>9

LAS ENTREGAS A TITULO DE PROMOCION Y LAS BONIFICACIONES EN EL AMBITO DEL IGV.

La prestación de servicios a título gratuito se encuentra inafecta del IGV, independientemente de la denominación que reciba (donación de servicios, bonificación de servicios, entre otros).Teniendo en cuenta que la prestación de servicios realizada a manera de bonificación es a título gratuito, califica como una operación no gravada a efecto de lo establecido en el numeral 6.2 del artículo 6° del Reglamento de la Ley del IGV.

Walker Villanueva Gutiérrez

Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Especialización en Tributación Internacional, Universidad Austral de Argentina, 2003. Universidad de Navarra, España. Maestría en Asesoría Fiscal y Contabilidad, 2000-2001. Post grado en Derecho Bancario y Bursátil en el BID y el ASBANC, 1999. Post grado Especialista en Tributación en la Universidad de Lima, 1996. Profesor de la Maestría de en Derecho Tributario de la PUCP. Profesor de la Maestría de Tributación de la U. Lima. Actualmente es socio del Estudio Ferrero Abogados.

>10>10

1. Introducción

Las adquisiciones vinculadas a los retiros no gravados con el Impuesto otorgan el derecho al crédito fiscal. La deducción del crédito fiscal, a pesar que su entrega no está gravada se explica por el fundamento técnico del Impuesto, que consiste en no generar costos fiscales (neutralidad fiscal) cuando el sujeto del Impuesto esté realizando “entregas gratuitas” vinculadas a sus actividades económicas, como en efecto, ocurre con las entregas gratuitas promocionales, muestras médicas y bonificaciones. En todas estas entregas gratuitas la finalidad es promover, incentivar o generar las ventas del sujeto del impuesto y en esa medida las entregas gratuitas se encuentran destinadas a operaciones gravadas con el Impuesto (Inciso b) del artículo 18 de la Ley).

En contraste con el sustento técnico de la neutralidad para no gravar las entregas gratuitas vinculadas a fines empresariales, las entregas gratuitas que se destinen a fines privados se gravan porque el sujeto del impuesto “desafecta” bienes incorporados al ámbito del negocio, a fines privados. La desafectación del ámbito negocial al privado presupone que el sujeto del impuesto ha computado previamente el crédito fiscal de los bienes que desafecta y que en razón de esa situación, la Ley impone que el sujeto del impuesto que ha actuado como consumidor final asuma la carga del impuesto, porque de lo contrario este habría efectuado un acto de consumo privado sin asumir la carga económica del Impuesto.

Así la finalidad de este supuesto gravado es igualar las condiciones impositivas entre consumidores finales. Se trata que el sujeto del impuesto que desafecta los bienes para fines privados restituya el crédito fiscal deducido previamente, para lo cual, la Ley podría haber tomado 2 opciones: (i) gravar las transferencias gratuitas o (ii) disponer el reintegro del crédito fiscal o, simplemente, impedir el uso del crédito fiscal como ocurre en la Ley española en relación a los bienes o servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o a tercera personas (Ley del IVA, artículo 95.Uno.5)

2. El concepto de bonificación

Las bonificaciones constituyen retiros gravados en el texto original del Decreto Legislativo 821 cuyo artículo 3, inciso a), numeral 2) dispone que constituye venta: “El retiro de bienes que efectúe el propietario, socio o titular de la empresa o la empresa misma, incluyendo los que se efectúen como descuento o bonificación, con excepción de los señalados por esta Ley y su Reglamento”. Igualmente, el Reglamento Decreto Supremo 136-96-EF publicado el 31 de diciembre de 1996 define al retiro de bienes como “todo acto por el que se transfiere la propiedad de bienes a título gratuito, tales como obsequios, muestras comerciales y bonificaciones, entre otros”.

En ese sentido, tanto la Ley y su Reglamento califican las bonificaciones como retiro de bienes gravadas con el IGV del 23 de abril de 1996 hasta el 30 de junio de 2000 en que a través del Decreto Supremo 064-2000-EF se incluye como excepción al retiro gravado a las bonificaciones.

Las bonificaciones en servicios de empresas dedicadas a la prestación de servicios se sujetan a iguales requisitos aplicables para las bonificaciones en bienes de empresas que venden bienes. Es posible que las empresas dedicadas a la venta de bienes o de servicios bonifiquen a sus clientes entregando bienes o servicios en forma indistinta, la única exigencia en el Impuesto a la Renta es que tales bonificaciones respondan a “las costumbres de la plaza”.

En cambio, en el ámbito del IGV las bonificaciones en bienes para empresas dedicadas a la venta de bienes está regulada detallamente en sus requisitos legales, mientras que las bonificaciones en servicios sólo tienen una mención literal en las normas de prorrata del crédito fiscal que dispone que los servicios gratuitos no generan la aplicación de la prorrata cuando se otorguen a título de bonificación.

Lo primero que llama la atención es la ausencia en la Ley del IR y Ley del IGV respecto al concepto de bonificacion. La norma del IGV señala: “Asimismo, para efecto del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, no se consideran ventas las entregas de bienes muebles que efectúen las empresas como bonificaciones al cliente sobre ventas realizadas, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 13 del Artículo 5º, excepto el literal c)”.

En la norma citada hay un concepto implícito de bonificación, las entregas de bienes a título de bonificaciones se realizan en razón de “ventas realizadas”, de modo que, a diferencia de las entregas promocionales, las bonificaciones responden al concepto de “ventas atadas”.

El Diccionario de la Real Academia define bonificar como “conceder a alguien por algún concepto, un aumento generalmente proporcional y reducido, en una cantidad que ha de cobrar, o un descuento en la que ha de pagar”. Como puede apreciarse la definición gramatical hace referencia al descuento en la que suma que ha de pagarse como una de las acepciones de bonificar.

En este sentido, se puede concluir que la bonificación como técnica de incentivo de ventas consiste en la entrega a título gratuito de bienes o de servicios, en razón de ventas o de servicios prestados a los clientes, que constituyen el fundamento o razón de la bonificación, de modo que, los bienes o servicios bonificados constituyen un descuento en la cantidad que han de pagarse por ellos.

3. Bonificaciones en bienes para empresas dedicadas a la venta de bienes

En la Ley del IGV, como hemos señalado, la norma califica como bonificaciones no sujetas al pago del Impuesto, las entregas de bienes muebles sobre ventas realizadas. Algunos comentarios sobre la regulación de este precepto.

1. Las entregas de bienes como bonificaciones se deben realizar en razón de ventas realizadas. No comprende, al menos literalmente, las bonificaciones realizadas en razón de “servicios prestados”, cuando la bonificación consiste en entrega de bienes.

Wal

ker

Villa

nuev

a G

utié

rrez

>11>11>11

En el Informe SUNAT No. 216-2002-SUNAT/K00000 se señala que el tratamiento de las bonificaciones no se aplican a las empresas de servicios.

“El tercer párrafo del inciso c) del numeral 3 del artículo 2 del Reglamento del IGV, cuando dispone que para efecto de dicho impuesto no se consideran ventas las entregas de bienes muebles que efectúen las empresas como bonificaciones al cliente sobre ventas realizadas, siempre que cumpla determinados requisitos; únicamente se refiere a las bonificaciones realizadas por ventas de bienes, mas no por la prestación de servicios.”

2. La entrega de bienes no tiene que consistir necesariamente en el mismo bien en cuanto a calidad y características se refiere. Es posible que la bonificacion consista en bienes de igual condición de los que son objeto de venta o de distinta condición.

3. Las bonificaciones en bienes respecto de ventas previas, deben cumplir con las condiciones aplicables a los descuentos: Razon de mercado, generalidad y sustento documentario. La diferencia entre descuento y bonificación es que aquella es la disminución parcial del precio del bien o servicio que se está vendiendo al cliente, mientras que la bonificación comprende el precio total del producto que se está entregando en tal condición.

4. No hay límite alguno para el monto de las bonificaciones entregadas a título gratuito y no gravadas con el Impuesto.

En este orden de ideas, las bonificaciones en bienes, si se trata de mercadería de igual calidad o de bienes comprados para ser entregados a título de bonificación, otorgan derecho a crédito fiscal y su entrega a título gratuito no está gravada como retiro de bienes, lo que conduce a una neutralidad perfecta en el IGV.

4. Bonificaciones en bienes o servicios para las empresas dedicadas a la prestación de servicios

Para el caso de las empresas dedicadas a la prestación de servicios que bonifiquen con la entrega de bienes, no están comprendidas dentro de la inafectación comentada en el apartado anterior, de modo que, su entrega a título gratuito estará gravada con el IGV, tal como lo ha señalado la SUNAT en el Informe Nro. 216-2002.

Sin embargo, es posible interpretar en forma extensiva que el otorgamiento de bonificaciones sobre “ventas realizadas” comprende cualquier operación gravada con el IGV (venta, servicio, construcción), porque de lo contrario, se estaría introduciendo una regla discriminatoria sin razón que la sustente. La interpretación extensiva de la norma tributaria no está prohibida, pues el último párrafo de la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario se refiere a la analogía y no a la interpretación extensiva.

En efecto, podemos concluir razonablemente que la finalidad de la norma tributaria era conceder el mismo tratamiento tributario a cualquier bonificación de bienes muebles en razón de “cualquier operación

gravada con el IGV”, y no sólo respecto de empresas dedicadas a la venta de bienes muebles como en su literalidad expresa la norma. La letra de la ley no recoge la finalidad de la norma.

Ahora bien tratándose de bonificaciones en servicios para empresas que venden bienes o prestan servicios, existe igual regulación. En efecto, se prevé que las bonificaciones en servicios no dan lugar a la aplicación de la prorrata de crédito fiscal, lo que complementa la regla de inafectación referida a los servicios gratuitos.

En efecto, los servicios prestados a título gratuito no están gravados con el IGV, lo que alcanza a los servicios prestados a título de bonificación, lo que sin embargo, no determina que se pierda crédito fiscal de las adquisiciones comunes destinadas a servicios gravados (servicios de telecomunicación cobrados) y servicios no gravados (servicio de telecomunicación prestados a título gratuito).

En este sentido, los servicios gratuitos prestados a título de bonificación no se gravan con el IGV y las adquisiciones comunes gravadas con el IGV destinadas a dichos servicios gratuitos no dan lugar a la prorrata de crédito fiscal.

Aunque no hay regulación expresa respecto de los servicios destinados exclusivamente a las bonificaciones en servicios, entendemos que es posible computar el íntegro del crédito fiscal, porque su destino a operaciones gravadas es indirecto, las bonificaciones constituyen un incentivo directo en la venta o prestación de servicios gravados con el Impuesto.

Veamos la regulación referida a la bonificación en servicios. El numeral 6 del artículo 6 del Reglamento de la Ley del IGV señala lo siguiente:

“ii) No se consideran como operaciones no gravadas la prestación de servicios a título gratuito que efectúen las empresas como bonificaciones a sus clientes sobre operaciones gravadas”.

A pesar de la exigua regulacion de la bonificación en servicios, la norma refiere a las bonificaciones otorgadas a “clientes” sobre “operaciones gravadas”. La referencia a clientes determina que la bonificación en servicios se otorgue en razón de bienes o servicios vendidos al cliente, y en segundo lugar, que dichas ventas o servicios estén gravados con el Impuesto.

De modo que, las bonificaciones en servicios a posibles clientes no encaja en la regla antes indicada, ni tampoco las bonificaciones a clientes sobre ventas o servicios exonerados o inafectos del IGV.

Ninguna otra consideración especial se exige en la norma del IGV para exceptuar de la regla de la prorrata a la bonificación de servicios, excepto que su prestación se cause en servicios prestados a clientes y gravados con el IGV. De modo que, los requisitos referidos a las bonificaciones de bienes no son aplicables a la bonificación de servicios.

En este caso la aplicación analógica de la norma tributaria, requisitos referidos a la bonificaciones de bienes, no pueden ser integrados y aplicados a las bonificaciones en servicios. La razón de ello, es que

>12

que debe evaluar para saber si una bonificación estuvo debidamente otorgada:

“Que estando a lo expuesto y toda vez que conforme a lo ordenado por este Tribunal en la resolución materia de cumplimiento corresponde en el presente caso dilucidar la naturaleza de las entregas de mercancías denominadas bonificaciones, procede que la Administración además de efectuar debidamente los cruces de información con clientes respecto de las operaciones objeto de reparo requiera a ésta la presentación de la información respectiva a efecto que determinar si tales entregas de bienes eran normales en el comercio, respondían a prácticas comerciales generalmente aceptadas o se hubieren otorgado por circunstancias compensatorias tales como pago anticipado, volúmen, monto y otras que se otorguen con carácter general en todos los casos en que ocurran iguales condiciones”.

Las referidas resoluciones hace referencia a que las costumbres de la plaza deben ser razonables y responder a prácticas usuales de mercado. En definitiva, la bonificación otorgada bajo el concepto de “ventas atadas” es una costumbre aplicable a distintos sectores de mercado como técnica de incentivo de ventas y en la medida que sean razonable, no será cuestionable para efectos del IR.

6.La entrega de bienes con fines promocionales

Dentro de las excepciones al retiro de bienes la más relevante conjuntamente con la referidas a las bonificaciones es las entregas gratuitas promocionales. Dispone la norma que no se encuentra gravada con el IGV la entrega de bienes a título gratuito que efectúen las empresas con la finalidad de promocionar su línea de producción, comercialización o de servicios, siempre que el valor de mercado de la totalidad de dichos bienes no exceda del 1% del promedio de ingresos de los 12 últimos meses, incluyendo el mes en el cual se aplica el crédito y con un límite de 20 UIT2

El Decreto Supremo 064-2000-EF (Tercera Disposición Transitoria y Final) señaló con carácter interpretativo que sólo se gravaría con el Impuesto, el valor de las entregas gratuitas promocionales que superasen los límites legales, lo cual descarta la interpretación que debería gravarse la totalidad del valor de los bienes entregados a titulo gratuito.

Los retiros con fines promocionales han sido abordados por la jurisprudencia del Tribunal Fiscal habiendo establecido los siguientes criterios que examinaremos en detalle:

a. Los bienes que pueden constituir retiros promocionales no gravados son aquellos que no sean utilizables por el consumidor, aquellos bienes que tenga finalmente únicamente informativa o publicitaria. Este criterio nace de la RTF Nro. 214-5-2000 y del Acuerdo de Sala Plena 13-2005. Nuestra conclusión sobre este punto es que este criterio jurisprudencial no es aplicable a partir del 1 de enero de 1997 en que se regula la excepción de gravar los

2. El Reglamento anterior D.S. 136-96-EF señalaba que el límite era del 0.5% de los ingresos brutos promedios mensuales de los últimos 12 meses y con un límite de 4 UIT. Estos límites fueron incrementados por el Decreto Supremo N° 064-2000-EF a 1% y 20 UIT los cuales se encuentran vigente a la fecha.

los requisitos previstos en la norma del IGV en su literalidad y finalidad sólo se refieren a la bonificacion de bienes muebles, lo que no puede extenderse a un supuesto no previsto en la norma (“bonificaciones de servicios”), caso en el cual, se estaría aplicando la norma en forma analógica

5. Las bonificaciones en el Impuesto a la Renta

Conforme al artículo 20 de la Ley del IR, el ingreso neto total resultante de la enajenación de bienes se establece deduciendo del ingreso bruto las devoluciones, bonificaciones, descuentos y conceptos similares que respondan a las costumbres de la plaza.

Por su parte, el artículo 85 de la Ley del IR señala lo siguiente:“Para efecto de lo dispuesto en este artículo, se consideran ingresos netos el total de ingresos gravables de la tercera categoría, devengados en cada mes, menos las devoluciones, bonificaciones, descuentos y demás conceptos de naturaleza similar que respondan a la costumbre de la plaza, e impuesto calculado al importe determinado aplicando la tasa a que se refiere el primer párrafo del Artículo 55 de esta Ley”.

Así, las bonificaciones (en bienes o servicios, la norma no distingue) deben responder a las costumbres de la plaza por exigencia de los articulos 20 y 85 de la Ley del IR. En cuanto a lo que se debe entender por “bonificaciones que respondan a las costumbres de la plaza”, el Tribunal Fiscal en la Resolución No. 03981-1-2004, establece lo siguiente:

“Que conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Impuesto a la Renta antes citada, el ingreso neto total resultante de la enajenación de bienes se establecerá deduciendo del ingreso bruto las devoluciones, bonificaciones, descuentos y conceptos similares que respondan a las costumbres de la plaza;

(…)

Que el referido procedimiento resulta razonable, dadas las carácterísticas específicas de la actividad que realiza la recurrente, la misma que está sujeta a regulaciones del comercio internacional”.

Asimismo, en la Resolución No. 09688-1-2004 señala lo siguiente:

“Que en relación con los descuentos otorgados por la recurrente a sus clientes y que fueron materia de reparo, en esta instancia, de acuerdo con las normas vigentes durante los periodos acotados sobre el valor de mercado de existencias y descuentos y de lo manifestado por las partes, se tiene que para decidir la controversia debe dilucidarse si los conceptos referidos corresponden realmente a descuentos y, de ser así, si responden a las costumbres de la plaza o a lo que es usual en el mercado, y además si han sido otorgados con carácter general”.

En la Resolución Nro. 07335-4-2009, el Tribunal ordena a la Administración cuáles son los criterios

Wal

ker

Villa

nuev

a G

utié

rrez

>13

retiros promocionales.

b. La interpretación de la finalidad promocional establecida por el Tribunal Fiscal en la RTF Nro. 1215-5-2002 de 6 de marzo de 2002, aunque no es procedente de observancia obligatoria es criterio reiterado, en el sentido que las entregas gratuitas que constituyan gastos de representación no encajan dentro de la excepción. Varias razones técnicas nos llevan a discrepar de este criterio y también del discutible criterio del Tribunal Fiscal establecido en la RTF 11915-3-2007 de 14 de diciembre de 2007 respecto a la interpretación de consumidor real o potencial para delimitar los gastos de propaganda en relación a los gastos de representación.

6.1. Sólo constituyen retiros promocionales la entrega de bienes que no constituyan beneficio directo y propio para el consumidor

Este criterio tuvo su origen en la RTF 214-5-2000 y fue acogido en el Acuerdo de Sala Plena 15-2003. Conforme a este criterio la entrega de bienes que representen alguna utilidad, beneficio, ventaja o uso para el consumidor constituían un retiro gravado con el Impuesto, mientras que los bienes que tenían únicamente finalidad publicitaria no constituían retiros gravados. Ambos criterios fueron establecidos durante la vigencia del Decreto Legislativo 775 y su Reglamento, Decreto Supremo 29-94-EF, que no contenía ninguna excepción a la regla que disponía gravar como retiro de bienes toda trasferencia gratuita de bienes.

En el contexto normativo antes indicado en que toda transferencia gratuita de bienes estaba gravada como retiro de bienes, resulta entendible que el Tribunal Fiscal construyera un criterio para no gravar la entrega de afiches, almanaques, banderolas, folletos y catálogos, bajo el fundamento que no eran bienes que representaran un beneficio propio y directo para el consumidor. Quizá hubiera sido más apropiado que se señalara que no se puede ejercer el derecho de propiedad sobre “papeles” cuya única utilidad es transmitir información publicitaria, por lo que no se podía configurar una transferencia de propiedad sobre bienes.

Al margen de la falta de rigor técnico del fundamento antes indicado, este criterio se aplicó también desde el inicio de la vigencia del Decreto Legislativo 821 (23-4-1996) hasta el 31 de diciembre de 1996, pues a partir del 1 de Enero de 1997 entró en vigencia la excepción de los retiros con finalidad promocional con la modificación efectuada por el Decreto Supremo 136-96-EF.

6.2. La entrega de afiches no constituyen un bien utilizable en provecho propio del adquirente. Criterio aplicable durante la vigencia del Decreto Legislativo 775

Según la Resolución del Tribunal Fiscal Nro. 214-5-2000 de 28 de marzo de 2000 publicada el 5 de mayo

de 2000 que resolvió una controversia suscitada entre noviembre de 1994 y octubre de 1995 respecto a si la entrega de afiches publicitarios se encontraban gravados con el Impuesto. La Administración citó como fundamento de su determinación, el Manual del IGV de la Editorial Economía y Finanzas que la sección 1/ 4.1 Retiro de empresas – actos comprendidos correspondiente a la norma vigente en el ejercicio 1995 señalaba “ se considera como obsequios, las entregas que efectúe el contribuyente por concepto de gastos de publicidad, esto es, bienes con publicidad de la empresa como lapiceros, polos, llaveros, almanaques y similares (afiches)”.

En dicha Resolución que constituye precedente de observancia obligatoria el Tribunal señaló que “no se trata de bienes que la empresa misma retire, ni se entiende en relación causal, en relación causal a un beneficio propio y directo a favor de terceros, tal como cabe entender, cuando la ley precisa ”…incluyendo los que se efectúen como descuento o bonificación…” en este caso, el tercero no obtiene tal beneficio directo, sino tan solo recibe el afiche, sin ninguna obligación para adquirir por tal medio los productos que en ellos se promocionan, por lo que en este punto, la ley no grava como retiro la entrega de afiches efectuada por la empresa y reparada por la Administración” .

El vocal informante Dr. Juan Guillen Meza explicó con más detalle el fundamento expresado en la resolución de observancia obligatoria antes citada. En relación a la entrega de afiches señaló que “ aun …de ser entregados gratuitamente, no constituyen bienes que representen para el adquirente el uso de tal bien, como pueden ser los lapiceros, polos, llaveros, almanaques, etc, a que se refiere dicha cita, calidad que bajo ningún punto de vista alcanza a un afiche, el cual, sólo tiene por fin ser un instrumento promocional de mercadeo, a tal punto, que su recepción es posible que sea desechada, como ocurre con otros medios de similar naturaleza, verbigracia, los volantes que las empresas distribuyen en sus propios locales o a los transeúntes a través de terceros en las calles. Así pues, desvirtuada su utilización como bien en provecho propio del adquirente, resulta forzado reputar como retiro, en su calidad de obsequio, la entrega gratuita de afiches a terceros practicada como técnica comercial por la contribuyente”

6.3. La entrega de polos, uniformes, agendas billeteras, bolígrafos y llaveros con logotipo de la empresa constituye bienes que permiten un aprovechamiento, uso y beneficio para quien lo recibe. Criterio vigente durante la vigencia del Decreto Legislativo 775.

Complementando el criterio anterior y haciendo referencia expresa la RTF 214-5-2000, el Tribunal Fiscal adoptó el Acuerdo de Sala Plena N° 15-2003 de 6 de agosto de 2003 en relación a si la entrega gratuita de polos, uniformes, banderolas, agendas, billeteras, bolígrafos y llaveros con fines publicitarios, constituye retiro de bienes gravados con el IGV durante la vigencia del Decreto Legislativo 775 y su Reglamento Decreto Supremo 29-94-EF.

En ese sentido, el Acuerdo de Sala Plena señaló que

>14

“Según el criterio adoptado por la RTF antes citada (214-5-2000), la entrega gratuita de bienes en favor de terceros, calificará como retiro en tanto dichos bienes impliquen un beneficio propio y directo para el adquirente”. Continúa señalando el Acuerdo que en ese concepto no encaja los afiches, banderolas, folletos y catálogos que tiene como único propósito promocionar a la empresa en el mercado.

Mientras que en el caso de otros bienes señala el Acuerdo que “distinto es el caso de los polos, llaveros, bolígrafos y agendas con el logotipo de la empresa, dado que dichos bienes tienen la calidad de obsequios, cuya naturaleza – a diferencia de los bienes citados en los párrafos precedentes -, permite un aprovechamiento, uso y beneficio propio para quien los recibe que trasciende la difusión de la imagen de la empresa, por lo que su entrega constituye un “retiro” “.

6.4. Entregas gratuitas de uniformes deportivos, polos, bermudas, pelotas, trofeos, implementos deportivos y juegos didácticos se encuentran gravados con el Impuesto. Criterio aplicable durante la vigencia del Decreto Legislativo 821 y el Decreto Supremo 136-96-EF.

La Resolución del Tribunal Fiscal Nro. 7445-3-2008 de fecha 17 de junio de 2008, resolvió en una controversia de enero a diciembre de 1997 que la entrega de uniformes deportivos, polos, bermudas, pelotas, trofeos, implementos deportivos y juegos didácticos se encontraban gravados con el Impuesto en aplicación del criterio contenido en el Acuerdo de Sala Plena 13-2005 y la RTF 214-5-2000. En efecto la Resolución señaló que “la entrega de bienes en calidad de obsequio será gravada como retiro en la medida que éstos sean susceptibles, por su naturaleza, de ser utilizados por quienes los reciben y que, por el contrario, si su uso no puede ir por más allá que de lo publicitario, tales entregas no califican como retiros”.

Agrega que “En el caso de los uniformes deportivos, polos, bermudas, pelotas, trofeos, implementos deportivos y juegos didácticos, dado que la recurrente manifestó que fueron entregados a clientes sino al personal contratado para las campañas de promoción de sus productos, no acreditó que constituían entregas como condición de trabajo, y teniendo en consideración el criterio antes señalado, corresponde mantener los reparos respectivos”.

A pesar que durante el período materia de controversia ya estaba vigente la excepción de los retiros promocionales, las entregas examinadas no tuvieron finalidad promocional, por lo que no era aplicable la excepción de los retiros promocionales recogido en el Decreto Supremo 136-96-EF a partir del 1 de Enero de 1997 y en consecuencia, fueron válidas las referencias al Acuerdo de Sala Plena 13-2005 y RTF 214-5-2000.

6.5. La entrega gratuita de bolsas con el logo de San Fernando conjuntamente con la venta de pollos constituía retiro gravado con el Impuesto porque, por

su naturaleza, tiene una utilidad que no se agota en lo publicitario. Criterio aplicado durante la vigencia del Decreto Legislativo 821 y la vigencia del Decreto Supremo 136-96-EF

La Resolución del Tribunal Fiscal 4531-1-2003 de 12 de agosto de 2003 resolvió una controversia suscitada entre los meses de marzo, julio y diciembre de 1998 respecto a si la entrega gratuita de bolsas con el logo de San Fernando que se efectuaba conjuntamente con la venta de pollos constituía un retiro gravado con el Impuesto.

Lo increíble de esta Resolución es que cita la regla de las entregas gratuitas con finalidad promocional (no gravadas con el IGV a partir del 1 de enero de 1997) y sin embargo, cita a continuación la RTF 214-5-2000 y el Acuerdo de Sala Plena 15-2003 para señalar que la entrega de bolsas tienen una utilidad que trasciende de lo publicitario y que por lo tanto, se encuentra gravada con el Impuesto. Decimos “increíble” porque es el propio Tribunal el que traslada un criterio jurisprudencial establecido bajo un marco legislativo distinto al que se encontraba vigente en el ejercicio 1998. Se entiende que el Tribunal Fiscal revisa con rigor el supuesto de hecho y la norma aplicable y en función de ello concluye si un determinado criterio jurisprudencial resulta aplicable aun en períodos tributarios posteriores.

7. La finalidad promocional de las entregas gratuitas. Los gastos de representación y los gastos de promoción.

Entendemos que esta excepción funciona para toda entrega gratuita cuya finalidad sea promocionar la venta de bienes o prestación de servicios, lo que podría abarcar tanto a los gastos de propaganda (Inciso m) del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta) como a los gastos de representación materializados en la entrega de bienes como atención a clientes determinados. Ambos tipos de gastos tienen como propósito promocionar las ventas del sujeto del impuesto, el de propaganda a través de una promoción directa de los productos o servicios del sujeto y el de representación a través de una promoción indirecta de los productos o servicios del sujeto.

Los gastos de representación, en una de sus modalidades, son obsequios dirigidos a clientes especialmente identificados a fin de mantener una imagen de mercado. Estas entregas no están unidas simultáneamente a ninguna venta o prestación de servicios sino que responden a una política de la empresa para generar buena imagen comercial o fidelizar a determinados clientes. En los gastos de representación “constituye objeto de la promoción la imagen misma de la empresa” (RTF 11915-3-2007 de 14 de diciembre de 2007), a lo que agregaríamos nosotros, que la imagen de la empresa es un medio para generar confianza en el consumidor y de esa forma persuadir decisiones de consumo. Según el inciso q) del artículo 37 de la LIR estos gastos no podrán superar el 0.5% de los ingresos brutos (el Reglamento precisa que son ingresos netos) con un límite máximo de 40 UIT.

Wal

ker

Villa

nuev

a G

utié

rrez

>15

A efectos del IGV los gastos de representación otorgarán derecho al crédito fiscal, en la parte que en conjunto no excedan del 0.5% de los ingresos brutos acumulados en el año calendario, hasta el mes en que corresponda aplicarlos, con un límite máximo de 40 UIT acumulables durante un año calendario (Rgto, art. 6 numeral 10). En suma, los gastos de representación sólo otorgan derecho al crédito fiscal hasta el límite de lo que es deducible para fines del Impuesto a la Renta, aunque con un cálculo acumulativo en el año calendario correspondiente.

Nuestro entendimiento es que los conceptos de renta que distinguen claramente entre gastos de propaganda o promoción y gastos de representación no son trasladables al IGV, porque no existe norma de remisión tácita o explícita, ni tampoco es aplicable la Norma IX del Título Preliminar del Código Tributario para la aplicación supletoria de la Ley del IR en la definición de los retiros promocionales, porque la finalidad de ambos impuestos es diferente y porque adicionalmente en el IR no se definen los gastos de promoción sino los gastos de propaganda.

De otro lado, si el derecho al crédito fiscal ya está limitado por norma propia del IGV significa que las compras de los bienes que sirven realizar los gastos de representación hasta el límite de ley son gastos incurridos dentro de las actividades empresariales del sujeto, de modo que, su entrega no debe gravarse como si se tratara de un gasto destinado al consumo privado.

Si además consideramos que una parte del IGV de compras de los gastos de representación no constituye crédito fiscal por exceder del límite legal, gravar su entrega a los clientes como retiros de bienes constituye una norma absolutamente antitécnica que violenta el fundamento del gravamen de los retiros de bienes, que técnicamente sólo debería comprender a las adquisiciones que han otorgado crédito fiscal, lo que conduce a generar un doble costo fiscal.

El Tribunal Fiscal ha señalado que la finalidad promocional se cumple con acciones tendientes a incrementar las ventas o generar una decisión de consumo en relación a los productos o servicios que ofrece la Compañía y que esa finalidad no se cumple cuando se trata de acciones que tienden a proteger la imagen de la Compañía (entiéndase gastos de representación), lo que definitivamente es discutible, porque los gastos de representación no buscan proteger como fin la imagen de la compañía o la fidelización de determinados clientes, sino a través de tales acciones buscan como finalidad mediata mantener o incrementar su nivel de ventas.

7.1. El concepto de finalidad promocional esbozado por el Tribunal Fiscal. La entrega de pavos de navidad como gastos de representación no constituyen retiros promocionales

El Tribunal Fiscal en la Resolución 1215-5-2002 de 6 de marzo de 2002 resolvió una controversia del mes diciembre de 1997 referida a la entrega de pavos a diversas farmacias de la ciudad y provincias para

promover la venta de los productos de Grunenthal Peruana S.A.

En dicho período ya estaba vigente la excepción de los retiros efectuados con la finalidad de promocionar la línea de producción, de comercialización y de servicios, habiendo interpretado el Tribunal Fiscal en relación a la finalidad promocional “(…)que dicha finalidad sólo se cumple en el caso de entregas gratuitas efectuadas como parte de acciones tendientes a incrementar las ventas (“promociones de ventas”) o motivar algún tipo de comportamiento en relación con alguno de los productos o servicios objeto de transacciones por parte de la empresa (esto es actividades de “promoción estratégica”, que por ejemplo pretenden informar sobre un producto nuevo o existente, destacar sus ventajas frente a otros productos de la competencia) tanto si están dirigidas a los consumidores finales o a los eslabones intermedio de la cadena de distribución (concesionarios y distribuidores) no apreciándose que ello ocurra en el caso de acciones tendientes a proyectar una imagen genérica de la empresa, como ocurre con las actividades vinculadas a la imagen de la empresa”.

El Tribunal Fiscal cita a William Ryan que en su obra “Guía básica para la actividad de Marketing” señala que la promoción está conformada por actividades vinculadas a la publicidad, venta personal, promociones especiales e imagen y relaciones públicas. No obstante lo cual, concluye, que el texto expreso de la norma “sólo comprende a aquellas entregas gratuitas efectuadas con la finalidad específica de difundir las ventajas de los bienes o de los servicios de una línea de producción, de comercialización o de servicios de la empresa”.

El criterio interpretativo del Tribunal Fiscal parte de una cita a un libro de marketing que no parece la literatura más apropiada para resolver un problema técnico del Impuesto al Valor Agregado y la conclusión a la que arriba es contraria al contenido de la cita en la que se apoya, pues según el libro mencionado las actividades de imagen y relaciones públicas son parte de las actividades promocionales. Sin embargo, lo más discutible del criterio es que el Tribunal Fiscal concluya que la excepción sólo comprende entregas gratuitas con la “finalidad específica de difundir las ventajas de los bienes o de los servicios”, lo que no fluye ni de la literalidad de la norma ni de su finalidad.

En efecto la norma referida a los retiros promocionales no señala que sean actividades estén “específicas” de promoción ni que dichas actividades estén dirigidas a difundir las ventajas de los bienes o de los servicios.

Agrega que “(..)cuando la entrega de obsequios a los clientes tiene como finalidad principal presentar una imagen de la empresa a los clientes, como ocurre con aquellas que (…) se denominan “gastos de representación” (…) las entregas gratuitas efectuadas no pueden considerarse comprendidas dentro de los alcances del supuesto regulado”” como entrega gratuitas con fines promocionales.

7.2. Resolución del Tribunal Fiscal 1253-4-2005

>16

de 25 de febrero de 2005

La Resolución citada resolvió una controversia suscitada en los ejercicios 1999 y 2000 referidas a entregas por concepto de promoción de ventas y distribución que conforme a las guías de remisión fueron entregadas a trabajadores de la compañía y las denominadas entregas por “Atenciones” respecto de las cuales no se especificaron a quienes se entregaron. En el contenido de esta resolución se cita los considerandos de la RTF 1215-5-2002 de 6 de marzo de 2002 para resolver la controversia referida a las entregas por atenciones y se concluye que al no haberse probado el destino de tales entregas no resulta aplicable la excepción de los retiros promocionales. Lo relevante de esta resolución es que se cita nuevamente el criterio de la RTF 1215-5-2002.

7.3. La Resolución del Tribunal Fiscal Nro. 7445-3-2008 de fecha 17 de junio de 2008

La Resolución citada resolvió una controversia de enero a diciembre de 1997 respecto a si la entrega de uniformes deportivos, polos, bermudas, pelotas, trofeos, implementos deportivos y juegos didácticos se encontraban gravados con el IGV. El Tribunal Fiscal después de citar la RTF 214-5-2000 y el Acuerdo de Sala Plena 15-2003 y examinar los supuestos de hecho sometidos a consideración, concluye que las entregas gratuitas citadas no encajan como entregas que tenga finalidad meramente publicitaria y por lo tanto, se trata de retiros gravados con el Impuesto. Finalmente cita el criterio de la RTF 1215-5-2002 de 6 de marzo de 2002 y concluye que tampoco es de aplicación el criterio contenido en estas RTF.

Lo relevante de esta resolución es que reitera el criterio de la RTF 1215-5-2000 y que además se continúa citando el criterio de la RTF 214-5-2000 y el Acuerdo de Sala Plena 13-2005, a pesar que como hemos explicado anteriormente en el ejercicio 1997 ya se encontraba vigente la excepción referida a los retiros con finalidad promocional, de modo que, cualquier entrega de bienes (polos, llaveros, agendas, lapiceros, etc.) que tenga finalidad promocional no se encuentra gravado a partir del 1 de enero de 1997 y que por consiguiente, el criterio de si el bien tiene una utilidad meramente publicitaria (no gravado) o un beneficio directo para el consumidor (gravado) que fue esbozado por la RTF 214-5-2000 y el Acuerdo de Sala Plena 13-2005 no es aplicable para la interpretación del supuesto normativo de los retiros promocionales a partir del 1 de Enero de 1997.

8. El concepto de gastos de propaganda está dirigido a consumidores definidos como tales conforme a la Ley de Protección al Consumidor – RTF 11915-3-2007 de 14 de diciembre de 2007

La RTF ha sido expedida para interpretar la distinción entre los gastos de representación y gastos de propaganda según el artículo 21 inciso m) del Reglamento de la Ley del IR para la situación

de hecho siguiente. Se trataba de una empresa fabricante de cerveza que tenía suscritos contratos de distribución con distribuidores y distintos mayoristas. Este fabricante organizaba visitas a su fábrica para los clientes de sus distribuidores y mayoristas (vendedores minoristas, detallistas, bodegueros, dueños de bares y licoreros) y para consumidores y potenciales clientes provenientes de distintas instituciones (organizaciones sociales, educativas y gremiales).

Sobre la situación de hecho expuesta, el Tribunal Fiscal concluye que los gastos incurridos en la organización de las visitas constituyen gastos de representación en el caso de las visitas para los clientes de sus distribuidores y mayoristas, porque según el artículo 21 inciso m) del Reglamento de la Ley del IR, estos gastos deben estar dirigidos a una masa de consumidores reales o potenciales y que la calificación de consumidor conforme al artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor3 sólo comprende a los consumidores que adquieren bienes o servicios como destinatarios finales y que por lo tanto, dicha calificación no alcanza a los distribuidores y mayoristas. En efecto, el Tribunal Fiscal señala:

“Que de lo expuesto se tiene que los gastos incurridos por visitas a la fábrica de la recurrente por clientes de sus distribuidores (distribuidores, mayoristas B, mayoristas A-B y mayoristas A), no se encuentran dentro de los alcances del segundo párrafo del inciso m) del artículo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, antes citado, toda vez que no han sido destinados a consumidores , según lo antes indicado, sino a mayoristas y distribuidores”

Mientras que en el caso de las visitas de potenciales clientes provenientes de distintas instituciones sociales, gremiales educativas, concluye el Tribunal que sí encajan como gastos de propaganda en los siguientes términos:

“Que por el contrario, los gastos incurridos por visitas a la fábrica de la recurrente por instituciones (grupos de individuos que provienes de sectores o unidades comunes, como gremios, estudiantes universitarios, escolares, asociaciones vecinales, municipalidades, universidades, comités, asociaciones civiles, instituciones del estado, fuerzas armadas y policiales) sí se encuentran dentro de los alcances del segundo párrafo del inciso m) del artículo 21 antes citado, toda vez que se trata de gastos dirigidos a masas de consumidores reales o potenciales, que en el presente caso, tienen por objeto publicitar y posicionar las marcas (productos) de la empresa”

8.1. La definición de consumidor final conforme a la Ley de Protección al Consumidor

La definición de consumidor según la Ley de Protección al Consumidor tiene finalidad distinta a la definición de consumidor real o potencial del Reglamento del IR, porque aquella busca eliminar la asimetría de información que suele colocar en una situación de inferioridad al consumidor respecto del proveedor, mientras que la definición tributaria

3 . Las personas naturales o jurídicas que adquieran, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios (Art. 3 del TUO DS 039-2000 de 11-12-00)

Wal

ker

Villa

nuev

a G

utié

rrez

>17

busca que la propaganda se dirija a los consumidores potenciales o reales de los productos o servicios.

Debido a tal diferencia de finalidad, la definición de consumidor está restringida a la relación proveedor – consumidor final de bienes y servicios donde se presenta la asimetría de información, mientras que la definición de consumidor real o potencial no puede estar restringida únicamente a dicha relación sino que debe abarcar a toda la cadena de producción y comercialización (fabricante – distribuidor, distribuidor – mayorista, mayorista – minorista, minorista – consumidor final), pues todos los agentes que intervienen en ella tiene la necesidad de incurrir en gastos de propaganda que promocionen sus productos o servicios.

La definición de consumidor según la Ley de Protección al Consumidor no es una definición sencilla como lo plantea el Tribunal Fiscal. Inicialmente se incluía como “consumidores” a las personas naturales e incluso jurídicas cuando estas adquirían bienes y servicios distintos a los fines propios de su actividad y actualmente sólo incluye a las personas naturales y a los pequeños empresarios y ya no a cualquier persona jurídica.

De modo que, la aplicación supletoria de la definición de consumidor de la Ley de Protección al Consumidor, originaría que la definición de consumidor real o potencial varíe según el cambio de la norma de protección al consumidor y de la jurisprudencia del Tribunal del INDECOPI en relación a dicho concepto. Veamos la definición de consumidor final según la Ley de Protección y la jurisprudencia del Tribunal del INDECOPI.

El artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor busca proteger al destinatario finales de bienes y servicios frente a los proveedores que ofertan bienes o servicios por la asimetría de información entre ambos.

Conforme a la jurisprudencia actual del INDECOPI, Resolución Nº 422-2003/TDC de fecha 03 de octubre de 2003 expedida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, el concepto de consumidor final comprende a las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios (MYPES), cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.

Conforme con lo anterior, se ha interpretado que el tratamiento que se dispensa a los pequeños empresarios respecto de los servicios en general, es equiparable al de cualquier adquirente de servicios, debido a que no cuentan con un grado especial de conocimientos para su adquisición.

En definitiva, las personas naturales y los pequeños empresarios quedan comprendidos dentro del ámbito de la Ley de Protección al Consumidor respecto de la adquisición de cualquier servicio y en el caso de productos cuando para su adquisición no fuera previsible que debieran contar con

conocimientos especializados.

De otro lado, con anterioridad a este criterio, la Resolución 101-96-TDC de 18-12-99 publicada el 1-1-97, el Tribunal del INDECOPI declaró que “No se consideran consumidores y usuarios a los proveedores cuando adquieran, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad”, de modo que excluía de la condición de consumidor a los proveedores cuando adquirían bienes y servicios propios de su actividad, casos en los cuales, se asumía que el proveedor disponía de la información suficiente para adoptar una decisión de consumo razonable.

8.2. Consecuencias prácticas de la aplicación del concepto de consumidor de la Ley de Protección al Consumidor en la definición de consumidor real o potencial para los gastos de propaganda del Reglamento de la Ley del IR

La definición de consumidor final conforme al criterio actual de la jurisprudencia del Tribunal del INDECOPI, originaría que sólo los gastos incurridos respecto de personas naturales y pequeños empresarios constituyan gastos de propaganda, de modo que los gastos incurridos por cualquiera de los agentes de la cadena respecto de sus respectivos clientes (el fabricante respecto de los distribuidores o mayoristas o minoristas, el distribuidor respecto de los mayoristas o minoristas) no constituirían gastos de propaganda a pesar de estar dirigidos a la masa de consumidores reales o potenciales de sus productos o servicios y por el contrario tales gastos sí serían calificados como gastos de propaganda cuando se incurran respecto de personas naturales o pequeños empresarios.

Nuestro entendimiento es que los gastos de propaganda se distinguen de los de representación no en función a la definición de consumidor sino en función al destinatario de tales gastos, si se trata de gastos dirigidos a destinatarios específicos e identificados o si se trata de gastos dirigidos a una masa de consumidores reales o potenciales. En los gastos de representación se promociona la imagen de la Compañía haciendo una atención especial a clientes determinados, mientras que en los de propaganda los gastos se dirigen a una masa de consumidores reales o potenciales.

En ese sentido, si en el caso de la RTF Nro. 11915-3-2007 la Compañía hubiera organizado visitas de sus distribuidores o mayoristas (clientes identificados) los gastos incurridos en su ocasión constituirían gastos de representación; en cambio, si las visitas se hubieran organizado para los clientes de sus distribuidores o mayoristas se está cumpliendo con dirigirla a una masa de consumidores reales o potenciales.

9. La influencia de este criterio en los retiros promocionales del Reglamento de la Ley del IGV

El criterio esbozado por el Tribunal Fiscal en relación a la definición de consumidor real o potencial aunque incorrecto también influirá en la aplicación

>18

de la regla de los retiros promocionales, los cuales conforme al criterio de la RTF 1215-5-2002 de 6 de marzo de 2002, no incluye a las entregas gratuitas que constituyan gastos de representación.

Así si un fabricante de productos realiza entregas gratuitas de polos, lapiceros, llaveros, agendas a sus mayoristas o distribuidores, no constituirían gastos de propaganda porque no están dirigidas a personas naturales o pequeños empresarios, en cambio, si tales bienes se entregan a personas naturales o pequeños empresarios, sí constituirían gastos de propaganda.

Las consecuencias prácticas y absurdas que se derivan del criterio esbozado por el Tribunal Fiscal en la RTF 11915-3-2007 demuestra que la aplicación supletoria del artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor para definir el concepto de consumidor de los gastos de propaganda del inciso m) del artículo 21 de la Reglamento de la Ley del IR, no ha sido pertinente porque desnaturaliza la finalidad de la norma tributaria.

>19

La transferencia en propiedad de una concesión minera no se encuentra gravada con el IGV.El criterio antes indicado, no se desvirtúa por el hecho que se haya pactado que la contraprestación por la transferencia de la concesión minera sean pagos semestrales, que serán exigibles mientras dure la vida útil de la mina materia de concesión.

A fin de darle el tratamiento respectivo a los pagos semestrales que se efectúan como consecuencia de la transferencia de la concesión minera, la empresa adquirente debe estar a lo dispuesto en el artículo 74° del TUO de la Ley General de Minería.

Rolando Ramírez-Gastón Horny

IGV EN EL CONTRATO DE OPCIÓN MINERA

Abogado socio y Jefe del Área Tributaria del Estudio Echecopar. Con amplia experiencia asesorando a clientes corporativos e institucionales en el planeamiento tributario de sus operaciones comerciales y financieras, así como en los aspectos tributarios en importantes procesos de fusión y adquisición de empresas. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y con Maestría en Derecho por la New York University. Permanente expositor en seminarios y congresos sobre tributación tanto nacionales como internacionales. Ha sido profesor del Diplomado de Tributación Internacional y Precios de Transferencia organizado por la Universidad del Pacífico.

>20

I. INTRODUCCIÓN1

La certeza en la determinación de los efectos tributarios de las operaciones comerciales que realizan las empresas, es un elemento de vital importancia que está vinculado con el principio constitucional de seguridad jurídica.

En palabras de Fernández Vásquez2, la seguridad jurídica es el conjunto de “condiciones indispensables para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran. Añadiendo que, constituye la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicios. A su vez, la seguridad delimita y determina las facultades y los deberes de los poderes públicos”.

Como se verá en el desarrollo de este artículo, no existe un tratamiento específico del Impuesto General a las Ventas (IGV) sobre el contrato de opción minera, lo que puede generar una falta de claridad para los contribuyentes. Esta falta de claridad no contribuye a la seguridad jurídica de tales contribuyentes, pues podrían verse sujetos a la interpretación incorrecta de la Administración Tributaria, al querer gravar supuestos que, como veremos en algunos de los casos analizados en el presente artículo, no están gravados con el IGV. El objetivo de este artículo es efectuar un análisis sistemático de las normas que regulan la actividad minera, con las normas del Código civil, del Impuesto a la Renta y, por supuesto, del propio IGV, para intentar de delimitar los efectos que se generan en este impuesto los contratos de opción minera que se celebran con regularidad en el mercado minero, con las múltiples variaciones en sus condiciones, y de los sujetos que los celebran.

II. EL CONTRATO DE OPCIÓN MINERA

En la legislación minera podemos distinguir instituciones contractuales propias del Derecho Minero que se podrían clasificar en contratos asociativos, de garantía, preparatorios y de disposición. Con respecto a los contratos preparatorios, el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado mediante Decreto Supremo No. 014-92-EM (en adelante, “LGM”) recoge el contrato de opción minera. Estas instituciones contractuales no siempre han estado presentes en la legislación minera. Como bien señalaba Enrique Lastres Bérninzon: “Es recién con el Código de Minería de 1950 que encontramos delineadas por primera vez instituciones contractuales propias del Derecho Minero que, con algunas excepciones, han llegado hasta nuestros días habiéndose reconocido la existencia de los contratos de transferencia, de

opción, los de exploración y explotación, los hoy llamados contratos de cesión minera, los de compra venta de minerales (…)”3 (el subrayado es nuestro)

Diversos especialistas en Derecho Minero han comentado acerca de la justificación de la necesidad de agregar instituciones contractuales especiales. Sobre el particular, Basadre Ayulo señala lo siguiente:

“las características especiales del Derecho Minero imponen al legislador la necesidad imperativa de establecer normas jurídicas especiales y excepcionales y, en algunos casos, modalidades y notas propias en cuanto al régimen contractual (…)”.

De la misma manera, Carlos Rodríguez Escobedo menciona que:

“por la especial modalidad de los actos jurídicos en el Derecho de Minería se legisla respecto de diversos contratos, que difieren en su contenido de los contratos civiles y comerciales. Sin embargo, llevan la nota característica de su origen en el DERECHO COMUN, de tal manera que tienen que aplicarse las disposiciones de este derecho (…)”4 .

De lo anterior se desprende que los contratos previstos expresamente en la LGM no constituyen una lista taxativa sino simplemente enunciativa. Es decir, en virtud a la libertad contractual, las partes pueden establecer distintas y novedosas modalidades de contratación privada, procurando respetar siempre las nomas de orden imperativo5.

De esta manera, dentro de los documentos denominados “contratos mineros”, el artículo 165 de la LGM regula el contrato de opción minera:

“Artículo 165: Por el contrato de opción, el titular de una concesión se obliga, incondicional e irrevocablemente, a celebrar en el futuro un contrato definitivo, siempre que el opcionista ejercite su derecho de exigir la conclusión de este contrato, dentro del plazo estipulado. El contrato de opción deberá contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo, pudiendo pactarse que la opción puede ser ejercitada indistintamente por cualquiera de las partes. El contrato de opción minera se celebrará por un plazo no mayor de cinco años, contado a partir de su suscripción.”

Como se puede observar, mediante dicho contrato el titular de la concesión minera se obliga de forma incondicional e irrevocable, a celebrar en el futuro un contrato definitivo, siendo este de transferencia o cesión u otro acto de disposición, a favor de una tercera persona (el optante) quien puede o no ejercer su derecho de exigir la conclusión del contrato dentro del plazo concedido.

Al respecto, cabe señalar que el contrato de opción

1 . Mi agradecimiento a José Aquino Zea por su especial colaboración en la preparación de este artículo.

2. FERNANDEZ VAZQUEZ, Emilio. Diccionario de Derecho Público. Pág. 698, citado por Juan Miguel de Pomar Shirota, En “Ponencia Individual, Tema I, SEGURIDAD JURIDICA Y REGIMEN CONSTITUCIONAL, En http://www.ipdt.org/editor/docs/08_Rev23_JMDPS.pdf

3. LASTRES BERNINZON, Enrique. “Los contratos mineros”. En: Revista del Círculo de Derecho Administrativo No 8. Lima 2009. Pág. 11

4. BASADRE AYULO, Jorge. “Derecho Minero Peruano”. Sexta Edición. Editorial Jurídica Grijley. Lima 1996. Pág. 311

5. RUBIO FEIJOÓ, Alfonso. “Contratos Mineros” En: Revista de Derecho Minero y Petrolero. No 55, Lima 1997. Pág. 5

Rola

ndo

Ram

írez-

Gas

tón

Hor

ny

>21

es una modalidad de contrato preparatorio, previsto en el Código Civil en los artículos 1414 al 1425. Producto de esta característica, tanto en el Código Civil como en la LGM, el contrato de opción deberá tener todos los elementos del contrato definitivo. Así en el caso de que el optante decida ejercer la opción, solamente tendrá que aceptar la oferta y se entenderá perfeccionado el contrato definitivo. En ese sentido, Torres Lana nos menciona lo siguiente:

“ciertamente, el contrato de opción se sitúa en el proceso formativo de un contrato posterior, llamado usualmente contrato definitivo. En este sentido prepara la eventual celebración de ese otro contrato; crea un estado –como se ha dicho- necesario como preliminar y aplicable a otros contratos. El estado previo no es otro que la seguridad del beneficiario, derivada de que la perfección del contrato posterior depende de modo exclusivo de su voluntad.” 6

La principal diferencia entre la opción civil, aquella prevista en el Código Civil, y la opción minera, prevista en la LGM, es el plazo máximo establecido. El Código Civil establece un plazo máximo de 6 meses, mientras la LGM uno de 5 años. Con relación al motivo por el cual se estableció dicho plazo en la LGM y según lo señalado en la Exposición de Motivos del Código de Minería de 1950 (norma precedente a la actual LGM), el legislador establece lo siguiente: “(…) resulta insuficiente en la práctica cuando se trata de concesiones mineras que se deben explorar y reconocer antes de resolverse por adquirirla, por cuya razón se deja en el contrato su fijación, pero a fin de evitar abusos posibles se establece un plazo máximo de cinco años (…)”

III. IGV EN EL CONTRATO DE OPCION MINERA.

Con respecto al contrato de opción minera, este puede darse de 2 maneras: (i) un contrato de prestación unilateral, en el cual no se pacta contraprestación alguna a favor del concedente y; (ii) un contrato de prestaciones recíprocas, en el cual se pacta una contraprestación a favor del concedente. A continuación analizaremos las implicancias tributarias, para efectos del IGV, en ambos supuestos.Según el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley de IGV, aprobado por el Decreto Supremo No. 055-99-EF (en adelante, “LIGV”), dicho impuesto grava las siguientes operaciones: i) la venta de bienes muebles en el país; ii) la prestación o utilización de servicios en el país; iii) los contratos de construcción; iv) la primera venta de inmuebles realizadas por los constructores de los mismos; y, v) la importación de bienes.

Ahora bien, es claro que el otorgamiento de un derecho de opción no puede calificar como una venta de bienes muebles, un contrato de construcción, la primera venta de inmuebles que realicen los mismos constructores, ni como la importación de bienes. En este sentido, corresponde determinar si este acto califica o no como una prestación o utilización de

servicios en el país. Esto debido a que el término servicios en la LIGV, tiene un significado muy amplio, que podría llevar a la conclusión de que, en principio, el derecho de opción está comprendido en aquél.

Al respecto, el numeral 1 del inciso c) del artículo 3 de la LIGV define a los servicios, para efectos de esta Ley, como “toda prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considere renta de tercera categoría para los efectos del Impuesto a la Renta, aun cuando no esté afecto a este último impuesto (…)” (subrayado es nuestro).

De la misma manera, el Tribunal Fiscal se ha pronunciado sobre el concepto de servicio para efectos del IGV, estableciendo que los servicios gravados con este impuesto son aquellos que implican una acción o prestación que una persona realiza para otra, entendiendo que el término prestación comprende tanto las obligaciones de dar (salvo aquellas que sean consideradas venta), como las de hacer y de no hacer7.

Teniendo en cuenta lo anterior, para saber si el derecho de opción otorgado a favor del optante se encuentra gravado con el IGV, como una prestación de servicios en el país, será necesario determinar lo siguiente:

a) Si en un contrato de opción existe o no una prestación que una persona realiza para otra.b) Se recibe una retribución a cambio.c) Dicha retribución constituye renta de tercera categoría para efectos del Impuesto a la Renta.

Por otro lado, con relación a la utilización de servicios en el país, el inciso c) del numeral 1 del artículo 3 del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas nos menciona que “El servicio es utilizado en el país cuando siendo prestado por un sujeto no domiciliado, es consumido o empleado en el territorio nacional, independientemente del lugar en que se pague o se perciba la contraprestación y del lugar donde se celebre el contrato.”

Entonces, observamos que la noción de servicios utilizados en el país, se integra por tres elementos: la existencia de un servicio, el sujeto que lo presta (no domiciliado) y el lugar de su utilización. Respecto al primer elemento, consideramos que el análisis se centra, al igual que en el supuesto de prestación de servicios, en determinar si es que existe o no una prestación que una persona realiza para otra y por la cual recibe una retribución, criterio que analizaremos posteriormente. Con respecto al segundo elemento, se deberá determinar si existiendo un servicio, el mismo es prestado por un sujeto no domiciliado. Finalmente, con relación al tercer elemento, el Tribunal Fiscal ha establecido, en la RTF No. 225-5-2000, que “la manera de establecer si un servicios es utilizado en el país, es decir, si es consumido o empleado en el territorio nacional, se determina en función del lugar donde el usuario

6 . TORRES LANA, José Ángel. “Contrato y derecho de opción” Editorial Trívium. Madrid: 1982. Págs. 80 y 81.

7. Resolución del Tribunal Fiscal No. 10645-2-2009: “(…) los servicios gravados con el Impuesto General a las Ventas son aquellos que implican una acción o prestación que una persona realiza a favor de otra, a título oneroso y cuya retribución o ingreso sea considerado renta de tercera categoría para efecto del Impuesto a la Renta, es decir, que la definición de “servicios” contenida en la Ley del Impuesto General a las Ventas es amplia, pues el término prestación comprende tanto las obligaciones de dar (salvo aquéllas en las que se da en propiedad un bien, en cuyo caso estaríamos ante una venta), como las de hacer y de no hacer, por lo que para precisar sus alcances es necesario que dicha definición sea interpretada en concordancia con las demás definiciones que contiene la citada ley.” En ese mismo sentido se pronunció el Tribunal Fiscal en las Resoluciones Nos. 05130-5-2002, 06670-3-2002 y 225-5-2000

>22

(el que contrató el servicio) llevará a cabo el primer acto de disposición del servicio”. Por lo tanto, en el caso de que sea un sujeto no domiciliado, el concedente en un contrato de opción minera y, que dicha opción califique como un servicio, el primer acto de disposición de dicha opción se lleve a cabo en el Perú, el contrato de opción calificará como una utilización de servicios en el país, gravado con el IGV.

A continuación, analizaremos si es que el otorgamiento de un derecho de opción cumple con los requisitos establecidos en la Ley de IGV para efectos de determinar si es que se encuentra gravado como una prestación o utilización de servicios en el país.

A. PRESTACIONES EN EL CONTRATO DE OPCIÓN MINERA.

Para empezar el análisis necesitamos determinar cuáles son las obligaciones involucradas tanto por parte del concedente, como por parte del optante.

Sobre este particular, debemos indicar que el Contrato de Opción está regulado en el artículo 1419 del Código Civil, formando parte del Título V denominado Contratos Preparatorios del Libro VII sobre Fuentes de las Obligaciones. Al respecto, De la Puente y Lavalle señala, con relación a los contratos preparatorios en general, que dichos contratos tienen los siguientes caracteres: “4) es un contrato obligacional, por crear una obligación con prestación de hacer, esto es, desplegar una cierta actividad(…)”8 (el subrayado es nuestro).

Asimismo, respecto del Contrato de Opción en particular, De la Puente y Lavalle menciona que:

“si bien el artículo 1419 del Código Civil habla teóricamente de la vinculación del concedente a su declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo, la manifestación práctica de esta vinculación es que, en virtud del contrato de opción, el concedente formula al optante una oferta irrevocable, que está vigente durante el plazo del contrato (…) en razón de la obligatoriedad de la oferta consagrada por el artículo 1382 del Código Civil, el oferente se obliga a mantener vigente su oferta durante todo el plazo de vigencia, de tal manera que el destinatario de ella está en aptitud de aceptarla dentro de dicho plazo, dando así lugar a que el contrato ofertado quede concluido”9 (el subrayado es nuestro).

De la misma manera, José Ángel Torres Lana nos menciona lo siguiente acerca de las obligaciones que se originan como consecuencia de la celebración de un contrato de opción:

“De ella se desprenden dos series de obligaciones. En primer lugar, las relativas a la opción que, si son bilaterales – con prima -, son también recíprocas y, en todo caso, exigibles; en este conjunto, destaca como preferente la vinculación

del concedente. En segundo lugar, las relativas al contrato posterior, dimanantes de la naturaleza de éste y eventuales en cuanto que dependen del ejercicio de la opción”10 (el subrayado es nuestro).

En otras palabras, podemos distinguir una prestación de hacer por parte del concedente la cual consiste en formular una oferta irrevocable que se encuentre vigente durante el plazo establecido en el contrato. Por otro lado, teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que el concedente ejecuta otras prestaciones de hacer, distintas a la de realizar una oferta irrevocable, para poder lograr el perfeccionamiento del contrato definitivo. Dentro de estas otras prestaciones se encuentran, por ejemplo, en caso de una opción de compra sobre un determinado bien, una prestación de hacer consistente en el cuidado de este bien con el fin de preservar las mismas condiciones en el cual fue ofertado, así como una prestación de no hacer consistente en no disponer del bien ofertado, entre otros.

En relación con el tema del presente artículo, los contratos mineros conforman el mecanismo por el cual, aquellos que tienen titularidad sobre una concesión minera, pueden asignar distintos derechos sobre ésta, a terceros interesados. De acuerdo a lo antes mencionado, el contrato de opción minera necesariamente se da sobre la concesión de la cual se es titular, pudiendo estar vinculada con la transferencia o una cesión.

Ahora, en la línea de lo antes mencionado, en cuanto al concedente de la opción minera, podemos identificar las siguientes obligaciones: i) la obligación de mantener la oferta durante el plazo establecido; ii) obligación de hacer consistente en mantener vigente la concesión y, iii) una obligación de no hacer consistente en la prohibición de disponer de la concesión. Por su parte, el optante puede estar sujeto a la obligación de dar una retribución al concedente11.

En conclusión, hemos observado que como consecuencia de la celebración de un contrato de opción, se origina la obligación de realizar una prestación, por parte del concedente, a favor del optante, consistente en realizar una oferta irrevocable vigente durante el plazo acordado. En el caso particular de la opción minera, creemos que deben realizarse otras prestaciones a favor del optante para que sea jurídicamente posible el objeto del contrato de opción, es decir, el disponer de la concesión minera de la cual se es titular.

De esta manera observamos que, se cumple con el primer requisito establecido por el numeral 1 del inciso c) del artículo 3 de la LIGV, el cual es la existencia de una prestación que una persona realiza para otra.

B. RETRIBUCIÓN EN EL CONTRATO DE OPCIÓN MINERA.

8 . DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.” Tomo II. Palestra Editores. Lima: 2007. Pág. 167.

9. Ibídem. Pág. 235

10. TORRES LANA. José Ángel. “Contrato y derecho de opción”. Editorial Trívium. Madrid: 1982. Pág. 48

11. ZUZUNAGA DEL PINO, Fernando. “Contratos mineros de transferencia, cesión y opción: implicancias tributarias”. En: Revista Estudios Privados. Volumen IV. No. 4 Lima: 1999. Pág. 168.

Rola

ndo

Ram

írez-

Gas

tón

Hor

ny

>23

Como se ha señalado, a través de la opción, el concedente le da la posibilidad al optante de celebrar un contrato posterior mediante el cual se dispone la concesión minera de la cual se es titular. Dicho contrato puede ser unilateral, lo que involucra que las únicas prestaciones que surgen del contrato son aquellas exigibles en cabeza del concedente. Sin embargo, el contrato de opción podría tener como exigencia el pago de una contraprestación por el optante, es decir, una prima, lo cual lo convierte en un contrato de prestaciones recíprocas. A continuación, realizaremos un análisis de ambos supuestos. En cuanto al contrato de opción sin retribución, como observamos anteriormente, el numeral 1 del literal c) del artículo 3 de la LIGV dispone que, se considera como prestación de servicios gravados con el IGV, entre otros, a aquellos por los cuales se percibe una retribución o ingreso, esto es, a la prestación de servicios onerosos.

En efecto, el Tribunal Fiscal se ha pronunciado de manera similar en las Resoluciones Nos. 10645-2-2009, 05130-5-2002, 06670-3-2002 y 225-5-2000:

“(…) los servicios gravados con el Impuesto General a las Ventas son aquellos que implican una acción o prestación que una persona realiza a favor de otra, a título oneroso y cuya retribución o ingreso sea considerado como renta de tercera categoría para efecto del Impuesto a la Renta (…)” (el subrayado es nuestro)

Similar criterio ha sido recogido por la propia Administración Tributaria en los Informes Nos. 199-2001/SUNAT, 153-2001/SUNAT y 009-2004/SUNAT.

Por lo tanto, en la medida que el contrato de opción se pacte sin la exigencia de una retribución por parte del optante, éste no se encontrará gravado con el IGV.

De otra parte, surge la posibilidad de que el optante, se encuentre sujeto a ciertas obligaciones una vez que el contrato de opción surta efectos. Así, José A. Torres Lana nos detalla lo siguiente:

“(…) la realidad acredita día a día que cada vez son menos frecuentes las opciones gratuitas y más frecuentes las onerosas, en las que suele pactarse que el optante deberá entregar al concedente una cantidad de dinero (…). Lo que ocurre es que, (…) también el optante queda obligado. Pierde, de algún modo esa situación privilegiada que le permitía estar en una órbita contractual y tener sujeto al concedente sin ninguna vinculación para él. Y asume, en resumidas cuentas, también él una obligación.”12 (el subrayado es nuestro)

De la misma manera, con relación a la naturaleza jurídica del contrato de opción, De la Puente y Lavalle menciona lo siguiente:

“Considero que el artículo 1419 del Código Civil disipa cualquier duda sobre la naturaleza de la opción al hablar del contrato de opción y, si bien sólo se refiere a la prestación a cargo del concedente y a favor del optante, no excluye de manera alguna la posibilidad de que este último asuma una contraprestación, por lo cual pienso que tal contrato, cuando contenga únicamente la prestación a cargo del concedente, será con prestación unilateral, y cuando contenga además una contraprestación a cargo del optante, será con prestaciones recíprocas.”13 (el subrayado es nuestro)

De lo mencionado anteriormente podemos concluir que, el optante puede verse obligado al pago de una contraprestación para mantener el derecho de opción vigente. La eventual contraprestación a cargo del optante está, generalmente, constituida por el pago de una cantidad de dinero, recibiendo así la denominación de premio o prima de la opción. Tampoco debe descartarse la posibilidad de que esta contraprestación conste en cualquier otra prestación de dar, hacer o no hacer. Así, en palabras de Vicenzo Roppo, en la actualidad quien da la opción, usualmente tiene un interés ulterior consistente en obtener en cambio una retribución14.

Es así que, como hemos observado en los párrafos precedentes, el contrato de opción puede ser de prestaciones recíprocas. Esto significa que, el optante se encuentre obligado a pagar una prima, en contraprestación a la oferta irrevocable que realiza el concedente durante el plazo determinado.

Por lo tanto, se cumple con el requisito que nos exige la LIGV para clasificar a la opción como un servicio, cual es la existencia del pago de una retribución.

C. CALIFICACIÓN DE RETRIBUCIÓN COMO RENTA DE TERCERA CATEGORÍA.

Para propósitos del análisis que se realizará a continuación, acerca de la calificación de la retribución pactada o prima de opción como renta de tercera categoría, hemos creído conveniente analizar los 2 siguientes supuestos: (i) Persona natural sin negocio; (ii) Persona Jurídica y Persona natural con negocio.

i. Persona natural sin negocio

La legislación de cada país se encarga de establecer la definición de lo que será considerado como una “renta” para efectos de la aplicación del impuesto que recaerá sobre ella, no siendo la legislación peruana la excepción. Por lo tanto, se tiene que crear un propio concepto recogiendo de cada una de las teorías existentes, las rentas que se desean gravar.

Así, de acuerdo a lo dicho por Roque García Mullin15, las teorías tradicionales para establecer el concepto de renta son las siguientes: i) teoría de la renta-producto; ii) teoría del flujo de riqueza; iii) teoría del consumo más incremento patrimonial.

12 . TORRES LANA. José Ángel. “Contrato y derecho de opción”. Editorial Trívium. Madrid: 1982. Pág. 142.

13. Ibídem. Pág. 231

14. ROPPO, Vincenzo. “El Contrato”. Editorial Gaceta Jurídica. Lima: 2009. Pág. 168

15. GARCÍA MULLIN, Roque. “Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto”. Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) Organización de Estados Americanos. Buenos Aires: 1978. Págs. 13 - 23

>24

Entonces, para que un determinado ingreso se encuentre gravado por la LIR, éste tiene que ser considerado como renta. De esta manera, el artículo 1 de la LIR establece que el impuesto a la renta grava: “a) las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales, aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos; b) las ganancias de capital; c) otros ingresos que provengan de terceros, establecidos por ley y; d) las rentas imputadas, incluyendo las de goce y disfrute, establecidas por esta ley”.

De lo mencionado anteriormente, se puede observar que la LIR adopta los tres criterios para establecer el concepto de renta en diferentes medidas. Así, recoge totalmente la teoría de renta producto en el antes mencionado literal a). Caso distinto, las teorías del flujo de riqueza y consumo más incremento patrimonial solo son adoptadas parcialmente. Es así que solamente las ganancias de capital e ingresos provenientes de terceros, considerados como renta bajo la teoría del flujo de riqueza; y las rentas imputadas, consideradas como renta bajo la teoría del consumo más incremento patrimonial, serán consideradas como rentas gravadas.

Ahora bien, resulta necesario determinar la naturaleza jurídica del ingreso obtenido para analizar posteriormente si es que es considerado como renta para efectos de la LIR, y si es el caso, bajo que teoría sería considerada como tal.

Con relación a las primas de opción recibidas por una persona natural sin negocio, como se desarrollará más adelante, la naturaleza de estos montos va a variar dependiendo de si las partes deciden finalmente imputarlo al precio o, si es que deciden considerarlo como una prestación independiente.

En caso que las primas de opción sean imputadas al precio de venta, se entendería que las primas formarían parte de un precio que se otorga como consecuencia de la enajenación de la concesión minera. Entonces, dicho precio se encontraría gravado por la LIR bajo el concepto de ganancia de capital, perteneciente a la teoría del flujo de riqueza. El artículo 2 de la LIR menciona que “constituye ganancia de capital cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital”. Posteriormente, establece que se entiende por bienes de capital a “aquellos que no están destinados a ser comercializados en el ámbito de un giro de negocio o de empresa”. De igual manera el inciso b) numeral 6 del mismo artículo establece que constituyen ganancia de capital la enajenación de “denuncios y concesiones”.

Así mismo, la LIR establece que las personas naturales sin negocio solamente podrán obtener una ganancia de capital, en caso enajenen: i) inmuebles distintos a la casa habitación del enajenante16 y; ii) valores

mobiliarios17. Ante ello, es claro que, en el supuesto de que la persona natural sin negocio enajene la concesión minera y obtenga un ingreso producto de ello, estaría generando una ganancia de capital y por ende debería estar gravado con el Impuesto a la Renta.

En conclusión, si es que las primas de opción se imputan al precio de venta, estas estarían gravadas con el Impuesto a la Renta, en caso que el enajenante sea una persona natural sin negocio. Ahora bien, conforme al inciso j) del artículo 24 de la LIR son rentas de segunda categoría las ganancias de capital (entendiéndose que tendrán esta categoría cuando se trate de personas naturales que no realizan actividad empresarial).

Por lo tanto, al encontrarse las primas de opción imputadas al precio, gravadas con el Impuesto a la Renta como rentas de segunda categoría, no estarán gravadas con el IGV, puesto que no se cumpliría el requisito exigido por la Ley de este impuesto de que el ingreso se considere renta de tercera categoría.

En el supuesto de que las partes opten por no imputar las primas de opción al precio de venta y, estas tengan la naturaleza de una retribución por la ejecución de prestaciones de hacer y de no hacer, se encontrarían gravadas con el IR bajo la teoría de la renta-producto. Así, de acuerdo a dicha teoría, sólo puede ser calificado como renta el producto periódico que proviene de una fuente durable en estado de explotación. Creemos que podríamos identificar en las primas de opción recibidas las siguientes características:

a. Las primas de opción constituyen un ingreso periódico para el concedente, determinado de acuerdo al plazo acordado por las partes en el contrato. b. Dichas primas provienen de una fuente durable, es decir, una fuente que sobrevive a la producción de la renta, siendo en este caso el contrato de opción celebrado.

Por otro lado, como se ha señalado anteriormente, el inciso a) del artículo 1 de la LIR recoge la teoría de renta-producto al establecer que están gravadas “las rentas que provenga del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos”.

Es por ello, que de acuerdo al criterio de la renta producto, las primas de opción que son recibidas como contraprestación por un servicio, se encontrarían, en principio, gravadas con el Impuesto a la Renta. Sin embargo, cabe preguntarnos ¿dentro de qué categoría estarían consideradas?

De acuerdo al artículo 22 de la LIR, las rentas de fuente peruana se califican en las siguientes categorías: i) primera, aquellas rentas producidas como consecuencia de arrendamientos, subarrendamiento y cesión de bienes; ii) segunda,

16. Creemos necesario mencionar que, al hacer una interpretación literal de la norma, la LIR al hacer referencia a “inmuebles distintos a la casa habitación” no hace exclusión expresa a los inmuebles distintos a los predios. Es así que al tener las concesiones mineras esta naturaleza (las concesiones mineras son consideradas cómo inmuebles en virtud del Código Civil y la LGM), no pueden ser excluidas del supuesto normativo

17 Artículo 2, último párrafo de la LIR: “No constituye ganancia de capital gravable por esta Ley, el resultado de la enajenación de los siguientes bienes, efectuada por una persona natural, sucesión indivisa o sociedad conyugal que optó por tributar como tal, que no genere rentas de tercera categoría: i) Inmuebles ocupados como casa habitación del enajenante; ii) bienes muebles, distintos a los señalados en el inciso a) de este artículo.”

Rola

ndo

Ram

írez-

Gas

tón

Hor

ny

>25

aquellas rentas producidas por la enajenación de bienes de capital y rentas de capital no comprendidas en la categoría anterior; iii) tercera, rentas empresariales; iv) cuarta, rentas producidas en el ejercicio de trabajo independiente; v) quinta, rentas producidas en el ejercicio de trabajo dependiente.

Ahora bien, en el caso que las primas tengan naturaleza de contraprestación por un servicio prestado para efectos del IGV, es claro que las rentas obtenidas en virtud de un contrato de opción, por parte de una persona natural sin negocio, no pueden calificar como rentas de primera o quinta categoría. En efecto, dichas rentas no son obtenidas como consecuencia del arrendamiento o cesión de bienes o rentas producidas en el ejercicio del trabajo dependiente. Así, correspondería analizar si es que dichas rentas califican dentro de la segunda, cuarta o tercera categoría.

En este sentido, el artículo 24 de la LIR establece los supuestos que califican dentro de rentas de segunda categoría para efectos del Impuesto a la Renta. Así, el inciso f )18 es el único el cual podría ajustarse a las características de la operación en análisis. Dicho inciso clasifica como rentas de segunda categoría, las sumas recibidas en pago de obligaciones de no hacer. Como se estableció anteriormente, es cierto que el otorgar un derecho de opción minera consiste en una obligación de no hacer (ej. No disponer de la concesión objeto de la opción) pero también contiene obligaciones de hacer tales como la obligación de mantener la oferta irrevocable durante el plazo establecido, así como cumplir con los requisitos necesarios para mantener la concesión vigentes, tales como el pago del derecho de vigencia y en su caso penalidades. Esto significa que la retribución pactada constituye una contraprestación “integral” por la totalidad de prestaciones a cargo del concedente. Mal haríamos en pensar que por cada prestación realizada por el concedente, el optante le paga una retribución diferenciada. En consecuencia, no podríamos calificar la retribución recibida por una persona natural sin negocio, como renta de segunda categoría.

Por otro lado, el artículo 33 de la LIR establece los supuestos que califican dentro de rentas de cuarta categoría. Dentro de estos, el inciso a) nos dice que constituyen rentas de cuarta categoría las obtenidas como consecuencia del ejercicio individual, de cualquier profesión, arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categoría. Como se observa, la renta generada producto de las primas de opción pagadas, no se encontrarían categorizadas como rentas de cuarta categoría. Esto se debe a que, para ser consideradas dentro de esta categoría, resulta necesario que dichos ingresos provengan del ejercicio de una profesión, arte, ciencia, oficio o actividades, que a pesar de incluir los elementos de inversión y trabajo, no se encuentra expresamente incluidas en la tercera categoría.

A primera vista pareciera que la renta obtenida producto de las primas pagas, no estarían gravadas como rentas de cuarta categoría. No obstante ello, hemos establecido anteriormente que las primas de opción estarían siendo entregadas como contraprestación por un servicio brindado por el concedente para efectos del IGV, a favor del optante. Es así que, resulta necesario analizar si es que la renta obtenida por cualquier prestación de servicios, para los fines del IGV, efectuada por una persona natural sin negocio, constituye renta de cuarta categoría. De esta manera, el Tribunal Fiscal ha establecido que para que los ingresos obtenidos puedan calificar como rentas de cuarta categoría, éstos deberán tener su origen en prestaciones de servicios que se realicen de manera individual19. Sin embargo, a diferencia de la LIGV, la LIR no tiene una definición de lo que es una prestación de servicio por lo que es necesario remitirnos al Código Civil. Así, dentro de las modalidades de prestación20, no encontramos alguna similar a las originadas por la celebración de un contrato de opción. Por lo tanto, consideramos que las rentas obtenidas, por una persona natural sin negocio, como consecuencia del pago de una prima de opción no podrían ser incluidas dentro de la cuarta categoría.

Por último, es necesario mencionar el inciso g) del artículo 28, el cual establece que son rentas de tercera categoría “cualquier otra renta no incluida en las demás categorías”. Respecto a dicho artículo, creemos que pueden surgir dos distintas interpretaciones.

Una primera interpretación podría llevarnos a concluir que el mencionado inciso del artículo 28 no podría constituir una especie de “cajón de sastre” respecto de las rentas que no se encuentren categorizadas. Esto debido a que la LIR debe interpretarse de manera sistemática, es decir, su interpretación debe hacerse teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto, grupo normativo, etc., en el cual se halla incorporada con el fin de que cualquier duda en su interpretación sea superada21. Es así que dicho “cajón de sastre” se encuentra dentro del artículo 28, aquél que establece qué rentas pertenecen a la tercera categoría o rentas empresariales. Teniendo en cuenta lo anterior, para ser considerado como generador de rentas empresariales es necesario actuar como empresario, es decir, obtener ingresos mediante trabajo e inversión. Por lo tanto, para que una renta que no pueda ser incluida dentro de las otras categorías, sea incluida como renta de tercera categoría tendría que cumplir con los siguientes requisitos: i) ser una renta no categorizada y; ii) ser producto de la confluencia entre trabajo e inversión. En base a esto, como las rentas obtenidas por una persona natural sin negocio, producto de las primas pagadas en virtud de un contrato de opción, no se derivan del actuar del concedente como empresario, los ingresos que genere producto de las primas pagadas como retribución, no podrían

18. Artículo 24 inciso f ) de la LIR: “Son rentas de segunda categoría: f ) Las sumas o derechos recibidos en pago de obligaciones de no hacer, salvo que dichas obligaciones consistan en no ejercer actividades comprendidas en la tercera, cuarta o quinta categoría, en cuyo caso las rentas respectivas se incluirán en la categoría correspondiente”

19 RTF No. 04501-1-2006: “que de lo expuesto se desprende que para que determinados ingresos califiquen como rentas de cuarta categoría éstos deberán originarse en prestaciones de servicio que se realicen en forma individual (…)”

20. Artículo 1756 de Código Civil: “Son modalidades de la prestación de servicios nominados: a. La locación de servicios; b. El contrato de obra; c. el mandato; d. El depósito; e. El secuestro.”

21. RUBIO CORREA, Marcial. “El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho”. Fondo Editorial de la PUCP. Novena Edición. Lima: 2007. Pág. 230.

>26

ser consideradas como rentas de tercera categoría.

Una segunda interpretación podría llevarnos a concluir que, siendo literales en la lectura de la norma, al incluir este inciso en el mencionado artículo se estaría creando una especie de “cajón de sastre” respecto de las rentas que no se encuentran categorizadas y que, de acuerdo a los artículos 1 y 2 de la LIR, constituyen renta. Esta interpretación toma fuerza al realizar un análisis del propio artículo 28 de la LIR. Al observar el conjunto de supuestos calificados como renta de tercera categoría, podemos notar que no todos los incisos de dicho artículo califican como rentas de tercera categoría, a las rentas que podrían catalogarse como empresariales. En ese sentido, podríamos concluir que, no fue intención del legislador acumular los supuestos en los cuales se confluyen los elementos de inversión y trabajo, como rentas de tercera categoría. Pero el argumento que más abunda en esta interpretación es el de la literalidad, pues el inciso g) no ha puesto como requisito para que una renta entre en este supuesto, que se trate de una renta de naturaleza empresarial.

De adoptar la primera de las posturas, la renta de la persona natural sin negocio no estaría categorizada y, por lo tanto, al no tratarse de una renta de tercera categoría, el pago de la prima no imputada al precio de la concesión no estaría gravado con el IGV.

De adoptarse la segunda postura, la referida prima calificaría como renta de tercera categoría y, por lo tanto, estaría gravada con el IGV.

No conocemos de antecedentes jurisprudenciales que hayan zanjado este tema, pero nos inclinamos a acoger la segunda de las posturas antes mencionadas.

ii. Persona Jurídica

De acuerdo con el penúltimo párrafo del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, “LIR”), en general, constituye renta gravada de las empresas cualquier ganancia o ingreso derivado de operaciones con terceros.

Dicho párrafo corresponde a la aplicación de la teoría del flujo de riqueza en el régimen tributario peruano, recogida por la norma antes mencionada. De esta forma, Julio A. Fernández Cartagena nos detalla el referido concepto:

“Para esta teoría el concepto de renta abarca el total de la riqueza que fluye al contribuyente proveniente de operaciones con terceros, en un período determinado. El ingreso puede ser periódico, transitorio o accidental. No es necesario que se mantenga intacta la fuente productora,

pudiendo inclusive desaparecer con el acto de producción de la renta. De tal modo, se incluyen en el concepto de renta otros ingresos, además de los que califican como renta producto: a) Ganancias de capital22; b) Ingresos eventuales; c) Ingresos a título gratuito.” 23(el subrayado es nuestro)

Dicho en otras palabras, según la teoría del flujo de riqueza, lo importante para establecer si se está o no frente a una renta es poder constatar un desplazamiento de riqueza de un sujeto a otro, lo que ocurre, en términos sencillos, cada vez que detrás del enriquecimiento que obtiene una persona está una operación efectuada con un tercero.

Asimismo, el artículo 1 inciso g) del Reglamento de la LIR, establece lo siguiente: “La ganancia o ingreso derivado de operaciones con terceros a que alude el penúltimo párrafo del artículo 3º de la Ley, se refiere a la obtenida en el devenir de la actividad de la empresa en sus relaciones con otros particulares, en las que los intervinientes participan en igualdad de condiciones y consienten el nacimiento de obligaciones”24.

De lo anterior tenemos que se encuentra gravado con el Impuesto a la Renta cualquier ingreso de la empresa que haya provenido de una operación con terceros y que sea distinta a sus rentas propias o a las ganancias de capital. Por lo tanto, en caso una empresa actúe como concedente de un contrato de opción minera, las primas que el optante le pague como retribución, se encontrarán gravadas por el Impuesto a la Renta. De manera que si el sujeto que obtiene la renta es una persona jurídica, dicha renta será considerada como de tercera categoría25.

iii. Persona Natural con negocio.

Para que la prima de opción que reciba una persona natural se encuentre gravada con el IGV como consecuencia de la prestación de servicios en el país, está debe ser considerada una renta de tercera categoría. Para tal calificación es fundamental la distinción que la propia regulación minera plantea entre titular de la concesión minera y titular de la actividad minera.

Así, el artículo 9 de la LGM establece lo siguiente:

“Artículo 9.- La concesión minera otorga a su titular el derecho de exploración y explotación de los recursos minerales concedidos (…). La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada (…).

De la misma manera el artículo 10 de la LGM establece que:

22. Mediante el Decreto Legislativo No. 945, publicado el 23 de diciembre de 2003, se incorporó, en el artículo 1 de la LIR, el concepto de ganancia de capital como hecho imponible de dicho Impuesto.

23. FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio A. “El concepto de renta en el Perú”. En: VIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario – Ámbito de aplicación del Impuesto a la Renta en el Perú. Lima: 2004. Pág. 3

24. La incorporación de dicho artículo en el Reglamento de la LIR se dio como consecuencia del criterio recogido en la Resolución del Tribunal Fiscal No 616-4-99, publicada con el carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria, que establecía lo siguiente: “por ingresos provenientes de operaciones con terceros debe entenderse aquéllos obtenidos en el devenir de la actividad de la empresa en sus relaciones con otros particulares, en las que los intervinientes participan en igualdad de condiciones y por lo tanto consienten en el nacimiento de obligaciones”. Dicho criterio fue ratificado en las Resoluciones Nos. 7474-4-2005, 3205-4-2005, 1760-5-2003 y 601-5-2003.

25. Artículo 28 inciso e) de la LIR:

Son rentas de tercera categoría: e) Las demás rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14 de esta ley y las empresas domiciliadas en el país, comprendidas en los incisos a) y b) de este artículo o en su último párrafo, cualquiera sea la categoría a la que debiera atribuirse”

Rola

ndo

Ram

írez-

Gas

tón

Hor

ny

>27

“Artículo 10.- La concesión minera otorga a su titular un derecho real consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla con las obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia”.

Como se puede apreciar de los artículos citados, podemos definir a la concesión minera como el acto administrativo26 por medio del cual el Estado confiere a su titular el derecho real de explorar y explotar recursos minerales dentro de un área determinada. Así, tenemos que el titular de la concesión minera es el propietario de la concesión y, por lo tanto, de los recursos minerales que extrae dentro del área concesionada.

Por otro lado, la LGM establece que son actividades mineras el cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero27. Por lo tanto, aquél que realice cualquiera de estas actividades será considerado como titular de la actividad minera.

Teniendo en cuenta lo expuesto, tenemos que el titular de la concesión minera puede ser distinto al titular de la actividad minera. Así, puede darse el caso de que un titular de la concesión minera no ejerza actividad minera y ceda estos derechos a un tercero: por ejemplo, mediante un contrato de cesión minera, por el que obtiene una retribución.

Por lo tanto, para que la persona natural obtenga rentas de tercera categoría es necesario que trabaje la concesión, aparte de la inversión realizada para obtenerla. De esta manera, habría confluencia entre los conceptos de inversión y trabajo; así, para efectos fiscales, el titular de la concesión minera va a ser considerado como empresario y, en consecuencia, como generador de rentas de tercera categoría28. En ausencia de trabajo por parte del titular de la concesión, no nos encontraríamos ante rentas de tercera categoría y, en consecuencia, no estaría gravado con el IGV29.

V. NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA.

Usualmente en el mercado, se pacta que las primas de opción otorgadas por el optante, a favor del concedente, tengan dos posibles destinos: (i) que dichos desembolsos sean imputados al precio de venta o; (ii) que los desembolsos no sean imputados al precio de venta. A continuación analizaremos si estas situaciones determinan un cambio en la afectación del IGV, y cuándo se produce (de producirse) el nacimiento de la obligación tributaria:

i. Desembolsos para ser imputados al precio.

Es recurrente que la prima de opción se impute al precio de transferencia de la opción, es decir, no se “facturaría” por dos conceptos: prima de opción y precio de compraventa, sino que las primas otorgadas en virtud del contrato de opción van a definir su naturaleza al momento que el optante ejerza la opción o cuando se termine el plazo estipulado en el contrato para dicho ejercicio. Es así que cuando ocurra alguno de estos eventos, sólo se “facturará” por un concepto.

Cuando nos encontramos ante este tipo de pactos, el contrato definitivo es el de transferencia de propiedad de la concesión minera. Entonces, nos encontramos ante dos posibles escenarios: que el optante ejerza la opción y se lleve a cabo la compraventa o que el optante no ejerza la opción. Cuando el optante tome su decisión, determinará la naturaleza de los desembolsos efectuados, pudiendo estos ser parte del precio a pagar o retributivos.

Respecto a este punto, Torres Lana nos comenta que “(…) el derecho de opción también puede constituirse en relación a contratos traslativos (vg. Compraventa, permuta, cesión de derechos, etc.). En este caso hay que volver a distinguir, según la posición del adquirente o enajenante que el optante ostente respecto al objeto del contrato definitivo. Podrá hablarse entonces de opción adquisitiva cuando, por virtud de su titularidad, puede el optante decidir la adquisición de un determinado bien.”30(el subrayado es nuestro)

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que el supuesto comentado trata sobre la imputación de la prima de opción al precio, en otras palabras, trata sobre el otorgamiento de una opción para “adquirir” la concesión minera, es decir, un contrato traslativo, podemos concluir que la naturaleza de dicho derecho de opción es de adquisición.

De esta manera, en caso el optante ejerza la opción, los desembolsos anteriormente efectuados como prima de opción compartirán la naturaleza de precio, ya que finalmente se imputarán a este.

No obstante lo anterior, dicha naturaleza recién se configura al momento que el optante ejerza el derecho de opción. Es en este momento que se configura la compraventa y nacen las obligaciones por parte del vendedor, de transferir el bien y, por parte del comprador, de pagar el precio convenido. Así, tenemos que al momento que se efectúan tales entregas, estos tienen la finalidad de cancelar una deuda cuya naturaleza aún no puede ser

26. En la STC No. 0048-2204-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha precisado lo siguiente: “La concesión minera no es un contrato sino un acto administrativo, que determina una relación jurídica pública a través de la cual el Estado otorga, por un tiempo, la explotación de los recursos naturales, condicionada al respeto de los términos de la concesión y conservando la capacidad de intervención si la justifica el interés público.”

27. Artículo VI del Título Preliminar de la LGM:

“Son actividades de la industria minera, las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero.”

28. De acuerdo al inciso a) del artículo 28 de la LIR son rentas de tercer categoría: “las derivadas del comercio , la industria o minería, de la explotación agropecuaria, forestal, pesquera o de otros recursos naturales; de la prestación de servicios comerciales, industriales o de índole similar, como transportes, comunicaciones, sanatorios, hoteles, depósitos, garajes, reparaciones, construcciones, bancos, financieras, seguros, fianzas y capitalización; y, en general, de cualquier otra actividad que constituya negocio habitual de compra o producción y venta, permuta o disposición de bienes.”

29. De la misma manera, en el supuesto que se cumplan con los requisitos necesarios para que determinada obligación sea considerada como una prestación de servicios para efectos del IGV; y quien otorgue la opción sea un sujeto No Domiciliado, la operación se encontraría gravada con dicho impuesto como utilización de servicios en el país.

30. TORRES LANA. José Ángel. “Contrato y derecho de opción”. Editorial Trívium. Madrid: 1982. Pág. 180.

>28

determinada. En dicha oportunidad no debiera producirse un efecto tributario para el otorgante. Las consecuencias tributarias se generarán una vez que se ejerza el derecho de opción y se produzca la compraventa de la concesión.

Sin embargo, para que las primas que son imputadas al precio de la venta de la concesión minera estén gravadas con el IGV, la indicada venta tendría que estar gravada con dicho impuesto. Al respecto, cabe anotar que conforme a la LIGV, si la operación estuviera gravada con el IGV, solo podría estarlo como una venta de bienes muebles en el país o como la primera venta de bien inmueble realizada por el constructor.

Respecto de la primera posibilidad, cabe indicar que ella no podría darse ya que la concesión minera califica como un bien inmueble31.

Con relación a la segunda posibilidad, no sólo se requiere que se trate de la venta de un inmueble, sino que el bien inmueble haya sido materia de construcción.

Sobre el particular, el Informe No. 094-2002-SUNAT/K00000 indica expresamente lo siguiente:

“(…) resulta necesario que para la configuración del supuesto de hecho previsto en la ley, se trate de bienes inmuebles construidos o modificados. Por el contrario, la venta de inmuebles que no han sido materia de construcción, no se encontrará dentro del campo de aplicación del IGV. En ese sentido, si bien la concesión minera constituye un inmueble, su transferencia no se encuadra dentro del supuesto de incidencia tributaria señalado en el inciso d) del artículo 1 del TUO de la Ley de IGV, al no ser dicho inmueble producto de una construcción o edificación, sino del acto administrativo mediante el cual el Estado otorga el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos.”

En consecuencia, en el supuesto que la retribución sea imputada al precio, esta mutará su naturaleza en precio de venta. Por lo tanto, tendrá efectos tributarios una vez que se realice la venta de la concesión. Con relación a los efectos tributarios del precio de venta de la concesión minera, de acuerdo al artículo 1 de la LIGV, dicha operación no se encontraría gravada con el referido impuesto dado que no calzaría dentro de alguno de los supuestos gravados por la norma.

ii. Desembolsos que no son imputados al precio o cuando no se ejerce la opción y son mantenidos por el concedente.

Como hemos mencionado anteriormente, la naturaleza jurídica del pago de la prima de opción va a determinarse en función a lo que se estipule en dicho contrato. De esta manera, si es que se acuerda que las primas de opción se imputan al precio de venta, la naturaleza jurídica de las primas compartirán la naturaleza de precio de venta cuando se ejerza la opción, y en caso decida no ejercerse la opción, las primas tendrían naturaleza retributiva.

En cambio, si es que las partes optan por no imputar las primas recibidas al precio, dichas ingresos tendrían una naturaleza jurídica distinta, es decir, se “facturaría” por dos conceptos: prima de opción y precio de compraventa. Es así que las primas recibidas conformarían una retribución por un “servicio” prestado, independiente del precio de venta pactado.

Como se analizó anteriormente, como consecuencia de la celebración de un contrato de opción, se origina la obligación de realizar una prestación, por parte del concedente, a favor del optante, consistente en realizar una oferta irrevocable vigente durante el plazo acordado, es decir, existe una prestación que una persona realiza para otra. De la misma manera, en un contrato de opción de prestaciones recíprocas, el optante se encuentre obligado a pagar una prima, en contraprestación a la oferta irrevocable que realiza el concedente, en otras palabras, se recibe una retribución a cambio. Finalmente, si es que el concedente es una persona jurídica o una persona natural con negocio, dicho ingreso constituirá renta de tercera categoría para éste.

Entonces, en el supuesto que los desembolsos no sean imputados al precio o no se ejerza la opción y las partes hayan acordado que éstos sean mantenidos por el concedente, es claro que el hecho imponible contenido en el artículo 1 de la LIGV, entiéndase, la prestación de servicios en el país, se ha concretado y, por lo tanto, las primas de opción recibidas se encontrarían gravadas con IGV desde el momento en que se otorguen.

31 De acuerdo al artículo 9 de la LGM: “La concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre”. De igual modo, el artículo 885 numeral 8 del Código Civil establece que “son inmuebles las concesiones mineras obtenidas por particulares”.

>29

El doctor Salas Rizo Patrón postula en el presente artículo la importancia de los envíos de entrega rápida desde una óptica no sólo productiva, sino jurídica. Se observa así, una figura regulada legislativamente que, amparada con el imperium del Estado, genera beneficios a las empresas que se dedican al comercio exterior que, como consecuencia, producirá mas trabajo e inversión. Esta figura regulada en la ley es el Procedimiento del Régimen de Envíos de Entrega Rápida

Alfredo Salas Rizo-Patrón

PRINCIPALES ASPECTOS DEL NUEVO PROCEDIMIENTO DEL REGIMEN DE ENVIOS DE ENTREGA RAPIDA.

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, España (2003). Máster en Tributación y Asesoría Fiscal por el Centro de Estudios Financieros, España (2001). Estudios de Post-Grado en Tributación en la Facultad de Contabilidad de la Universidad de Lima (1998). Abogado por la Universidad de Lima, Perú (1994). Socio del Estudio Garcia Bustamante, Salas Rizo Patrón & Margary, Abogados (2008). Profesor de derecho tributario de la UPC.

>30

I. INTRODUCCIÓN

Las operaciones de comercio exterior cada vez se vienen simplificando y resultan más accesibles.

Por ello, las personas naturales pueden obtener o enviar mercancías, documentos, publicaciones o bienes de uso personal de la misma manera como las empresas pueden comprar o vender bienes desde o hacia diferentes países del mundo.

El comercio mundial en las últimas décadas ha crecido exponencialmente y nos muestra un nuevo contexto en la distribución física internacional. Hoy, la tendencia es a la formación de redes integradas en el suministro, la producción y la distribución, y está a cargo de operadores logísticos que gestionan todo el proceso.

Las empresas express (courier) o de envíos de entrega rápida responden a esta naturaleza de gestión integral de un segmento preciso del tráfico internacional de mercancías: Las que por suurgencia deben ser entregadas puerta a puerta, con prontitud y seguridad, en un tiempo determinado por el cliente. Para tal efecto, también es una característica del sector, que estas empresas conformen redes integradas con presencia en casi todos los países del mundo de manera que se facilite el proceso desde la entrega de los envíos por parte del exportador hasta su recepción por el dueño o consignatario, reduciendo al mínimo los riesgos de transferencia entre distintos operadores, pues se hace el seguimiento del envío en forma permanente y en cada etapa del proceso. Bajo estas condiciones, se requiere utilizar el medio de transporte más rápido y seguro.

Las mercancías que generalmente se destinan como envíos de entrega rápida son: Las muestras sin valor comercial que puede ser el inicio de operaciones de compra venta internacional de mayor magnitud, los documentos personales sin naturaleza comercial, las publicaciones y suscripciones cuyo contenido se hace válido para el suscriptor por la oportunidad de su entrega, las partes, piezas y repuestos de maquinarias y equipos utilizados en los diferentes sectores productivos cuya falta podría implicar la paralización o interrupción del proceso productivo ocasionando graves consecuencias a las operaciones de las micro, pequeñas y grandes empresas, los obsequios personales.

Además, en la actualidad se aprecia un importante crecimiento de los negocios electrónicos caracterizados por su alcance global y la personalización de las operaciones que permiten el intercambio de mercancías de uso personal por parte de personas naturales. Por tratarse de una transacción individualizada, requiere de un tratamiento diferenciado y expeditivo que, a su vez, garantice la entrega oportuna y segura de la

mercancía. En estos casos, resulta más apropiado y seguro encargar todo el proceso desde el envío de la mercancía hasta su entrega al destinatario a un solo operador.

Se entiende pues que este escenario implica satisfacer una necesidad precisa: seguridad y rapidez –en tiempo determinado- para la entrega de los envíos y, como tal, no se restringe a la naturaleza, valor, peso u otras características de la mercancía.

Se trata del comercio global, sin fronteras, inmediato y particularizado. Como tal, también forma parte de la política comercial de los gobiernos. Nuestro país, con la suscripción de los diversos convenios internacionales (TLCs) ha demostrado comprender esta nueva dinámica y ha decidido adoptar medidas acorde a esta tendencia.

Es así que nuestro primer TLC, suscrito con los Estados Unidos de Norteamérica, ha contemplado, como parte de sus compromisos, aspectos relativos a los servicios de entrega rápida.

Precisamente, el Capítulo Cinco del Acuerdo de Promoción Comercial PERU-EEUU, está referido a la Administración Aduanera y Facilitación de Comercio. El Artículo 5.7 de este Acuerdo, con relación a los Envíos de Entrega Rápida, señala que las Partes deben mantener procedimientos apropiados de selección y control de las mercancías, considerando el procesamiento anticipado de la información, la presentación de un solo manifiesto que ampare todos los envíos transportados en un medio de transporte y, en circunstancias normales: El despacho se realice dentro de las seis (6) horas siguientes a la presentación de los documentos aduaneros necesarios entre otros aspectos y no fijar aranceles o impuestos a los envíos de entrega rápida valorados en US $ 200 o menos.

Como parte de las medidas de implementación de este Acuerdo, se emitieron una serie de disposiciones legales, entre ellas el Decreto Legislativo Nº 1053 –Ley General de Aduanas- que en su Artículo 35º define a las empresas de servicio de entrega rápida como aquellas que brindan un servicio que consiste en la expedita recolección, transporte y entrega de los envíos de entrega rápida, mientras se tiene localizados y se mantiene el control de éstos durante todo el suministro del servicio.

A su vez, según el inciso c) del Artículo 98º de dicha norma legal se considera como un régimen aduanero especial el ingreso o salida de envíos de entrega rápida. Al respecto, con fecha 16 de enero de 2009 se publicó el Decreto Supremo Nº 011-2009-EF, que reglamenta el régimen aduanero especial de envíos de entrega rápida. Este Reglamento establece aspectos relativos a: La inclusión del Capítulo 98

Alfr

edo

Sala

s Ri

zo-P

atró

n

>31>31

del Arancel de Aduanas, la clasificación de los envíos en cuatro categorías, la identificación desde origen de los bultos mediante sacas, la gestión del Manifiesto de Envíos de Entrega Rápida, el traslado de los Envíos de Entrega Rápida por parte de los Depósitos Temporales de Envíos de Entrega Rápida a sus instalaciones, la destinación aduanera mediante Declaración Simplificada, que son sometidos a control aduanero según tipo de canal seleccionado (no intrusivo, naranja, rojo, verde) entre otros aspectos.

En aplicación de las normas antes citadas, la Administración Aduanera ha emitido el Procedimiento General de Envíos de Entrega Rápida INTA.PG.28, publicado el 12.01.2011 y que entró en vigencia el 01 de febrero de 2011.

En el presente artículo, comentaremos algunos datos estadísticos y los aspectos más significativos de dicho Procedimiento.

II. ALGUNAS ESTADISTICAS

Consideramos importante referirnos a algunos datos estadísticos que nos permiten conocer el movimiento operativo de los envíos de entrega rápida.

Según datos recogidos del portal de la SUNAT, en el año 2010 las importaciones totales a nuestro país alcanzaron un valor CIF de 29.9 mil millones de dólares. Si consideramos las importaciones según tipo de Aduana, se tiene que la Aduana Marítima del Callao es la principal puerta de entrada al país con un 75%, seguido de la Aduana Aérea del Callao con un 12% y otras Aduanas el 12.75% respecto del valor CIF total de nuestras importaciones. En tanto que las importaciones de envíos de entrega rápida (Courier) alcanzaron un valor CIF US $ 84.8 millones de dólares; esto representa el 0.284% del total de las importaciones.

Esta proporción se explica por la propia naturaleza de nuestro servicio que lo diferencia de los demás operadores, por gestionar los envíos puerta a puerta, de manera rápida (24, 48 o 72 horas, principalmente) y segura.

Respecto de los ingresos tributarios totales del año pasado que alcanzaron 64.4 mil millones de nuevos soles, la proporción de los impuestos correspondientes a las importaciones de envíos de entrega rápida fue del 0.075%, que reflejan la proporción arriba indicada del valor CIF.

En los últimos cinco años, el sector ha demostrado un crecimiento anual promedio del 10% según valor CIF de los envíos de entrega rápida, lo que evidencia un

sector que ofrece oportunidades de mejora a la par del crecimiento de nuestro mercado interno aunado a la aplicación de las medidas de política económica y comercial de fomento al comercio interno y externo.

III. ACERCA DEL PROCEDIMIENTO ADUANERO DE ENVIOS DE ENTREGA RÁPIDA

Antes de abordar los principales aspectos del nuevo Procedimiento Aduanero de Envíos de Entrega Rápida, es preciso señalar que – y no podría ser de otro modo- en lo esencial el despacho aduanero de los envíos de entrega rápida está sujeto a las mismas medidas y acciones de control que la Administración Aduanera ejerce en los regímenes aduaneros y los regímenes especiales o de excepción. Nos referimos a los controles en el arribo del medio de transporte, la transferencia de mercancías a los depósitos temporales y la destinación aduanera. Es más, en el caso específico de los envíos de entrega rápida podría decirse que existen medidas de control adicionales como:

El control no intrusivo además de los canales naranja, rojo o verde;

El traslado de los envíos debe realizarse mediante un Acta de Traslado registrando la hora de salida del punto de llegada y la hora de ingreso al depósito temporal EER; y,

Las empresas de envíos de entrega rápida están obligadas a mantener el registro electrónico de los envíos durante un plazo de tres meses a partir del día siguiente del ingreso del envío al depósito temporal EER.

En ningún caso, la implementación de medidas que simplifiquen los procedimientos debe entenderse como descuidar los controles; más bien, la buena aplicación de los controles y, sobre todo, el adecuado manejo de riesgos por parte de Aduanas permiten medir la efectividad de dichas medidas sin perjuicio de agilizar los trámites aduaneros. El mejor control facilitará el comercio.

A continuación mencionaremos algunos de los aspectos principales del Procedimiento General de Envíos de Entrega Rápida INTA.PG.28, que regulan el ingreso de los envíos:

1. Los envíos de entrega rápida se clasifican en cuatro categorías:

a) Categoría 1: Envíos de correspondencia, documentos, diarios y publicaciones periódicas sin fines comerciales correspondiéndole la Subpartida nacional9809.000010.

b) Categoría 2: Envíos que amparan

>32

mercancías hasta por un valor FOB US $ 200.Corresponde la Subpartida nacional 9809.000020.

c) Categoría 3: Envíos que amparen mercancías cuyo valor FOB sea superior a US $ 200 hasta un máximo de US $ 2000. Corresponde la Subpartida nacional9809.000030. Están afectas al pago del 4% de ad valorem.

d) Categoría 4: Que se subdivide como d1) cuyo valor sea superior a los US $ 2000 dólares, la cual se solicita mediante DUA.

Además se tiene la d2) cuyo valor sea inferior o igual a los US $ 2000 y corresponde a una lista que incluye mercancías restringidas, muestras sin valor comercial, las destinadas por el dueño o consignatario entre otras. Por ello, tratándose de mercancías restringidas, sedebe cumplir con la presentación del documento de control expedida por la entidad competente (SENASA, DIGEMID, DIGESA, etc.), asimismo se debe realizar la clasificación arancelaria según la Subpartida nacional específica que le corresponda de acuerdo al Arancel de Aduanas.

Todo ello, ha sido recogido por el Gobierno Peruano de las recomendaciones para las buenas prácticas de las administraciones aduaneras modernas, contenidas en las “Directrices para el Levante Inmediato de los Envíos por parte de la Aduana” de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), cuyo criterio central es combinar el levante inmediato con controles importantes y adecuados para dicho envío.

2. Al haberse implementado un procedimiento aduanero separado y existir un vacío legal respecto de su consideración como envío postal, a los envíos de entrega rápida clasificados en las categorías 1 (envíos de correspondencia, documentos, diarios y publicaciones periódicas sin fines comerciales) y 2 (envíos que amparan mercancías hasta por un valor FOB US $ 200) a partir del 01.02.2011 se les está gravando con el pago del IGV y están comprendidos en el régimen de percepciones del IGV.

3. El control aduanero tratándose de mercancías prohibidas o restringidas, la valoración aduanera, la aplicación de medidas de frontera y el legajamiento de las Declaraciones siguen el tratamiento regular –sin diferenciación alguna- tal como se realiza con las mercancías del régimen aduanero de importación para el consumo y que ingresan por las diferentes Aduanas de la República.

4. Los envíos de entrega rápida deben estar manifestadas como tal y es responsabilidad de las Empresas de Envíos de Entrega Rápida la transmisión de la información del Manifiesto EER como requisito previo para su traslado desde el Punto de Llegada hasta los Depósitos Temporales EER y la destinación aduanera mediante Declaración Simplificada o DUA según corresponda.

5. La destinación de los envíos puede solicitarse antes del arribo de la aeronave pero con posterioridad a la numeración del Manifiesto EER y hasta un plazo de treinta días hábiles contados a partir del día siguiente del término de la descarga.

El despacho de los envíos de entrega rápida puede ser solicitado por:

a. La Empresa de Servicios de Entrega Rápida;

b. El Despachador de Aduana (Agente de Aduana, por ejemplo); y,

c. El dueño o consignatario de la mercancía.

6. Los requisitos exigidos como documentación sustentatoria para el trámite de la Declaración Simplificada de los envíos de entrega rápida, esencialmente son los mismos que se exigen en el régimen de importación para el consumo tales como: Factura comercial, Documento de Transporte, Documento de Seguro, Certificado de Origen, en caso de mercancía restringida el Documento de Control del sector competente (SENASA, DIGEMID, DIGESA, etc.), entre otros.

7. El Procedimiento comprende las siguientes etapas:

a. Manifiesto: Comprende la conciliación del registro del Manifiesto de Carga con la información del Manifiesto EER.

b. Traslado de los Envíos: A partir del registro del Manifiesto EER y la transmisión de la nota de tarja del transportista respecto de la Guía Master, después del arribo de la aeronave, con la numeración del Acta de Traslado se procede al traslado de los envíos desde el Punto de Llegada a los Depósitos Temporales EER. Una vez recepcionado, el Depósito debe trasmitir la tarja al detalle con información de las guías de envío de entrega rápida.

c. Destinación: El trámite de la Declaración Simplificada (o DUA) se inicia con la transmisión de la información o numeración por ventanilla si el trámite es efectuado por el dueño o consignatario. Dicha transmisión es validada por la SUNAT que transmite el número de la Declaración y la liquidación de los tributos.

Una vez cancelados los tributos y estando registrado el ingreso de los envíos al depósito temporal EER, se asigna el canal de control que puede ser: Control no intrusivo, canal naranja, canal rojo o canal verde.

Los envíos de la categoría 1 se pueden someter a control intrusivo, que se realiza mediante inspección por imágenes (escáner, rayos X, etc.). Tratándose de las otras categorías, de ser seleccionado a canal naranja, se presenta copia de los documentos sustentatorios ante la Aduana, para la revisión documentaria. Si es seleccionado a canal rojo se presenta la documentación y se efectúa el reconocimiento

Alfr

edo

Sala

s Ri

zo-P

atró

n

>33

físico de las mercancías en los depósitos temporales EER. En el caso del canal verde, no requiere revisión documentaria ni reconocimiento físico.

De estar conforme la información transmitida, la documentación y/o la mercancía reconocida físicamente, se concede el levante, con cuya autorización se puede retirar los envíos de los depósitos temporales.

De existir alguna incidencia durante los controles efectuados, el funcionario aduanero adopta las medidas pertinentes, como la notificación de sus observaciones, inmovilización de mercancía, aplicación de sanciones o determinación del pago de tributos diferenciales.

IV. CONSIDERACIONES FINALES

Los Servicios de Envíos de Entrega Rápida coadyuvan al crecimiento económico y trabajo para más peruanos, pues generalmente es el inicio de una operación de comercio exterior en la medida que UNA MUESTRA COMERCIAL O DOCUMENTO QUE LLEGUE A TIEMPO, DE MANERA SEGURA Y CONFIABLE, SE TRADUCE EN EL ÉXITO DE UN NEGOCIO O LA EXPORTACIÓN DE MÁS PRODUCTOS PERUANOS.

>35

LA EXPORTACION DE SERVICIOS Y EL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS: ALGUNOS COMENTARIOS.

El doctor Pablo Sotomayor, en el presente artículo, expone sobre el impacto que ha generado la nueva Ley de Exportación de Servicios (Enero de 2011) sobre la legislación del Impuesto General a las Ventas y el Impuesto Selectivo al Consumo. Esta nueva ley ha ampliado los supuestos de inafectación de exportación de servicios. Se hace un estudio sobre los supuestos que contemplan la ley en base a los principios de imposición del IGV, como el de imposición exclusiva en el país de destino. Además, se expone sobre la mala técnica legislativa que adolece el literal B del apéndice V, sobre la irrelevancia del lugar de consumo para calificar la exportación y cómo ésta puede generar confusión. Por otro lado, se recomienda incluir definiciones legales algunos conceptos que resultan vagos y confusos tanto para la administración tributaria, como para el contribuyente; evitando así posibles abusos por parte de la Administración Tributaria. Critica la inaplicabilidad, por falta de reglamentación, de los beneficios de devolución del IGV que corresponde a las personas naturales y cómo esto genera sobrecostos en el servicio de exportación

PabloSotomayor Hernández

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Miranda & Amado, Abogados desde 2005. Su práctica profesional se concentra en operaciones vinculadas a la transferencia y adquisición de empresas, reorganizaciones societarias, y planeamiento tributario. Asimismo, tiene amplia experiencia en operaciones de financiamiento y operaciones de tributación internacional y precios de transferencia, así como en litigios tributarios. Es miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario – IPDT y del comité de asuntos tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía.

Av. Larco 1301 Piso 20,

Torre Parque Mar

Miraflores - Lima 18, Perú

Tel. (511) 610 - 4747 / Fax. (511) 610 - 4748

www.mafirma.com.pe

>36

I. Introducción

El 1 de enero de 2011, es decir, hace poco más de un año, se publicó la Ley No. 29646, “Ley de Fomento al Comercio Exterior de Servicios” (en adelante, la Ley de Exportación de Servicios). De acuerdo con el artículo 1 de la referida norma, su intención es “establecer el marco normativo para el fomento del comercio exterior de servicios”. En tal sentido, la Ley de Exportación de Servicios introdujo una serie de conceptos novedosos en cuanto al concepto de exportación de servicios, así como ciertas modificaciones estructurales en la Ley del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto Selectivo al Consumo (Ley del IGV), cuyo Texto Único Ordenado (TUO) se aprobó por el Decreto Supremo No. 055-99-EF, apuntando a mejorar el régimen tributario del IGV aplicable a dichas operaciones.

Como idea general, debe tenerse en cuenta que la entrada en vigencia de la Ley de Exportación de Servicios supuso la más relevante reforma efectuada al régimen de exportación de servicios de la Ley del IGV desde el año 1992.

En efecto, el marco legal del tratamiento, en materia de IGV, a la exportación de servicios se estableció a través del Decreto Ley No. 25748, de abril de 1992, modificado por el Decreto Ley No. 25982 de diciembre del mismo año. En dicha norma –sustituida posteriormente por los Decretos Legislativos Nos. 775 y 821 y finalmente por el TUO actualmente vigente y normas modificatorias-, se señaló expresamente que la exportación de servicios no estaba afecta al IGV, siempre que se cumpliera con determinados requisitos y que el servicio esté incluido en la lista de operaciones consideradas como exportaciones de servicios a aprobarse mediante Decreto Supremo. Dicha lista se incluyó en el Apéndice V de la Ley del IGV (en adelante, sólo el Apéndice V).

Este esquema adoptado por la Ley del IGV no es ajeno a otras legislaciones –como por ejemplo, la chilena-. Su principal crítica, sin embargo, ha sido siempre que estando su aplicación restringida a los servicios incluidos en el Apéndice V, un sin número de servicios que también podrían calificar como exportaciones de servicios no gozan de la inafectación correspondiente.

En este sentido, si bien el esquema para determinar la aplicación de la inafectación al IGV a las exportaciones ha permanecido intacto (sólo se consideran exportaciones de servicios los señalados en el Apéndice V), la Ley de Exportación de Servicios ha ampliado el concepto mismo de “exportación de servicios”. Ello ha traído como consecuencia una modificación sustancial en el Apéndice V, así como la incorporación de nuevos servicios a la lista de dicho Apéndice.

A continuación, expondremos algunas de las

principales modificaciones introducidas por la Ley de Exportación de Servicios en el régimen de exportación de servicios de la Ley del IGV, así como ciertos problemas de técnica legislativa –o de desidia del legislador- que dificultan o incluso imposibilitan su aplicación.

II. Sobre el principio de Imposición Exclusiva en el País de Destino

En materia de imposición al consumo, el principio de imposición exclusiva en el país de destino supone que únicamente será aplicable el impuesto correspondiente en el territorio del país donde se produzca el consumo final de los bienes transferidos o servicios prestados. Así, cuando el consumo se produzca en el exterior, la operación que da origen a dicho consumo no debería estar afecta en el país donde ésta se desarrolla, en tanto la manifestación de riqueza que se pretende gravar –el consumo- no se produce ahí sino en el país de destino.

Ello no obstante, y a pesar de ser un aspecto técnico fundamental para la imposición al consumo, la Ley del IGV no contempla en ninguna de sus disposiciones de manera expresa la aplicación del principio de imposición en el país de destino. La aplicación de este principio, sin embargo, es implícita al revisar las operaciones afectas al IGV según el artículo 1 de la Ley:

a) La venta en el país de bienes muebles;

b) La prestación o utilización de servicios en el país;

c) Los contratos de construcción que se ejecuten en el país;

d) La primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos; y,

e) La importación de bienes.

Como se observa de las operaciones detalladas, para que se encuentren afectas al IGV su desarrollo o utilización de producirse en el país o, en el caso de mercancías, debe darse su ingreso al país. Esto supone que su consumo o aprovechamiento final se generará en el país, es justamente la manifestación de riqueza que la Ley del IGV pretende gravar.

Consecuentemente, y a la luz del principio de imposición exclusiva en el país de destino, cuando el consumo de los bienes o servicios no se realiza en el territorio nacional sino fuera de éste, no corresponderá la aplicación del impuesto al consumo en el Perú. Esta lógica ha sido mantenida por la Ley del IGV, la cual en su artículo 33 señala como concepto general que “La exportación de bienes o servicios, así como los contratos de construcción ejecutados en el exterior no están afectos al Impuesto General a las Ventas (…).”

Pabl

oSo

tom

ayor

Her

nánd

ez

>37

En oposición al principio de imposición exclusiva en el país de destino se encuentra el principio de imposición exclusiva en el país de origen. De acuerdo con dicho principio, corresponde al país de origen de la exportación la aplicación y recaudación del impuesto al consumo correspondiente. Este principio, sin embargo, no es recogido por la legislación nacional –por lo menos para el caso de la exportación de bienes- en tanto que desde un punto de vista económico podría suponer la exportación del impuesto al consumo aplicado, haciendo menos competitivas nuestras exportaciones.

En el caso de la exportación de servicios, sin embargo, la aplicación del principio de imposición exclusiva en el país de destino es más limitada. Si bien ya explicamos que la regla general establecida en la Ley del IGV es que las exportaciones de bienes y de servicios no están sujetas al IGV, esto no resulta siendo completamente cierto para la totalidad de los servicios pues únicamente aquellos incluidos en el Apéndice V calificarán como exportaciones, siempre que se cumpla con determinados requisitos.

Este esquema adoptado por la Ley del IGV no es ajeno a otras legislaciones –como por ejemplo, la chilena-. Su principal crítica, sin embargo, ha sido siempre que su aplicación está restringida a un limitado número de servicios. En ese sentido, si el servicio que será consumido en el exterior no se encuentra contenido expresamente en la lista taxativa del Apéndice V, pues la inafectación por exportación no resultará aplicable, debiendo gravarse éste como un servicio prestado en el país.

En buenas cuentas entonces, podría afirmarse que en materia de exportación de servicios, la Ley del IGV ha adoptado el principio de imposición en el país de destino para ciertas exportaciones –las de servicios listados en el Apéndice V- y a las demás simplemente no se les reconoce el carácter de exportaciones (o lo que es lo mismo, se les aplica el principio de imposición en el país de origen) lo que conlleva la generación de diversas distorsiones económicas.

III. Las modificaciones en el régimen de exportación de servicios

A través de la Ley de Exportación de Servicios, el legislador ha procurado mitigar las deficiencias del sistema descrito en el Acápite I. (anterior).

Si bien no se ha solucionado el problema de raíz –lo que se hubiera logrado generalizando la aplicación del régimen de exportaciones a toda prestación de servicios al exterior y no sólo a aquellas del Apéndice V-, sí se han introducido importantes cambios orientados a ampliar el concepto mismo de exportación de servicios, así como a establecer

algunos regímenes de beneficios tributarios en materia de IGV.

En ese sentido, y a poco más del primer año de vigencia de la Ley de Exportación de Servicios, consideramos conveniente comentar algunas de sus principales disposiciones así como las modificaciones introducidas a la Ley del IGV para fomentar el comercio exterior de servicios.

III.1 Las modalidades para la exportación de servicios:

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de Exportación de Servicios, no existía una definición concreta del concepto de “exportación de servicios”. Así, según la Ley del IGV, únicamente se consideraba como exportaciones, aquellos servicios que estando contemplados en la lista taxativa del Apéndice V, eran prestados de manera onerosa por un sujeto domiciliado en el país, a favor de un sujeto no domiciliado en el país y siempre que el servicio su utilizara íntegramente en el exterior.

Esta vaga concepción de “exportación de servicios” ha cambiado sustancialmente. La Ley de Exportación de Servicios ha redefinido esta operación –si acaso esto fuera posible ante la inexistencia de una verdadera definición- como el suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de las siguientes modalidades de prestación:

(i) Consumo transfronterizo: Es el servicio que se suministra desde el territorio nacional hacia el territorio de otro país.

(ii) Comercio extranjero: Cuando el consumidor del servicio se desplaza y lo adquiere en el territorio nacional.

(iii) Presencia comercial: Cuando el proveedor domiciliado en el territorio nacional establece una sucursal o establecimiento permanente en el territorio de otro país para suministrar un servicio.

(iv) Presencia de personas físicas: Consiste en el desplazamiento de personas físicas domiciliadas en el territorio nacional a otro país para suministrar un servicio, incluso cuando dichas personas físicas llevan a cabo el servicio por encargo de otra persona natural o jurídica.

Como es claro, en todas las modalidades de exportación de servicios existe un componente internacional pero, a diferencia de la norma vigente hasta el 1 de enero de 2011, dicho componente no necesariamente consiste en que el consumo del servicio se produzca en el exterior.

De acuerdo con las modalidades de exportación de

>38

servicios hoy vigentes, el componente internacional de la operación podrá estar determinado (i) por el lugar donde se consume el servicio prestado; (ii) el domicilio del consumidor del servicio; o (iii) la ubicación territorial del prestador del servicio domiciliado en el país (desplazamiento o establecimiento en el exterior).

Esta modificación conceptual ha sido incorporada en el artículo 33 de la Ley del IGV, la cual señala expresamente lo siguiente:

“La exportación de bienes o servicios, así como los contratos de construcción ejecutados en el exterior, no están afectos al Impuesto General a las Ventas, salvo en el caso de los servicios prestados y consumidos en el territorio del país a favor de una persona natural no domiciliada. En este último caso, se podrá solicitar la devolución del Impuesto General a las Ventas, (…), siempre que se trate de alguno de los servicios consignados en el literal C del Apéndice V de la Ley. Cuando la exportación se realice:

a) Desde el territorio del país hacia el territorio de cualquier otro país, el servicio debe estar consignado en el literal A del Apéndice V de la Ley.

b) En el territorio del país a un consumidor de servicios no domiciliado, el servicio debe estar consignado en el literal B del Apéndice V de la Ley.”

Como se desprende de la norma transcrita, la Ley del IGV considera como efectivas exportaciones de servicios incluso aquellos casos en que el servicio es prestado y consumido en el país por un sujeto no domiciliado. Sin embargo, en este caso –que califica como un supuesto de “consumo extranjero” según las modalidades de exportaciones incorporadas por la Ley de Exportación de Servicios- el servicio sí se encontrará afecto al IGV. Este impuesto, posteriormente, deberá ser reembolsado al consumidor extranjero, a fin de lograr por dicha vía la inafectación económica. Sobre este último punto volveremos más adelante.

Como resultado de estas modificaciones conceptuales, el Apéndice V se dividió como sigue: “Literal A: Comercio Transfronterizo”; “Literal B: Consumo en el Territorio del País”; “Literal C: Servicios consumidos por personas naturales no domiciliadas por los que se puede solicitar la devolución del IGV” y “Literal D: Servicios prestados en el exterior y por los que se puede solicitar el reintegro Tributario del Crédito Fiscal”. Al respecto, cabe señalar que los 14 supuestos de exportación de servicios contenidos en el Apéndice V antes de su reformulación están contenidos en el “Literal A: Comercio Transfronterizo”.

Es importante mencionar que una virtud de la modificación efectuada es que se ha contemplado

la posibilidad de que a solicitud de parte presentada ante el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo se incluyan nuevos servicios al Apéndice V. La inclusión, de aprobarse, se efectuará por Decreto Supremo.

III.2 El Literal B del Apéndice V: Consumo en el Territorio del País

De una revisión de lo señalado hasta ahora, salta a la vista que sólo el Literal B del Apéndice V lleva como título la denominación de alguna de las modalidades de exportaciones de servicios establecidas por la Ley de Exportación de Servicios.

En ese sentido, y basándonos en las definición de las modalidades de exportación, así como en las características de los servicios incluidos en cada uno de los Literales del Apéndice V, hemos efectuado el siguiente cuadro, que pretende establecer una correspondencia entre el cada Literal y la modalidad de exportación de servicio a la que correspondería:

Como se puede apreciar, en el caso del Literal B no es posible hacer una correlación con la modalidad de exportación a que correspondería, no sólo porque formalmente no existe una que se denomine “Consumo en el Territorio del País”, sino porque además las características de los servicios incluidos en dicho literal no lo permiten.

En efecto, y a la luz del nombre que lleva el literal B –que alude al consumo del servicio en el territorio del país-, correspondería descartar la exportación en la modalidad de “consumo transfronterizo”, “presencia de personas físicas” y “presencia comercial”. Restaría verificar si los servicios contenidos en el Literal B califican bajo la modalidad “consumo extranjero”, en cuyo caso éstos deberían prestarse a favor de un sujeto extranjero (o domiciliado en el exterior para estos efectos) que se ha desplazado al territorio nacional para adquirir el servicio en cuestión.

La lista del Apéndice B contiene servicios diversos, como se señala a continuación:

1. Servicios de mantenimiento y reparación de bienes muebles.

2. Servicios de administración de carteras de inversión en el país.

Pabl

oSo

tom

ayor

Her

nánd

ez

>39

3. Servicios complementarios necesarios para llevar a cabo el servicio de transporte de carga internacional exonerados, siempre que se realicen en la zona primaria de Aduanas, y que se presten a transportistas de carga internacional no domiciliados en el país o a sujetos no domiciliados en el país.

4. Servicios de transformación, reparación, mantenimiento y conservación de naves y aeronaves de bandera extranjera a favor de sujetos domiciliados en el exterior, siempre que su utilización económica se realice fuera del país.

5. Servicios de apoyo empresarial prestados por empresas de centro de servicios compartidos tercerizados, profesionales o técnicos domiciliados en el país, tales como servicios de contabilidad, tesorería, soporte tecnológico, informático o logística, centros de contactos, laboratorios y similares.

6. Servicios de alimentación, transporte, de guías de turismo, el ingreso a espectáculos de folclore nacional, teatro, conciertos de música, ballet, zarzuela, que conforman el paquete turístico prestado por operadores turísticos domiciliados en el país, inscritos en el registro creado para este efecto, a favor de agencias, operadores turísticos o personas naturales, no domiciliados en el país, en todos los casos.

De una lectura de la lista anterior, parece claro que en más de uno de los servicios señalados –si no es en todos- podría darse el caso que el sujeto no domiciliado no se desplace al Perú para adquirir los servicios. En ese sentido, consideramos que no es posible incluir dentro de la modalidad de exportación de “consumo extranjero” a los servicios del Literal B del Apéndice V.

Del mismo modo, consideramos que debido a la naturaleza de los servicios comprendidos en la lista, podría suceder que su consumo no se produzca en el territorio nacional (como aparentemente lo requeriría el título del literal en cuestión). Esta es la situación, por ejemplo, de los servicios de apoyo comercial prestados por empresas de centro de servicios compartidos domiciliadas en el país a que se refiere el numeral 5 del listado, donde, en nuestra opinión, podría sustentarse válidamente que el servicio podría consumirse tanto en el exterior como en el país.

A mayor abundamiento, debe tenerse presente que el artículo 33-A de la Ley del IGV establece como requisitos para la exportación de los servicios contenidos en el Literal B bajo comentario, los siguientes:

1. Que se presten a título oneroso, lo que debe demostrarse con el comprobante de pago correspondiente.

2. El exportador sea una persona domiciliada

en el país.

3. El usuario o beneficiario del servicio sea una persona no domiciliada en el país.

Así, no existe un requisito legalmente establecido de que los servicios sean consumidos en el territorio nacional para que aquellos incorporados en el Literal B. del Apéndice V gocen de la inafectación al IGV. Por el contrario, ante la ausencia absoluta de un requisito vinculado al lugar donde debe realizarse el consumo, únicamente puede interpretarse que el servicio será considerado como exportación sea consumido en el territorio del país o en el exterior. Como es evidente, este hecho se contradice abiertamente con el título que precede a la lista del Literal B del Apéndice V. Cabe precisar además que, en nuestra opinión, el hecho de que el título del Literal B sea “Consumo en el Territorio del País” no puede interpretarse como la inclusión de un requisito adicional a los establecidos en el artículo 33-A de la Ley del IGV para la aplicación del régimen de exportación a los servicios de dicha lista.

En ese sentido, consideramos que el Literal B comprende una modalidad de exportación de servicios única, ya que el lugar donde se produzca el consumo final de cualquiera de los servicios detallados en la lista –en el territorio del país o en el exterior- es irrelevante para la calificación de exportación. En ese sentido, el título conferido al Literal B del Apéndice V es desafortunado, en tanto genera confusión como resultado de una mala técnica legislativa.

III.3 La exportación de servicios prestados por centros de servicios compartidos domiciliados en el Perú.

Ya hemos mencionado que uno de los servicios considerados como exportación de servicios en el Literal B. del Apéndice V es “la prestación de servicios de apoyo empresarial por empresas de centro de servicios compartidos tercerizados, profesionales o técnicos domiciliados en el país”.

Al respecto, cabe señalar que la legislación vigente –incluyendo la Ley de Exportación de Servicios y la Ley del IGV- no ha definido qué debe entenderse por “centros de servicios compartidos” (CSC), qué entidades califican como CSC, o qué negocio desarrollan las CSC. Menos aún las normas han señalado cuándo nos encontramos frente a un CSC profesional o técnico.

Comercialmente, se conoce como CSC a aquellas unidades de negocio independientes que forman parte de un grupo empresarial y que se dedican a integrar procesos de soporte administrativo y a proveerlos de manera estandarizada y consolidada a las empresas del grupo al que pertenecen. La provisión de servicios administrativos -también

>40

conocidos como servicios de “back-office”- de manera integrada permite reducir costos, genera valor al grupo y mejorar y simplificar su administración y control.

Nuestra norma, sin embargo, sólo se ha limitado a dar ciertos ejemplos de servicios que prestan las CSC. Así, se señala, de manera enunciativa, que estas entidades prestan servicios de contabilidad, tesorería, soporte tecnológico, informático o logística, centros de contactos, laboratorios y similares.

Al respecto, consideramos que la carencia de una definición de CSC genera complicaciones para la aplicación del régimen de inafectación a la exportación de servicios realizada por estas entidades. En efecto, si bien existe un entendimiento general de lo que es una CSC, al no haberse definido éstas legalmente no resulta claro qué tipo de entidades calificarían para el beneficio.

Más allá del concepto de CSC, este problema se extiende incluso a las prestaciones de servicios incluidas como parte de los servicios de apoyo empresarial prestados por los CSC.

En efecto, a través de la Carta No. 029-2011-SUNAT/200000, de fecha 10 de marzo de 2011, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) absolvió una consulta efectuada por la Cámara de Comercio Americana del Perú – AMCHAM en relación al alcance de los servicios de apoyo empresarial prestados por los CSC. Asimismo, la AMCHAM consultó si algunos servicios específicos –tales como el soporte en la preparación y revisión de balances, anexos y ganancias y pérdidas, los servicios de asesoría y planificación financiera, los servicios de administración de cartera de acreencias- están incluidos en algunos o algunos de los servicios enunciados como aquellos prestados por los CSC.

La SUNAT no dio respuesta directa a la consulta efectuada argumentando que estaba “imposibilitada de delimitar específicamente el contenido de dichos servicios” (los prestados por los CSC) en tanto la Ley del IGV no contiene una definición de “servicios de apoyo empresarial”, ni de “servicios de contabilidad, tesorería, soporte tecnológico, informático o logística, centros de contactos, laboratorios” –justamente los enunciados como ejemplos de los prestados por los CSC-.

En ese sentido, la SUNAT concluyó señalando que “(…) una determinada operación podría ser considerada como exportación de servicios si, en el caso concreto, se verifica que se trata de un servicio prestado por empresas de centros de servicios compartidos o tercerizados, profesionales o técnicos domiciliados en el país, y si implica un apoyo a las actividades empresariales del usuario.”

Teniendo en consideración lo expuesto, así como la imposibilidad reconocida por la propia SUNAT para

determinar con claridad cuándo nos encontramos ante servicios prestados por un CSC sujetos al régimen de exportación de servicios, resulta imprescindible que mediante una modificación legislativa se dote de contenido a los conceptos antes referidos. Únicamente de esta manera se evitarán posibles excesos de la SUNAT en la calificación como exportación de servicios de los prestados por los CSC y/o la generación de cuantiosas contingencias en tributo y multas para los contribuyentes, no sólo por haber inaplicado el IGV a la operación planteada, sino por la aplicación del Saldo a Favor del Exportador o incluso, por las devoluciones de Saldo a Favor Materia del Beneficios que pudieran haberse efectuado.

III.4 Consumo Extranjero: La exportación de servicios gravada con el IGV

Como ya lo hemos mencionado en párrafos anteriores, el artículo 33 de la Ley del IGV señala que la exportación de servicios no está afecta al IGV, salvo en el caso de los servicios prestados y consumidos en el territorio del país – exportación en la modalidad de “consumo extranjero”- realizada a favor de una persona natural no domiciliada en el Perú según las reglas de la Ley del Impuesto a la Renta (IR). En este último caso, añade la norma, se podrá solicitar la devolución del IGV siempre que se trate de alguno de los servicios consignados en el literal C del Apéndice V.

La norma anteriormente referida introduce un nuevo régimen de exportación de servicios a la Ley del IGV. Así, constituye exportación de servicios gravada con el IGV, la adquisición y consumo en el país de ciertos servicios (Literal C del Apéndice V1 ) por personas naturales no domiciliadas en el Perú. Los adquirentes de los servicios tienen derecho a solicitar la devolución del IGV pagado en la operación, configurándose a través de esta devolución el mismo efecto económico que hubiera correspondido al de una exportación inafecta, tanto para el adquirente –que no soporta la carga económica del IGV trasladado- como para el transferente –que no pierde la posibilidad de aplicar el crédito fiscal que pudiera corresponderle-.

De este modo, los servicios del Literal C gravados con el IGV2, se considerarán exportaciones de servicios y darán derecho a la devolución de dicho impuesto al adquirente a su salida del país, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 33-A de la Ley del IGV, a saber:

1. Se presten a título oneroso, lo que debe

1. Literal C del Apéndice V: Servicios a los que se refiere el segundo párrafo del artículo 76 de la Ley y por los que se puede solicitar la devolución del IGV:

Los siguientes servicios personales:

1. Servicio de transporte público.

2. Servicios de expendio de comidas y bebidas.

3. Guía de turismo.

4. Servicios de salud humana, odontología y los de estética corporal humana.

5. Espectáculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional.

Pabl

oSo

tom

ayor

Her

nánd

ez

>41

demostrarse con el comprobante de pago que corresponda.

2. El prestador del servicio sea una persona domiciliada en el país.

3. El usuario o beneficiario del servicio sea una persona natural no domiciliada en el país, que se encuentre en el país en el momento de la prestación y el consumo del servicio.

Ahora bien, el artículo 76 de la Ley del IGV señaló en su último párrafo que corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) establecer y poner en vigencia el sistema de devolución correspondiente, con opinión técnica de la SUNAT. Asimismo, cabe recordar que la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley de Exportación de Servicios señaló que en un plazo máximo de 180 días calendario siguientes a la publicación de la Ley, es decir aproximadamente en julio de 2011, el MEF conjuntamente con la SUNAT debían aprobar los procedimientos, instructivas, circulares y otros documentos necesarios para la aplicación de la devolución del IGV tanto para el caso de exportación de servicios materia de comentario, como de la exportación de bienes adquiridos por turistas para ser llevados al exterior.

Ello no obstante, hasta la fecha el régimen en cuestión no se ha aprobado. Este hecho resulta por demás lamentable cuando, justamente, la existencia de un régimen de devolución del IGV debidamente implementado es la materialización del beneficio establecido por Ley. En ese sentido, no es admisible que por desidia del reglamentador –en este caso, el MEF y la SUNAT- un beneficio que se encuentra plenamente vigente sea, contradictoriamente, completamente inaplicable.

En cualquier caso, resulta preciso recordar también que el artículo 76 de la Ley del IGV siempre ha contenido una disposición similar en relación a la devolución del IGV a turistas por la adquisición de bienes a ser llevados al exterior3. Esta regulación, sin embargo, nunca ha sido aplicada en el Perú debido a la falta de reglamentación por parte del poder ejecutivo, así como de la SUNAT.

III.5 Servicios en el exterior prestados por personas físicas: El reintegro tributario para evitar la exportación del IGV en la adquisición de bienes,

servicios y contratos de construcción

Por último, resulta interesante comentar que el artículo 34-A de la Ley del IGV ha establecido un régimen de reintegro del IGV pagado por personas naturales domiciliadas en el Perú generadoras de rentas de cuarta categoría –es decir, rentas del trabajo independiente según lo dispuesto por la legislación del IR-4, en la adquisición de bienes, servicios y contratos de construcción necesarios para la prestación de servicios con presencia física en el exterior.

Como se sabe, la prestación de servicios por personas naturales no generadoras de rentas de la tercera categoría escapa del ámbito de aplicación del IGV5. Consecuentemente, el objetivo perseguido por la Ley de Exportación de Servicios en el presente caso no ha sido inafectar del IGV a la operación misma (pues ésta no se encuentra afecta per se), sino promover el desarrollo de estas actividades eliminando del costo del servicio, el monto del IGV que asume el proveedor en las adquisiciones necesarias que realiza para la prestación en el exterior –por ejemplo, la adquisición pasajes de avión- al no tener derecho al crédito fiscal. A estos efectos, el legislador ha establecido el régimen de reintegro tributario (devolución) del IGV que se le hubiera trasladado en las referidas adquisiciones6.

Como se sabe, únicamente tienen derecho a utilizar como crédito fiscal el IGV que se les traslada en la adquisición de bienes, servicios y contratos de construcción, aquellos sujetos que realicen actividad empresarial. Así, en el caso de personas naturales sin negocio, el IGV pagado se convierte en un sobrecosto para la prestación de sus servicios. En ese sentido, cuando el servicio es prestado en el exterior, dicho sobrecosto es también trasladado al adquirente no domiciliado, produciéndose una indeseada “exportación” del IGV que gravó las compras locales.

Ahora bien, el beneficio del reintegro del IGV se generará siempre que se cumplan determinados requisitos y que los servicios prestados en el exterior estén comprendidos en el Literal D del Apéndice V el cual hace referencia, de manera genérica, a “servicios brindados por profesionales y técnicos domiciliados en el país”. Cabe precisar, sin embargo, que la norma en cuestión no ha incluido una definición de “servicios brindados por profesionales” o “servicios

2. El literal b) del artículo 1 de la Ley del IGV señala que constituye una operación gravada con el referido impuesto la prestación de servicios en el país. En términos generales, se entiende que un servicio es prestado en el país cuando el sujeto que lo presta se encuentra domiciliado en él para efecto del IR, sea cual fuere el lugar de celebración del contrato o del pago de la retribución, y siempre que el servicio fuera consumido en el territorio nacional..

3. El Decreto Legislativo No. 821, Ley del IGV en rigor desde abril de 1996, señala en su artículo 76 lo siguiente:

“ARTÍCULO 76.- DEVOLUCION DE IMPUESTOS A TURISTAS

Serán objeto de devolución los Impuestos General a las Ventas y Selectivo al Consumo que graven los bienes adquiridos por no residentes que ingresen al país en calidad de turistas para ser llevados al exterior.

Autorízase al Ministerio de Economía y Finanzas para establecer y poner en vigencia el sistema de devolución a que se refiere el párrafo anterior, con opinión técnica de la SUNAT.”

4. Según lo dispuesto por el artículo 34-A en cuestión, se entiende que se ha prestado un servicio con presencia en el exterior cuando el prestador del servicio se desplaza a un país distinto para prestar un servicio a favor de un sujeto que no reside ni domicilia en el país del prestador de servicios, para ser consumido, aprovechado o utilizado en el exterior.

5. Para fines del IGV, el numeral 1 del literal C del artículo 3 de la Ley del IGV define “servicios” como toda prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que se considera renta de tercera categoría para efectos del IR. Contrario sensu, cuando la contraprestación o retribución no califique como una renta de la tercera categoría, no nos encontraremos ante un “servicio” para efectos del IGV.

6. Dicho reintegro equivale al monto del IGV que le hubieran consignado en el respectivo comprobante de pago, y no podrá ser superior a un porcentaje equivalente a la tasa vigente del IGV aplicado sobre el valor de los citados servicios prestados en el exterior no gravados, por el periodo en que se solicita dicha devolución. El exceso sobre dicho límite constituye un saldo por reintegro tributario que se incluirá en las solicitudes siguientes hasta su agotamiento.

>42

brindados por técnicos”.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que según lo dispuesto por la Ley del IGV el reintegro se puede efectuar mediante cheques no negociables, notas de crédito o abonos en cuenta. Ello no obstante, hasta la fecha la SUNAT no ha emitido la reglamentación que permita adecuar los procedimientos de devolución ya existentes –como podría ser el aplicable a la devolución del saldo a Favor del Exportador Materia del Beneficio- al reintegro tributario a que se refiere la norma materia de comentario. Ello no obstante somos de la opinión de que la falta de reglamentación no puede impedir que los contribuyentes gocen de un beneficio expresamente establecido en una norma legal. En efecto, la lentitud del poder ejecutivo o de la SUNAT para regular no puede dejar sin efectos prácticos lo dispuesto en la ley. En ese sentido, consideramos que válidamente una persona natural que esté en el supuesto de la norma en cuestión podría solicitar la devolución del IGV sin que su solicitud pueda ser rechazada por la SUNAT por no existir procedimiento contemplado para dicha devolución.

IV. Conclusión

Resulta innegable que con la entrada en vigencia de la Ley de Exportación de Servicios en enero de 2011, se ha dado nuevos bríos al comercio exterior de servicios. Sin duda, el mayor impulso se ha pretendido lograr a través de la modificación del régimen tributario aplicable en materia de IGV a dichas operaciones de exportación.

Al respecto, consideramos que si bien las modificaciones efectuadas son importantes, lo cierto es que aún hoy no es de plena aplicación el principio de imposición exclusiva en el país de destino que rige –en la gran mayoría de territorios- la imposición al consumo. De acuerdo con dicho fundamente técnico, únicamente le corresponde gravar con impuesto al consumo al país donde se realiza al consumo o aprovechamiento final de los bienes o servicios que son materia de exportación. En el Perú este principio –que se traduce en la inafectación al IGV de las exportaciones- rige de manera absoluta para la exportación de bienes, pero no así para la de servicios. En ese último caso, la inafectación será aplicable únicamente a los servicios contenidos expresamente en el Apéndice V de la Ley del IGV.

La Ley de Exportación de Servicios ha ampliado de manera importante el espectro de operaciones consideradas como exportaciones de servicios para la Ley del IGV, no sólo a través de la inclusión de más servicios a la lista de exportaciones, sino a través de la diversificación de las modalidades en que se da una exportación de servicios.

Ello no obstante, las que a nuestro juicio son las más interesantes reformas introducidas por la Ley de Exportación de Servicios –la devolución del IGV a personas naturales no domiciliadas por ciertos consumos efectuados en el país, así como el reintegro del IGV en el caso de personas naturales prestadores de servicios independientes en el exterior- no tienen actual aplicación debido a la falta de la reglamentación correspondiente.

Esta situación, producida exclusivamente por la desidia de los reglamentadores, impide que, a más de un año de su entrada en vigencia, se logre a cabalidad el objetivo primordial de la Ley de Exportación de Servicios, cual es fomentar el comercio internacional de servicios prestados por sujetos domiciliados en el país.

>45

QUE GANE EL MEJOR: ¿COMO GANAR UN LITIGIO ARBITRAL?

Huáscar Ezcurra

Abogado. Máster en Derecho por la Universidad de Yale, Estados Unidos, con estudios superiores en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Práctica en las áreas de Litigio Arbitral, Derecho Corporativo, Concursal, Responsabilidad Civil Extracontractual y Contratos. Actividad académica como profesor de Análisis Económico del Derecho, Regulación y Derecho Concursal en universidades nacionales y extranjeras. Ha sido asociado internacional en la firma de abogados Shearman & Sterling de New York, EE.UU., además de ocupar cargos directivos en instituciones como Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y la Corporación Financiera de Desarrollo

(COFIDE).

Alfredo Bullard

Abogado. Máster en Derecho por la Universidad de Yale, Estados Unidos, con estudios superiores en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ejercicio en las áreas de Derecho de la Competencia, Regulación Económica, Protección al Consumidor, Propiedad, Responsabilidad Civil Extracontractual, Contratos, Comercio Internacional y Arbitraje. Ha participado en la revisión de la Ley de Arbitraje del Perú, además de presidir el Tribunal de del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, entre otros cargos directivos. Actual presidente del Consejo Directivo de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía – ALACDE.

En el presente artículo, los doctores Alfredo Bullard y Huáscar Ezcurra exponen las experiencias de un abogado litigante ante un tribunal arbitral. Se hace comparación entre las circunstancias que enfrentan los árbitros y los jueces para la toma de sus decisiones; a partir de ellas, se recomiendan a los litigantes tener en cuenta algunos ingredientes para enfrentar a u tribunal arbitral. Para empezar, debe reconocerse que uno de los ingredientes es la importancia de la exposición de hechos de un caso. El abogado debe hacer de la historia de su cliente una que pueda convencer al tribunal; y éste pueda fallar en su favor. Para hacer más gráfica las actitudes que debe tomar en cuenta el abogado, se hacen analogías con comportamientos en otras profesiones, como la labor del publicista.

>46

¿Por qué se contrata a un abogado para encargarse de la defensa en un arbitraje? Tu cliente no tiene interés en una pieza impecable de doctrina. No quiere que escribas un artículo para una revista jurídica. No te contrata para que hables o escribas bonito. No quiere ni siquiera que trabajes mucho o que no duermas. Tampoco quiere que le digan que eres un abogado famoso o efectivo.1

Los abogados litigantes somos contratados para una sola cosa: para ganar. Sea cual fuere la materia, la sede (arbitral, administrativa, judicial) o las partes involucradas, el objetivo de nuestro cliente siempre será el mismo: ganar su caso. Y ganar puede significar varias cosas. Puede significar generar un ingreso para nuestro cliente si, por ejemplo, demandamos una indemnización, una penalidad o cobramos una deuda; o puede significar evitarle una pérdida o reducir al mínimo la misma si, por ejemplo, lo defendemos de una demanda en que se pretende cobrarle una suma, atribuirle alguna responsabilidad, o generarle ciertas obligaciones. Ganar tiene que ver también con saber perder, saber informar a nuestro cliente, antes de embarcarlo en la aventura del proceso, que su caso es un caso perdedor, y que su mayor aspiración debería ser reducir la magnitud de los daños. Ganar no es por tanto sacarle todo lo posible a la otra parte. Ganar es que lo que tu cliente espera que se logre, y ganar mejor es que logres más de lo que esperan.

El presente artículo es un intento de sistematizar el trabajo que los abogados litigantes hacemos, y convertirlo en una receta para ganar casos ¿cuál es la fórmula para ganar? ¿cuál es la receta? Esta receta no se encuentra en los libros y revistas de Derecho, ni en las aulas de la universidad. Conocer la ley, la doctrina y la jurisprudencia, a profundidad, es fundamental. Dicho conocimiento sin embargo no asegura que estamos listos para ganar un caso. Ni siquiera es lo más importante para lograrlo. Se trata en realidad de una mínima parte de lo que se requiere para ganar. Nuestra receta entonces no será una sustentada en teorías complejas de qué es el proceso o cuál es su naturaleza jurídica. Por ello mismo, no citaremos a los grandes tratadistas de derecho procesal. Lamentamos decepcionarlo. Pretendemos algo más modesto, pero más importante.

En simple, una receta es un listado de qué ingredientes son claves para obtener siempre el mismo resultado. Así, la receta de cocina podrá ser aplicada por distintas amas de casa, algunas mejores cocineras que otras, pero siempre deberíamos obtener el mismo resultado, si la hemos aplicado

rigurosamente (y ésta, por supuesto, es una buena receta). Obviamente esta receta no significa que el resultado será siempre ganar. Ganar depende de varios factores que están fuera del control de los abogados, y que van desde la mala suerte, las pruebas existentes o la idiosincrasia de los árbitros. Pero sí asegura tener un buen “plato” para la competencia.

De eso trata este trabajo. De listar aquellos ingredientes que consideramos fundamentales para obtener siempre el mismo resultado: el mejor plato para ganar. Nos focalizaremos en los ingredientes claves para ganar casos ante una autoridad arbitral. Muchos de sus ingredientes sirven para otro tipo de litigios. Pero nos concentraremos en aplicaciones para el litigio arbitral, donde la audiencia de los litigantes es un árbitro o un tribunal arbitral. A ellos es a quienes debemos convencer de que nuestro cliente tiene la razón. De lo que se trata entonces es de listar aquellos ingredientes claves para lograr persuadir de nuestra historia a la autoridad arbitral.

I. ¿Y para quién estamos cocinando?

Si uno va a cocinar un plato, debe tener en cuenta quién se lo va a comer. Uno cocina distinto según quién sea su comensal. Los buenos cocineros dicen que lo mejor es imaginarse quién va a comer el plato para predecir sus reacciones y así ajustar los ingredientes. Conocerlo bien es clave para cocinar bien. Si le gusta salado o no, cuánto dulce le agrada, si quiere la carne bien cocida o término medio, etc. Las recetas no se aplican en el aire.

En este caso tu “comensal” es un árbitro. Y es un comensal particular. Un árbitro suele tener más tiempo que un juez para entender el caso y analizarlo. Por ello no le puedes preparar “fast food”. Se va a sentar con calma a saborear lo que le sirves.

No es extraño que además sea un “gourmet” que conoce muy bien el tipo de comida que le vas a servir. Tiene conocimientos y experiencia en el tema. Es común tener en un Tribunal a los mejores abogados en los asuntos materia de arbitraje. Por ello no es fácil complacerlos. Van a ser exigentes.

Tiempo y capacidad les dan además una ventaja: pueden entrar en detalles. Y eso quiere decir que pueden descubrir que les has dado “gato por liebre”.

1. Varias de las ideas de este artículo son en realidad resultado de nuestro permanente aprendizaje de nuestra amiga la Doctora Susy Zusman. Las buenas ideas que puedan encontrar en este trabajo son en realidad sus ideas. Nos hemos auto concedido la licencia de tomarlas prestadas.

Asimismo uno de los autores de este artículo, tiene la suerte de dictar al lado de la Doctora Zusman y Roberto Ángeles el curso de Destreza Legal en la PUCP. Lo que hemos aprendido del tema en su mayor parte lo hemos aprendido de ellos. A ellos entonces nuestro agradecimiento y admiración.

Finalmente, otro insumo para definir los ingredientes de nuestra receta, son nuestras reflexiones sobre las experiencias vividas como abogados litigantes que intentaron persuadir a la autoridad arbitral una y otra vez, así como nuestras experiencias como árbitros que trataron de ser persuadidos o fueron persuadidos por abogados litigantes. Haber estado del lado de quienes prepararon e implementaron la defensa que se presentará ante un Tribunal Arbitral, y haber estado, asimismo, del otro lado, como árbitros que escucharon la defensa preparada por el abogado patrocinante, constituyen la base empírica del presente artículo. El agradecimiento entonces es también para nuestros clientes, quienes nos dieron y nos siguen dando la oportunidad de seguir aprendiendo, reflexionando sobre lo aprendido y mejorando, y nuestros oponentes y en general a quienes hemos tenido como litigantes en Tribunales Arbitrales que hemos integrado, que nos han enseñado “en la cancha” muchas cosas valiosas.

>47

Alfr

edo

Bulla

rdH

uásc

arEz

curr

a

Un árbitro es más difícil de engañar que un juez. Por ello la estrategia de ocultar las cosas suele no dar resultados.

Pero los árbitros son seres humanos. Como tales tienen sentimientos y emociones. Se alegran y se molestan. Sienten fastidio si les complicas la vida y agradecimiento si se las facilitas. Los estudios psicológicos demuestran que los jueces y árbitros deciden primero guiados por emociones. Primero simpatizan con tu posición, luego la sustentan. Es falsa la creencia que los árbitros resuelven el caso como un matemático resuelve un problema. Inicialmente no usan la lógica. Primero tratan de entender qué paso y después le dan forma a su decisión. La lógica viene en segundo lugar. Por ello, un litigio es, antes que una batalla racional (que también lo es), una batalla emocional dirigida a conseguir simpatía con tu posición.

Claro que un buen árbitro no se dejará al final llevar solo por sus emociones. Si tiene simpatía por tu posición, pero la misma es insostenible, entonces no te dará la razón simplemente porque no encontrará el argumento. Pero si ganas su simpatía, buscará con más énfasis los argumentos que puedan favorecerte. La mayoría de abogados desconocen esto y se concentran en las armas lógicas.

Pero cuidado, si bien son seres humanos, suelen ser profesionales con experiencia. No se dejan impresionar fácilmente. Y hay que ser conciente de eso. Son menos impresionables que un juez. Que usen emociones no quiere decir que tu caso pueda basarse en puro impacto emotivo.

Pero los árbitros sí se fastidian y mucho cuando sienten que no se va al punto y que les están haciendo perder tiempo. Quieren que los ayudes a resolver, no que los estorbes. No les gusta que las partes se insulten o armen juegos de palabras para ganar combate de esgrima lingüística. Quieren cosas concretas. Quieren claridad. Quieren que les simplifiques las cosas.

Y los árbitros prefieren ir a los hechos. Quieren ver qué pasó. Las teorías jurídicas vienen después, para aplicarlas a los hechos.

Todos estos elementos son claves para que la receta salga bien. Finalmente quien se va a comer el plato es el árbitro, no el abogado. Por ello hay que pensar en él antes que en la otra parte.

II. Primer ingrediente - Honestidad

Debes ser honesto ¿Qué significa eso? No es posible ser honesto a medias. O eres o no eres. Nuestra opinión es que debes ser honesto contigo mismo, con tu cliente y debes ser honesto asimismo con el Tribunal arbitral y, además, serlo todo el tiempo.

Y ¿Qué tiene que ver la honestidad con ganar el caso? Tiene mucho que ver. En realidad, es la pieza clave sobre la que se construye todo lo demás. Veamos.

2.1 Honestidad contigo mismo.

Los abogados tenemos la mala fama de engañar, de no ser transparentes. Pero muchas veces esa fama nos la ganamos porque no somos capaces de ser honestos con nosotros mismos. A veces nosotros mismos nos engañamos y nos convencemos de algo que no es. De hecho, la honestidad con el cliente y con tribunal requiere primero honestidad con nosotros.

La convicción en tu caso es clave. Pero la mejor convicción es la que se basa en los hechos de tu caso. Creer en tu caso no es engañarte con que tienes la razón. Creer en tu caso es analizar cuáles son tus verdaderas posibilidades.

El éxito de tu caso no comienza con el diseño de la estrategia. El éxito comienza en el momento y en la forma cómo defines tus posibilidades. Si te engañas, engañarás al cliente y al Tribunal. Por eso, sé objetivo. Pon énfasis en identificar las debilidades del caso, porque es sobre la conciencia de las debilidades que puedes encontrar las fortalezas, y no al revés. Nunca te creas lo que dices hasta que le hayas dado suficientes vueltas como para llegar a una convicción.

Puede ser que concluyas que tus posibilidades en el caso son bajas o modestas. Entonces tu éxito debe definirse en ese marco. Si de los 1000 en disputa te convences de que 10 son posibles, entonces llegar a 10 es tu éxito; y sin perjuicio de orientarte a ir más allá, sé conciente de tus posibilidades. Nunca pierdas esa perspectiva.

Si no eres lo suficientemente objetivo para definir tus verdaderas posibilidades, perderás siempre, porque tus metas no se cumplirán nunca. Ser conservador no es ser pesimista. Por el contrario, debes ser optimista, debes creer en tu caso, pero dentro de sus verdaderas posibilidades. Si haces bien ese ejercicio ganarás la mayoría de las veces.

2.2 Honestidad con tu cliente

En segundo lugar, una vez que eres realmente

>48

honesto contigo, debes ser honesto con tu cliente al evaluar su caso y explicarle sus probabilidades de obtener tal o cual resultado luego del litigio arbitral. La primera definición que debemos hacer es si tenemos o no un caso que valga la pena llevar a un arbitraje. Ello depende de tener claro qué busca nuestro cliente (cuál es su interés) y depende asimismo del pronóstico que hagamos nosotros respecto de qué beneficio podrá obtener del proceso y a qué costo. El abogado que aconsejó a su cliente no ir a un proceso arbitral, pues su análisis determinó que las probabilidades de que su cliente obtenga lo que busca son bajas, y los costos son altos, es del tipo de abogados que siempre tendrá casos. Perderá pocos casos por que no emprenderá aventuras irreales. Y su cliente se lo agradecerá. Aunque en ese caso puntual no litigó, ese abogado ganó. Ganó simplemente porque generó confianza.

Igualmente, si luego de nuestros pronósticos de beneficios y costos esperables, el cliente decidió ir a litigio arbitral, la clave es que no tenga expectativas irreales sobre aquello que es razonable esperar. Si la expectativa fue realista (asumiendo que el abogado hizo bien su pronóstico), lo más probable es que nuestro cliente siempre gane, pues el resultado que se obtuvo fue el que habíamos pronosticado. Ganar no es que obtengas lo máximo posible. Ganar es que ocurra lo que habíamos pronosticado iba a ocurrir.

Por eso no transmitas expectativas irreales. Ellas sólo te harán perder conciencia de sus posibilidades, te llevarán a distraer recursos en lograr lo imposible, y sobre todo incrementarás las posibilidades de tener un cliente descontento al final. Es cierto que a los clientes no les gusta escuchar malas noticias, pero con seguridad preferirá la mala noticia, antes del arbitraje, que sus posibilidades son pocas, que la mala noticia en un laudo que le dice que perdió y que no recibió ni remotamente lo que esperaba.

2.3 Honestidad con el Tribunal arbitral

Para persuadir a la autoridad (que es el objetivo), debes ser creíble. Y para ser creíble, debes decir la verdad. Es muy simple. El abogado que miente sobre lo que realmente pasó, que omite una prueba clave, pues no le conviene, o que oculta un hecho que lo perjudica; cuando sea descubierto, perdió su caso. La credibilidad además es algo que no se recupera. Una vez que la perdiste, la perdiste para siempre. Ya no será solo que no se te creerá sobre lo que mentiste, sino que sembrarás la duda de que mentiste incluso en aquello en que dijiste la verdad.

Y mentirle a un árbitro no es fácil. La mentira

tiene piernas cortas, y los árbitros tienen tiempo y experiencia para descubrirlas. Recuerda que los árbitros son buscadores de la verdad más intensos y efectivos que los jueces. Mentirles es mucho más riesgoso.

Así, para persuadir de nuestra historia a la autoridad, primero debemos persuadirla de nuestra credibilidad. Y dicha credibilidad se construye solamente si somos consistentemente honestos, caso a caso. Basta con que en un caso no hayamos sido honestos para que ello afecte no solamente dicho caso puntual, sino los siguientes, pues, como dijimos arriba, o eres honesto o no lo eres. No puedes ser honesto en algunos casos y no serlo en otros. Si tal es el caso, simplemente no eres honesto y, como resultado, no eres creíble.

En ese sentido, si existe una prueba que no conviene a tu caso, no dejes de mencionarla y dar la explicación respectiva. Piensa que de una u otra forma el abogado de la otra parte lo hará, y se encargará de mostrar no sólo la prueba que tú ocultaste, sino destacará el hecho que mentiste y lo repetirá una y otra vez. Es más, es probable que tu mentira se convierta en parte central de su historia. Ello manchará todo tu caso y perjudicará tus posibilidades.

Por ello, antes que tu contraparte lo haga, es preferible que tú tomes la iniciativa, reconozcas aquellos hechos y evidencia que no convienen a tu cliente, y les des una explicación ante el Tribunal. Con seguridad tu explicación (si no es forzada ni exagerada – esto es, es honesta) será más conveniente que aquella que dé el abogado de tu contraparte2. Como ha explicado a este respecto Steven D. Stark “(…) Confesamos pequeñas faltas con la finalidad de sugerir que no tenemos grandes faltas”3.

III. Segundo ingrediente - Conoce a tu Audiencia.

La gran ventaja que tienes en un litigio arbitral (en comparación con el litigio judicial) es que tú puedes influir en la decisión de quién será la autoridad que resuelva tu caso. Por lo menos en la decisión del árbitro que le toca elegir a tu cliente (cuando se trata de un Tribunal arbitral). Como es evidente, las mayores o menores opciones de un caso, dependen del criterio de quien tenga a su caso decidirlo. Esta es una ventaja que el abogado litigante debe saber aprovechar. Si se elige bien a quien resolverá el caso o formará parte del Tribunal que lo hará, se tiene una buena parte a favor. Si en cambio se eligió mal, es difícil que incluso la mejor estrategia de defensa pueda revertir la situación. En ese sentido, la semilla del éxito o fracaso se siembra desde el primer momento, incluso antes de haber presentado la demanda arbitral.

2. Steven D. Stark. Writing to Win. Broadway Books. New York. 1999. Página 101.

3. Op. Cit. Página 73. Traducción Libre del siguiente texto: “We confess little faults in order to suggest that we have no big ones”.

>49

Alfr

edo

Bulla

rdH

uásc

arEz

curr

a

Entonces, el abogado litigante debe trazar una estrategia para influir de una determinada manera en la elección del árbitro único o del tribunal que decidirá el caso ¿Cuál es el árbitro adecuado para mi caso? Eso depende.

3.1 Se busca un árbitro

No escojas a tu árbitro sólo porque es conocido o porque es un profesor o académico famoso. Por ejemplo, si se trata de un caso en el que el texto del contrato no es claro, y para la defensa de la posición de mi cliente requiero recurrir a técnicas de interpretación contractual basadas en la buena fe de las partes como principio de interpretación, o la interpretación histórica y funcional como métodos para indagar cuál fue la real voluntad de los contratantes, es claro que árbitros pegados a la letra del contrato no son convenientes para tu caso. Lo conveniente es recurrir a árbitros que manejen técnicas de interpretación contractual y tengan criterios muy claros en el sentido que el análisis de la literalidad del contrato es solamente el punto de partida del trabajo del intérprete.

De otro lado, hay por ejemplo, árbitros que piensan como empresarios, entienden su perspectiva, comprenden cómo funcionan los mercados y hasta conocen la problemática de ciertas industrias. Eventualmente, para ciertos casos, en los que dichos elementos son la clave para la comprensión de la estrategia de defensa trazada, será imprescindible recurrir a un árbitro de estas características. En estos casos, en cambio, un árbitro que ha sido docente toda su vida, probablemente no sea el más idóneo. Esto no niega, sin embargo, que un docente a tiempo completo pueda ser una muy buena alternativa de árbitro para aquellos otros casos en los que el conocimiento de ciertos conceptos y doctrinas civilistas, por ejemplo, resulte fundamental.

Si tu defensa es muy formal (por ejemplo que se venció un plazo de prescripción), un árbitro formalista (por ejemplo un procesalista muy pegado a la letra) puede ser una buena opción.

Por eso, estudia a tu árbitro. Averigua cómo piensa y cómo ha actuado en casos anteriores o qué cosas ha escrito.

Este es un primer nivel de análisis para la decisión de qué árbitro designar: Qué quiero probar determinará qué árbitro debo elegir.

Hay, sin embargo, otros aspectos o características del árbitro a elegir, que no dependen del caso, y que son igualmente claves para tomar una decisión

adecuada. El árbitro que elijan debe ser muy trabajador y riguroso. Los árbitros que más influyen en el resultado final no son necesariamente los que más saben, sino los que más trabajan. Es aquel que cuando en un Tribunal se preguntan quién va a redactar el laudo es el primero que levanta la mano. La inercia y el ocio son elementos que convierten en irrelevante a un árbitro. Y tú quieres que tu árbitro sea relevante.

Elijan a los árbitros que realmente se zambullen en el caso, entran a los detalles, revisan todas las pruebas, hacen su propia investigación, preguntan en las audiencias de pruebas y en las audiencias de informe oral. Mejor todavía si se trata de aquellos árbitros que se sabe hacen directamente el Laudo, y no lo delegan en asistentes o terceros. El árbitro que hace su trabajo de comienzo a fin, y lo hace con rigurosidad, es la mejor seguridad de que, si hemos elegido bien, y a su vez hemos preparado adecuadamente la defensa, el resultado esperado será el que hemos pronosticado.

Además, el árbitro que hace su trabajo termina conociendo el caso tanto como los abogados (o más) y con ello se convierte necesariamente en el árbitro que lidera el proceso de formación de la decisión al interior del Tribunal.

Es clave para lo anterior que el árbitro que elijamos tenga aptitudes para comunicar y generar consensos al interior del Tribunal. Tiene que tener inteligencia emocional. No puede ser una persona antipática o que genera conflictos. Se requiere entonces de una persona con inteligencia, sentido común, credibilidad y capacidad para comunicar sus ideas y generar consensos.

Si nuestro árbitro es uno que reúne todas las características anteriores, con seguridad será el árbitro que lidere el proceso de formación de la decisión al interior del Tribunal.

Consejo: no elijan un árbitro que no conocen. Eso es jugar a la lotería con dinero ajeno. Su cliente no los contrató para eso.

Otro consejo: tampoco elijan un árbitro que confunde su rol con el de un abogado patrocinante. Los árbitros que confunden su rol con el de abogados de la parte que los eligió y la consideran “su cliente”, inmediatamente se desautorizan ante los otros árbitros. En ese sentido, se “suicidan” desde el inicio. Sus co árbitros sabrán que nada que digan o escriban será realmente suyo, pues se habrán convertido en la voz del abogado que los eligió. Con eso habrán elegido a un árbitro que nadie escucha. Habrán perdido su posibilidad de tener un árbitro en el Tribunal. Su caso entonces será decidido por el árbitro que ustedes no eligieron y por el Presidente del Tribunal. Tendrán las de perder.

>50 4. Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr. Essential Lawyering Skills. Second Edition. Aspen Publishers. 2003. Página 9. Traducción libre del siguiente texto: “Few legal problems are solved by astute insights that no one has thought of before. Most legal problems are solved by diligently learning the details that matter and putting them together into a package that gets results”.

Lo dicho no quiere decir que el prestigio del árbitro no sea importante. De hecho lo es, pero no es lo más importante. Sin embargo, si encuentras a un árbitro con las características anotadas y además es reconocido académica y profesionalmente, mucho mejor.

3.2 Psicología arbitral

Una vez claro quiénes componen el Tribunal arbitral que decidirá su caso, tienen que conocer a profundidad a aquellos árbitros que ustedes no designaron (si no los conocen ya). Por conocerlos a profundidad nos referimos fundamentalmente a conocer cómo piensan, a través de lo que hayan decidido previamente, escrito o dicho.

Es clave llevar adelante una labor de investigación muy rigurosa de cuál es su experiencia profesional y académica. En qué casos han estado, cómo los han decidido, si esta información fuera pública. Fundamental también es preparar un file con todo lo que hayan escrito. Es probable que hayan escrito algo vinculado al caso que está por decidirse. Ustedes deben saberlo todo. También es importante saber qué actividades han desarrollado, si han enseñado o dictado charlas y sobre qué temas y dónde han trabajado.

Recuerden que su trabajo es fundamentalmente uno de persuasión. Para persuadir a los árbitros de nuestro caso, primero, debemos saber cómo piensan, cómo razonan, qué les atrae, qué les disgusta. Una vez que realmente los conozcan, todo lo que ustedes digan o escriban al interior del litigio, estará orientado a tocar aquellas fibras de los árbitros que ustedes saben tendrán por efecto motivarlos a ver favorablemente la posición que defienden. Tener un perfil escrito del árbitro, una ficha con información, es útil cuando se quiere contrastar los que se va a presentar con dicho perfil.

En ese sentido, el trabajo de los abogados litigantes es en alguna medida un trabajo de psicología. Hay que meterse en la mente de los árbitros para identificar, luego, qué debemos hacer, decir y escribir (así como qué es lo que no debemos hacer, ni decir, ni escribir), y de tal forma, obtener el resultado querido.

IV. Tercer ingrediente - Prepárate a profundidad

Para ganar un caso hay que prepararse a profundidad. Este ingrediente está íntimamente relacionado con el primero: honestidad. Te están pagando para ganar el caso. Debes entonces trabajar duro para eso.

No hay misterios o fórmulas mágicas: el abogado que trabajó más duro es el más efectivo en lograr que los objetivos de su cliente se concreten. La espontaneidad y la creatividad pueden ayudar, pero la continuidad del éxito está realmente en el trabajo.

La creatividad importa sin duda. Hay abogados más creativos que otros. Algunos simplemente nacen con el don. Sin embargo, es cierto también que el abogado más preparado para el caso tiene mayores y mejores opciones de ser creativo. En otras palabras, un abogado creativo lo puede hacer bien, pero uno creativo preparado lo puede hacer aún mejor. Como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr.: “Muy pocos problemas legales son resueltos por ideas brillantes en las que nadie había pensado con anterioridad. La mayor parte de los problemas legales son resueltos si es que diligentemente hemos aprendido todos los detalles que importan y los hemos organizado de tal forma de conseguir el resultado querido” 4

4.1 Trabaja duro

¿Qué significa trabajar duro entonces? Debemos conocer el problema en todo detalle. Estudiar los antecedentes del caso, conocer el contrato, las comunicaciones cursadas entre las partes, los informes técnicos elaborados si es el caso, entrevistarse cuantas veces sea necesario con el cliente y las personas que directamente protagonizaron los hechos. Se trata entonces de estudiar el caso, estudiar los hechos, comprenderlos, pensar acerca de ellos, etc.

Luego, y en paralelo a nuestra investigación de los hechos, debemos conocer y pensar acerca de cómo la ley aplicable impacta en el caso de nuestro cliente y sus posibilidades si la disputa termina en un proceso arbitral. Se da por descontado que los abogados conoceremos en detalle la ley aplicable, así como la jurisprudencia y doctrina pertinentes.

Entonces, para el diseño de una estrategia de defensa efectiva, debemos trabajar duro y de forma eficiente.

¿Cuánto tiempo se requiere para preparar una demanda efectiva, o para preparar un informe oral que sea efectivo para la tarea de persuadir al Tribunal de nuestro caso? Es difícil dar un número. Eso depende de cada caso. Para un informe oral que toma probablemente 20 minutos, hay que dedicar probablemente 20 ó 30 horas de preparación. En ese sentido, lo que se ve en el informe oral será solamente la punta del iceberg. El trabajo duro realmente es mucho mayor. Como explican Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr: “Lo que la

>51

Alfr

edo

Bulla

rdH

uásc

arEz

curr

a

audiencia observa (la punta del iceberg o la parte visible de la performance del abogado) es una fracción muy pequeña del soporte de su trabajo (aquella parte del iceberg que está sumergida o el trabajo de preparación para la performance). El ratio de preparación – performance en la abogacía fácilmente es de 15 ó 20 a 1. Puede tomar 10 horas preparar media hora de una sesión de asesoría a un cliente, y puede tomar 15 horas preparar una reunión de negociación que dura 2 horas”5

4.2 Incorpora a tu cliente en el equipo

Por más duro que trabajemos en el caso, hay que reconocer que lo más probable es que permanezcamos completamente ignorantes sobre ciertos aspectos de los hechos ocurridos, la industria, los mercados, las personas involucradas, etc., que resultan fundamentales para comprender el problema y encontrarle solución. Nuestro cliente es por eso buena parte de la clave del éxito. Hay que trabajar con él. Él sabe mejor cuál es el problema, y muchas veces incluso sabe más respecto a cómo solucionarlo. Conoce lo hechos y el detalle que el abogado muchas veces no puede descubrir ni comprender. La creatividad del cliente suele ser fundamental para hacer la diferencia y finalmente construir una estrategia realmente efectiva. Entonces, hay que incorporarlo al equipo y utilizar sus mayores y mejores conocimientos del problema para preparar una defensa que resulte efectiva para sus intereses.

En ese sentido, nosotros preferimos trabajar en base al llamado modelo participativo de relación cliente-abogado, a través del cual el cliente trabaja con el abogado, de comienzo a fin. Por oposición al modelo participativo, existe el llamado modelo pasivo de relación cliente - abogado, en el cual el cliente entrega el caso, se desentiende del problema, pues confía que el abogado podrá hacerlo mejor solo, y simplemente espera del abogado un resultado6

En términos generales, se dice, el modelo participativo ayuda a obtener mejores resultados. Las razones son fundamentalmente las siguientes7:

- Seamos humildes y honestos. Hay que reconocer que los abogados cometemos errores. Entonces, en un modelo participativo, los espacios para el error se reducen, si es que el cliente trabaja con nosotros.

- El cliente sabe más sobre cómo resolver su problema. Asimismo, el cliente tiene más claro qué es lo que necesita, qué es lo que desea conseguir y

quizás sabe mejor cómo conseguirlo. Y conoce a la contraparte y a los testigos. Conoce sus debilidades y qué tipo de errores suele cometer y cuáles no.

- El modelo participativo tiene la gran ventaja de permitir que nuestro cliente se encuentre al tanto de todos los detalles sobre lo que está pasando. Dicha mayor consciencia del problema y sensación de control, contribuye a reducir la ansiedad del cliente y a poner sus expectativas en el nivel adecuado. El cliente agradece entender qué está pasando y qué problemas está enfrentando. Su participación es algo que valora.

- El modelo participativo además promueve un contacto personal con el cliente. Contribuye a construir una relación cliente abogado en la que existe confianza mutua. Hace que el cliente se sienta bien atendido y ve que su abogado está realmente trabajando. Las relaciones de largo plazo suelen resultar del modelo participativo.

En suma, la creatividad y el apoyo del cliente es fundamental para el diseño de una estrategia efectiva. Incorpórenlo al equipo.

4.3 Diagnostica, haz predicciones, planea: Identifica el evento decisivo

Nuestro trabajo consiste en resolver el problema que el cliente nos trae. Como no puedo resolver lo que no conozco o no entiendo, lo primero para resolver el problema es conocerlo. Entonces, hay que trabajar duro en la elaboración del diagnóstico. Hay que conocer y comprender el problema. Lo que implica obviamente tener muy claro cuál es el interés de nuestro cliente.

Una vez claro el diagnóstico, la labor central del abogado será hacer predicciones. De lo que se trata es de hacer predicciones acerca de cómo reaccionará el abogado de la contraparte si hacemos esto o lo otro; cómo reaccionará el Tribunal arbitral si planteamos el caso de esta forma o de la otra, con esta evidencia o con esta otra. Nuestro trabajo es en ese sentido uno en el que trataremos de predecir cómo otras personas reaccionarán a eventos futuros. De lo que se trata, en simple, es de predecir qué es necesario hacer o no hacer para ganar el caso. Hay que tener entonces buen feeling de cómo reaccionará la autoridad.

El trabajo de hacer predicciones (y hacerlas correctamente) es uno que no aprenderemos

5. Op. Cit. Página 8 y 9. Traducción libre del siguiente texto: “What the bystander sees (the tip of the iceberg or the visible part of the lawyers performance) is a tiny fraction of what supports it (the undersea part of the iceberg or the preparation for the performance). In lawyering, the ratio of preparation to performance can easily reach 15 or 20 to 1. It might take 10 hours to prepare for a half-hour counseling session with a client, and it might take 15 hours to prepare for a negotiating meeting that lasts 2 hours (…)”

6. Op Cit. Páginas 16 y 17.

7. Op Cit. Páginas 17 y 18

>52

en la universidad. Realmente sólo la profunda preparación, la experiencia, y nuestra capacidad para aprender de dicha experiencia (siendo conscientes de dicho proceso de permanente aprendizaje, en el que el ensayo - error es fundamental) nos darán la preparación que se requiere para hacer predicciones correctas.

Finalmente, hecho el diagnóstico y claras nuestras predicciones, hay que preparar la estrategia que será necesaria para ganar; es decir, el plan necesario para resolver el problema que nos fue encargado.

En resumen, como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr: “En una entrevista con el cliente y después de ésta, el abogado diagnostica después de haber aprendido los hechos y haber pensado acerca de cómo dichos hechos afectan a su cliente desde el punto de vista legal, financiero y emocional. Para hacer un diagnóstico concreto, el abogado tratará de predecir cómo otras personas o los jueces tratarán a su cliente sin su intervención. (…) Luego, el abogado desarrollará varias estrategias para proteger a su cliente. El abogado y su cliente escogerán la mejor estrategia para el cliente, teniendo en cuenta sus predicciones acerca de cuál estrategia será la más idónea para alcanzar el éxito, así como el estilo que el cliente prefiera para atacar el problema”8 (los subrayados son nuestros).

Hay que tener en cuenta que una vez lista la estrategia, nuestro trabajo no ha terminado. En estricto, recién comienza. Por un lado, hay que comenzar a implementar la estrategia acordada y, por el otro, eventos nuevos pueden ocurrir, que determinen que la estrategia elegida deba ser ajustada o incluso sustituida. Nuestro trabajo es uno en el que permanentemente el abogado revisa su estrategia, la mejora, ajusta o cambia, adaptando la defensa a los nuevos sucesos. La labor de reestrategia es en ese sentido fundamental, y esta labor implica una labor previa de permanente nuevo diagnóstico y nuevas predicciones.

Finalmente, es clave considerar que una estrategia efectiva es aquella en la que el abogado ha sabido identificar claramente cuál es el evento decisivo.

¿Cuál es el evento decisivo? Aquél cuya ocurrencia resolverá el problema. Una vez elegido el evento decisivo, buena parte de la estrategia se concentrará y girará en torno a causar que efectivamente ocurra. Eso es finalmente trabajar eficientemente. Para trabajar eficientemente habrá que trabajar muchas

8. Op Cit. Página 26. Traducción libre del siguiente texto: “In a client interview and afterward, you diagnose by learning the facts and figuring out how they affect the client legally, financially, and emotionally. To make your diagnosis concrete, you predict how people and courts will treat the client in the future if you do not intervene on the clients behalf (…) You develop several strategies to protect the client. You and the client choose the best strategy based on your predictions of each strategy´s likelihood of success and on the client´s preferred style of attacking the problem”

9. Op Cit. Página 33. Traducción libre del siguiente texto: “Effective strategies almost never consist of throwing everything at the other side and then watching for further developments. The best strategies are based on accurate predictions that a particular kind of future event will cause victory – if only that event itself could be made to happen.”.

horas (como se ha dicho más arriba). Sin embargo no necesariamente trabajar muchas horas será eficiente. Para que sea eficiente, nuestro trabajo deberá girar en torno a hacer que el evento decisivo ocurra.

Por ejemplo, el abogado litigante podría visualizar que el evento decisivo en su caso será lograr que el ingeniero experto de la contraparte entre en graves contradicciones durante su declaración testimonial en la Audiencia de Pruebas. El abogado sabe que si logra mellar la credibilidad del experto de la contraparte, habrá ganado el caso (o en todo caso, sus probabilidades de éxito se incrementarán sustancialmente). Entonces, definido el evento decisivo, el abogado trabajará duro preparándose para dicho interrogatorio. El objetivo: destruir la credibilidad de dicho experto. Habrá que focalizar esfuerzos en identificar todo el material escrito por dicho ingeniero experto con anterioridad a este caso, habrá que encontrar aquellos párrafos de sus escritos que mejor reflejan las contradicciones de su posición actual en el caso, con su posición técnica anterior cuando se dedicaba a labor estrictamente académica. Si logramos encontrar dichos párrafos que evidencian la contradicción, habrá que tenderle una emboscada, comenzando el interrogatorio preguntándole sobre su posición actual, indagando sus razones para sostener dicha posición, preguntarle si se ratifica en su posición y si no tiene la menor duda de que está en lo correcto y, luego, sin que pueda predecir lo que se viene, mostrar en imágenes ampliadas las citas a sus textos anteriores en los que dijo, con mucha convicción también, exactamente lo contrario. Caso cerrado. Caso ganado.

La habilidad del abogado para haber identificado con precisión cuál es el evento decisivo, es lo que fundamentalmente distingue una buena estrategia de una mala, y normalmente determina qué abogado ganará el caso. En palabras de Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr. “Una estrategia efectiva nunca consiste en tirar todo al otro lado y ver qué ocurre luego. Las mejores estrategias están basadas en rigurosas predicciones de que un evento futuro particular causará la victoria – si logramos que dicho evento ocurra”9.

V. Cuarto ingrediente – Define tu meta y asume el control para tu cliente

El trabajo de diagnóstico, predicción y estrategia, debe culminar en que hemos definido claramente nuestra meta específica. Trabajar para una meta específica, alrededor de la cual giran todas nuestras acciones y decisiones, es la clave de una defensa

>53

Alfr

edo

Bulla

rdH

uásc

arEz

curr

a

efectiva. Como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, “Los abogados efectivos trabajan para la obtención de metas específicas”10. Por el contrario, sin una meta específica, nuestro cliente (y nosotros mismos) estará a merced de las circunstancias, los eventos nuevos que puedan ocurrir, y las sorpresas que pueda generar nuestra contraparte. No perder claridad sobre cuál es el norte, es clave para no ser naufrago de las circunstancias, siempre cambiantes en un litigio.

Vinculado a lo anterior está el preparar la defensa para que nuestro cliente adquiera control. Esa es en estricto la razón por la cual vino a nosotros.

El control del arbitraje es esencial en el éxito. La parte que no tiene control se desgasta más, suele cometer más errores y, sobre todo, no puede armar una estrategia. En cambio, la parte que tiene control puede no sólo manejarse con tiempo, sino crearle, con medios legítimos, problemas a la otra parte.

El control del arbitraje permite que la estrategia fluya y conduce además a crear la sensación que nuestra posición es más sólida y coherente.

Así por ejemplo, si el contrato ha sido incumplido por el Contratista y nuestro cliente (imaginemos, el Propietario de la obra) quiere saber qué pasará si lo mantiene vigente; qué pasará si lo resuelve; quiere saber qué pasa con la carta fianza de fiel cumplimiento pactada; qué pasará con las penalidades pactadas para el eventual retraso del contratista en la ejecución de sus trabajos, etc., entonces es evidente que viene a nosotros porque enfrenta una situación de incertidumbre, y necesita de un método o sistema que lo ayude a convertir su incertidumbre en certeza. Nos ha llamado para adquirir control sobre los eventos y evitar ser presa de las circunstancias.

Por lo tanto, nuestro trabajo consistirá en diseñar una estrategia que permita que nuestro cliente gane control sobre dicha situación. Por ello, por ejemplo, en algún caso aconsejaremos ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, y recién luego presentar la demanda arbitral, demandando daños y perjuicios por incumplimiento de Contrato. La idea es garantizar que nuestro cliente ejecute la carta fianza antes que la contraparte, eventualmente, intente una medida cautelar que le impida dicha posibilidad. Con eso, si se logró el objetivo y ejecutó la fianza, le dimos control sobre su posibilidad de hacer valer su garantía. En cambio, la otra parte tendrá el problema de revertir el efecto de las medidas que no le convienen. Ello distrae recursos, tiempo y eficacia,

de otras acciones que pudiera estar intentando.

Además, no es extraño que durante el arbitraje se presenten oportunidades para negociar o transar. La parte que está en control siempre tiene una posición negociadora mejor.

Adquirir cierto nivel de control para nuestro cliente también tiene que ver con lo que explicamos arriba sobre la importancia de elegir árbitros idóneos, en el sentido de que debemos trabajar con mucho cuidado en la elección de un árbitro que brinde a nuestro cliente la tranquilidad de que nuestra posición será estudiada en detalle y meditada, antes de decidir. Por el contrario, designar como árbitro a alguien cuyas calidades y cualidades no conocemos, y luego no estudiar a profundidad quiénes son y cómo piensan los otros árbitros, es someter a nuestro cliente a una lotería, en la que el resultado será totalmente impredecible. Nuestro cliente no nos contrató para jugar a la tinka. Eso lo puede hacer sólo. Nos contrató para adquirir el mayor control que fuera posible sobre cómo se decidiría su caso.

Otro ejemplo, tiene que ver con convocar a tiempo (antes que nuestra contraparte) a aquellos expertos que sean necesarios para colaborar en la defensa de nuestro caso. Hay casos en los que la materia discutida determina que sea necesario sustentar nuestra defensa con lo que al respecto puedan decir los expertos ingenieros, médicos, geólogos, antropólogos, etc, según el tipo de problema en discusión. Si de lo que se trata, por ejemplo, es de definir si la máquina excavadora utilizada para excavar un túnel en el subsuelo, fue bien o mal utilizada por el contratista a cargo de las obras, será clave para nuestro caso que un experto en el uso de dichas máquinas excavadoras presente su testimonial de experto ante el Tribunal arbitral que decidirá el caso. Y puede que en el Perú no exista si no uno o dos expertos en la materia. Entonces, para que nuestro cliente adquiera control, tenemos que adelantarnos a nuestra contraparte, contactar a dichos expertos y contratarlos para nuestro equipo. No podemos darnos el lujo de que nuestra contraparte los contrate primero. Con ello habríamos perdido control total de la situación.

Entonces, ganar control para nuestro cliente requiere planear y anticiparse a los hechos. En palabras de Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann Jr.: “Ello requiere bastante más que sólo conocer la ley y la jurisprudencia aplicable. Requiere la habilidad de planear por adelantado, de evitar poner al cliente a merced de las circunstancias, de capacidad de decisión efectiva (capacidad de actuar bajo presión), de mente centrada o “presence of mind” (la capacidad de reflexionar entre varias opciones mientras se está bajo presión), y de habilidades para resolver

10. Op Cit. Página 8. Traducción libre del siguiente texto: “Effective lawyers work to achieve specific goals”.

>54

problemas (problem solving – skills)” 11

VI. Quinto ingrediente - Concéntrate en los hechos

Recuerda que los árbitros que resolverán tu caso conocen la ley y doctrina relevantes. Es cierto. Probablemente sea necesario que se las recuerdes y le dediques un tiempo a ese trabajo. Sin embargo, ten presente que tu caso no puede ni debe ser solamente construido sobre la base de argumentos legales, doctrinarios o jurisprudenciales. Esa es realmente una pequeñísima parte de lo que realmente importa para inclinar la victoria a tu favor. Es más, creería que los árbitros podrían sentirse insultados cuando observan a un abogado que dedica buena parte (la mayor parte) de sus escritos o de su informe oral a argumentación legal. “Yo ya conozco la ley” dirían. Por eso he sido contratado. “Muéstreme usted los hechos”. Nunca el aforismo “Iuri Novit Curia” es más cierto que en un proceso arbitral.

Los árbitros suelen concentrarse más en los hechos que un juez común. Suelen conocer bastante bien la Ley y tienen experiencia en su aplicación práctica. De hecho, los árbitros suelen conocer los usos y costumbres comerciales y esos usos suelen estar más referidos a los hechos que el derecho. Tienen además más espacio para la prueba y su actuación y la evalúan con más calma. Los arbitrajes son más factuales que los juicios comunes.

Entonces, debes dedicarle tiempo y esfuerzo, sobretodo, a mostrarle al Tribunal los hechos y explicar cómo dichos hechos prueban tu historia. Finalmente, todo girará alrededor de los hechos y quien presente los hechos de forma más consistente a su posición y de modo más persuasivo, será quien usualmente se lleve la victoria. Además, son los hechos y no el Derecho lo que genera la simpatía del árbitro con tu posición.

¿Qué es lo que realmente pasó? Es la pregunta que se hará el Tribunal arbitral, y todo su trabajo durante el proceso apuntará a encontrar una respuesta a dicha pregunta. Por su parte, los abogados presentarán sus propias versiones de lo que realmente pasó, y tratarán de persuadir al Tribunal de que su historia es la correcta. Solo una vez que el Tribunal conozca los hechos y los entienda, comenzará a analizar cuál es el Derecho aplicable. Pero si lo convenciste con los hechos, ya tienes una buena parte del arbitraje ganado.

11. Op Cit. Página 8. Traducción libre del siguiente texto: “That requires more than knowledge of statutes and case law. It requires the ability to plan ahead, a refusal to place yourself at the mercy of events, decisiveness (the capacity to act under pressure), presence of mind (the capacity to reflect among options while under pressure), and the problem solving skills (…)”.

12. Op Cit. Página 130. Traducción libre del siguiente texto: “These different versions of “what really happens”, cognitive psicologists tell us, result from the manner in which we process and organize information

13. Steven D. Stark. Writing to Win. The legal writer. Broadway Books. New York. 1999. Página 71. Traducción libre del siguiente texto: “(…)They are a way to appeal to a judge´s or reader´s feelings”.

Pero si los hechos son los mismos, ¿cómo podría haber más de una interpretación de lo que realmente pasó?. Bueno, ese es justamente el problema. Y eso es justamente lo que nos genera trabajo. Qué pasó realmente o, dicho de otro modo, cuál es la verdad, es muy relativo. Es decir, depende. Así, por ejemplo, un mismo hecho (un accidente de tránsito) visto por dos personas ubicadas en lugares distintos, de distintas edades, con distintas preocupaciones, cultura y educación, entre otros, podrán ser interpretados de forma absolutamente distinta.

Imagínese entonces qué ocurrirá cuando se trata de hechos acumulados a lo largo de varios años de una relación contractual complicada, en los que interactuaron muchas personas, unas con mejor memoria que otras, unas localizables y otras ya fallecidas, con algunos documentos que registran lo que supuestamente pasó y otros que contienen notas poco claras de lo que pasó; y todo esto en un contexto de conflicto en el que cada parte busca interpretar y presentar los hechos a su favor. Como dicen Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr. “Estas diferentes versiones de lo que “realmente pasa”, los psicólogos cognitivos dirían, dependerá de la manera en que cada uno de nosotros procesa y organiza la información”12.

Como comprenderán entonces, nuestro trabajo como abogados consiste fundamentalmente en investigar rigurosamente los hechos, encontrarles un orden que haga que nuestra historia tenga sentido, y presentárselos al Tribunal de forma consistente, didáctica y persuasiva.

En una parte, nuestro trabajo se parece mucho al de un investigador privado. Debemos indagar qué pasó realmente y encontrar toda la evidencia que sea posible. En otro aspecto, nuestro trabajo se parece al de un psicólogo. Debemos construir la historia, presentando las piezas de información recolectadas, de tal forma que el Tribunal sea persuadido de que nuestra historia es la que mejor refleja lo que realmente pasó.

Destacando la importancia de los hechos, Steven D. Stark ha dicho, entre otros, lo siguiente: “ (…) Son una forma de apelar a los sentimientos del Juez o del lector13” (el subrayado es nuestro) Si el tema es uno de persuasión, debemos entonces buscar tocar los sentimientos de la autoridad, tocar sus emociones. Sustentar nuestro caso en los hechos y en las personas involucradas, es clave para nuestro trabajo de persuasión. Recuerden que los casos,

>55

Alfr

edo

Bulla

rdH

uásc

arEz

curr

a

fundamentalmente, son decididos por emociones. Los árbitros suelen dar el sustento legal después de haber decidido el caso emocionalmente.

De alguna manera, los abogados nos parecemos a un director de teatro o de cine. Construimos una historia, montamos una “obra” en la que los actores son las partes, los testigos y los expertos. Pero es una obra particular: se basa en hechos reales. El éxito de un director está en que su obra sea convincente y traslade al espectador a vivir su versión de historia. Los buenos directores consiguen historias convincentes. Pero además logran un mejor efecto si generan emociones que despiertan simpatías. Y si esas simpatías se generan hacia la parte de la obra que corresponde al cliente, ya tenemos buena parte del caso ganado. El director recrea los hechos, pero no logra su objetivo si la historia es aburrida, inocua o poco interesante. El buen director puede (y debe) convertir la historia real en una aún mejor. Para ello, no pueden contar todos los hechos. Debe contar los centrales, los realmente relevantes. Debe hacerlo con detalle, pero sin tratar de abarcar demasiado.

Así, la obra debe ser convincente, divertida (lo que no significa que no sea seria), emotiva y, por sobre todo, darle a los árbitros la posibilidad de tener un final feliz.

Para montar una buena obra, los directores juegan con estereotipos. Los ángulos de la cámara, la luz, la actuación, la caracterización, el lenguaje; todos ellos son elementos que tienen que se usados con destreza para crear la historia que se busca. Si quieres generar simpatía hacia tu cliente no puedes llamarlo “el demandante” o “el demandado”. Reserva esos calificativos para la otra parte. Son más fríos. Tu cliente es el “Señor López” o “la víctima”. La otra parte puede ser “el obligado”, “el incumplidor” o simplemente “el demandado”.

Así, no basta el relato puro y simple de los hechos. A los hechos hay que darles vida. Tu historia no puede ser un documental frío.

Poco o nada aportará a nuestra labor de persuasión, hablarle a los árbitros de la ley. Como explica el mismo Steven D. Stark: “Enfréntenlo: los jueces se consideran expertos en la ley. No importa lo que les digan acerca de la ley, ellos tomarán su interpretación como una que tiene mucha de sal. En cambio, tus hechos son nuevos y mejor conocidos por ti; tú habilidad de ser persuasivo a través de ellos es entonces mucho mayor. Dale los hechos al Juez y podrás hacerlo cambiar de opinión. Dale la ley y ellos

seguirán necesitando los hechos.” 14

VII. Sexto ingrediente - Escribe como un publicista

¿Cómo lograr persuadir al Tribunal de nuestra historia? ¿Cómo escribir de modo persuasivo? Este tema podría dar para un trabajo completo. No es esa la intención. Focalicémonos solamente en algunos aspectos claves que deberían contribuir a potenciar nuestra capacidad de persuasión.

Siguiendo al respecto lo que explica Steven D. Stark, al momento de preparar nuestra defensa escrita, los abogados litigantes debemos conocer y trabajar en base a los siguientes principios tomados de la publicidad15:

i) Antes de comenzar a escribir, pregúntate cuál es la gran idea y diseña tu slogan y como guiar al Tribunal a donde quieres que llegue;

ii) Preséntala de forma interesante; y,

iii) Estudia el producto y la industria que tienes que “vender”. Cuanto más sepas, mayores probabilidades tendrás de tener una gran idea para la “venta”.

Veamos uno por uno estos principios.

7.1 ¿Cuál es la gran idea? ¿Cuál es mi slogan?

Para la definición de cuál es la gran idea, luego de una revisión preliminar de los antecedentes del caso, piensen en cuál sería aquella razón de sentido común por la cual su cliente debería ganar el caso. Se trata de buscar el o los principios que sustentan su caso: la raíz del problema.

Encontrada la razón de sentido común que sustenta nuestra posición, comenzaremos a investigar en más detalle la evidencia, la ley aplicable, la doctrina relevante y la jurisprudencia.

Las razones de sentido común son las que más claramente persuaden a la autoridad (o a cualquiera realmente). En cambio, un argumento, muy bien armado, y muy sofisticado, construido sobre la base de una interesante interpretación legal y con el sustento respectivo de los precedentes favorables a

14. Op Cit. Páginas 71 y 72. Traducción libre del siguiente texto: “Face it: judges consider themselves experts in law. No matter what you tell them about it, they are going to take your interpretation with about fifteen grains of salt. In contrast, your facts are new and best known to you; your ability to be persuasive with them is far greater. Give judges the facts in a case and they can make up their minds. Give them the law and they still need to know the facts”

15. Op Cit. Página 59.

>56

nuestro caso, por más inteligente y elaborado que sea, si va contra el sentido común, será un argumento perdedor. Los argumentos que no suenan naturales nunca ganan.

Hecho lo anterior, luego, nuestro escrito debe ser uno memorable (en el sentido de recordable) y convincente ¿Cómo lograrlo? Debe estar focalizado en la gran idea. No demos a los árbitros 10 ó 20 argumentos de entre los cuales deben escoger el que prefieran. El resultado de esta técnica (muy usual en los abogados litigantes) es que los árbitros, al momento de decidir, simplemente no recordarán ninguno. Eliminemos todas aquellas páginas cuyo contenido resulta trivial, prescindible. Dejemos únicamente aquello que resulta clave para presentar nuestro caso.

Los árbitros son usualmente personas sumamente ocupadas, que trabajan en más de un caso a la vez, y que tienen por tanto muchos escritos y argumentos que leer y recordar. Entonces, competimos con otros casos, y otros problemas que mantienen sus mentes ocupadas. Para ganar en esa competencia de tal forma que nuestro caso sea el que ocupe sus mentes, debemos distinguirnos del montón.

La pregunta entonces es ¿cómo logro que hablen de mi caso a la hora del almuerzo? ¿cómo logro que piensen en mi caso cuando vayan a dormir? Para lograr ello, nuestros escritos deben estar muy bien focalizados en la gran idea que encierra el fondo del problema.

La pregunta sobre la gran idea, es la misma pregunta que se hace un publicista cuando tiene que resumir en una frase (una o dos palabras) porqué su producto es el mejor. Los abogados debemos hacer el mismo esfuerzo. Recuerden además que su cliente no les paga por cada página escrita. Les pagan por pensar para ganar.

Finalmente, una vez definida la gran idea, también es clave encontrar el slogan que mejor encierre nuestra posición. Será dicho slogan, si nuestra elección fue adecuada, el que hará que nuestra gran idea sea memorable.

Los publicistas suelen usar un solo slogan. En él ponen toda la fuerza de su persuasión. Lo demás en la publicidad te conduce hacia el slogan. El slogan debe ser simple, fuerte, resumir el caso, ser fácil de memorizar y graficar lo que quieres. Piensa en slogans de la publicidad que recuerdes. “Un monstruo en computación”. “Donde comprar es un placer”, “La chispa de la vida”. “La bebida del sabor nacional”. Son cortos, simples, fáciles de recordar, y te dicen cuál es el producto o servicio.

Si tienes un caso donde tu prueba principal es el propio dicho de la contraparte puedes usar “El pez por la boca muere”. Repítelo hasta que todos lo recuerden. Si cuando el árbitro piensa en tu caso se le viene a la mente el slogan, habrás tenido éxito.

Otro ejemplo que vimos en un arbitraje fue el de una empresa que se quejaba de que otra le dilataba la aprobación de una obra con numerosas excusas. La abogada acuñó el slogan que el caso era “La historia sin fin”. Lo repitió muchas veces y armó todos sus argumentos en base a esa idea. Consiguió su propósito de dejar la impresión que se estaban demorando demasiado en aprobar algo simple.

Ponte en el lugar del árbitro cuando recién recibe el caso. No sabe nada o sabe muy poco de él. Para él el caso es como una caverna oscura en la que va a entrar para comenzar a descubrir los hechos del caso.

Para llevarlo a la parte de la caverna que te interesa tienes que guiarlo. ¿Cuál es la mejor forma? Coloca antorchas en la caverna. No muchas. Ello lo llevará a recorrer todos los detalles y terminará perdido y alejado de donde quieres que vaya. Usa unas pocas; tres o cuatro. Las antorchas son los hechos importantes de tu caso, colocados de manera inteligente para llevarlos a la conclusión deseada. Cuanto menos mejor. Los arbitrajes no se ganan “al peso”. Se ganan por la efectividad de dos o tres ideas bien articuladas.

Lo anterior tiene mucho que ver con la longitud de nuestros escritos. Para ser memorables y convincentes, nuestros escritos deben ser cortos, simples y focalizados en la gran idea. Recuerden, nuestro trabajo no es el de escribir el Laudo. Ese es trabajo de los árbitros. Démosles únicamente aquello que necesitan para fallar a nuestro favor. Nada más. Nada menos.

7.2 ¿Cómo presentar la idea de forma interesante?

Puede ser muy aburrido escribir sobre la ley, y su correcta interpretación, la jurisprudencia y doctrina relevantes. Si para quienes estamos a cargo del caso podría resultar aburrido lo anterior, imagínense qué piensan los árbitros de nuestros escritos.

Los árbitros se mueven en un mundo como el nuestro en el que todos escriben de la ley, la doctrina y la jurisprudencia. La ley entonces, por esta repetición constante, se convierte en un producto difícil de convertir en interesante para los árbitros. Es lo de todos los días.

>57

Alfr

edo

Bulla

rdH

uásc

arEz

curr

a

No nos desgastemos entonces en tratar de hacer interesante lo que escribamos sobre la ley. Esa será una empresa muy difícil. Cambiemos el enfoque ¿Qué es aquello que nos atrae de los programas de televisión o películas de cine en los que se ventilan juicios, se muestra el trabajo de los abogados litigantes, y la decisión final de los jurados y jueces? Lo que nos atrae no es qué dice la ley, o la jurisprudencia aplicable al caso. Eso poco nos importa. Y rara vez, por eso mismo, las películas ponen énfasis en ello. Lo que nos atrae realmente, y define si el programa de televisión o la película fue buena o mala para nosotros, es la historia que motivó el litigio, la tragedia humana que estuvo de por medio, el sufrimiento de las personas involucradas, la construcción de los hechos a partir de la investigación aportada, la forma en que se obtuvo, procesó y presentó la evidencia, etc. Entonces, lo atractivo y persuasivo de nuestro caso, estará en los hechos, no en la ley.

Incluso los directores de películas de juicios se alejan de lo que es un verdadero juicio y casi nunca ponen a los actores a hablar de Derecho, salvo en lo estrictamente necesario. Ello es un indicador de que lo que atrae son los hechos. Ello no significa olvidar el Derecho. Sin embargo, tu tarea es poner al Derecho a servir los hechos, y no al revés. Lo que el árbitro está resolviendo es un problema fáctico, no un problema de lógica jurídica. El problema realmente importante es lo que les pasó a las partes.

Como lo explica Steven D. Stark16: “¿Cómo hacer un escrito interesante? El camino más obvio es a través de los hechos. Por más sorprendente que pueda parecer a alumnos de primer año de derecho, la ley es casi siempre aburrida, especialmente para los jueces”.

7.3 Estudia el producto y la industria que quieres vender

Invertir recursos en una profunda investigación legal que presentaremos al Tribunal, puede venir a un costo que no justifique el beneficio. Difícilmente nuestra investigación legal tendrá como resultado proponer al Tribunal una nueva teoría legal que resuelva el caso a nuestro favor. Lo usual es que las investigaciones legales únicamente le digan al Tribunal lo que éste ya sabe. Y argumentos legales muy sofisticados hacen que los árbitros sospechen que tengas la razón. Entonces, si bien la investigación legal es importante (hay que hacerla) recuerden que únicamente con ella no estaremos listos para asegurar la victoria.

Hay un ejercicio interesante. Cuéntale el caso a un

niño de 10 ó 12 años. Ello te forzará a encontrar los hechos realmente importantes. Allí descubrirás que hay algunas reglas legales que tendrás que explicar. Trata de convencer al niño de que tienes la razón. El niño no le hará mucho caso al derecho. Irá a la justicia del caso, irá a la realidad. El ejercicio te ayudará a simplificar e identificar lo importante y, sobre todo, a descubrir si tu historia es vendible. Te sorprenderá ver que el sentido común de los niños está bastante orientado.

No pretendemos decir que argumentes como para un niño en el arbitraje. El ejercicio es solo uno de sobre simplificación para ayudarte a identificar lo realmente relevante.

Invertir tiempo en la investigación de los hechos ocurridos y la forma en que éstos serán presentados al Tribunal, es la clave que usualmente marcará la diferencia entre un caso ganador y uno perdedor.

Cualquier hecho o evidencia nueva que encontremos atraerá la atención del Tribunal y, eventualmente, podrá decidir el caso a nuestro favor. La investigación de los hechos constituye la semilla de las grandes ideas, y de los mejores argumentos. Como explica señala Steven D. Stark17 “Cuanto más sepas de ellos, mayores serán las probabilidades de que se te ocurra una buena idea para venderlos”

Por ejemplo, imaginemos un caso por responsabilidad civil contra los dueños de una discoteca en la que los asistentes sufrieron graves quemaduras generadas en un lamentable incendio. Será sin duda muy importante sustentar el caso amparo de las normas pertinentes del Código Civil, complementado con la doctrina relevante y eventualmente con jurisprudencia. Pero ese es solamente el punto de partida. Más importante que lo anterior, será ir al local, tomar fotos de las consecuencias del incendio, tomar fotos de las quemaduras que sufrieron los asistentes, grabar un video con su testimonio explicando lo que pasó, concentrarnos en los informes médicos que describen las tremendas consecuencias de lo ocurrido, etc. Además, si hacemos una buena investigación quizá encontremos fotos y/o filmaciones que fueron tomadas antes y durante el accidente. Ello nos daría evidencia clave para nuestro caso. Toda esta investigación ayudará a presentar nuestro caso de forma más creativa, y sobre todo más efectiva.

Recuerden siempre que la mayor capacidad de persuadir a la autoridad arbitral se encuentra en relación directamente proporcional a la mayor y mejor investigación de los hechos. En ese sentido el trabajo que hacemos los abogados se parece mucho al trabajo de los detectives privados o periodistas.

16. Op. Cit. Página 67. Traducción libre del siguiente texto: “How do you make a brief interesting? The most obvious way is through the facts. As shocking as it may seem to first year law students, the law is almost always boring, specially to judges”.

17. Op. Cit. Página 67. Traducción libre del siguiente texto: The more you know about them, the more you are likely to come up with a good idea for selling them”.

>58

Como explica Steven D. Stark18 “Ser un buen abogado se parece mucho a ser un buen detective o periodista. Estarás siempre investigando al igual que escuchando”

Será el resultado de esta investigación de los hechos la que nos permitirá escribir con más detalle los hechos claves de nuestro caso y con ello transmitir una historia real que tenga capacidad de persuasión. El detalle es fundamental si queremos mostrar una historia persuasiva. En palabras de Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr.19: “(…) una historia que es rica en los detalles puede crear imágenes vivas en la mente de la audiencia. Puede con ello lograr hacer que los caracteres y los episodios de la historia adquieran vida propia”.

No confíes totalmente en tu cliente cuando investigues los hechos. Muchas veces el cliente tiene la reacción defensiva respecto de sus propios abogados y no le cuenta toda la historia o la cuenta de una manera que le conviene. Entonces, te darás con la sorpresa que algo inesperado aparece en el arbitraje y allí es demasiado tarde para mitigar los daños. Así, sin perjuicio de lo que tu cliente te diga, verifica los hechos por tu lado. Busca en Internet o pregúntale a personas entendidas, si lo que dice tu cliente es efectivamente así.

Una vez en un caso de mala práctica médica un cliente dio su propia interpretación de un tratamiento. Pero había otras. Lo hizo porque sintió que otras interpretaciones debilitaban su posición. Investigamos los tratamientos en Internet y como abogados encontramos otras interpretaciones. Cuando se las presentamos al médico antes del arbitraje reconoció el problema y ayudó a armar los argumentos de defensa en relación al problema.

VIII. Séptimo ingrediente – Pinta un cuadro con tu presentación oral

Así como aquello que escribimos para un Tribunal arbitral debe ser memorable, nuestras presentaciones orales ante el Tribunal deben cumplir el mismo objetivo.

¿Cuáles son las diferencias principales entre escribir el caso para el Tribunal y presentárselo oralmente? Tener claridad sobre estas diferencias es fundamental para prepararnos mejor en el uso de uno u otro medio de comunicación.

18. Op. Cit. Página 68. Traducción libre del siguiente texto:“Being a good advocate is a lot like being a good detective or journalist: You´re searching as much as listening”

19. Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr. Essential Lawyering Skills. Second Edition. Aspen Publishers. 2003. Página168. Traducción libre del siguiente texto: “(…) a story that is rich in detail can create vivid images in the audience´s mind. It can make the characters and episodes come alive”

Cuando escribimos, de alguna forma tenemos ventaja. Lo que escribimos puede no ser leído o entendido en la primera oportunidad. Pero siempre el árbitro podrá volver luego a la página anterior para comprender qué quiso decir el abogado litigante. El árbitro podría estar cansado o distraído como para leer los detalles un día determinado. Pero siempre podrá volver a nuestros escritos al día siguiente. Igualmente, nuestros escritos podrán ser leídos y releídos. Esa oportunidad no la tendrás cuando presentes tu caso oralmente. La presentación de tu defensa oral exige que aproveches el único disparo del que dispones de la forma más efectiva que sea posible. Si con ese disparo no lograste captar la atención de tu audiencia, perdiste una gran oportunidad (quizá la mejor que tienes a lo largo de todo el proceso) de convencer a la autoridad de que tu historia es la más convincente. Entonces, al preparar tu presentación oral, debes ser muy consciente de que en los 10 ó 15 minutos que te conceda el Tribunal para presentar tú defensa, todo lo que digas debe ser imprescindible. Nada debe sobrar. Nada debe faltar.

De otro lado, cuando escribimos, para formarse una imagen del abogado, de su cliente, y de la historia, el Tribunal únicamente tendrá a la mano lo escrito. En esa medida la comunicación escrita deja mucho espacio para la imaginación de la autoridad. Eso es justamente lo que hacen las grandes novelas.

En cambio, cuando hacemos una presentación oral, no será solamente lo que decimos o no decimos lo que el Tribunal tendrá en cuenta para formarse una imagen de nuestro cliente, de nosotros y de nuestra historia. Durante la presentación oral, el Tribunal tendrá la ventaja (o desventaja, según como se quiera ver) de ver a través de sus propios ojos quiénes somos, ver cómo hablamos, ver cómo nos vestimos, ver cómo miramos, ver cómo nos comportamos, ver cómo titubeamos o con qué seguridad decimos las cosas etc. Todo ello, lo que digamos mientras hablamos, lo que digamos gestualmente, así como nuestros silencios, cuenta para las imágenes que se formen los árbitros de nuestro cliente, de nosotros mismos y de nuestra historia. Entonces debemos cuidar la imagen que proyectamos a través de todos estos aspectos. Si como dijimos, los árbitros deciden primero emocionalmente, la presentación oral es la parte más cargada de emociones de todo el arbitraje.

En ese sentido, por ejemplo, hacer contacto visual con los árbitros es fundamental. Si no los miras, difícilmente tu historia será creíble. No importa qué tan buenos sean tus argumentos, o qué tan clara tú evidencia. Si no miras a los ojos al Tribunal y, por ejemplo, lees lo que preparaste, el Tribunal sentirá que no crees en lo que dices. Y si tú que eres el abogado no refleja claramente convicción en lo que

>59

Alfr

edo

Bulla

rdH

uásc

arEz

curr

a

dice, simplemente no tendrás la verdad. Tu historia difícilmente será la que el Tribunal escoja. Luego, el cómo te paras frente a ellos, tus movimientos, tus gestos, el volumen de tu voz, el buen uso de las pausas y debida variación de volúmenes y entonación cuando buscamos poner énfasis, todo ello aporta a darle verdad a tu historia, o a restársela. Debe existir perfecta consistencia entre lo que dices y cómo lo dices. Si dicha consistencia no existe, tu historia, simplemente, no tendrá la verdad20.

De otro lado, un error muy frecuente de los abogados litigantes cuando hacen su presentación oral es dedicar los 10 ó 15 minutos disponibles a repetir lo que ya escribieron en sus alegatos escritos y/o a repetir lo que ha escrito su contraparte. Con ello, los 15 minutos transcurren, el tiempo se acaba, y el informe oral no aportó nada nuevo (que los árbitros no pudieran haber leído). Los árbitros no citan a una Audiencia de informe oral para que les facilitemos la lectura de nuestros alegatos escritos. Créannos; ellos podrán leerlos solos. No desperdiciemos la gran oportunidad que nos ofrece un informe oral, dedicando ese tiempo a decir lo que ya está escrito. Además, dedicarnos a reiterar lo ya escrito, convierte nuestro informe oral en una presentación completamente predecible. En un informe oral, si queremos que realmente éste tenga impacto y sirva para, ojalá, inclinar la victoria a nuestro favor, debemos ser impredecibles. Debemos preparar algunas sorpresas para el Tribunal y, sobre todo, para nuestra contraparte. El objetivo es que nuestra contraparte se quede sin aliento. Su cara de sorpresa, su nerviosismo, el que comiencen a hablar entre ellos con cara de preocupación, impacta, de manera importante, en formar la opinión del Tribunal. Hay que dejarlos sin capacidad de respuesta. Y que con ello el Tribunal decida que nuestra historia es la más consistente y creíble. Si como consecuencia de la sorpresa, la contraparte dedica buena parte de su tiempo en tratar de revertir sus efectos, has reducido su capacidad de explicar su caso, y si además ha perdido la tranquilidad, mejor. Le habrás hecho daño a su defensa. Recuerda además que lo que más recordarán los árbitros son las audiencias. Ello por que no solo es texto. Son imágenes, caras, sonidos, etc.

Entonces, si bien nuestro informe oral debe ser consistente con la línea de defensa ya trazada a lo largo del proceso (obviamente, no es posible ser sorpresivo al punto de cambiar la defensa), debemos pensar creativamente en cómo presentar el caso de tal forma que nuestra historia aparezca como la mejor sustentada. Ser visual es una gran ventaja. Los abogados estamos mal acostumbrados a transmitir nuestros mensajes hablando. Pero una buena imagen vale más que mil palabras. El uso de fotografías, gráficos, líneas de tiempo, videos, etc, son técnicas muy efectivas para presentar de forma

contundente nuestro caso, en pocos minutos. Sin embargo son técnicas muy poco usadas por los abogados litigantes. El mostrar los documentos agrandados y hacer leer al testigo o a la contraparte, en voz alta, lo que dicen y no les beneficia, es una técnica muy efectiva. Piensa creativamente en cómo usarlas. Recuerda, nos pagan para pensar.

Otro tema. Respeta a tu oponente. Recuerda que tú te diriges al Tribunal arbitral. No al abogado de la contraparte. No cometas el error de personalizar el tema, poner adjetivos al abogado de la contraparte, calificar su defensa peyorativamente, etc. El ataque es a su posición, no a él a título personal. Esas situaciones incomodan al Tribunal y lo distraen de lo realmente importante. No dejes que tu ego se convierta en tu peor enemigo. Los árbitros suelen indisponerse cuando los abogados comienzan a agredirse mutuamente y pierden de vista el real objetivo de la audiencia, cual es ayudarlos a que el Tribunal conozca qué fue lo que realmente pasó. Si eres agredido o insultado, esquiva el golpe con elegancia. No crees distracciones de ese tipo. No aportan nada, quitan tiempo, y crean un mal efecto en los árbitros. No bajes a ese terreno. Si no caes en ese juego, tu oponente habrá perdido varios puntos que tú habrás sabido capitalizar. El abogado que insulta o califica a su oponente, o incluso levanta la voz, es usualmente el abogado al que se le acabaron los argumentos. Esa es la imagen que deja el abogado sin estrategia o el abogado que improvisa21.

Finalmente, recuerda que para comunicarte oralmente con efectividad, primero debes saber escuchar. Mientras presentas tu caso, al mismo tiempo, debes saber escuchar al Tribunal. Tienes que saber leer sus gestos, sus movimientos, sus preguntas. Todo ello podría indicarte que debes hacer algunos ajustes a tu presentación, poner mayor énfasis en ciertos temas, omitir otros. Los árbitros comienzan, con miradas, con caras, con gestos, con conversaciones entre ellos, a enviar mensajes antes de decirnos lo que están pensando. Si los sabes leer te adelantarás a tu oponente y tendrás capacidad de reacción. Si notas que te van a llamar la atención, corrígete antes que lo hagan ellos. Si sus gestos te indican que te estás poniendo demasiado agresivo con el testigo o con la otra parte, baja el tono y lanza una frase que indique que no piensas seguir con esa línea. Si ves que el Tribunal está aburriéndose, cambia de línea, gira el tema o busca una forma de llamar su atención. Por el contrario, si mientras tu oponente interroga a un testigo el Tribunal está aburriéndose, no objetes las preguntas ni interrumpas. No saques al Tribunal de su aburrimiento. Deja que tu oponente siga perdiendo su tiempo.

La escucha activa22 es clave para una buena comunicación con el Tribunal. Como explican

20. Ser consciente de estos aspectos y aprender a utilizarlos con efectividad para una mejor presentación oral, son temas que aprendí (y sigo aprendiendo) de mi amigo Roberto Ángeles, con quien comparto el dictado del curso de Destreza Legal en la PUCP.

21. Estas son algunas de las muchas enseñanzas y reflexiones de mi amiga la doctora Zusman con quien también comparto el dictado del curso de Destreza Legal.

22. Otra importante enseñanza de la doctora Zusman.

>60

bien Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr 23 “Escuchar significa escuchar a través de nuestros ojos, de nuestros oídos, y con el corazón (…) Escuchar incluye entender quién es la persona que habla. ¿Qué es lo que le importa como persona? ¿Cómo se ve el mundo a través de sus ojos? Si no te haces esas preguntas, nunca entenderás el significado completo detrás de las palabras (…) Muchos abogados hablan demasiado y escuchan muy poco”.

Todo lo anterior tiene que ver con pintar un cuadro a través de tu informe oral. Tu informe oral debe ser uno que le permita al Tribunal formarse imágenes muy claras y vivas de qué es lo que está en discusión, qué pasó realmente y porqué tu historia (tu cuadro) es el mas consistente y convincente. Convertirnos en pintores de cuadros demandará mucho trabajo, creatividad y experiencia. Sin embargo, el primer paso para ser diestros en el arte de pintar (verdaderos artistas) será comenzando. Como explican Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr.:“Pintar un cuadro es una habilidad vinculada a contar historias (…) Cuando pintas un cuadro, usas palabras para crear escenas en la mente de tú audiencia. Tu audiencia requerirá de poca imaginación para ver dichas escenas, y cuanto más detalle les des, más vivas serán tus palabras, y más fácil será para tu audiencia ver las escenas”24.

IX Recomendaciones finales

Los abogados litigantes somos finalmente contadores de historias25. Escribimos para contar nuestra historia y hablamos para contar nuestra historia. En todo arbitraje hay tres historias: la de cada una de las partes y la del Tribunal. Pero la única realmente importante es la del Tribunal. El éxito está en lograr que esa historia se parezca a la tuya. El fracaso está en que se parezca a la historia de la otra parte. Así de lo que se trata finalmente el proceso arbitral es de dos historias que compiten entre sí (la del demandante y la del demandado) por lograr ser aceptadas totalmente o cuando menos en parte por el Tribunal que decidirá la disputa.

Si nos percibimos como contadores de historias, seremos más conscientes de la importancia de poner énfasis en todos los ingredientes de la receta que proponemos. Ser honestos es por ello fundamental. Contador de historias no debe confundirse con manipulador de los hechos y de los argumentos. Si bien es como contar un cuento, los árbitros no quieren que les cuentes una historia

de ficción. Quieren una historia real. Ser fiel a los hechos (reconociendo los que no convienen a nuestro cliente) y presentarlos de la forma mejor para sostener nuestra posición es buena parte de la clave. Es por ello que en el ejercicio de la profesión la ética de servicio resulta fundamental. Ser ético y ser un buen contador de historias no se oponen. Por el contrario, sea alimentan mutuamente.

Igualmente, para contar una buena historia es fundamental escribir y hablar acerca de los hechos y las personas, y cuanto mayor detalle, mejor. El detalle contribuirá a que nuestra historia sea más creíble que la de nuestro oponente. Les aseguro que las novelas que mas les han impresionado son aquellas que abundan en detalles para contar los hechos y presentar la historia. La mejor novela es aquella en la que la realidad se confunde con la ficción y la ficción deviene en prácticamente imperceptible. Esas son las novelas que realmente nos atrapan, y no nos dejan dormir hasta que hemos terminado con ellas.

Es esa la mejor forma de poner énfasis y darle realidad –consistente- a nuestra historia. Como explica muy bien Steven D. Stark, lo que tenemos que lograr es que nuestra historia adquiera realidad tangible26 y para ello será de gran ayuda también encontrar aquellas palabras que permitan que nuestra historia salte del texto y se convierta en una realidad visible y tangible . En el mismo sentido, Stefan K. Krieger y Richard Neumann, Jr. han escrito al respecto que “Una o dos imágenes poderosas pueden persuadir a la autoridad que decide en formas que un argumento lógico no podría”.27

Entonces, la receta que proponemos en este trabajo trata de cómo lograr que nuestra historia gane la competencia. Quizá aplicando de modo estricto la receta que proponemos usted no ganará todos sus casos. Decirle que así será no sería honesto ni por tanto creíble. No obstante, lo que sí es seguro es que su trabajo como abogado litigante mejorará sustancialmente, usted disfrutará más de su trabajo y, en el proceso, incrementarán sus probabilidades de persuadir al Tribunal arbitral que les toque convencer. Nos vemos en la cancha.

23. Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr. Essential Lawyering Skills. Second Edition. Aspen Publishers. 2003. Página 41. Traducción libre del siguiente texto: “Listening is about hearing with our eyes, our ears, and our heart (…) Listening includes figuring out the person who is speaking. What matters to her as a person? How does she see the world? If you do not ask to yourself those questions, you will not understand the full meaning behind words (…) Some lawyers talk to much and listen too little”.

24. Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr. Essential Lawyering Skills. Second Edition. Aspen Publishers. 2003. Página 45. Traducción libre del siguiente texto: “A skill related to storytelling is paiting a picture (…) When you paint a picture, you use words to create a scene in the listeners mind. The listener will have to use a little imagination to see the scene, but the more details you provide and the more vivid your words, the easier it will be for the listener to see the scene”

25. Steven D. Stark. Writing to Win. Op. Cit. Páginas 80 – 82.

26. Op Cit. Páginas 83- 88.

27. Stefan H. Krieger y Richard K. Neumann, Jr. Essential Lawyering Skills. Second Edition. Aspen Publishers. 2003. Página163. Traducción libre del siguiente texto: “One or two powerful images can persuade a decision-maker in ways that a logical argument cannot”

>61>61

NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ASEGURADORAS: ARTICULO 1987 DEL CODIGO CIVIL

Marco AntonioOrtega Piana

Abogado asociado de Estudio Grau desde el 2010. Se especializa en materias relacionadas a la contratación privada y administrativa. Se desempeña actualmente como vocal de la Defensoría del Asegurado de la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (APESEG), así como árbitro ad hoc e inscrito además en el Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. Consultor legal de la GTZ – Cooperación Técnica Alemana.

El artículo 1987 del Código Civil señala que la acción indemnizatoria puede ser dirigida contra las aseguradoras, las que serán responsables por el daño extracontractual generado, quien responderá solidariamente con el responsable directo del daño. El profesor Ortega Piana esquematiza y define claramente los elementos que determinan la existencia de Responsabilidad Civil Extracontractual, es así que hace énfasis en la necesidad de tener claros los conceptos de antijuridicidad, daño, causalidad, atribución e imputabilidad. De acuerdo al texto, la cuestión radica en determinar si las aseguradoras pueden ser categorizadas como responsables (extracontractuales) causantes o responsables (extracontractuales) no causantes, o si más bien son ajenas a dichas categorizaciones por ser estas últimas propias del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

>62

I. INTRODUCCIÓN.

Uno de los temas que puede generar mayor discusión, en el sentido de confrontación de ideas, en materia de responsabilidad civil, es lo concerniente a la responsabilidad que puede ser reclamada a las aseguradoras de conformidad con lo establecido en el artículo 1987 del Código Civil de 1984, el mismo que a la letra dispone lo siguiente: “La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño quien responderá solidariamente con el responsable directo de éste”.

El presente trabajo pretende desarrollar sumariamente algunos conceptos relativos a la indicada responsabilidad, aspirando simplemente a contribuir en la formación de un criterio que permita delimitar los alcances de la norma en cuestión y, sobre dicha base, evaluar la necesidad y/o conveniencia de una eventual modificación legislativa en el proceso de reforma del Código Civil de 1984.

SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad civil, que implica finalmente asignar a determinada persona la asunción de un pago reparatorio como consecuencia de un daño o perjuicio generado, sea en el ámbito contractual o extracontractual, demanda con relación a dicha persona que se cumpla lo que bien puede denominarse como elementos o presupuestos constitutivos, siendo que la ausencia de uno solo de ellos es más que suficiente para que no se genere finalmente la referida obligación legal (heterónoma) de reparar.

La reparación se asocia al instituto de la responsabilidad civil y, en rigor, representa un concepto distinto al de una indemnización, siendo este último un concepto que se asocia a un pago a título distinto; este tema está estrechamente relacionado a la determinación sobre si la denominada antijuridicidad es o no un elemento constitutivo de la responsabilidad civil, sobre lo cual no existen posiciones uniformes, más allá que nos adscribamos o no a determinada línea interpretativa. Para fines del presente trabajo, dejamos constancia que emplearemos de manera indistinta los términos indemnización, reparación y compensación, salvo indicación distinta, pero sin que ello represente la adopción de determinada posición teórica sobre el particular, dado que el único propósito es tratar de hacer lo más comprensible posible los alcances del presente trabajo, de manera que más allá de las palabras se destaque el contenido final.

Como en tantos otros temas en Derecho, no hay posiciones uniformes sobre el número y contenido de los indicados elementos. Por nuestra parte, sobre la base de lo propuesto en nuestro medio por TABOADA y ESPINOZA, postulamos que se trata finalmente de cinco presupuestos constitutivos, aunque realizando la precisión que el orden en que son enunciados a continuación es absolutamente ajeno al que le corresponda probablemente por su contenido conceptual. La responsabilidad civil demanda necesariamente de antijuridicidad, daño, causalidad, atribución e imputabilidad.

En función al objeto del presente trabajo, nos limitaremos a proponer los contenidos de dichos elementos asociándolos al ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

1. Por antijuridicidad entendemos simplemente una conducta humana dañosa que no corresponde a una causa justificativa o indemnidad (reguladas en el artículo 1971 del Código Civil), por lo que en ese sentido, dicha conducta no es aceptable para el Derecho, más allá que de por sí misma esté permitida o prohibida. En palabras de ANDORNO, bien podemos referirnos a una actuación sine ius antes que una de carácter contra ius, dado que existe la orientación (que no compartimos) de identificar la antijuridicidad con lo ilícito en el sentido de asociar lo lícito con la ley, con la norma legislativa, de manera que lo lícito y lo ilícito serían definidos en función de lo que está legislativamente permitido y prohibido, respectivamente. En rigor, conforme destaca DIEZ-PICAZO, la conducta antijurídica más que la contravención a un deber abstracto de no causar daño implica una actuación que carece de soporte jurídico por cuanto la esfera jurídica afectada merece -atendiendo a las circunstancias- tanta o mayor protección que la del afectante, por lo que no hay justificación para el daño generado.

En el ámbito extracontractual nos atrevemos, por consiguiente, a proponer una lectura negativa: frente a una ocurrencia dañosa, a un perjuicio causado por la misma, ésta debe ser considerada antijurídica, salvo que se acredite una causa justificativa (comprobación que la conducta es secundum legem), las mismas que están reconocidas taxativamente como (i) ejercicio regular de derecho, (ii) legítima defensa, y (iii) estado de necesidad (o se quiebre la supuesta causalidad, desde luego).

De mediar una causa justificativa o indemnidad, debe concluirse que no hay responsabilidad civil extracontractual que pudiese ser exigible, por más que pueda acreditarse la configuración de un daño y que el mismo provenga de la actuación del

1 Antonio Sempere Navarro. Medidas Laborales para Empresas en Crisis. Editorial Aranzadi. Navarra, 2009. pp. 27

2 La crisis en el Perú y el empleo. Informe Laboral. Vol. XXIV, Abril de 2009. ED Aele. pp 2.

3. Si bien es cierto, la crisis que viene atravesando el sector minero se explica en razón a la disminución del precio de los metales, no debemos olvidar que los precios dependen muchas veces del mercado, siendo un factor determinante de la menor demanda del producto como consecuencia de la coyuntura global de la economía.

Mar

co A

nton

io

Ort

ega

Pian

a

>63

pretendido responsable.

En síntesis, la antijuridicidad es la conducta que, en función al resultado generado (daño), no es conforme a Derecho; corresponde a un concepto distinto al hecho que la respectiva actuación represente o no un acto ilícito, prohibido o censurado.

2. Daño es el perjuicio o impacto negativo en una esfera jurídica distinta a la del agente dañoso, esto es, la vulneración o afectación cierta a un interés subjetivo digno de tutela y protección jurídica. Siendo que se reclama el señalado perjuicio cierto, la cuestión radica en determinar cuál es la clase de daño susceptible de ser reparado o compensado, dado que la responsabilidad civil pretende finalmente asignar a determinada persona que asuma el pago indemnizatorio que permita colocar al damnificado o víctima en la situación en que se encontraba previamente al evento dañoso (de ser posible, desde luego), o al menos reducir por aproximación los efectos dañosos generados. Surge la cuestión si el daño indemnizable debe ser necesariamente de contenido patrimonial (lo cual no debe confundirse con la entidad de lo dañado, ya que todo daño es finalmente generado a la persona) o si también son indemnizables daños de contenido extrapatrimonial. No ingresaremos, porque resulta ajeno a la orientación del presente trabajo, a la polémica existente sobre si los daños extrapatrimoniales deben ser indemnizados o no, sólo nos interesa destacar que el daño jurídicamente indemnizable debe ser uno susceptible de acreditación y, de preferencia, de valoración pecuniaria, de allí que tratándose de la reparación del daño extrapatrimonial o moral, coincidimos con la posición de aceptar la procedencia de reparar al de carácter objetivo (acreditable, más no mensurable de manera necesaria) y no al subjetivo (no siendo acreditable, menos mensurable) salvo situaciones excepcionales para esto último que, por seguridad, deberían estar previstas legislativamente, evitándose criterios jurisdiccionales disímiles e impredecibles definitivamente, como bien expresa ESPINOZA.

En cualquier caso, debemos tener presente que legislar implica optar, elegir aquello que resulta más conveniente, más seguro, para fines de las relaciones jurídico-sociales en general, por lo que se requiere el necesario deslinde respecto de aspectos que pueden ser impecablemente correctos desde el punto de vista teórico pero que carecen de un correlato práctico, de manera que la resarcibilidad de los daños de contenido extrapatrimonial, personal, específicamente de carácter afectivo, requiere una compulsa con exigencias mínimas de carácter procesal, considerando la legitimidad del reclamante y la carga procesal que le corresponde asumir, dado que cualquier solución jurisdiccional se debe sustentar en los actuados.

3. Entendemos por causalidad la necesaria o indispensable conexión que debe mediar entre la conducta antijurídica y el perjuicio invocado; de no haber tal conexión no sólo se quiebra la pretendida causalidad sino que además debería concluirse que la supuesta conducta antijurídica no lo era efectivamente, dado que resulta ajena al evento dañoso.

Así como la presunción implícita de antijuridicidad es quebrada mediante la invocación y la acreditación de las causas justificativas, de la misma manera, tratándose de la relación de causalidad, las fracturas causales permiten quebrar a esta última, siendo dichas fracturas: (i) caso fortuito o fuerza mayor (que corresponde a una sinonimia, de acuerdo a nuestro Código Civil aunque, en estricto, no es así), (ii) hecho de tercero, y (iii) hecho del damnificado o víctima. Con relación a estas dos últimas fracturas surge la cuestión si el respectivo hecho fue determinante, en el sentido de concluyente, o no. De haberlo sido, se está ante una fractura absoluta o fractura en sentido propio; en cambio, de tratarse de un hecho coadyuvante, se está ante lo que se denomina una fractura relativa, que en rigor no sería tanto una fractura sino más bien una resquebrajadura (por no decir fisura) de la causalidad exclusiva, de manera que estaría identificándose una pluralidad de causantes. En este último escenario es que se plantean los términos técnico-jurídicos de concurrencia de causas y de concausa, asociándose el primero a la concurrencia de varios causantes (el identificado inicialmente y los terceros coadyuvantes) y el segundo a la concurrencia de la víctima, aunque en sentido lato o amplio bien podríamos referirnos simplemente a concausas.

Es la concurrencia de causantes, esto es, a la pluralidad de causantes, lo que corresponde al ámbito de aplicación del artículo 1983 del Código Civil (“Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales”). Si bien la norma en cuestión hace mención expresa al término responsable antes que causante (lo cual puede sugerir de primera impresión que se aplica al escenario en que hubiese varios responsables, como podría ser, por ejemplo, el caso de la responsabilidad del principal), estimamos que la misma se coloca en el escenario ordinario de la responsabilidad en el sentido que ésta es exigible al causante que incurrió en una conducta antijurídica, porque tratándose de otros casos existen normas expresas y especiales que instituyen la solidaridad para evitar la aplicación de un régimen parciario. En otras palabras, de un lado, tratándose de quien

4 Informe Técnico Nº 5 de mayo de 2009. Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI).

5 Antonio Sempere Navarro. Medidas Laborales para Empresas en Crisis. Editorial Aranzadi. Navarra, 2009. pp. 27.

>64

podemos denominar un “responsable no causante” no es aplicable el artículo 1983 del Código Civil, porque éste opera tratándose de una pluralidad de “responsables causantes” del daño extracontractual, de causantes fácticos o presenciales y, de otro lado, menos es aplicable la norma comentada cuando no se genera responsabilidad por daño extracontractual alguno sino por otro título.

Para fines de comprobar la causalidad, que es meramente un tema fáctico o de verificación objetiva, en palabras de DE TRAZEGNIES, en el ámbito extracontractual nuestra legislación se remite expresamente a la denominada causalidad adecuada. Escapa al objeto del presente trabajo tratar sobre los alcances de la misma. Lo “adecuado” es un adjetivo que significa que algo sea lo apropiado o idóneo, de manera que para nuestros fines permite identificar aquello que es aceptado normalmente como causa explicativa de una ocurrencia. Asignar al indicado término un determinado significado práctico resultará siempre algo cuestionable; en cualquier caso, nos remitimos a calificada doctrina que destaca que esta clase de causalidad resulta más conveniente para asegurar la asunción de responsabilidad, por su connotación probabilística, que la mera causalidad directa o inmediata, o la preponderante, etc.

4. La atribución radica en la justificación jurídica que permite calificar (juicio de valor) a quien ya es considerado causante (juicio de hechos) como responsable y, en consecuencia, como persona que debe “responder”, esto es, asumir el pago indemnizatorio como consecuencia de trasladarse lo que podríamos denominar como el impacto económico derivado de la ocurrencia dañosa. Entendemos que el factor o criterio de atribución presupone necesariamente la determinación de la relación de causalidad; carece de sentido y utilidad ingresar al análisis jurídico de la atribución, sea subjetiva o no, si es que no se ha determinado al causante del daño, en el entendimiento que el causante es quien a su vez ha incurrido fáctica o presencialmente en la conducta antijurídica. Lo anterior nos lleva a una conclusión inmediata, el factor de atribución se aplica únicamente en nuestro régimen legal al causante, de manera que asume la condición de “responsable causante”.

En el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual el factor o criterio de atribución puede ser subjetivo u objetivo, y a ello corresponden los artículos 1969 y 1970 del Código Civil, respectivamente, más allá de los defectos de redacción que presentan y que han sido ampliamente destacados por diversos y reconocidos autores nacionales.

La atribución subjetiva corresponde a lo que puede denominarse la regla o cláusula general de responsabilidad, y se estructura en función de la culpa (negligencia o imprudencia), presumiéndose la misma (aunque esta presunción relativa legal en nuestro medio genere algunas críticas). En otras

palabras, habiéndose concluido que determinada persona es causante del daño reclamado, debe asumirse que es responsable a título de culpa, salvo que acredite su ausencia de culpa, lo cual en el ámbito extracontractual se identifica con la prueba de la diligencia o cuidado debido (y es que la invocación y la acreditación de las fracturas causales corresponden a una etapa previa del análisis, cuando se examina la relación de causalidad). La cuestión radica definitivamente en que los conceptos de culpa y diligencia -dado que resulta imposible brindar una definición legal aplicable a toda circunstancia- adquieren contenido cierto en función de las circunstancias y a las propias convicciones de los diversos operadores del Derecho, por lo que su aplicación concreta se subordina a una serie de aspectos.

La atribución objetiva es la regla excepcional de responsabilidad porque sólo procede tratándose de los daños generados en el contexto de riesgo creado, lo cual tiene un determinado antecedente histórico identificado con el maquinismo, la revolución industrial ochocentista, la ocurrencia probabilística de mayores accidentes, etc. Esta clase de atribución no es sino una respuesta jurídica a la creciente importancia de la función reparatoria, evitándose que un causante pueda liberarse de responsabilidad al quebrar la presunción de culpa (en nuestro sistema actual) o al no poderse probar dicha culpa. Para evitar confusiones preferimos hacer mención a una responsabilidad bajo criterio o factor de atribución objetivo antes que a una responsabilidad objetiva, conforme también es denominada. Nos explicamos. Ya hemos destacado que la calificación de la conducta antijurídica dañosa procede una vez verificada la causalidad, porque se trata de determinar si el causante obró o no diligentemente (quebrándose o no la presunción relativa de culpa); por lo tanto, la posibilidad de invocar una causa ajena (llámese caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o del propio damnificado) como explicativa de la ocurrencia dañosa en absolutamente procedente en la correspondiente etapa del análisis jurídico, al examinarse el elemento constitutivo sobre relación de causalidad. Conforme a ello, el factor de atribución objetivo (que se aplica al calificar la conducta causante del daño) no resulta incompatible con la oportuna invocación de una fractura causal. La responsabilidad objetiva la asociamos más bien con determinadas situaciones legalmente previstas en las que se ha determinado que un tercero asuma la obligación legal de indemnizar pese a que no ha tenido incidencia o participación fáctica o presencial en el evento dañoso; en función a ello, dichos terceros tienen a su cargo el pago de la reparación sin que sean causantes (referirse a una causalidad netamente jurídica o ficta es desnaturalizar el sentido de la causalidad, como bien sostiene DE TRAZEGNIES), por lo que resulta ajena la posibilidad de invocar fracturas causales y, de ser el caso, ausencia de culpa, por lo que bien podemos referirnos a “responsables no causantes”. Y se trata de una responsabilidad calificable como objetiva porque es de carácter reflejo, esto es, presupone que se ha determinado (siguiéndose todo el protocolo

Mar

co A

nton

io

Ort

ega

Pian

a

>65

jurídico de comprobación de los elementos o presupuestos constitutivos de la responsabilidad civil) la responsabilidad del causante, de manera que ésta genera, por sí misma, objetivamente, la responsabilidad de determinados terceros, quienes -reiteramos- no pueden invocar evidentemente (respecto a sí mismos) causa justificativa, fractura causal o diligencia (de ser el caso, en el escenario del factor de atribución subjetivo que pudiese ser aplicable). Esta responsabilidad objetiva, por su gravedad, sólo procede tratándose de determinados terceros, por lo que se requiere de alguna justificación jurídica que legitime su afectación, siendo que existen únicamente dos justificaciones en nuestro sistema jurídico civil: relación de representación legal y relación de dirección, las mismas que están reguladas en los artículos 1975 y 1986 del Código Civil, respectivamente.

Conforme a lo anterior, la responsabilidad exigible a la aseguradora no puede calificarse como una refleja u objetiva, aunque no negamos que pareciera ser esta última; es más, cabe cuestionarse si le resulta exigible responsabilidad civil extracontractual alguna, dado que la situación jurídica de la aseguradora es distinta a la del representante legal del incapaz y a la del principal, dada la preexistencia de una relación de carácter contractual con el asegurado o “responsable causante” del daño. Tratándose de las responsabilidades reflejas (del representante legal del incapaz y del principal) debe admitirse que, como manifiesta CORSARO, se está ante una por “hecho ajeno”, objetiva, siendo que la misma era justificada históricamente en una causalidad sui generis, de carácter ficto, atribuyéndose inclusive culpa (conceptos ya superados, por lo menos en nuestro medio), de manera que de alguna manera se asociaba al representante legal del incapaz y al principal con la ocurrencia del daño; empero, tratándose de la aseguradora, es manifiesto que no es posible la más mínima aproximación, siendo que la aseguradora es definitivamente ajena a la ocurrencia dañosa misma, por lo que atribuirle una responsabilidad por ella es más que forzado.

5. Por último, pero no por ello menos significativo o relevante, la imputabilidad es ciertamente un elemento que corresponde, como bien explica ESPINOZA a la capacidad de poder atribuirse responsabilidad, siendo que la misma se identifica o demanda de discernimiento, esto es, de conciencia. En rigor, la imputabilidad viene a ser el primer y elemental presupuesto de la responsabilidad, porque sin capacidad de atribución carece de mayor sentido ingresar a analizar si se cumplen los demás elementos de la responsabilidad civil, salvo que se pretenda aplicar el régimen excepcional de responsabilidad única del representante legal del incapaz privado de discernimiento (artículo 1976 del Código Civil). Si bien puede generarse la asociación entre imputabilidad con discernimiento, con previsión y, por lo tanto, con diligencia, concluyéndose que se trata de un elemento que aplica únicamente para el factor de atribución subjetivo (estructurado en función a la culpa),

estimamos que no hay razón suficiente para excluir su aplicación tratándose del factor de atribución objetivo o por riesgo creado, porque el hecho que la prueba de la diligencia sea irrelevante (al menos en nuestro sistema legal, donde no está admitido un régimen de punitive or exemplary damages, propio del sistema anglosajón) o que no sea liberatoria de la responsabilidad, no significa ni podría significar que no deba observarse -como deber social de conducta- la necesaria diligencia o cuidado en las relaciones intersubjetivas, evitándose generar daño injusto, lo cual presupone discernimiento o capacidad de poder advertir las consecuencias que se desprenden de nuestra actuación.

En síntesis, sobre la base de los conceptos enunciados, bien podemos diferenciar tres figuras jurídicas muy precisas: al “responsable causante” (adscrita al régimen ordinario de responsabilidad civil), al “responsable no causante” (figura excepcional en que se compromete para fines reparatorios a un tercero ajenos a los hechos dañosos) y al “causante no responsable” (aplicable esta última a los casos regulados en los artículos 1974 y 1976 del Código Civil, por ausencia de imputabilidad).

Dado que el artículo 1987 sugiere que las aseguradoras serían responsables por el daño extracontractual generado (responsables indirectos), la cuestión radica en determinar si las aseguradoras pueden ser categorizadas como responsables (extracontractuales) causantes o responsables (extracontractuales) no causantes, o si más bien son ajenas a dichas categorizaciones por ser estas últimas propias del ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

SOBRE LOS SEGUROS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Como bien señala DIEZ-PICAZO, producida una calamidad o accidente del cual se desprenden daños, hay que decidir si quien los padece no tiene otra posibilidad que la resignación o si debe esperar algo de los demás, esto es, sobre si tiene derecho a trasladar los costos de reparación correspondientes y, por lo tanto, a exigir jurisdiccionalmente una indemnización. El sistema de responsabilidad civil corresponde a esto último, siendo que por opción legislativa se determinará la manera y requisitos que deben cumplirse para adquirir una efectiva legitimidad para reclamar el pago indemnizatorio, determinándose quien debe asumirlo y bajo qué condiciones. Desde una perspectiva de análisis económico se trata de determinar que dicha asunción sea lo más eficiente posible, al menor costo considerando que los recursos económicos son limitados y se trata de asegurar los medios para que el damnificado perciba efectivamente una apropiada reparación.

>66

La responsabilidad civil, como toda respuesta jurídica frente a un problema de la vida diaria pretende cumplir ciertas funciones que justifiquen su existencia. Por lo puntual que pretende ser el presente trabajo nos limitaremos a destacar que no existe mayor discrepancia en el sentido que el sistema de responsabilidad civil debe cumplir al menos funciones de índole reparatoria y preventiva, las mismas que no deberían desarrollarse aislada sino concordantemente, siendo que la prevalencia de una sobre otra dependerá finalmente de la orientación de la escuela de Derecho a la cual se adscribe nuestro Ordenamiento y sobre cómo se conceptúa nuestra visión de la sociedad.

2. Debe asegurarse en tiempo oportuno y forma pertinente que el damnificado o víctima pueda hacer efectiva la responsabilidad reclamada, de manera que no quede en una situación de desprotección; y de igual manera, el diseño del sistema, la invocación, la aplicación y la interpretación de las respectivas normas deben estar orientadas a reducir la ocurrencia de esas calamidades o accidentes referidos por DIEZ-PICAZO, lo cual entraña adoptar las medidas de prevención necesarias, disuasivas, pero sin que ello signifique entorpecer el desarrollo de la sociedad y el avance de la ciencia y de la tecnología. Y es que muchas veces se consiente y promueve la realización de actividades que, a pesar de la posibilidad (que no es necesariamente residual) de causar daños, representan finalmente ventajas comparativas que permiten generar o incrementar el bienestar general, como es el caso del transporte o el uso de la energía nuclear.

Como bien expresa DE TRAZEGNIES, si bien los únicos accidentes son estrictamente los fortuitos, lo que se llaman “hechos de Dios”, lo cual significa que no se genera responsabilidad porque no hay causalidad ni culpabilidad de por medio, no es menos cierto que en los tiempos modernos la probabilidad que ocurra un accidente se ha incrementado sustancialmente, siendo que el Derecho no puede permanecer ajeno e indolente, de allí que se hayan generado respuestas jurídicas de distinto calibre, algunas de las cuales ha sido el abandono de la noción de culpa para sustituirlo por el riesgo creado como justificante de la carga indemnizatoria (artículo 1970 del Código Civil), la necesidad de contratar seguros obligatorios respecto a ciertas actividades, de manera que el impacto reparatorio se distribuya socialmente, máxime cuando se trata de actividades reguladas o que requieren de licencias o autorizaciones administrativas, etc.

3. La constitución de la responsabilidad civil, si es que no es voluntaria o espontáneamente reconocida, obliga a la víctima a seguir un proceso jurisdiccional donde se verificará si se han configurado o no sus elementos o presupuestos constitutivos, y esa verificación implica tiempo; mientras tanto, el damnificado no percibe indemnización alguna y

debe financiar la prosecución del respectivo proceso. Muchas víctimas no inician juicio alguno o no lo prosiguen. Y para aquellos que poseen la resistencia, sea de tiempo, ánimo o recursos, de seguir un juicio, el resultado en muchos casos es absolutamente incierto, no sólo porque los criterios jurisdiccionales (judiciales) sobre lo que se entiende por cada uno de los elementos de la responsabilidad civil no son uniformes, sino porque tampoco son previsibles (por ejemplo, lo que en algunos casos se estima como prueba de la diligencia, es descartado totalmente en otros). El damnificado o víctima, quien debería ser el eje de la función reparatoria del sistema de responsabilidad, resulta finalmente desprotegido en los hechos.

Y en el escenario que se obtenga finalmente una sentencia favorable, otra cuestión radica en poder cobrar efectivamente lo que se ha ordenado jurisdiccionalmente, pagar a título de indemnización, por cuanto el responsable carece de patrimonio o éste es insuficiente; por ello, para contar con un segundo patrimonio que permita, en los hechos, mejorar la posibilidad de cobranza, es que la ley establece en ciertos casos, muy precisos, excepcionales, el régimen de las responsabilidades reflejas al cual nos hemos referido anteriormente, regulándolo como uno de responsabilidad solidaria, sobre la base que se presume que el titular del “segundo” patrimonio es solvente o tiene mayor posibilidad de honrar la obligación de pago, trasladando finalmente sus costos.

Pero al margen de las circunstancias precedentes, lo cierto es que, desde otra perspectiva, muchas personas se representan la posibilidad de causar daños en sus actividades y de ser conminados a pagar una indemnización que pueda afectar directamente su patrimonio, reduciéndolo significativamente, por lo que de manera previsoria contratan un seguro que los ponga a salvo de dichas contingencias, siendo otros los casos en que por exigencias normativas, o de otra índole, están sujetas a la obligación de tomar un seguro. El seguro, conforme a ello, más allá del origen que explica su contratación, se constituye en un medio de “pulverización del daño”, en palabras de DIEZ-PICAZO, en función a la comunidad de riesgo que representa, siendo que el fondo común es administrado por las aseguradoras.

4. Dentro del universo de seguros patrimoniales tenemos al de responsabilidad civil. En palabras de VITERBO (citado por OSSA), “El seguro de la responsabilidad civil es aquella especie de seguro en la cual el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado el daño patrimonial que éste sufra como consecuencia legal de una responsabilidad civil –no penal- en que ha incurrido” 1. Dicha definición permite destacar las notas características de esta clase de seguro.

1. OSSA, Efrén. Tratado elemental de Seguros, segunda edición corregida, aumentada y actualizada, Ediciones Lerner, Bogotá, 1963, pág. 528.

Mar

co A

nton

io

Ort

ega

Pian

a

>67

a) Se establece una relación jurídica de naturaleza contractual entre la empresa aseguradora y el contratante, quien es el asegurado. Dicho de otro modo, no existe relación contractual entre la aseguradora y la víctima del daño extracontractual causado por el asegurado.

b) Por el mérito del contrato de seguro celebrado se otorga cobertura al asegurado respecto de la responsabilidad civil que pudiese serle exigible por tercera persona; en consecuencia, se otorga cobertura a un riesgo conforme a los términos y condiciones del respectivo contrato de seguro, representado usualmente por lo que se denomina la póliza.

c) Siendo que las calidades de asegurado y beneficiario se confunden como regla general, quien contrata el seguro pretende poner a salvo el patrimonio del asegurado en caso se determine su responsabilidad civil frente a terceros. Expresado de otro modo, máxime cuando la contratación es de origen voluntario, lo que interesa es cautelar el patrimonio del asegurado, generándose un mecanismo contractual para que -sujeto a los términos y condiciones del respectivo contrato- el coste indemnizatorio sea asumido por un patrimonio distinto al del asegurado: la comunidad de riesgo.

d) Dicha responsabilidad civil puede ser en cualquiera de sus ámbitos: contractual y extracontractual. Para efectos del presente trabajo nos referiremos únicamente a esta última.

e) La responsabilidad civil debe ser instituida, lo cual presupone la correspondiente declaración jurisdiccional, siendo que ello requiere la verificación de los elementos o presupuestos constitutivos de la responsabilidad, a lo cual ya hemos hecho referencia. En otras palabras, el seguro paga, desembolsa la indemnización derivada de la cobertura, en la medida que se haya reconocido o instituido la responsabilidad civil reclamada, siendo que el pago se realiza por cuenta del asegurado, pero sin que el damnificado extracontractual a quien se realiza el pago indemnizatorio contractual sea propiamente el beneficiario de la póliza.

De las señaladas notas características nos interesa destacar algunas de ellas.

El seguro de responsabilidad civil tiene por objeto poner a salvo el patrimonio del asegurado en caso que un tercero reclame una reparación derivada de la señalada responsabilidad, por lo que no está orientado al damnificado sino al responsable del daño.

Conforme a lo anterior, debe configurarse la indicada responsabilidad civil, esto es, debe mediar la correspondiente declaración jurisdiccional, lo cual a su vez significa que debe haberse seguido el correspondiente proceso (sea en sede judicial o arbitral, verificándose la existencia de sus presupuestos constitutivos). La excepción (si así quiere considerarse) es que la responsabilidad haya sido voluntariamente reconocida (aunque por tener incidencia en el seguro, demanda del consentimiento de la aseguradora para no perderse la cobertura que ésta otorga). Determinada la responsabilidad civil, el demandante (víctima o damnificado) puede cobrar (al menos teóricamente) la reparación (pago extracontractual), en ese contexto, para evitar una afectación a sus bienes, el demandado (asegurado) hace efectiva la indemnización del seguro (pago contractual), la cual se aplica por un tercero a la ocurrencia dañosa (la aseguradora), para el cumplimiento de lo que es ciertamente una deuda (legal) a cargo del asegurado (responsable causante) frente al demandante (damnificado). Otro tema será que, conforme a los términos y condiciones contratados, la aseguradora pueda acordar directamente con el damnificado un arreglo directo, o proseguir el juicio que ya hubiese sido iniciado por aquél, etc.; así, en palabras de OSSA, “Ordinariamente se conviene que sólo nace la obligación una vez que se ejecutoríe la sentencia condenatoria contra el responsable del daño. Lo que no obsta a que de mutuo acuerdo entre el asegurador, el asegurado y la víctima, o con sujeción a otro procedimiento previsto en la póliza, se efectué el pago de la indemnización antes de la sentencia o sin consideración a sus términos” 2. Pero lo más relevante a considerar es que esta clase de seguros demanda de una responsabilidad que haya sido declarada jurisdiccionalmente o que, al menos, sea aceptada como tal por la aseguradora (de allí que las pólizas establezcan que cualquier acuerdo directo entre el asegurado y la víctima es causal de pérdida de cobertura, requiriéndose necesariamente del consentimiento previo de la aseguradora por una cuestión elemental de verificación de hechos y evitar una agravación de riesgos).

Lo que puede generar cierta confusión es el uso del término “indemnización”, palabra que en el caso concreto es polisémica (como ocurre también en la figura contractual de la promesa de la obligación o del hecho de tercero: artículo 1471 del Código Civil). Una cosa es la indemnización propia de la responsabilidad civil extracontractual, que tiene (o aspira) una funcionalidad reparatoria (por ello es referida estrictamente como reparación), y otra es la indemnización sinónimo del pago que debe realizar la empresa aseguradora cuando otorga finalmente (conforme al contrato de seguro) cobertura al siniestro objeto de reclamo; tratándose de lo primero, se está ante un cumplimiento que corresponde a una obligación de fuente legal, tratándose de lo segundo el pago en cuestión es manifestación

2. OSSA, Efrén. Op. cit., pág. 535.

>68

de una obligación de carácter contractual. La posibilidad que el damnificado pueda dirigirse contra la aseguradora para reclamarle que pague la indemnización derivada del daño extracontractual debe definirse, por consiguiente, con cuidado. La aseguradora no paga estrictamente indemnización alguna (pago reparatorio extracontractual) a la víctima porque no es responsable alguna del daño extracontractual (no es “responsable no causante”, menos “responsable causante”), lo que hace es pagar su propia deuda de índole contractual y aplicarla -por cuenta de su cliente, el asegurado- al pago reparatorio debido por éste. La aseguradora cumple su propia obligación contractual (que se denomina coincidentemente pago de la indemnización), entregando la respectiva suma de dinero, por cuenta del asegurado, a la víctima, pago con el cual se cumplen simultáneamente dos obligaciones: la contractual (relación aseguradora-asegurado, propia del contrato de seguro, siendo que el pago debido se realiza a un tercero, por cuenta del asegurado) y la extracontractual (relación asegurado (responsable causante) - tercero (damnificado), siendo que el pago es realizado por otro tercero (aseguradora) por cuenta del responsable causante).

Por lo tanto, resulta pertinente destacar, en el marco específico de un seguro de responsabilidad civil, la ausencia de relación directa entre la aseguradora y la víctima o damnificado (por elemental relatividad contractual, considerando la existencia del contrato de seguro), siendo que ello se asocia además al objeto mismo del seguro contratado: poner a salvo el patrimonio del asegurado respecto de la indemnización que deba ser pagada por responsabilidad civil, como consecuencia de haberse determinado la misma.

SOBRE LOS ALCANCES DEL ARTÍCULO 1987 DEL CÓDIGO CIVIL

1. Siempre resulta útil tener en cuenta sus antecedentes formativos para fines de interpretar los alcances de una determinada norma legal.

Así, el artículo 1987 del Código Civil tiene como antecedente al artículo 2046 del proyecto de Código Civil de 1981, de la Comisión encargada de la reforma y estudio del Código Civil de 1936, creada por Decreto Supremo Nro. 95 del 1 de marzo de 1965 (en lo sucesivo, Comisión Reformadora), cuyo primer párrafo establecía lo siguiente: “La víctima tiene acción en todos los casos contra el asegurador del causante, quien responde solidariamente con éste”, conforme a la versión publicada por la Comisión Reformadora en noviembre de 1982. Sin embargo, recordemos que el proyecto de articulado del indicado proyecto (ponencia elaborada por DE TRAZEGNIES) fue en gran medida desestimado por su orientación objetivista, más aun cuando estaba estructurada en función a un régimen de seguros que permitía trasladar costos indemnizatorios, asegurándose la percepción de las indemnizaciones

por las víctimas o damnificados (la “pulverización” del daño referida por DIEZ-PICAZO), lo cual derivó en que la Comisión revisora del proyecto de Código Civil constituida de conformidad con la Ley Nro. 23403 (en lo sucesivo, Comisión Revisora) sustituyese dicho articulado por otro (elaborado por LEÓN BARANDIARÁN) cuyos alcances, salvo excepciones puntuales, palabras más o palabras menos, corresponden al esquema legislativo desarrollado en el Código Civil de 1936. En febrero de 1984, se publicó el nuevo proyecto legislativo, elaborado por la Comisión Revisora, cuyo artículo 1944 establecía lo siguiente: “La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador, quien responde solidariamente con el causante”. Resulta innegable que no habiendo antecedente en el Código Civil de 1936, el artículo 1944 del proyecto de la Comisión Revisora estaba inspirado en el artículo 1987 del proyecto de la Comisión Reformadora.

Por último, el Código Civil fue finalmente promulgado en julio de 1984, siendo que su artículo 1987 establece, inspirándose en los proyectos anteriormente señalados, que “La acción indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño quien responderá solidariamente con el responsable directo de éste”.

2. Dos aspectos fundamentales se desprenden del artículo 1987 del Código Civil. La posibilidad que la víctima o damnificado pueda dirigirse directamente contra la empresa aseguradora, y el hecho que, en ese caso, la aseguradora responde solidariamente con el “responsable directo”.

Estimamos que en ambos aspectos hay diversos conceptos comprometidos y que pueden derivar en múltiples interpretaciones. Resulta conveniente recordar, conforme reseña el propio DE TRAZEGNIES que, en su momento, la norma en cuestión generó una reacción en cadena al juzgarse que sus alcances eran más que innovadores y que se iniciaba el fin de los tiempos. Incluso en los medios periodísticos se generó un interesante intercambio de opiniones entre reconocidos abogados sobre cómo debían interpretarse los alcances del artículo 1987 bajo comentario. En realidad, detrás de todo ello había una lectura precipitada y lo que hoy podría calificarse como una falta de serenidad en el análisis, y es que todo cambio (aunque sea aparente) siempre genera reserva o temor.

3. ¿Acción directa?

El primer tema a considerar es la posibilidad de una acción directa contra la aseguradora. ¿Se justifica?, ¿es necesaria?, ¿a título de qué?, ¿con qué objetivo?

La víctima, quien es un tercero con

Mar

co A

nton

io

Ort

ega

Pian

a

>69

relación al contrato de seguro de responsabilidad civil, no tiene acción alguna, titularidad alguna, contra la empresa aseguradora como consecuencia del elemental principio de relatividad contractual (criterio de exclusión), por lo que sólo le asiste, y le puede asistir, la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, esto que, la posibilidad de sustituirse en la situación crediticia de su deudor (quien es el “responsable causante”) para dirigirse contra quienes son finalmente deudores (la aseguradora, respecto al pago indemnizatorio contractual) de su deudor, ejercitando los derechos y acciones. En otras palabras, debemos partir de la premisa que la víctima o damnificado es acreedor del responsable causante (lo cual demanda evidentemente de un reconocimiento jurisdiccional de la responsabilidad civil, salvo que sea voluntario), quien cuenta con un crédito frente a un tercero (la empresa aseguradora, la cual debe indemnizar por la ocurrencia de un siniestro), de manera que el acreedor (víctima o damnificado) del deudor (responsable causante) puede dirigirse contra el deudor (aseguradora) de su propio deudor, sustituyendo a este último en la iniciativa de accionar como acreedor. No es que la víctima o damnificado adquiera el crédito de su deudor (lo cual demandaría al menos de una cesión de derechos, lo cual no se produce ni siquiera de la manera más remota), sino que ejerce lo que le corresponde ejercer a su deudor, generando la liquidez necesaria (pago contractual) que permite aplicar lo obtenido a la reparación civil (pago extracontractual).

Lo anterior, está regulado en el artículo 1219, inciso 4, del Código Civil (“Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: (…) 4. Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva. (…)”, interesando destacar la última exigencia, en el sentido, que el deudor (en nuestro caso, el responsable causante) debe ser citado en el juicio que promueva el acreedor (víctima o damnificado del daño extracontractual) contra el deudor de su deudor (la aseguradora).

Plantear, conforme a lo anterior, que en función del artículo 1987 del Código Civil (acción directa) se deja sin efecto, se deja de lado, al artículo 1219, inciso 4, del mismo cuerpo normativo (acción indirecta), no corresponde.

Admitir que la víctima o damnificado tiene acción directa contra la empresa aseguradora significaría admitir que tiene un crédito respecto a ella, esto es, que el víctima o damnificado es acreedora de la aseguradora, el mismo que puede hacer efectivo sin intermediación alguna, lo cual no es exacto en nuestra opinión. La víctima o damnificado es únicamente acreedora del responsable causante, y como acreedora puede

ejercer la acción subrogatoria, sustituyéndose (literalmente) en los derechos y acciones de su deudor respecto a los deudores de este último, pero de ninguna manera es acreedora de dichos deudores. En otras palabras, la empresa aseguradora es deudora del asegurado (quien es el beneficiario del seguro de responsabilidad civil), en virtud de un título contractual, desde el preciso instante que otorga cobertura al siniestro indemnizable, más no es deudora de la víctima o damnificado, siendo que cualquier pago que realice “directamente” se entiende que lo realiza por cuenta de su cliente, aplicando por éste lo que se hubiese desembolsado a su favor como acreedor (de la indemnización contractual). De lo contrario, tendríamos que aceptar que la empresa aseguradora sí es deudora del damnificado, que se trata de una responsable no causante (como ocurre tratándose del caso de las responsabilidades civiles extracontractuales reflejas: representante legal del incapaz y principal), pero ahí surge la cuestión relacionada a la existencia de un contrato de seguro y a la inocultable relatividad del mismo.

Existe una corriente de opinión que sostiene que la aseguradora sí sería deudora de la víctima extracontractual y que, en función a ello se reconoce la posibilidad que ésta se dirija directamente contra aquélla. Si analizamos la figura del llamado contrato a favor de tercero (artículos 1457 al 1469 del Código Civil) podrá advertirse que el contrato de seguro de responsabilidad civil no coincide propiamente con ella, siendo que el señalado contrato de seguro no es celebrado porque a la parte contratante -tomadora- le interese que la prestación a cargo de la aseguradora se realice autónoma y directamente a favor de un tercero (quien además es desconocido, inidentificable, por obvias razones), sino que le interesa su propio patrimonio, siendo además -entre otras diferencias- que en la modalidad negocial del contrato a favor de tercero se requiere necesariamente de la aceptación de este último en tiempo oportuno. Tampoco se trata, diríamos en sentido lato o amplio, de un contrato que sea finalmente siempre a favor o en beneficio de un tercero, según estima DE CUPIS, porque -reiteramos- el seguro de responsabilidad civil contratado está orientado al interés del asegurado en el sentido que su patrimonio personal no sea afectado finalmente de tener que pagarse una indemnización por daño extracontractual, siendo que el pago de la indemnización debida por la ocurrencia del siniestro indemnizable se realiza por su cuenta, por más que el desembolso pueda realizarse “directamente” a la víctima o damnificado, quien en el fondo cobra como si lo hiciese el asegurado, operando una suerte de economía operativa.

Por ello, sin necesidad de desnaturalizar los alcances del seguro de responsabilidad civil, sostenemos que invocar una acción directa (sancionada en la norma legal bajo comentario) resulta ajena al régimen contractual, siendo que la aseguradora no asume deuda alguna frente al tercero víctima o damnificado.

>70

Distinto sería el caso de un contrato de seguro de indemnización, cuya naturaleza es diferente al de responsabilidad civil.

Las coberturas relacionadas a la responsabilidad civil no tienen que identificarse necesariamente con lo que se entiende como un seguro de responsabilidad civil, por lo que bien puede emplearse otra figura contractual dentro del universo de seguros patrimoniales y que corresponde a lo que se denomina un seguro objetivo o de indemnización. La explicación es breve y puntual. Mientras el seguro de responsabilidad civil presupone que debe determinarse jurisdiccionalmente (salvo asunción voluntaria, con las limitantes que ya hemos destacado) la señalada responsabilidad, lo cual significa que debe seguirse el juicio correspondiente con la posibilidad que el causante puede liberarse de toda obligación indemnizatoria demostrando inmunidades (desvirtuando antijuridicidad), fracturas (desvirtuando causalidad) o diligencia (desvirtuando atribución subjetiva) de ser el caso, el seguro de indemnización opera de manera objetiva, automática, por la sola existencia del daño, por lo que no interesa, no resulta relevante para efectos indemnizatorios, si el causante actuó culposamente o no. Por lo tanto, el pago indemnizatorio contractual resulta procedente por la sola acreditación del daño extracontractual por el interesado (víctima o damnificado), sin necesidad de una investigación previa o de un pronunciamiento jurisdiccional, lo cual resulta ciertamente muy beneficioso. Lo señalado se complementa con la indicación que las indemnizaciones están predeterminadas, atendiendo a la mayor o menor gravedad del daño y frecuencia de siniestros. Resulta obvio destacar que si el daño extracontractual padecido es estimable pecuniariamente por mayor monto al importe indemnizatorio contractual percibido, subsiste la acción por la diferencia (principio de subsistencia del daño para fines de legitimidad indemnizatoria).

Esta clase de seguro, de indemnización, tiene ciertas particularidades. Por su propia naturaleza consagra una acción directa de la víctima o damnificado contra la empresa aseguradora, porque de acuerdo a su razón de ser, se trata de generar un pago indemnizatorio inmediato, sin necesidad de seguir un proceso jurisdiccional contra el causante o responsable del daño. Es, por decirlo de alguna manera, un seguro por riesgo de actividad, de allí su carácter objetivo, por el sólo hecho dañoso, sin entrar a calificar la conducta comprometida. Y, en segundo lugar, los montos o importes indemnizatorios están prefijados en función a situaciones abstractamente consideradas, sin entrar a la casuística de cada caso concreto o particular.

Pareciera que el legislador nacional hubiese tomado la acción directa propia del seguro de indemnización para aplicarla a una situación jurídica distinta, al seguro de responsabilidad civil, cuando las funciones

y características de ambas clases de seguros son diferentes. Es más, si recurrimos a DE TRAZEGNIES, éste se remite a la legislación española de seguros entre los antecedentes legislativos comparados que invoca para explicar el sentido del artículo 1987 del Código Civil de 1984, siendo que DIEZ-PÍCAZO al comentar la señalada legislación, al desarrollar sus comentarios sobre la responsabilidad civil extracontractual y el seguro, hace referencia a la obra de DE CUPIS, destacando que el paralelo a la legislación española radica en la ley italiana de seguros de 1969, la misma que se refiere a la contratación de seguros obligatorios para fines de accidentes de tránsito, siendo que la ley busca la tutela del interés del perjudicado y la realización de dicho interés, consagrando la acción directa para que se pueda reclamar el pago indemnizatorio correspondiente.

Si recurrimos a doctrina en materia de seguros, se advertirá -conforme se ha indicado- que a diferencia del seguro de responsabilidad civil, el seguro de indemnización sí permite la acción directa del tercero (víctima o damnificado) para reclamar que se le pague el respectivo importe indemnizatorio (contractual), lo cual permite amortizar o cancelar su crédito extracontractual.

Sin embargo, la explicación “oficial” no es esa, por lo que lo expresado no deja de ser una conjetura.

Debemos destacar que a falta de Exposición de Motivos Oficial del Código Civil en materia de regulación sobre responsabilidad civil, no podemos dejar de recurrir a DE TRAZEGNIES, más aun cuando los alcances del artículo legal bajo comentario corresponden en gran medida a lo que fue previsto inicialmente en su ponencia y que hizo suya la Comisión Reformadora. DE TRAZEGNIES representa seguramente la palabra más autorizada sobre la materia y por ello nos referimos que la misma tiene el valor de una explicación “oficial”. Dicho autor postula en su obra sobre responsabilidad extracontractual que la acción directa viene a ser finalmente una solución pragmática. Sabemos que lo pragmático no siempre concuerda con lo principista, siendo que el legislador opta por lo que es más conveniente, pudiendo inclusive sacrificar algunos aspectos teóricos. No olvidemos que el Derecho corresponde finalmente a soluciones para problemas y dificultades de la vida, bajo ciertos valores sociales. Mensura iuris est utillitas.

¿Por qué se consagró legislativamente la acción directa? Lo que hubiese correspondido seguramente era instituir que la víctima o damnificado ejerza la acción subrogatoria, indirecta u oblicua (aunque lo mismo ya se desprendía de las normas propias de efectos de las obligaciones), empero, en ese caso, DE TRAZEGNIES explica que lo cobrado (pagado por la aseguradora) hubiese ingresado técnicamente al patrimonio del acreedor subrogado (el responsable

Mar

co A

nton

io

Ort

ega

Pian

a

>71

causante), siendo que podía generarse un concurso de acreedores con la posibilidad que se apliquen las normas de prelación correspondientes, lo que hubiese puesto en entredicho la posibilidad real que la víctima o damnificado pudiese hacer efectivo su propio crédito (el pago de la indemnización reparatoria por el daño extracontractual incurrido), ello sin perjuicio de la circunstancia que la procedencia de la acción subrogatoria estaría reservada conceptualmente a casos de insolvencia o quiebra. En ese orden de ideas, para evitar esos inconvenientes, la ley determina (en otras palabras, el legislador opta) porque la aseguradora responda directamente frente a la víctima o asegurado; en efecto, en palabras de DE TRAZEGNIES, “Es por ese motivo que, mediante el otorgamiento de una acción directa a la víctima, coloca a esa indemnización al abrigo de terceros acreedores del responsable directo del daño y simplifica los procedimientos para que la víctima sea reparada a la mayor brevedad” 3.

Creemos que esta acción directa es forzada y que la opción legislativa bajo comentario quiebra conceptos jurídicos asociados a la relatividad contractual. Estimamos que, ante los inconvenientes operativos o de índole práctica enunciados por DE TRAZEGNIES, hubiese sido suficiente establecer por norma expresa el derecho preferente de la víctima o damnificado para cobrar el importe de la indemnización debida por la aseguradora, siendo que por una cuestión conceptual y sistemática el vehículo para ello correspondía simplemente a la acción subrogatoria, la misma que puede asociarse más no se identifica necesariamente con insolvencia o quiebra. Y es que no podemos dejar de considerar que la empresa aseguradora, en el contexto de un contrato de seguro de responsabilidad civil, sólo se vincula con el asegurado (responsable causante), por lo que no asume ni tiene por qué mantener ninguna responsabilidad crediticia frente a un tercero ajeno al contrato (más no extraño al mismo, desde luego).

Sin perjuicio de lo expuesto, también merece reparo la propia redacción de la norma bajo comentario en cuanto se refiere al “responsable directo” del daño (extracontractual), sugiriendo (porque así puede interpretarse) que habría un “responsable indirecto”: la empresa aseguradora, la cual asumiría una suerte de responsabilidad implícita o indirecta de índole extracontractual. No es así; la empresa aseguradora tiene celebrado un contrato de seguro y sólo corresponde que se hagan efectivos los derechos del asegurado derivados de dicho contrato, sin generar ficciones, la aseguradora no asume responsabilidad extracontractual alguna (no es una “responsable no causante”), manteniendo únicamente su responsabilidad contractual.

Si bien resulta cierto que la tónica del Derecho de Daños es esencialmente reparatoria, más aun en nuestra tradición romano-germánica,

confundiéndose con la funcionalidad esencial del sistema, no nos resulta aceptable sacrificar conceptos y criterios jurídicos para llegar a un resultado que también pudo obtenerse por otra vía. Crédito preferente, derecho preferente de cobro, sobre la noción de acción directa, manteniéndose la procedencia de la acción subrogatoria por la naturaleza misma de las cosas.

4. ¿Responsabilidad solidaria?

Y el segundo y último tema a considerar es la responsabilidad solidaria de la aseguradora. Surgen también varias interrogantes, ¿resulta procedente aplicar este concepto?, ¿se justifica?, ¿es necesario?, ¿con qué objetivo?

Conforme nos enseña el Derecho de Obligaciones, tratándose de las relaciones obligacionales con pluralidad de sujetos, activa (parte acreedora) o pasiva (parte deudora), en sus relaciones frente a la contraparte, aquéllos pueden estar vinculados de manera mancomunada (esto es, parciaria) o solidaria conforme lo reconoce además nuestro Código Civil. Se parte de una premisa: unidad de vínculo, esto es, hay una sola relación jurídica, sea de naturaleza contractual o extracontractual. Al ser una sola relación jurídica ello significa que el objeto del interés de las partes es también único, la prestación es una sola, más allá que para fines del pago sea indivisible o no, aplicándose los principios del pago, entre ellos el de indivisibilidad y, subsidiariamente, el de integridad (de ser el caso).

Sobre dicha base cabe cuestionarse sobre cómo puede afirmarse legislativamente que la aseguradora responderá solidariamente con el causante del daño cuando hay de por medio dos relaciones jurídicas distintas entre sí. Una es la relación preexistente, la de naturaleza contractual, constituida entre la empresa aseguradora y el asegurado (cuya responsabilidad civil extracontractual luego es determinada, por lo que es el responsable causante), siendo que de producirse un siniestro indemnizable, la aseguradora adeudará (al asegurado, quien es el acreedor) el respectivo importe indemnizatorio (pago contractual, que se liquida en función de lo extracontractual, pero sin afectar su identidad proveniente de una obligación voluntaria). Y la otra relación jurídica corresponde a la que se genera como consecuencia de la conducta antijurídica dañosa incurrida por el asegurado (responsable causante) frente a un tercero (víctima o damnificado), correspondiendo a una obligación legal de indemnizar o reparar en la que el asegurado es el deudor y la víctima o damnificado adquiere la condición de acreedor. No hay relación jurídica instituida entre la empresa aseguradora y la víctima o damnificado, siendo que lo que corresponde simplemente es que la aseguradora honre su contrato

3. DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual (Artículos 1969 – 1988), tomo II, quinta edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2000, pág. 90.

>72

e indemnice (pago contractual), siendo que la víctima puede reclamar el pago indemnizatorio (que siempre es un pago contractual) en la medida que ejerza la acción subrogatoria, pago que se entenderá por cuenta del asegurado, como si éste lo hiciese efectivo, de manera que al cobrarse lo contractual debido, desde la perspectiva del damnificado, se le paga lo reclamable extracontractualmente.

Conforme a lo anterior, no nos resulta admisible el argumento que la ley es prácticamente todopoderosa y ella puede generar relaciones jurídicas y responsabilidades sin que ellas tengan un correlato real básico. No podemos suscribir la tesis que postula que la aseguradora asume una obligación legal solidaria de pagar una indemnización extracontractual; la aseguradora al pagar lo hace en función a su compromiso contractual, aplicándose las reglas convenidas en su momento, no siendo necesaria mayor explicación, por lo que invocar una “solidaridad” es ciertamente un exceso, uno más del legislador.

Sin embargo, en el supuesto negado que se asumiese que de manera artificial, irreal, la ley establece una unidad de vínculo, ¿puede sostenerse que se genera solidaridad entre los “codeudores”, entre la aseguradora y el asegurado respecto a la víctima o damnificado? Creemos que tampoco, porque la solidaridad es una manera que los codeudores responden frente al acreedor por lo que sea adeudado, por lo adeudado, por todo lo adeudado, siendo evidente que ello no se aplica al presente caso de manera tan amplia porque la aseguradora debe una indemnización en función a los términos y condiciones de un contrato de seguro, pero se trata de un pago debido de índole contractual y no de una indemnización adscrita a una función reparatoria propia del sistema de responsabilidad extracontractual, de fuente legal o heterónoma, y por lo tanto con las limitaciones concertadas en su oportunidad en la respectiva póliza. No habiendo pluralidad de deudores en un mismo vínculo, no es posible invocar solidaridad alguna. Menos puede sostenerse que de conformidad con lo sancionado en el primer párrafo del artículo 1184 del Código Civil (“La solidaridad no queda excluida por la circunstancia de que cada uno de los deudores esté obligado con modalidades diferentes ante el acreedor o, de que el deudor común se encuentre obligado con modalidades distintas ante los acreedores”), sí es posible que la empresa aseguradora adeude solidariamente un importe diferente por indemnización de daños y perjuicios extracontractuales al que resulte exigible al asegurado o responsable causante, y es que la norma en cuestión se refiere a las modalidades de acto jurídico (condición, plazo y cargo), siendo que la relación jurídica debe ser una y única.

Resulta pertinente destacar ciertas lecturas al artículo 1987 del Código Civil. Conforme a una de ellas, la solidaridad establecida para el pago indemnizatorio es innecesaria desde una perspectiva

de técnica legislativa, porque ya está prevista en el artículo 1983 del Código Civil. De acuerdo a otra, sí se justifica la señalada solidaridad, no sólo porque es distinta a la establecida en el artículo 1983 del Código Civil, sino porque de no haber sido prevista (en función al artículo 1183 del Código Civil) se respondería mancomunadamente, lo cual podría afectar al interés de la víctima o damnificado, y por último, conforme a un tercera argumentación, sí está justificada la solidaridad legalmente prevista, aunque la misma sólo opera hasta el importe de la póliza contratada por el responsable directo, de manera que por el exceso (si lo hubiere), la obligación deja de ser solidaria, es más, la aseguradora deja de ser responsable para su pago.

Como ya hemos tratado precedentemente, el artículo 1983 del Código Civil corresponde a un supuesto de hecho distinto tanto a los “responsables no causantes” como al de la aseguradora (ni responsable, ni causante, extracontractual), a pesar que en todos los casos se haga mención a una solidaridad; lo que ocurre es que no hay inconveniente conceptual para generar una solidaridad legal tratándose de una pluralidad de responsables, sean causantes o no, pero no corresponde tratándose de un tercero ajeno a los hechos y que ya tiene un vínculo contractual que define su responsabilidad exigible (¿se pretende sostener que una aseguradora es doblemente responsable, bajo dos regímenes distintos?).

Aceptando nuestra tesis en el sentido que la solidaridad instituida en el artículo 1987 del Código Civil no resulta procedente porque no pueden equiparse dos relaciones jurídicas distintas, no correspondiendo la ficción de asumir que la ley genera una obligación legal para la aseguradora de tener que indemnizar al damnificado del daño extracontractual; la discusión generada en su momento (con modificaciones normativas inclusive en la legislación que rige la actividad aseguradora) sobre cuál es el límite de dicha responsabilidad “solidaria”, esto es, si opera o no el importe de la póliza, resulta fuera de lugar, porque la aseguradora en el seguro de responsabilidad civil debe pagar, por cuenta del asegurado, lo contratado (pago contractual), siendo que si el crédito del damnificado (de origen extracontractual) es mayor, es un tema ajeno a la aseguradora y nunca debió plantearse cosa distinta.

Y el hecho que se retirase la “solidaridad” del artículo 1987 del Código Civil no podría llevar a asumir que la aseguradora entonces respondería mancomunadamente (de manera parciaria) porque, reiteramos, no hay unidad de vínculo, no hay codeudores; es más la aseguradora ni siquiera es deudora del damnificado, quien sólo puede cobrarle la indemnización (contractual) en función de la acción indirecta u oblicua, como si fuese el acreedor de la indemnización contractual (para aplicarla a la reparación extracontractual), pero sin que sea el acreedor.

Mar

co A

nton

io

Ort

ega

Pian

a

>73

En función a lo expuesto, en rigor, tratándose de la propuesta de reforma del artículo 1987 del Código Civil, en el sentido que se postula introducir una precisión para dejar constancia que el límite de la responsabilidad solidaria de la aseguradora es el límite del monto por el cual fue contratada la correspondiente póliza, estimamos que la misma resulta fuera de lugar, siendo que lo más grave es que de manera implícita significa persistir en lo que fue un exceso legislativo en la redacción del Código Civil.

No obstante, conscientes que lo perfecto es enemigo de lo bueno, y que hay lecturas disímiles sobre los alcances del artículo legal bajo comentario, dado que el legislador no se animará a derogarlo (tampoco se trata de un tema sustancial o fundamental), quizá sea conveniente de alguna manera el planteamiento de reforma (añadido de la precisión referida) neutralizándose la posibilidad de algún exceso en la aplicación jurisdiccional si es que se asume “literalmente” que hay solidaridad y que ésta es por el todo.

NOTA FINAL

Estimamos firmemente que la docencia más que enseñanza es aprendizaje, constante exposición y sana confrontación de ideas y perspectivas de enfoque en un m arco de respeto y tolerancia, pero teniendo en cuenta que las normas y soluciones jurídicas son finalmente para personas de carne y hueso, por lo que los textos deben ser precisos y claros para que no inviten a confusión, considerando entre otros aspectos la circunstancia que sus usuarios no poseen necesariamente una misma formación.

Hemos intentado exponer una tesis que representa una lectura crítica sobre los alcances del artículo 1987 del Código Civil y sobre si se justifica o no su reforma; esperamos que mayor crítica pueda generar el presente trabajo y, de ser el caso, que sea complementado con mayor detalle y rigurosidad.

BIBLIOGRAFÍA

• ANDORNO, Luis. Daño (e injusticia delDaño), artículo publicado en Responsabilidad Civil – Derecho de Daños (Teoría General de la Responsabilidad Civil), colección Instituciones de Derecho Privado, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006.

• CORSARO, Luigi. La ResponsabilidadExtracontractual por hecho ajeno en el Derecho Civil italiano, artículo publicado en Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nro. 21, y traducido del italiano por el profesor Leysser León, Lima, 2000.

• DE CUPIS, Adriano. El Daño (Teoría

General de la Responsabilidad Civil), traducción de la segunda edición italiana y estudio preliminar por Angel Martínez Sarrión, Bosch - Casa Editorial S.A., Barcelona, 1975.

• DE TRAZEGNIES, Fernando. LaResponsabilidad Extracontractual (Artículos 1969 – 1988), tomo II, quinta edición, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2000.

• DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis.Derecho de Daños, primera edición, reimpresión, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2000.

• ESPINOZAESPINOZA,Juan.DerechodelaResponsabilidad Civil, sexta edición, Editorial Rhodas S.A.C., Lima, julio 2011.

• ESPINOZA ESPINOZA, Juan.Responsabilidad Civil – II (Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en materia civil, penal y laboral), obra colectiva, primera edición, Editorial Rhodas S.A.C., Lima, julio 2006.

• FRANZONI, Massimo. La evolución de laResponsabilidad a partir de sus funciones, artículo publicado en Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nro. 18, y traducido del italiano por el profesor Leysser León, Lima, 1999.

• LEÓN, Leysser. La Responsabilidad Civil(Líneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas), segunda edición, Jurista Editores E.I.R.L. Lima, enero 2007.

• OSSA,Efrén.TratadoelementaldeSeguros,segunda edición corregida, aumentada y actualizada, Ediciones Lerner, Bogotá, 1963.

• REYDECASTRO,Alberto.LaResponsabilidadCivil Extracontractual (Estudio Teórico y Práctico del Derecho Nacional y Comparado), Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, junio 1972.

• TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementosde la Responsabilidad Civil (Comentarios a las normas dedicadas por el Código Civil peruano a la responsabilidad civil extracontractual y contractual), segunda edición, Editora Jurídica Grijley, 2003.

• VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio.Responsabilidad Civil Extracontractual. Editorial Temis S.A. – Universidad La Sabana, Bogotá, 2009.

>75

LA PROTECCION AMBIENTAL COMO FORMA DE INTERVENCION ECONOMICA DEL ESTADO.

En el presente artículo, el autor toca el tema ambiental desde la creación del ministerios del ambiente y cómo éste debería reforzarse para lograr cumplir con la finalidad de su creación. Tal es así, que empieza haciendo un análisis desde la creación del Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) hasta llegar a la creación del Ministerio del Ambiente, tocando los puntos del porque de su creación en paralelo con la intervención política, con lo cual el autor menciona que si bien comenzó con una base técnica interesante y sólida decisión política, su funcionamiento y sus atribuciones aún no logran consolidar, cumpliéndose sólo de manera parcial su propósito inicial.

VíctorhugoMontoya Chávez

Abogado por la PUCP, máster en DyBG y doctorando de Estado de Derecho y Buen Gobierno en la USAL (Salamanca), postgrado en Derecho Constitucional y Ciencia Política en el CEPC (Madrid) y especialización en Derechos Humanos en el IIDH (Estrasburgo). Profesor de la UPC.

>76

I. CUESTIONES INICIALES

El mundo de hoy se encuentra en una continua revisión, transformación y adaptación de las diversas instituciones a las demandas del entorno (necesidades de la sociedad). Urgen cambios, que hagan conectar al Estado con la realidad, y en esta línea urge también una decisión política que reforme su estructura. Así, en el Perú de hoy, hace falta un Estado más dinámico que, entre otras cosas, oriente mejor y ejecute un planeamiento estratégico de largo plazo que vele por el uso de los recursos naturales (Guerra-García 1999: 68). Que sea el Estado peruano considerado como uno social y democrático de derecho (artículos 3 y 43 de la Constitución, reinterpretados por el Tribunal Constitucional en la STC 0008-2003-AI/TC), hace indispensable que intervenga en las estructuras del bienestar, garantizando equilibrios eficientes que podrían no lograrse simplemente a través de las fuerzas del libre mercado (Rivero Ortega 2009: 151).

Es así como resulta interesante analizar la reciente creación del Ministerio del Ambiente – Minam en el país y el debate producido. Para algunos, surgió por criterios técnicos y programáticos, ser una institución con metas claras y real capacidad para tomar decisiones; una inversión para el cuidado y buen uso de nuestros recursos, atraer inversiones para el desarrollo nacional y mejorar la calidad de vida de la población (Brack Egg 2008: 14); una autoridad ambiental nacional, a cargo de un sistema de licenciamiento ambiental para desarrollar una estrategia para equilibrar la fuerza económica en expansión sin atentar contra la sostenibilidad ambiental1. Frente a tal planteo, otros creen que su creación simplemente se debe a motivos políticos y populistas, representando una fuente de nuevas frustraciones; antes que facilitador, el Minam iba a convertir en un cuello de botella en el deseo del país de competir en mercados globales (Morante Brigneti 2008), cuyas estrategias administrativas distan mucho de las requeridas por una forma ‘inteligente’ de intervenir por parte del Estado. Independientemente del por qué de su creación, el Minam significó que el Estado peruano se inserte en un proceso reformador en el ámbito del sector medioambiental2. Sin embargo, se requiere reflexionar si éste implicó la formación de nuevas estructuras y modos de gestión, o si únicamente involucró mejoras parciales, apresuradas y/o progresivas, no adaptadas a la realidad local3. Llevar a cabo una reforma requiere de toda una ‘maquinaria’ (políticas, reglas, sistemas, estructuras organizativas, procedimientos,

personal)4 que ha de tener un estímulo y/o un motivo establecidos que necesariamente demanden una nueva estructura del Estado.

Asimismo, el tema recientemente ha vuelto a tomar una máxima importancia en el país a partir de los cuestionamientos al estudio de impacto ambiental realizado en el proyecto Conga y la opinión sobre el mismo dado por el Minam, tanto así que se ha tenido que acudir a solicitar intervención internacional para corroborar el informe realizado por las autoridades nacionales.

II. LAS ATRIBUCIONES DEL MINAM

La premisa esgrimida para promover la creación del Minam es que el Perú posee un destacado capital natural, que ofrece oportunidades para generar riqueza y superar la pobreza en el marco de un desarrollo sostenible con crecimiento económico, con responsabilidad social y con un uso cuidadoso de los recursos naturales (GTM 2008: 31). Sin embargo, como bien lo señalase el actual ministro del Ambiente, estos recursos no han podido ser aprovechados por problemas de degradación ambiental, de deterioro de los recursos y desastres provocados con costos que han bordeado en los últimos años el 3,9% de nuestro PBI (Brack Egg 2008: 9)5.

1. EL MINISTERIO COMO AUTORIDAD CENTRAL

Bajo este panorama, la creación del Minam apareció como una solución bastante atrayente a fin de que el Estado pueda intervenir de manera eficiente en el ejercicio de un derecho social tan complejo como es el del medio ambiente: es el “organismo del Poder Ejecutivo, cuya función general es diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectoría con respecto a ella” (artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1013). Entre las razones más justificadas por el nacimiento de este nuevo ministerio se encuentran:

- El problema ambiental hacía imprescindible la existencia de una nueva institución que se encargue de controlarlo. Se presenta al Minam, entonces, como una respuesta a la demanda de una institucionalidad pública solvente que norme, fiscalice, capacite, organice, concerte y facilite el desarrollo sostenible (Herz 2008), además de buscar ser un elemento imprescindible para mejorar la competitividad de los productos peruanos en los mercados internacionales y atraer inversiones nuevas en el sector productivo

1. El derecho fundamental al medio ambiente se encuentra reconocido en la Constitución peruana: artículo 2.22, y a través de las STC 0018-2001-AI/TC, STC 0964-2002-AA/TC, STC 0048-2004-PI/TC, STC 1206-2005-AA, entre otras, se ha establecido que este derecho fundamental está configurado por: (i) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado, es decir, comporta la facultad de las personas para disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica, tutelándose así para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1 de la Constitución) pues de lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido; y, (ii) el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado, el mismo que entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute, obligación que alcanza también a los particulares, particularmente a aquellos cuya actividad económica incide, directa o indirectamente, en el ambiente. Justamente esta última acepción se ve completada por el artículo 67 de la Constitución, según el cual el Estado determina la política ambiental.

2. Éste se definiría como “el conjunto de empresas y actividades económicas dedicadas a la prevención (ex ante), la mitigación (durante) y la reparación (ex post) de los problemas creados en los sistemas naturales por las actividades humanas” (GTM 2008).

3. Vale resaltar que diversos autores, como Pollit y Boucarest (2004), ‘reforma’ no es igual a ‘modernización’. Con valores diferenciados en su implementación, la primera es un proceso paulatino y la segunda, cortoplacista. A veces puede referirse únicamente a mejoras parciales y progresivas, incluso apresuradas, poco testeadas o no adaptadas a la realidad local (Ferraro 2009: 119).

4. Sobre el tema, PNUD 2006.

5. Las potencialidades que ofrece el Perú no han sido capitalizadas debido al siempre latente problema ambiental (Matute Pinedo 2008), tanto así que en eficiencia ambiental el país se encontraba en el puesto 60 de 149 hace unos años (Yale Center for Environmental Law & Policy 2008), cuando se creaba el ministerio. De otro lado, según el PNUD, el Perú es el tercer país más vulnerable frente al cambio climático, después de Honduras y Bangladesh, debido al incremento de los fenómenos climáticos externos como el fenómeno El Niño, La Niña, inundaciones, heladas, friajes y huaicos (PNUD/Perú/2007). El problema es grave para el presente y también para el futuro . Son altos los costos económicos y sociales que ha venido generando. La deficiente gestión ambiental ha costado al país cerca de S/. 8 mil millones (€ 2,5 mil millones) por año en pérdidas económicas y costos sociales, mientras que las enfermedades y muertes ocasionadas por agua de mala calidad, escaso saneamiento, aire contaminado e higiene deficiente, cerca de S/. 6 mil millones (€ 1,8 mil millones).

Víct

orhu

goM

onto

ya C

háve

z

>77

(Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1013). - Unos años antes, para desarrollar y fortalecer un marco de gestión ambiental, se había emitido el Código Nacional para el Ambiente y los Recursos Naturales (1990), cuyo ente rector había sido el Consejo Nacional del Ambiente – Conam (1994), dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros – PCM. Sin embargo, éste, por diversas razones, propias y ajenas no estuvo a la altura de las expectativas6. Ante tal situación, era forzoso fortalecer una nueva forma de gestión ambiental con el fin de proteger y aprovechar mejor los recursos (Brack Egg 2008: 7, 8). La gestión ambiental existente en el 2008 era desordenada e incluía problemas para la población, para el Estado y para las propias empresas (Alegre Chang 2008: 50). El Minam nace para reemplazar al Conam, con más atribuciones, propias de un ministerio. - De otro lado, la creación del Minam va en concordancia con la nueva estructura del Poder Ejecutivo. El 20 de diciembre de 2007, fecha en el ex presidente García Pérez anunciaba su establecimiento, en la gaceta oficial del diario oficial El Peruano, aparecía publicada la nueva Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. En ésta, se incluían esquemas organizativos apropiados para organizar la gestión ambiental, como reconocer la existencia de ‘sistemas funcionales’, o ‘comisiones multisectoriales permanentes’ o la posibilidad de crear ‘organismos técnicos especializados’, perdiendo sentido mantener al Conam como autoridad nacional. Acorde con la Ley General del Ambiente, el Minam cuenta con diversos instrumentos de gestión ambiental. Es así como el Minam nace para revertir los procesos ambientales negativos y sus altos costos económicos y sociales (GTM 2008: 143), exhibiéndose como una entidad con política y autoridad ambiental propias. Su creación aporta a la correcta aplicación de ‘instrumentos de política’, es decir entre dispositivos legales, estructuras de organización y mecanismos operativos (mecanismos de trabajo reales que hacen que el instrumento funcione) en el ámbito ambiental (Bazán 2008).

- En el ámbito jurídico, el derecho al ambiente equilibrado y adecuado además participa tanto de las propiedades de los derechos reaccionales -libertad negativa7- como de los derechos prestacionales -libertad positiva8. Según esta última, se impone a los particulares y especialmente al Estado “tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Esto no sólo supone tareas

de conservación, sino también de prevención y evidentemente de reparación o compensación de los daños producidos. Debe enfatizarse que la prevención y, desde luego, la realización de acciones destinadas a ese fin tienen especial relevancia, ya que siempre es preferible evitar el daño (principio de prevención y principio de precaución) a tener que indemnizar prejuicios que pueden ser sumamente costosos para la sociedad” (STC 3343-2007-PA/TC)9. En este esquema, la necesidad de un órgano público con suficiente peso dentro del Ejecutivo también impulsó la creación del Minam.

Ante estos puntos a favor, también se ha señalado que la estructura del Conam hubiese bastado para solventar los problemas ambientales, siempre y cuando se le hubiese dotado de mayores recursos, fortaleciéndose áreas claves de la administración pública como eran las unidades ambientales (Alegre Chang 2008: 54, 55). La creación del Minam, creían, podría generar más burocracia y gasto innecesario para los contribuyentes. En un juego de argumentos, el propio decreto legislativo en su exposición de motivos contrataca y expresa que si bien la implementación del Minam iba a generar costos, éstos serían mínimos al absorber instituciones ya existentes, requiriendo un presupuesto adicional para hacer funcional a la Alta Dirección; además, los costos han de ser vistos como una inversión necesaria.

El Minam fue creado gracias a una norma emitida conjuntamente con un paquete de decretos legislativos10 relacionados con la implementación del TLC con Estados Unidos11(Ley 29157). Es el Decreto Legislativo 1013 el que Aprueba la Ley de Creación, Organización y Funciones del Minam. Era una forma de cumplir con uno de los compromisos adquiridos por el país para facilitar la implementación del TLC. Nadie duda que la creación del ministerio fuese una exigencia por parte del país norteamericano para firmar dicho tratado, y así acceder con nuestros productos a este mercado, que es uno de los más importantes del mundo (Brack Egg 2008: 11; Herz 2008). Esto fue lo que empujó al gobierno a crear al Minam. Vale señalar que esta presión no fue la única que provino del extranjero12.

2. EL TIPO DE COMPETENCIAS ASIGNADAS

Como no podía ser de otro modo, uno de los motivos para crear el Minam fue el tratamiento equívoco al tema ambiental. Éste debe propiciar el uso sostenible, responsable, racional y ético de los recursos naturales y contribuir a asegurar a las presentes y futuras generaciones un ambiente

6. Otros organismos sectoriales tampoco han cumplido a cabalidad con sus competencias y tienen sus cuotas de responsabilidad en el estado del medio ambiente en el Perú (entre ellos, el Inrena, encargado de los recursos naturales, y las direcciones ambientales de los ministerios).

7. Es la necesidad de no dañar el medio ambiente. En esta faz, se traduce en la obligación de los particulares y del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana.

8. Evitar, proteger y/o reparar los daños inevitables que se produzcan.

9. La sentencia continúa así: “¡Y es que, de lo contrario, abusar del principio contaminador-pagador, podría terminar por patrimonializar relaciones y valores tan caros para el Derecho Constitucional! En este sentido, si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevención que lo hagan posible”.

10. Autorizado por el Congreso, el Ejecutivo los emite sobre una materia determinada en un plazo.

11. Tratado de Libre Comercio firmado en el 2006, bajo el nombre de ‘Acuerdo de Promoción Comercial Perú - EEUU’. El 28 de junio de 2006, mediante resolución Legislativa 28766 el Congreso lo ratificó. Posteriormente el 4 de diciembre de 2007 el Senado del Congreso estadounidense lo aprobó.

12. El Banco Interamericano de Desarrollo – BID había iniciado durante el 2007 la ejecución de un Policy Based Loan (PBL) para mejorar la gestión de los recursos hídricos, encontrándose en proceso de diseño y negociación de otro PBL que incluía reformas institucionales para el establecimiento de una nueva matriz ener¬gética con sostenibilidad ambiental de largo plazo. Asimismo, el Banco Mundial – BM había iniciado, en el tercer trimestre del 2007, el diseño de una Development Policy Loan orientado a una reforma ambiental para contar con una institución más funcional frente al reto de la gestión ambiental y su vínculo directo con temas de desarrollo.

>78

equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Su función general es diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental, asumiendo su rectoría13.

Sus competencias son múltiples (Bazán 2008), y para las cuales utiliza una regulación de carácter económico, con impacto social. Entre ellas, definir la política ambiental; reorganizar a las instituciones que tienen que ver temas ambientales; reducir la vulnerabilidad ambiental (desastres o contaminación); buscar la coherencia de políticas ambientales (implícitas y explícitas); y, aprovechar oportunidades y reducir las pérdidas por efectos del cambio climático. Se articula así el poder y toma de decisiones ejecutivas en materia ambiental con la política económica y social. Sin embargo, este tipo de competencias ha sido objeto de cuestionamientos. Si se analiza cada una de ellas, se observa que se ha efectuado un copy and paste de las aptitudes de los distintos sectores del gobierno antes existentes, aunque sin coherencia notoria (Morante Brigneti 2008). De otro lado, otros ministerios tienen injerencia en el tema ambiental (son encargados de los Estudios de Impacto Ambiental). Por eso, ha llegado a plantearse que fue creado como un ministerio inocuo, incapaz de administrar la gestión ambiental del país, tanto así que para el presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental considera que el Minam no pueda hacer estos estudios contradice cualquier diseño institucional internacional y con el tiempo habrán de ser incorporados (in Diario El Comercio 2008c).

Pero lo más grave estuvo sin dudas en las competencias del Minam en el ámbito minero-energético, donde se encuentran los principales problemas ambientales. En esta materia, la autoridad la comparte el Minam con el Ministerio de Energía y Minas, como ha sucedido en el reciente caso de Conga. Se cuestiona así el carácter inclusivo del Minam, y no es comprensible separar temas por la especialidad (Blume 2010: 96). Como lo señala la propia Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1013, el Minam sólo colabora en la solución con los pasivos ambientales mineros (minería informal, sin estándares ambientales y sociales)14.

Se ha tratado de explicar esta situación señalando que la gestión ambiental del Sector Energía y Minas había avanzado significativamente en aspectos de gestión, participación ciudadana y fiscalización, y estos logros podrían perderse o disminuir durante el proceso de organización interna del Minam (Alegre Chang 2008: 56), pero esto impidió una reforma integral del Estado, y la potenciación del Minam (Blume 2010). También existió discusión sobre la posible inclusión de ciertos ámbitos en el Minam. Un claro ejemplo de esto se encuentra en los

proyectos de ley que buscan la incorporación de la Dirección General de Salud Ambiental – Digesa, lo cual fue criticado y descartado porque ello hubiese significado el fraccionamiento del tema sanitario.

3. ACTUACIÓN DE FORMA TRANSVERSAL

La transectorialiedad fue una prioridad en la consolidación del Minam (Alegre Chang 2008), para poder cumplir con sus funciones de prevención, gestión, promoción, supervisión y fiscalización. Como cabeza y ente rector del sector ambiental, busca coordinar con los diversos sectores del gobierno con funciones ambientales, como el señalado minero (Morante Brigneti 2008; Matute Pinedo 2008). Se creó un sistema nacional de planeamiento estratégico ambiental, con planes de desarrollo concertados y asignaciones presupuestales (Herz 2008). Pese a que para algunos los beneficios de una fusión no sólo se entienden en virtud del ahorro, sino por la mejor articulación de políticas públicas (Blume 2010: 97), a través de sinergias, eficiencia, claras asignaciones de competencias y eliminación de duplicidades que siempre abonan a favor del ciudadano, otros piensan que intentar una mera suma de atribuciones ha significado un entrampamiento de la gestión ambiental, de por lo menos 2 a 3 años para organizarse internamente (Alegre Chang 2008: 53). El ministerio está pensado para que actúe en coordinación (interinstitucional) con entidades como el Instituto del Mar del Perú – IMARPE; las Comisiones Ambientales Regionales – CAR y las Municipales – CAM; y el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana – IIAP.

Se cuestiona que hasta ahora no haya generado una adecuada articulación con el resto de entidades públicas15. Se puede decir que hasta ahora es un ministerio con buenas intenciones que aún no ha logrado sus objetivos centrales. Asimismo, y y tal como fuese explicado, lo único que se ha conseguido es sumar competencias de organismos previamente existentes. Surgió como la adición del nombrado Conam y la Intendencia de Áreas Naturales Protegidas del Inrena, adscribiéndose a ellas el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú – SENAMHI, el Instituto Geofísico del Perú – IGP, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas – SERNANP y el Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana – IIAP). Se presenta como la figura más sectorial en la organización del Estado, por lo que se ha venido a señalar lo contradictorio que resulta diseñar un marco institucional en base a la idea de un ministerio. Pesó más la cultura política y jurídica que la teoría de la gestión ambiental integrada y una regulación económica

13. Debe actuar sobre la base de los principios ambientales reconocidos en las normas internacionales y que en el país ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional: “En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función de los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (...); b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f ) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables” (STC 1206-2005-PA/TC).

14. Por ejemplo, el anteaño pasado, a través de la Resolución Ministerial 267-2009-MINAM, el ministerio estaba a cargo del Grupo de Trabajo Multisectorial de Camisea para tratar los problemas ambientales más graves de la principal explotación de gas en el país y una de las más importantes de la región.

15. La injerencia de otros ministerios en materia ambiental ha sido problemática. Para el director ejecutivo de la Sociedad Nacional de Derecho Ambiental, esto había que nazca como una organización débil (in Diario El Comercio 2008b).

Víct

orhu

goM

onto

ya C

háve

z

>79

moderna de la actividad. Se ha querido compensar esta deficiencia, organizando la institucionalidad ambiental como parte central de un sistema de gestión del cual el ministerio es el ente rector.Pero conjuntamente con esta actuación vertical, también se ha producido la descentralización del control ambiental. Este proceso ha implicado la transferencia de funciones ambientales del gobierno central hacia los gobiernos regionales, actividad que se ha venido realizando de forma gradual. Por sus características, la descentralización ambiental deviene en fundamental, por el rol que deben cumplir los gobiernos regionales y locales. Las CAR y han de estar en estrecha relación con el Minam, pues es éste el que apoya el cumplimiento de sus objetivos16. III. ESTRATEGIAS ADMINISTRATIVAS UTILIZADAS

Lessig plantea diversas formas de regulación: la arquitectura, las normas, la ley y el mercado son maneras distintas pero todas con posibilidad de ser utilizadas por la Administración (Vid. Rivero Ortega 2009). En tal sentido, cada tipo de entidad administrativa utiliza diversas formas para cumplir con sus objetivos, donde dichos componentes se ven entremezclados. Así, a partir del Decreto Legislativo 1013 se pueden observar diversas estrategias desde el propio Minam.

1. LA CAPACIDAD FISCALIZADORA

Un ministerio con tantas funciones como ésta sería un elefante blanco si no tiene una real capacidad de fiscalización. El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA, si bien es un organismo adscrito al Minam cuenta con autonomía en la toma de decisiones, lo cual importa una búsqueda de control sobre cualquier violación al medio ambiente. El OEFA, aparte de pesquería, hidrocarburos, industria y agricultura, tiene intervención en el ámbito minero. Amonesta, incluso suspende, cualquier operación que tenga un impacto ambiental o que no siga las normas establecidas, incluyendo las realizadas por organismos estatales como las municipalidades. De otro lado, el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, también adscrito al Minam, vela por las zonas intangibles.

Sin embargo, la inspección hasta ahora sigue siendo uno de los puntos flacos de la actuación ministerial, máxime si han aumentado los conflictos ambientales por el ejercicio abusivo por parte de diversas empresas, sobre todo informales. Existe una percepción negativa por parte de la población del doble discurso utilizado por el gobierno que no ha sabido unificar, al ser tanto promotor de actividades empresariales (entre otros, Ministerio de Energía

y Minas) y a su vez fiscalizador del cumplimiento de reglas ambientales (en principio, por el Minam).

2. DIÁLOGO COMO FORMA DE REGULACIÓN

La formulación del nuevo ministerio no pudo ser un mero acto burocrático y legal, sino el resultado de un mínimo de concertación de intereses sociales, económicos y culturales (Herz 2008), con plena identificación de los diversos actores que participan en el ámbito socioambiental para lograr discusión y posterior consenso (Nelson Artica et al 2010: 12)

Como fue presentado líneas arriba, fue el mismo presidente el que hizo el anuncio de la creación del Minam (fines del 2007), demostrando decisión política del gobierno. A partir de ahí diversos proyectos de ley también fueron presentados17. Incluso, la Defensoría del Pueblo propuso la creación de una autoridad autónoma e independiente, como punto central de la reforma de la institucionalidad ambiental18. Incluso, los encargados de verificar la implementación del TLC también realizaron propuestas. Luego de que el Ejecutivo presentara un primer borrador desde el Ejecutivo, se instaló, a instancias de la PCM, un Grupo de Trabajo Multisectorial – GTM19 que en el plazo de 20 días que le fue conferido, presentó el proyecto de ley final, el cual es la base del actual decreto legislativo. Como se puede observar, hubo un intenso debate, entre diversos profesionales ligados a temas ambientales, que permitió promover un Minam fuerte y sólido.

Sin embargo, la decisión política final (plasmada en el decreto legislativo de creación), se inclinó por un ministerio con deficiencias que ahora marcan su actuación. Las críticas igual se centraron en que el debate a veces fue oscuro, pues si bien el GTM realizó un estudio serio, no hubo real discusión política sobre sus objetivos y funciones. Asimismo, la presidenta de la Comisión de Ambiente y Ecología del Congreso cuestionó que habiendo solicitado el proyecto de decreto legislativo en múltiples ocasiones, éste nunca se le había sido ofrecido (in Diario La Primera 2008a). Pero las críticas van más allá: que el gobierno haya realizado la creación, a través de un decreto legislativo, fue criticado por los parlamentarios,20 considerando que sólo podía ser hecha por el Congreso, según lo estipulado por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo21.

Pero no sólo es relevante el diálogo para la creación. También lo es el que exista en su funcionamiento. Requiere legitimación: el Minam ha de ser una autoridad legitimada por la población y ante ella. Debe tener la capacidad de dirigir de manera autónoma procesos de participación ciudadana en sus distintas escalas y niveles y con la obligatoriedad de rendir cuenta de sus actuaciones públicamente.

16. El gran problema hasta ahora ha sido el tipo de competencias que ido traspasándose, tomando en cuenta la eficiencia en su cumplimiento y los incentivos para su observancia. Nada tiene sentido si no se traspasan también fondos para llevar a cabo las políticas ambientales descentralizadas (Morante Brigneti 2008). Sin capacidad técnica financiera y política que esa atribución implica no tiene sentido descentralización alguna. Y es que cuando se descentralizan competencias también se descentralizan las deficiencias, las falta de recursos y todo lo negativo que esas competencias y funciones implican. De otro, las CAR y CAM no han asumido las funciones asignadas, y más hay incertidumbre y claridad en su actuación.

17. Entre otros, uno de la presidenta de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afrope¬ruanos, Ambiente y Ecología del Congreso y del mismo Conam. 18. Así puede observar en Defensoría del Pueblo 2005.

19. El grupo estuvo conformado por Antonio Brack Egg, biólogo, doctor en Ciencias Naturales (Presidente, a la postre ministro); Carlos Aranda Arce, biólogo; Manuel Ernesto Bernales Alvarado, sociólogo, maestría en Ciencias Políticas; Richard Bustamante Morote, biólogo; Luis Campos Baca, biólogo; Fabiola Capurro Villarán, abogada; Mariano Castro Sánchez Moreno, abogado; Jaime Delgado Zegarra, abogado; Elsa Galarza Contreras, economista; y, Luis Gomero Osorio, ingeniero agrónomo (GTM 2008).

20. Así lo expresó la presidenta de la Comisión de Descentralización (in Diario El Comercio 2008a).

21. Según esta norma, los ministerios son creados, fusionados o disueltos por ‘ley’ a propuesta del Ejecutivo. Frente a ello, el presidente del Consejo de Ministros señaló que no existía problema alguno pues el decreto legislativo tiene constitucionalmente el mismo valor que una ley en sentido formal (respuesta in Diario Perú 21 2008)

>80

Era necesario contar con una instancia ambiental integrada por actores representativos de las actividades económicas y la sociedad civil, para tomar decisiones descentralizadas (Alegre Chang 2008: 55, 56; Morante Brigneti 2008).

En el proyecto de ley presentado por la GTM, se proponía la existencia de un Consejo de Concertación Ambiental, integrado por representantes (10) de gremios empresariales; del ámbito ambiental; de organizaciones amazónicas; de organizaciones campesinas; de la Asamblea Nacional de Rectores; de los colegios profesionales; de los gobiernos regionales y locales; y de organismos públicos del Sector Ambiente. No obstante, pese necesitarse un acuerdo ambiental entre Estado, sociedad civil y empresas (Matute Pinedo 2008), la normatividad sólo prevé la existencia de una Comisión Consultiva Ambiental (también con fines de promoción de diálogo) sin conformación definida. Peor aún, pese a los 2 años del Minam, no se ha establecido esta comisión22.

IV. ELECCIÓN DE SU MÁXIMA AUTORIDAD

Como todo ministro, el del Minam fue elegido a propuesta del Presidente del Consejo de Ministros, por el Presidente de la República (artículo 121 de la Constitución). Es un cargo político por antonomasia. En este sentido, es llamativo que se haya elegido como el primer –y hasta ahora único- ministro a Antonio Brack Egg, quien presidiese el GTM, y uno de los principales conocedores de la materia medioambiental en el Perú.

Lo importante de esta elección es que ha convocado a especialistas de la materia para que trabajen a su lado, y lo que puede verse es que esta institución está guiando su actuar en criterios técnicos, antes que en cuestiones políticas. Aunque nadie puede ser iluso que la sujeción directa al Presidente de la República hace que tenga su nivel de independencia sea bastante bajo.

V. BALANCE Y CRÍTICAS

Si bien el proceso de creación de Minam comenzó con una base técnica interesante y sólida decisión política, su funcionamiento y sus atribuciones aún no logran consolidar, cumpliéndose sólo de manera parcial su propósito inicial. Pasado el interés por cumplir con las obligaciones impuestas para la firma del TLC, se buscó aprovechar la oportunidad para mejorar la capacidad de gestión del Estado; y, sin debilitar la fuerte inversión existente, controlar la afectación del ambiente (Morante Brigneti 2008). Aunque se ha podido observar al ministro de ambiente interviniendo últimamente en muchos de los conflictos sociales producidos (como fueron las huelgas regionales por el control a los extractores ‘artesanales’ de oro de los ríos de la selva), su

presencia en la política del Estado aún es mínima. Se supone que su presencia en el Consejo de Ministros, que permite tener voz al medio ambiente23, deberá ir fortaleciéndose poco a poco, a fin de velar por una extracción de recursos naturales acorde con los más altos estándares de calidad ambiental y social.

Dentro del Estado social, la regulación en materia económica es elemento trascendental de la actividad del Estado, “dadas sus conexiones con la calidad de vida y la subsistencia de las generaciones futuras” (Rivero Ortega 2009: 159), en vista que el mercado no es capaz de responder a las necesidades de la colectividad24. Pese a las dificultades apuntadas, las estrategias administrativas utilizadas empiezan a satisfacer las necesidades requeridas por el sector medioambiental, siempre en pos de “la conservación del ambiente, de modo tal que se propicie y asegure el uso sostenible, responsable, racional y ético de los recursos naturales y del medio que los sustenta, que permita contribuir al desarrollo integral social, económico y cultural de la persona humana, en permanente armonía con su entorno, y así asegurar a las presentes y futuras generaciones el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida” (artículo 3.1 del Decreto Legislativo 1013).

Pero hay cosas que rescatar. La burocracia calificada con la que se le dotó realizó un interesante diagnóstico integral, ha formulado políticas públicas, y está en el camino de proponer un plan de ordenamiento territorial y ambiental del país, que defina el uso de los diversos espacios y las condiciones para hacerlo25. Ha buscado ser un ministerio concertador y facilitador cuyas normas sean claras y lo más consensuadas (Herz 2008). No obstante, la sola creación de esta entidad no puede constituir ningún avance, si no se le dota de más recursos y herramientas para incidir en los procesos de toma de decisiones ambientales.

Es un ministerio bastante perfectible, y depende mucho de sí mismo para lograrlo. Puede ser una importante oportunidad para fortalecer efectivamente la gestión ambiental del Perú, y para promover un cambio de actitud del gobierno y de los empresarios de las industrias extractivas, para un acercamiento y diálogo con el sector de las ONG y las organizaciones sociales de base ambientalistas, y establecer reglas de juego mínimas pero también claras. Le falta propiciar más la descentralización a través de dependencias regionales articuladas entre sí. Asimismo, como el propio ministro lo señalase, el país no sólo puede convertirse en un país estratégico frente al resto del mundo, por su contribución a la solución de los problemas ambientales globales, sino de aprovechar sus ventajas comparativas en la provisión de servicios ambientales, entendidos como servicios que prestan los ecosistemas, como la captura de carbono, la conservación del patrimonio biológico y la protección de cuencas

22. En la página web del ministerio (www.minam.gob.pe) sólo se menciona el consejo consultivo nacional estará presidido por el ministro e integrado por científicos, representantes de ONG, de centros académicos, del empresariado, de trabajadores y del presidente de la República. Habrá también uno de carácter regional.

23. Por ejemplo, el ministro tiene injerencia en temas al que Conam ni siquiera se acercaba, como dar su opinión sobre la imposición de impuestos selectivos al consumo. Igualmente, podría tomar ser parte de decisiones tan importantes cómo decidir sobre la matriz energética que tendrá el país en el futuro, según lo indicara un investigador del Consorcio de Investigación Económica y Social – CIES (in Diario La Primera 2008b).

24. Es considerado como una falla del mercado.

25. Éste puede ser encontrado en la página web del ministerio.

Víct

orhu

goM

onto

ya C

háve

z

>81

para la producción de agua (Brack Egg 2008: 12)

El Minam aún tiene retos para el futuro, como el de establecer mejores y más funcionales instrumentos (administrativos, en todo el sentido de la palabra) para poner en práctica la gestión del ambiente en condiciones de equidad para los diversos actores. Aunque existen instrumentos de información y generación de datos que ayuden a gestionar el ambiente y hacer los correctivos del caso cuando se requieran y existen mecanismos de control, vigilancia, seguimiento y evaluación adecuados y probados por su calidad técnica y ética, éstos aún pueden mejorar para una mejor gestión ambiental.

Bibliografía

- ALEGRE CHANG, A. (2009) “Ministerio del Ambiente: entre los objetivos y la realidad”, RPDE. http://www.teleley.com/revistaperuana/2alegre-65.pdf.

-BAZÁN, M. (2008) Economía y medio ambiente: Algunas implicancias de la creación del Ministerio del Ambiente en el Perú (PP). Lima, Agenda: Perú.

-BLUME, C. (2010) “Reforma del Estado: otra aproximación”. En: AAVV. El Estado en debate: múltiples miradas. Lima, PNUD. http://www.pnud.org.pe/data/publicacion/EstadoEnDebate2010-2.pdf

-BRACK EGG, A. (2008) “Retos del Ministerio del Ambiente”, Economía y Sociedad (CIES), 67. http://cies.org.pe/f i les/economia-sociedad/b r a c k - r e t o s - m i n i s t e r i o - a m b i e n t e . p d f .

-DEFENSORÍA DEL PUEBLO (2005) Informe Defensorial 092. Las responsabilidades estatales para la protección del patrimonio cultural y del medio ambiente. Lima. http://www.defensoria.gob.pe.

-DIARIO EL COMERCIO (2008a) “Legislativo debe ordenar creación del Ministerio del Medio de Ambiente. Noticia del 13 de mayo. http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/HTML/2008-05-13/legislativo-ordenar-creacion-ministerio-medio-ambiente.html. --- (2008b) “El Ministerio de Ambiente tendrá amplias facultades para sancionar”. Noticia del 14 de mayo. http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/H T M L / 2 0 0 8 - 0 5 - 1 4 / e l - m i n i s te r i o - a m b i e nte -te n d ra - a m p l i a s - f a c u l t a d e s - s a n c i o n a r. ht m l .--- (2008c) “Los retos de Brack son manejo de residuos y preservar áreas naturales”. Noticia del 16 de mayo. http://www.elcomercio.com.pe/ediciononline/HTML/2008-05-16/los-retos-brack-son-manejo-res iduos-y-preser var-areas-natura les .html .

-DIARIO LA PRIMERA (2008a) “Esconden proyecto de nuevo ministerio”. Noticia del 13 de mayo. http://www.diariolaprimeraperu.c o m / o n l i n e / n o t i c i a . p h p ? I D n o t i c i a = 1 6 0 2 7 .--- (2008b) “No basta con un Ministerio”. Noticia del 13 de mayo. http://www.diariolaprimeraperu.c o m / o n l i n e / n o t i c i a . p h p ? I D n o t i c i a = 1 5 9 7 4 .

-DIARIO PERÚ 21 (2008) “Continúa la polémica por la creación de Ministerio del Ambiente”. Noticia del 14 de mayo. http://www.peru21.com/p21online/Html/2008-05-14/onp2portada0893437.html.

-FERRARO, A. (2009) Reinventando el Estado. Por una administración pública democrática y profesional en Iberoamérica. Madrid, INAP.

-FIGUEROA HUENCHO, V. (2009) “Reforma del Estado y modernización de la gestión pública: elementos conceptuales y metodológicos para el desarrollo de un modelo de análisis”. En: XIV Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública. Salvador de Bahía. www.clad.org.

-GRUPO DE TRABAJO MULTISECTORIAL – GTM (2008) Documentos Finales de Preparación del Ministerio del Ambiente presentados a la Presidencia del Consejo de Ministros. Lima.

-GUERRA-GARCÍA, G. (1999) La reforma del Estado en el Perú. Pautas para reestructurar el Poder Ejecutivo. Lima, Agenda: Perú.HERZ C. (2008) El tema del Ministerio del Ambiente (Algunas ideas básicas). Lima. http://www.redperu.org.pe/mapronun/comenta3.doc.

-MATUTE PINEDO, J. (2008) Ministerio del Ambiente: Estructura, prioridades y políticas (PP). Iquitos, MINAM.MINISTERIO DE AMBIENTE (2012, últ. act.). Portal del Minam. http://www.minam.gob.pe/.

-MORANTE BRIGNETI, A. (2008) “Ministerio del Ambiente, áreas naturales protegidas y Tratado de Libre Comercio: ¿Qué hacemos con la legislación actual?” http://www.teleley.com/articulos/art_130608.pdf

-NELSON ARTICA, G. et al (2010) Sector medioambiental en el Perú: marco regulatorio, actores y oportunidades de negocio. Serie Gerencia para el Desarrollo 13. Lima, Esan. http://www.esan.edu.pe/publicaciones/serie-gerencia-para-el-desarrollo/2010/sector-medioambiental-e n - e l - p e r u - m a r c o - r e g u l a t o r i o - a c t o r e s - y -oportunidades-de-negocio/#ixzz19a2h5wWo.PNUD (2006) Public Adminsitration Reform: Practice Note. www.undp.org .

-RIVERO ORTEGA, R. (2009) Derecho administrativo económico. 5ª ed. Madrid, Marcial Pons. YALE CENTER FOR ENVIRONMENTAL LAW & POLICY (2008) Environmental Performance Index. http://epi.yale.edu.

>83

¿QUÉ ABOGADO DEBEMOS FORMAR?

Si se ha discutido mucho sobre las principales cualidades o fortalezas que debería tener un abogado. A lo largo del tiempo la imagen del abogado paso de ser aquella persona que podía defender cualquier posición ante un juez, a una persona que genera estrategias de trabajo aprovechando sus conocimientos para elaborar planeamientos, basados siempre en una serie de principios jurídicos y éticos que preserven la adecuada vida en sociedad. El doctor Sardón destaca en el siguiente texto un conjunto de herramientas y materias que el abogado de hoy no debe dejar de tomar en cuenta, y de las que siempre debe hacer uso en su vida profesional.

José LuisSardón de Taboada

Abogado y Bachiller en Derecho. Facultad de Derecho, UNIVERSIDAD CATOLICA SANTA MARIA. Arequipa. Master of Arts en Ciencia Política. School of Public Affairs, THE AMERICAN UNIVERSITY. Washington DC, Estados Unidos. Estudios de Doctorado en Economía. ESEADE. Buenos Aires, Argentina, 2005-presente. Académico Visitante en School of Public Affairs, UNIVERSITY OF MARYLAND. College Park, enero-mayo 1994. Becario Ford. Actual docente y decano de la facultad de derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

>84

Buenas tardes. Agradezco a Asociación Jurídica por haberme invitado a participar como autor en la presente edición de su revista Ethos. Para mí, es un gusto redactar sobre qué abogado debemos formar1. Evidentemente, no hay pregunta más importante que ésta, para un profesor de Derecho.Me apresuro a decirles, entonces, que a mi criterio debemos formar abogados que sepan de Derecho y no sólo de leyes, pero además que comprendan el por qué y el para qué del Derecho —es decir, que tengan claros los fundamentos éticos, económicos e históricos de las instituciones jurídicas. Sólo así podremos contar con abogados preparados para desempeñarse apropiadamente en la economía global de nuestros días. En lo que sigue, quisiera explicar en detalle esta respuesta.- * -Es evidente, por lo pronto, que un buen abogado debe conocer no sólo de leyes sino también de Derecho. Al hacer esta afirmación, sin embargo, no quisiera sumarme al “cargamontón” que se hace a un real o imaginario legalismo que imperaría entre nosotros; en realidad, considero que el primer requisito que debe satisfacer un abogado es conocer el contenido de las leyes.Es indispensable que el estudiante de Derecho estudie los textos legales, familiarizándose además con los comentarios y análisis que se hagan de ellos, iluminando el sentido confuso que eventualmente pueden tener. Hay que subrayar que, antes que interpretar las leyes, se necesita leerlas, y respetar lo que su texto señala. No siempre el texto de las leyes es confuso.No obstante, debe considerarse también que vivimos en un país en el que nadie sabe cuántas leyes existen; en los últimos doce años, el Congreso de la República ha emprendido varios esfuerzos por determinarlo, pero no consigue aún hacerlo. El principal desafío del Perú, precisamente, es tener menos leyes y más Derecho.El abogado debe saber orientarse en medio de esa maraña legal, con criterios establecidos por la teoría del Derecho. Esta señala que el Derecho es un sistema normativo integrado por las leyes, pero también por sus reglamentos, contenidos en dispositivos dictados por el Poder Ejecutivo. También son parte de este sistema las resoluciones administrativas y judiciales que resuelven controversias particulares, e inclusive los contratos válidamente celebrados.Una parte importante del Derecho de nuestro tiempo son las normas promulgadas por los organismos de regulación económica, en los ámbitos de las finanzas o de los servicios públicos —equivalentes a los estatutes de las agencias gubernamentales norteamericanas. El abogado debe dominar la lógica de estas normas, sobre todo, si ha de desempeñarse profesionalmente en dichas áreas.Otra parte importante del Derecho contemporáneo son las normas nacionales e internacionales referidas al arbitraje. Los laudos, que resuelven conflictos que surgen en la ejecución de los contratos, son también parte del Derecho. Según el artículo 62 de la Constitución, el arbitraje es la primera de las vías para resolver tales conflictos —incluyendo los que pueda tener el Estado cuando, despojándose

de su ius imperium, contrata con particulares.Hablando de la Constitución, el abogado debe saber que ésta es el vértice de esa pirámide normativa que es el Derecho. Sin embargo, debe saber también que la Constitución radica en el texto de los 206 artículos aprobados en referéndum por el pueblo peruano en 1993, más que en el “bloque de constitucionalidad” imaginado después por el Tribunal Constitucional.Si lee el texto de la Constitución, en realidad, el abogado comprobará que no tiene mucho asidero el concepto de “Estado democrático y social de Derecho”, que suelen invocar las resoluciones de dicho tribunal. Diera la impresión que éste ha sido arrancado de su seno con fórceps, por vocales o asistentes de vocales que han estudiado en España, donde sí está constitucionalmente consagrado.Hay que enfatizar, pues, que el abogado debe conocer y apegarse a los textos legales. Casi le recomendaría memorizar los Decretos Legislativos 668 y 757, que liberalizaron la economía peruana y establecieron el marco de garantías jurídicas para la inversión privada, antes de la ruptura del orden constitucional de 1992. Dichas normas fueron luego recogidas por el Título III de la Constitución, pero no por ello perdieron vigencia, como parecen creer algunos.- * -Además de saber de leyes y de Derecho —es decir, de cómo las normas jurídicas deben organizarse en un todo coherente, y cómo han de aplicarse en una forma consistente—, el abogado debe conocer los fundamentos éticos, económicos e históricos de las instituciones jurídicas. En estos fundamentos radica el porqué y el para qué del Derecho —es decir, el sentido de éste en la vida social.El abogado debe saber, por lo pronto, que el Derecho existe para servir a la justicia, la cual es el valor fundamental de la vida en sociedad. La justicia, sin embargo, no es lo que se ha dado en llamar “justicia social”; ésta es, más bien, la distorsión de la justicia. Bien entendida, la justicia consiste, según la definición clásica de Ulpiano, en “dar a cada quien lo suyo” —es decir, lo que es su propiedad.El Estado existe para defender la vida y la propiedad de las personas, amenazadas como están por los asesinos y ladrones que andan sueltos por ahí. El hombre no es “el lobo del hombre” (homo homini lupus), como pensaba Hobbes, pero tampoco ángel o “dios para el hombre” (homo homini deus), como decía Espinoza. Como señala Fernando Zavater, el hombre es “hombre para el hombre” (homo homini homo), lo que significa que puede ser tanto lobo como ángel.El Estado y el Derecho son necesarios porque siempre existe la posibilidad de que una persona actúe mal, atentando contra la vida y la propiedad de los demás. Dicha posibilidad, sin embargo, no debe ser exagerada. Generalmente, las personas actúan bien, respetando a los otros. Inclusive en la adolescencia, cuando las hormonas están revueltas, las personas no pierden un sentido moral básico.En todo caso, el Derecho parte del hecho de que los seres humanos son libres —es decir, que escogen deliberadamente un curso de acción. Si no se admite el carácter deliberado de la acción humana, el Derecho no tiene sentido. Si

1. Este texto fue preparado para el Congreso Internacional sobre Enseñanza del Derecho, organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 9 de agosto de 2010.

José

Lui

sSa

rdón

de

Tabo

ada

>85

la conducta de los hombres fuera meramente instintiva, no sería necesario orden jurídico alguno.- * -La acción humana es siempre racional porque utiliza necesariamente lo que considera son los mejores medios disponibles para alcanzar los fines que persigue. El Derecho debe tener presente la naturaleza racional de los seres humanos, pero no siempre lo hace; con frecuencia, las leyes parten de la idea de que las personas no pueden distinguir entre lo mejor y lo peor en relación a los recursos disponibles. En esa perspectiva, las personas requerirían que “papá gobierno” cuide de ellas.Un ejemplo de este enfoque paternalista es el reciente establecimiento de la acreditación obligatoria de las carreras de Derecho, aprobada sin tener en cuenta la opinión de las Facultades de Derecho del país. Tal como consta en la última edición de la Revista del Foro, una muestra muy representativa de estas Facultades manifestó su oposición al respecto en reunión realizada en marzo pasado, bajo la convocatoria del Colegio de Abogados de Lima.En base a esa experiencia, podemos afirmar que nada de lo que aquí digamos, sobre qué abogado debemos formar, tiene relevancia. Para efectos prácticos, lo único importante será lo que piensen al respecto media docena de amigos del gobierno.El abogado debe conocer las leyes, pero saber también que hay leyes buenas y malas, según tengan o no fundamentos éticos, económicos e históricos. Leyes buenas son las que limitan la libertad de acción de las personas sólo para proteger la vida y la propiedad de otras personas. La intervención del Estado —según Max Weber, “el monopolio del uso legítimo de la fuerza”— se justifica sólo frente a un uso previo de la fuerza por parte de una persona contra otra.Leyes malas son las que entrometen al Estado en situaciones en las que no hay antes el uso de la fuerza de una persona contra otra. Ciertamente, al Estado no le corresponde decidir qué debemos estudiar o consumir, puesto que nadie nos obliga por la fuerza a que estudiemos o consumamos esto o aquello. Son decisiones libres que tomamos al respecto, y sobre las cuales debemos ser individualmente responsables.¿Con qué derecho el Estado se entromete en estas decisiones? ¿Acaso las instituciones educativas estatales son superiores a las privadas? Es evidente que normas de este tipo no tienen ningún fundamento ético, económico o histórico, sino sólo uno político: ganar una curul congresal en las próximas elecciones.- * -Si la justicia es darle a cada quien lo suyo, la institución jurídica fundamental es la propiedad. La propiedad tiene un fundamento ético, que radica en que, para entrar en el mercado, las cosas han de transformarse en bienes. Esta transformación se realiza por obra del trabajo o, mejor, de la acción humana. A través de ésta, las cosas que están en la naturaleza se transforman en bienes y adquieren luego valor en el mercado.La institución de la propiedad tiene un fundamento ético, pero también uno económico. Éste radica en el hecho de que los bienes de este mundo son siempre escasos con relación a las necesidades humanas, que por definición son infinitas. Los hombres nunca nos damos por satisfechos; actuamos, precisamente, porque estamos insatisfechos, y queremos alcanzar un nivel de satisfacción cada vez mayor.Lo grave no es que los bienes sean siempre escasos sino

que utilicemos la fuerza del Estado para obtenerlos con el esfuerzo de otros. Recientemente, por ejemplo, el Parlamento Europeo habría establecido las “overseas vacations as a fundamental human right”. ¿Quién financiara ello? Seguramente, el agobiado contribuyente europeo —y, sobre todo, ese paria, el inmigrante, que carece de toda protección legal.Desde una perspectiva económica, la propiedad se establece porque los bienes materiales son escasos, y tienen “consumo rival” —es decir, que si uno los usa, ya no puede usarlos otro. Para llevar la fiesta en paz, el Código Civil establece reglas respecto a cómo se adquiere su propiedad. Según éstas, los bienes son de quien los recoge de la naturaleza o de quien los adquiere a través de una transacción voluntaria con éste.Los bienes no deberían ser adquiridos a través de programas del gobierno, financiados por los contribuyentes. Lamentablemente, resulta frecuente que lo sean, como requerimiento del “Estado social y democrático de Derecho”, cuya asidero constitucional en el Perú es harto discutible.La propiedad se proyecta socialmente a través de los contratos; la libertad contractual, que permite que dispongamos de lo nuestro, es la proyección de ese derecho. El mercado es el lugar en el que se celebran los contratos o el conjunto de transacciones patrimoniales voluntarias. El mercado, sin embargo, se apoya en dos pilares: no sólo en la propiedad sino también en la competencia.El mercado cumple la función de decidir el precio —esto es, el valor económico— de los bienes. Este valor no depende tanto de sus costos de producción o comercialización sino de su demanda —esto es, de su escasez relativa. Cuando hay competencia o al menos amenaza de competencia, el precio de los bienes depende de lo que la gente está dispuesta a pagar por ellos.Frecuentemente, los legisladores se rebelan contra esta situación, a la que la Economía llama “ley de la oferta y la demanda”. Muchos tratan vanamente de derogar esta ley, pretendiendo, por ejemplo, que se ofrezcan gratis servicios de seguridad, salud pública o educación universitaria excelentes. A los políticos les cuesta mucho comprender el concepto de escasez.- * -El abogado debe conocer también los fundamentos históricos de las instituciones jurídicas. Las libertades económicas consagradas en el Título III de la Constitución de 1993, como dije, fueron establecidas por los Decretos Legislativos 668 y 757 de 1991. Dichos Decretos fueron promulgados al amparo de una detallada Ley Autoritativa del Congreso, fruto de un acuerdo del Fredemo y del Apra para orientar y respaldar al gobierno de entonces.Las bases institucionales de la libertad económica fueron resultado de un amplio consenso nacional, alcanzado en días en los que el Perú parecía estar al borde de su desaparición como Estado, debido al terrorismo y la hiperinflación. Ésta, al menos, fue consecuencia de casi treinta años de intervencionismo estatal en la economía, en los que se quiso sustituir las decisiones del mercado

por las de un puñado de burócratas iluminados.Para no repetir la experiencia de esos años, el abogado debe defender las instituciones jurídicas del mercado: los derechos de propiedad y el libre

>86

acceso al mercado. El Perú pujante de nuestros días, receptor de torrentes de dólares de ahorro e inversión, es fruto de esas bases institucionales. Sin dichas bases, la actividad empresarial no podría nunca haberse desarrollado al ritmo que hoy asombra a cuanto visitante tenemos.Sin embargo, si no tenemos fresco este recuerdo, podemos reincidir en errores del pasado, en versiones apenas más disimuladas. Al Banco Central de Reserva, por ejemplo, ya no se le ocurriría hacer una emisión primaria como las del pasado, pero, en el ánimo de reactivar la economía, el año pasado hundió la tasa de interés referencial a niveles cercanos al 1%, generando una peligrosa expansión crediticia.Igualmente, genera otras distorsiones en la economía, al tratar de impedir que el tipo de cambio baje a los niveles que el mercado dicta. Aunque deben aplaudirse los recientes aumentos de las tasas de interés referencial y de encaje, no deja de preocupar las anteriores intromisiones en los mercados de crédito y cambiario. Ellas pueden estar distorsionando información relevante para las decisiones familiares o empresariales.- * -El abogado debe saber que, detrás de las leyes y el Derecho, están los hombres y mujeres de carne y hueso actuando en sociedad, decidiendo sobre sus siempre escasos recursos productivos, individual o asociadamente, en la familia o en la empresa. Las leyes y el Derecho deben proteger ese ámbito de decisión. Nadie puede decidir mejor en qué gastar e invertir sus recursos que quien los ha obtenido con su trabajo y esfuerzo.Todo esto es lo que quiero decir, entonces, cuando señalo que debemos formar un abogado que sepa no sólo de leyes sino también de Derecho; y, además, que tenga claros el porqué y el para qué del Derecho —es decir, sus fundamentos éticos, económicos e históricos. No puede pedírsele menos a quien tendrá en sus manos decisiones relativas a la justicia.

>87

EL PACTO COMISORIO DE LA LEY DE GARANTIAS MOBILIARIAS VS. EL PACTO MARCIANO DEL REAL DECRETO 5/2005: UN ANÁLISIS COMPARADO ENTRE LA LEGISLACIÓN PERUANA Y ESPAÑOLA

El deudor concede a su acreedor que ante el incumplimiento del pago en el plazo establecido, este último, pueda hacerse con la propiedad del bien otorgado en garantía, sin necesidad de iniciar alguna acción judicial. La doctrina señala que existen básicamente dos motivos sólidos para justificar la prohibición de dicho pacto, las cuales se darán a conocer a lo largo del informe.

José Jareño Torrente

Egresado con honores de la facultad de Derecho de la Universidad Cardenal Herrera-CEU (Valencia - España). Estudios concluidos en el Máster Asesoría Jurídica de Empresas LL.M. en el IE LawSchool (Madrid - España). Miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid donde actualmente ejerce.

JohnPineda Galarza

Egresado de la facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas UPC. Estudios concluidos en el Máster Asesoría Jurídica de Empresas LL.M.en elIE LawSchool (España) y cursando la Maestría en Derecho Bancario y Finanzas en la Pontificia Universidad Católica del Perú —PUCP. Asimismo, con estudios concluidos en el Curso Anual de Postgrado en Derecho de la Competencia de la Universidad San Martín de Porres —USMP, y en la especialización de Analista de Inversiones del Centro de Estudios Bursátiles —BURSEN

>88 1. Los autores agradecen las revisiones y los comentarios de Maiela Talía Chau Rivera en la elaboración del presente artículo.

2. En el año 326 d.C.

I. INTRODUCCION1

Imagine que usted es un próspero empresario del sector textil en Valencia –España y que un día, un amigo de muchos años le comenta que tiene una empresa de tiendas por departamento, cotizada en bolsa, llamada “Vende Fácil” en la ciudad de Madrid y que necesita dinero para poder hacer inversiones en esta empresa. Es así que le solicita un préstamo y usted accede por la confianza que tenía con su amigo.

El contrato de préstamo es revisado por su abogado, quien le aconseja que pida en garantía las acciones de la empresa “Vende Fácil” y le hace entrega del documento para que sea firmado por las partes. Posteriormente, el contrato es firmado y las acciones son pignoradas a favor de su empresa, siendo usted el representante legal.

Es así que luego de la crisis del 2008 y años siguientes, su amigo no puede pagar su crédito, motivo por el cual usted analiza las acciones a realizar. En ese contexto, el gerente de finanzas de su empresa le aconseja que se haga con la empresa “Vende Fácil” y le pague el excedente del valor de la misma a su amigo, pues sería ideal para colocar los productos que producen su empresa textil, sin embargo, usted sabe que por la prohibición del pacto comisorio no se podría quedar con dichas acciones. No obstante, su abogado le comenta que habría una forma de quedarse con las acciones sin tener que ir al procedimiento de subasta pública/ejecución judicial y es ahí donde le hace referencia al pacto marciano como una modalidad del pacto comisorio y los requisitos que se tendrían que cumplir para adjudicarse las acciones de la empresa.

En ese contexto, usted le pregunta sobre el referido pacto, pues sabe de la prohibición del pacto comisorio en España y a la vez le pregunta si cumple con los requisitos de ley, para hacerse de las acciones y como podría apropiarse de las mismas.

En el presente artículo desarrollaremos el pacto marciano a la luz de la legislación peruana, en la cual se acepta el pacto comisorio. Seguidamente, haremos un análisis económico comparativo sobre la aceptación del pacto comisorio en el sistema peruano y en su modalidad marciana española a fin de concluir si la figura nos parece acertada.

II.- CONCEPTOS PRELIMINARES SOBRE EL PACTO COMISORIO.-

¿Qué es el pacto comisorio?

Es ampliamente conocido por la doctrina como aquel pacto mediante el cual, el deudor concede a su acreedor que ante el incumplimiento del pago en el plazo establecido, este último, pueda hacerse con la propiedad del bien otorgado en garantía, sin necesidad de iniciar alguna acción judicial.

Fundamento de la prohibición del pacto comisorio

La doctrina señala que existen básicamente dos motivos sólidos para justificar la prohibición de dicho pacto, los mismos que se desarrollaran a continuación:

a) Protección de acreedores.- La doctrina señala que uno de los motivos de la prohibición es la de proteger a otros eventuales acreedores que podría tener el deudor ejecutado. Esta doctrina, concibe la publicidad inherente al procedimiento de subasta como una garantía para el resto de acreedores que evita, por un lado, una indebida reducción del patrimonio del deudor en perjuicio del crédito del resto de acreedores y permite que estos tengan las mismas oportunidades de adquirir el bien.

Este argumento se cae por sí mismo, ya no porque no fuera esa la razón de la prohibición en origen, sino porque esta misma concepción implica de facto costes que merman también las posibilidades de cobro de los acreedores y una pérdida de tiempo injustificado, como se desarrollará a continuación.

b) Evitar el empobrecimiento del deudor.- Esto se dio desde la época postclásica romana, cuando el entonces Emperador Constantino2 prohibió la denominada Lex Commisoria; ello debido a que se buscaba evitar el empobrecimiento del deudor, pues se consideraba que no existía un criterio de proporcionalidad entre las prestaciones, eso debido a que no se consideraba justa en las prestaciones sinalagmáticas. En ese contexto, la prohibición del pacto comisorio se fundamenta en la necesidad de evitar que a través de esa apropiación, el deudor sufra un empobrecimiento injusto a favor del acreedor si éste último, mediante este pacto, adquiere la cosa a un precio inferior al de mercado.

c) Nuestra postura.-En efecto, en nuestra opinión, la única razón sólida de la prohibición del pacto comisorio, no es otra que la necesidad ya señalada de evitar que a través de esa apropiación el deudor sufra un empobrecimiento injusto a favor del acreedor, si éste último, mediante este pacto, adquiere la cosa a un precio inferior al de mercado. Partiendo de ese fundamento, creemos que es perfectamente admisible la apropiación de la cosa dada en garantía por el acreedor si entendemos que

>89

José

Jare

ño To

rren

teJo

hnPi

neda

Gal

arza

3. La LGM trajo muchas novedades, sin embargo nos centraremos en aquellas que enriquecen el presente trabajo. Al respecto, antes de la LGM, existía la figura de la prenda, la cual funcionaba como una garantía real en la que se afectaba el bien mueble otorgado en garantía, a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación. Con la LGM se sustituyó a la prenda como la garantía real sobre bienes muebles contemplada en la normativa peruana. Asimismo, la entrega física al acreedor o un tercero, dependerá de lo acordado. Para implementar lo antes mencionado se debe inscribir en el Registro Público peruano (SUNARP), dentro de los cuales, hay un listado para bienes muebles registrados y uno para bienes no registrados. Con la inscripción se consigue la oponibilidad y la persecutoriedad del bien, facilitando la facultad de recuperar el mismo de otras manos.

su valoración ha sido justa.

En el presente artículo defenderemos que es perfectamente admisible la apropiación de la cosa dada en garantía y analizaremos en las conclusiones si debería extenderse a bienes cuya valoración no es del todo objetiva, como sucede en Perú, de tal manera que intentaremos demostrar si es posible una valoración objetiva.

En ese contexto, a continuación se analizará el tratamiento que le da tanto a la legislación peruana como la española al pacto comisorio a fin de concluir sobre sus ventajas y desventajas, así como para dilucidar un poco más acerca de la figura del pacto marciano en España.

III.-TRATAMIENTO DEL PACTO COMISORIO EN PERÚ.-

El tratamiento dado en Perú era el de la prohibición del citado pacto, sin embargo, después de la aprobación de la Ley de la Garantía Mobiliaria Nº 28677 de fecha 1 de marzo de 2006 (en adelante LGM), se cambió tal precepto, pero condicionado al cumplimiento de determinados requisitos los cuales desarrollaremos a continuación.

Cabe precisar, que en el presente artículo solo nos centraremos en el análisis de la permisión del pacto comisorio, dentro de las muchas novedades que en su momento trajo consigo la presente norma, y de la formalidad de inscripción de la garantía mobiliaria 3

a). Antecedentes.- Antes de la entrada en vigor de la presente norma, se prohibía el pacto comisorio, pues como ya se ha mencionado en los puntos precedentes, se buscaba evitar el abuso del acreedor en la valoración del bien dado en garantía, y eliminar la posibilidad de la valoración subjetiva que cada persona pueda tener sobre un bien -por ejemplo, imagine usted, estimado lector, que recibe de manos de su madre unas joyas que han pertenecido a su familia durante generaciones. Obviamente dichas joyas para usted no solo valdrán lo que determine el mercado, sino que tendrán un valor subjetivo adicional que tasará el bien en un monto mayor.

Para situaciones como esta, es que se torna necesaria la existencia de una valoración objetiva (de mercado) que aproxime al valor real y distinga sobre subjetividades. Creemos que es aquí donde el mecanismo de subasta hubiera tenido un rol importante, aunque imperfecto por los motivos que se desarrollarán en los siguientes párrafos.

Antes de la LGM lo que se generaba es un efecto contrario al esperado, pues lo que se lograba con la prohibición del pacto comisorio, por contradictorio que parezca, era encarecer la deuda. Esto debido a que, tener la obligación de iniciar una acción judicial para ejecutar el bien en subasta pública implica que se inviertan recursos escasos para realizar la ejecución en desmedro del patrimonio ejecutado. Es decir, que en el eventual caso de que, al final del procedimiento existiera algún monto excedente entre el valor del bien y el valor de la deuda, a dicha diferencia se le restaría el costo del procedimiento.

Adicionalmente, es de considerar que no todos los bienes son altamente demandados por el mercado, como por ejemplo, puede ocurrir con los artículos de colección, una canción o una obra literaria, en los que, probablemente no asistieran muchos postores.

Imaginemos que el acreedor recibe en garantía una nueva obra literaria, y su deudor no puede pagarle, usted siendo representante de una editora no habría podido quedarse con el bien debiendo acudir al procedimiento de subasta, con ello, el efecto que lograba la norma era encarecer la deuda y, además, probablemente los únicos que asistían a la ejecución eran sus competidores (otras editoras que son las únicas que pueden “explotar” la garantía ejecutada) a fin de hacerse con la obra a un precio castigado, por la baja competencia en la adquisición del mismo.

Ahora bien, es de recordar que todo lo antes mencionado tiene un sobre costo directo en el crédito pues, es evidente que los tipos de interés aumentan si el coste de ejecución se eleva.

En ese contexto, lo que faltaba era dar la posibilidad a las partes para que, libremente, acordasen un valor, permitiéndose en consecuencia, la apropiación del bien, sobre la base de que el acreedor que aceptó dar un crédito lo hizo por la valoración que este tiene de dicho bien. Por ejemplo, si su amigo le da en garantía mobiliaria un Mustang Clásico del año 1965 y usted, acreedor, es un coleccionista, valoraría ese carro de manera distinta a como normalmente lo valoraría cualquier otra persona y permitiría con ello que ambas partes llegaran a un buen acuerdo. Sin embargo, antes de la LGM, se prohibía el pacto comisorio y se hubiera imposibilitado al acreedor coleccionista, hacerse con el bien.

Ahora con la LGM, se permite el pacto comisorio, pero inteligentemente, la norma obliga a que antes de constituir la garantía las partes libremente determinen el valor del bien o que en su defecto, lo

>90 4. Código Civil Peruano de 1984

Artículo N° 1066: “Aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada Es nulo el pacto en contrario”. (el subrayado es nuestro). Hoy derogado

5. “le créancier no peut, a défaut de paiment, disposer su gage; sauf á lui á faire ordonner en justice que ce gage tui demeurera en paiment et jusqu’adueconcurrence, d’aprés une estimationfaite par experts, en qu’ilseravendauxencheres”.

determine un tercero. Con ello se permite que sean los privados los que eficientemente determinen el valor del mismo.

b). Toma directa de posesión del bien.- En relación a lo que se ha venido desarrollando a lo largo del presente artículo, este fue uno de los principales cambios en la legislación peruana, pues el artículo N° 1066 del Código Civil peruano4 (hoy derogado) prohibía el “pacto comisorio”. Sin embargo, con la LGM ello cambió.

Sobre el particular, para hacerse del bien garantizado, la norma prevé una serie de requisitos, entre los que se encuentra la certificación notarial del acto en el que se realiza la obtención del bien, dejando constancia del estado y características del bien mueble sobre el que se toma posesión. Al respecto, el siguiente requisito que se deberá cumplir es el de proceder con la notificación notarial al constituyente, al deudor y en caso exista, al depositario. El plazo para realizar dicha notificación es de dos (02) días.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, el acreedor garantizado podrá solicitar, por la vía sumarísima, el requerimiento judicial de incautación del bien. Cabe mencionar que, no se notificará al deudor ni se aceptarán recursos que puedan entorpecerla.

En ese contexto, queda clara la validez del pacto mediante el cual el acreedor garantizado puede adjudicarse en propiedad el bien dado en garantía, sin embargo, la norma prevé la necesidad que se fije el valor del bien mueble y se nombre a un tercero, el mismo que actuará como representante de ambas partes a fin de concluir la transferencia. Al respecto, en caso de que no se llegue a cubrir el total de la deuda, el acreedor podrá exigir dicho saldo mediante la emisión de un título valor o en la vía del proceso de ejecución.

Si el valor del bien dado en garantía mobiliaria fuera mayor que la deuda cuya satisfacción se pretende satisfacer con la apropiación, el acreedor tendrá la obligación de pagar la diferencia al representante, teniendo para ello un plazo de diez días computados desde el momento en que el deudor recibió la comunicación notarial de parte del acreedor.

En caso de que el pago no se realice en esos diez días, el acreedor tendrá como penalidad el pago de una multa de cinco (05) veces la diferencia, además de los intereses. En cualquier caso, es obligatorio el pago por parte del acreedor ya sea de la diferencia o en su defecto del pago de la multa respectiva, a fin que se

perfeccione la transferencia.

IV.- EL PACTO MARCIANO COMO EXCEPCIÓN AL PACTO COMISORIO.-

Historia y aspectos preliminares.- El pacto marciano debe su nombre al jurisconsulto romano Marciano, que elaboró con el siguiente tenor literal, la consulta contenida en el Digesto 20,1,16, 9: “Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla”.

El Pacto marciano fue admitido por Justiniano, dentro de unos límites consistentes en la imposición de ciertos trámites, para posibilitar al deudor el pago de la deuda y la recuperación de la cosa dada en prenda, dentro de un cierto tiempo, al menos, en la exigencia (conocida como pacto comisorio marciano) de que la cosa fuera previamente estimada y el acreedor pagara la diferencia.

En la era moderna, sin embargo, el rechazo que provocó el préstamo retribuido y la necesidad de evitar abusos en contra de los deudores y de sus demás acreedores, inspiraron, en este punto, el movimiento codificador:

El artículo N° 2.078 del Code francés excluyó el pacto comisorio, salvo en su modalidad marciana5, asimismo el artículo N° 1.775 del Proyecto de 1851, prohibió que el acreedor se apropiara “de la cosa recibida en prenda” o dispusiera de ella, “aunque así se hubiera estipulado”, si bien con posibilidad de adjudicársela en la subasta pública “a falta de postura legalmente admisible, por el precio mismo en que un tercero habría podido rematarla con arreglo a la Ley”.

La prohibición llegó al Código Civil Español en forma del artículo N° 1.859 que prohíbe que el acreedor pueda “apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas” y en el artículo N° 1.884 para la anticresis, que excluye la posibilidad de que el acreedor “adquiera la propiedad del inmueble, por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido”.

De la misma manera, puede apreciarse que la

>91

José

Jare

ño To

rren

teJo

hnPi

neda

Gal

arza

legislación comparada contempla dicha prohibición, ello por ejemplo se puede ver en diversos Códigos como: artículo N° 2744 del Código Civil italiano6; el artículo 694 del Código Civil portugués7; el artículo N° 2397.2 del Código Civil chileno8; o el artículo N° 3222 del Código Civil argentino9.

V. EL PACTO MARCIANO EN ESPAÑA.-

i) Jurisprudencia en España: preludio de la admisibilidad del pacto marciano.-En España la doctrina mayoritaria y tradicional había venido considerando la prohibición del pacto comisorio como uno de los rasgos esenciales de la regulación de las garantías reales. Sin embargo, esta concepción absolutista empezó a ser puesta en tela de juicio en atención al fin último de la prohibición: proteger al deudor de una ilícita valoración de la cosa dada en prenda por parte del acreedor. Entonces, empezó a considerarse que, si el derecho del deudor no se veía perjudicado no había razón para no permitir una eventual apropiación de la garantía de parte del acreedor pignoraticio.

Desde el punto de vista jurisprudencial, la primera muestra de aperturismo lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1997, que daría paso a otros tantos precedentes que terminarían consolidando una nueva doctrina jurisprudencial10.

Hispania Líneas Aéreas S.A. (en adelante, “Hispania”) es una sociedad que ha sido declarada en quiebra11. Con anterioridad a dicha situación contrajo una serie de obligaciones con el Banco Exterior de España (en adelante el “Banco”) que garantizó pignorando el saldo de un depósito a plazo que previamente había ingresado. Dicha garantía incluía un pacto que permitía al Banco extinguir por compensación las deudas no pagadas por Hispania con el saldo del depósito.

Ahondando en la sentencia comentada, en una primera instancia, siendo después ratificada en apelación, se consideró que no era posible la compensación operada dentro de la situación de quiebra, pues se entendía que no estábamos ante un supuesto de ejecución separada12 y ello, porque no era posible pignorar una cantidad de dinero13.

Además, se entendía que de hacerlo estaríamos permitiendo la apropiación de la cosa dada en prenda por el acreedor e infringiríamos la prohibición del pacto comisorio.

A estas alturas, el lector ya es capaz de anticiparse a la respuesta del Tribunal Supremo que revoca la sentencia dictada en apelación declarando válida la compensación sobre la base de los siguientes fundamentos que consideramos acertados:

1. El Alto Tribunal entiende que por un lado la pignoración no recae sobre el dinero, que no es susceptible ser individualizado y distinguido pues, cuando se entrega al Banco una suma de dinero, esta se confunde con el resto del patrimonio de la entidad. Así, la pignoración se efectúa realmente sobre el derecho de crédito que tiene el cliente, a la restitución del depósito a plazo que sí es susceptible de ser pignorado y, por tanto, puede ser ejecutado separadamente en un proceso de quiebra.

2. Por otro lado, el Tribunal Supremo entiende que el pacto de compensación no es contrario a la prohibición de pacto comisorio, pues, el valor compensado de ninguna manera puede suponer un perjuicio para el deudor, ya que el valor del dinero es objetivo. En tal sentido, la compensación solo sería el mecanismo mediante el cual se entrega al acreedor la obligación incumplida.

ii) El Real Decreto 5/2005 de 11 de marzo, de “reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública” (en adelante el “RDL”).- La jurisprudencia española proclive a admitir la apropiación del depósito a plazo por vía de compensación por parte del acreedor pignoraticio para el cobro de su crédito, encuentra su respaldo legal a través de la aprobación del RDL que viene a trasponer en España el contenido de la Directiva comunitaria 2002/47/CE14.

El mencionado RDL trae consigo medidas muy novedosas para la legislación española en materia de garantías reales. Pues no sólo permite la apropiación por compensación del dinero en efectivo, sino también de valores negociables u otros instrumentos financieros y de derechos de crédito15. Así, para la apropiación de valores negociables por parte del

6. “é nulloilpatto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del creditonel termine fissato, la proprietádella cosa ípotecata o data in pegnopassi al credítoreIlpatto e nullo anche se posterioreallacostituzionedell’ipoteca o del pegno”

7. “e nula, mesmo que seja anterior en posterior á constituiŠfo da hipoteca, a convengaáo pela qual o credorfarásua a coisaonerada no caso de o devedornáocumprir”.

8. “tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.

9. “es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título”.

10. Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 7 de octubre de 1997, 25 de junio de 2001 y 10 de marzo de 2004.

11. El procedimiento de quiebra en España ha modificado entre otras cosas su denominación, pues desde el año 2003 es conocido como concurso de acreedores, pero dado que la sentencia comentada es anterior a la reforma y para facilitar la comprensión de las ideas que se quieren transmitir nos referiremos al procedimiento como al de quiebra.

12. Posibilidad de ejecutar la garantía para aplicarla al pago del crédito garantizado.

13. El razonamiento de la sentencia de primera instancia ratificada en apelación, entendía que si no era posible constituir una prenda sobre una cantidad de dinero, tampoco era posible ejecutar una prenda que nunca había existido.

14. Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de junio de 2002 sobre acuerdos de garantía financiera.

15. Real Decreto 5/2005. Artículo N° 11.2

>92

16. Real Decreto 5/2005. Artículo N° 11.3

“La apropiación será posible cuando: a) Se haya previsto entre las partes en el acuerdo de garantía financiera, y b) Las partes hayan previsto en el acuerdo de garantía las modalidades de valoración de los valores negociables u otros instrumentos financieros y los derechos de crédito.”

17. En España la autoridad de Compensación y Liquidación de Valores se encuentra a cargo de Iberclear (Depositario Central de Valores español).

18. González-Meneses: “Estado de Derecho o Estado de la Banca, Libertad de forma y desregulación en materia de garantías reales”, El Notario del siglo XXI, fecha de publicación: 26 de junio de 2006.

19. Real Decreto 5/2005. Artículo Nº 8

“Los acuerdos de garantía financiera regulados en este Capítulo deberán constar por escrito o de forma jurídicamente equivalente, sin que pueda exigirse ninguna otra formalidad para su constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba”.

20. González Meneses, Op. Cit.

acreedor pignoraticio bastará que se hubiera previsto expresamente en el acuerdo de garantía financiera, tanto la apropiación, como las modalidades de apreciación de los valores negociables u otros instrumentos financieros y los derechos de crédito16.

Esta es también una de las diferencias de la legislación española con la peruana pues mientras que en esta última se obliga a determinar a priori la valoración del bien, ya sea por las partes o por un tercero; en la primera (España) lo que se determinan son los criterios objetivos para su ulterior valoración.

Al respecto, el procedimiento para llevar a cabo la apropiación de los valores es rápido y simple: bastará que el acreedor pignoraticio comunique a la entidad de compensación y liquidación de valores17 el incumplimiento u otro motivo por el que se resuelve, se declara el vencimiento anticipado y se liquida el contrato o acuerdo de compensación contractual o de garantía financiera. La entidad depositaria de los valores se limitará a comprobar la identidad del acreedor y legitimidad del firmante de la solicitud y procederá al día siguiente al traspaso de los valores (artículo N° 12.2 del RDL).

Sobre el particular, cabe precisar que el requisito de que solo se permita el pacto marciano con acciones cotizadas obedece a que con estas no existe el problema de valoración inferior en perjuicio del deudor, ya que al ser acciones transables en el mercado secundario la valoración la establece el mercado mediante la negociación continua.

Lógicamente, si la valoración de dichas acciones de las que se apropia el acreedor es superior al importe de la deuda, el acreedor deberá satisfacer al deudor la diferencia. Si resultase inferior, será el deudor el que continúe adeudando al acreedor la diferencia. De esta manera, se produce una clara admisión por parte del RDL del pacto marciano.

iii).- Aspectos en contra del pacto marciano.- Cuando se promulgó el RDL muchos expertos en la materia se pronunciaron en contra, entre ellos González-Meneses18. En este contexto, resumiremos las diversas críticas en los siguientes puntos:

(a) El mecanismo utilizado para llevar a cabo la reforma; (b) un abaratamiento sólo aparente del proceso; (c) la pérdida del equilibrio entre partes

en la negociación; y (d) el evidente perjuicio para el resto de los acreedores.

Al respecto, desarrollaremos uno a uno los siguientes puntos, y señalando nuestra opinión donde sea pertinente, pues consideramos eficiente la existencia del mencionado pacto.

a) El mecanismo utilizado para llevar a cabo la reforma

Este punto fue criticado en especial por González-Meneses quien critica que una reforma de tanta importancia se haya aprobado por la vía “rápida” del Real Decreto sin haberse meditado adecuadamente los posibles efectos colaterales que en el régimen de derechos reales pueda suponer. No obstante, nosotros creemos que si bien es cierto que lo deseable para toda reforma es que esta se lleve a cabo por la vía ordinaria de creación de reglas (mediante Ley), la realidad es que la presente norma no presenta atisbos de ser una norma poco meditada; muy por el contrario, la norma supone la recuperación de aquello que ya en el Derecho Romano se consideró adecuado y que por excesivo proteccionismo del deudor se terminó vetando, volviéndose dicha prohibición en ocasiones, en contra de los intereses del propio deudor.

En ese contexto consideramos que se trata de una mejorada comprensión de la prohibición del pacto comisorio que busca en última instancia, beneficiar al deudor, lo cual será explicado y desarrollado en la conclusión del presente artículo.

b) Un abaratamiento solo aparente del proceso.-

El artículo Nº 8 del RDL19 exige como único requisito de constitución de la garantía pignoraticia que conste por escrito, por tanto, no es necesario documento público para su constitución. Este punto que parte de la doctrina20, señala que el abaratamiento del proceso por la falta de intervención del notario (recordemos que estamos en el caso español), es sólo aparente pues, aquello que va a ahorrarse el deudor en concepto de arancel notarial lo pagará en concepto de comisión de estudio bancario debido a la incertidumbre inherente del nuevo régimen. Nosotros pensamos, por el contrario, que esa incertidumbre no es tal, precisamente porque en aquellos casos en lo que el legislador español permite

>93

José

Jare

ño To

rren

teJo

hnPi

neda

Gal

arza

>93

21. Manzanares, Alberto “Garantías de operaciones financieras, situaciones concursales y acciones de reintegración: a propósito de una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre el RDL 5/2005” Diario La Ley, Nº 7109, Sección Doctrina, 6 Feb. 2009, Ref. D-37, Editorial La Ley..

22. Imaginemos que la garantía fue valorada en 100 cuando tiene en realidad un valor de mercado de 30, en caso de incumplimiento por parte del deudor, el acreedor se apropiaría de la garantía minorando la deuda existente hasta 100, pudiendo exigir la cuantía restante mediante el ejercicio de una acción personal, o teniendo que restituir al deudor el exceso si la deuda pendiente fuera inferior a la valoración de la garantía (100). En cualquier caso, el deudor consigue “transmitir” su bien muy por encima de su precio de mercado. En este caso el acreedor podría también optar por no apropiarse de la garantía y exigir la totalidad de la deuda por la vía judicial ordinaria pero en ese caso la prenda le hubiera resultado inútil.

23. No debemos olvidar que la Ley es siempre límite a la autonomía de la voluntad, por lo que si los criterios pactados no fueran realmente objetivos siempre podría acudirse a la nulidad del contrato (artículo Nº 1255 del Código Civil español) por no quedar amparado en el paraguas del pacto marciano y caer en la prohibición del pacto comisorio.

24. Rodríguez Prieto, Fernando “Pacto Comisorio y Pacto Marciano”, Notario del Siglo XXI, revista nº 39.

25. Ley de Enjuiciamiento Civil española

Artículo Nº 670

“(…) se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor”.

26. En España, la figura del fideicomiso únicamente está permitida en las transmisiones mortis causa. Artículo 781 del CC Español “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador”.

la apropiación de la garantía, el precio se determina de forma objetiva sin lugar a dudas (valores cotizados, dinero en efectivo), así la intervención del notario encarece y dificulta el proceso, creemos en este caso, que de forma injustificada. Por otro lado, el abaratamiento del proceso en relación con el sistema de subasta es más que evidente.

En efecto, el tiempo y dinero que conlleva el ejecutar una garantía encarece el crédito, lo cual se ve reflejado en puntos adicionales en la tasa de interés. En ese contexto, desburocratizar el procedimiento (supone ahorrar tiempo y recursos). En esa línea opina el jurisconsulto Manzanares cuando señala:

“El RDL responde en este punto a la idea plasmada en la Exposición de Motivos de la Directiva de implementar unos procedimientos de ejecución rápidos y no formalistas y permitir un control a posteriori que puedan aplicar los tribunales sobre la ejecución de la garantía financiera y el cálculo de las obligaciones financieras principales”21.

c) La pérdida del equilibrio entre partes en la negociación

Apunta González-Meneses que, el margen que otorga la nueva regulación a la autonomía de la voluntad supone que, únicamente aquellos que puedan considerarse deudores sofisticados van a poder negociar evitando las imposiciones abusivas de la parte acreedora.

Nosotros pensamos que no existe tal poder de negociación de los acreedores, por los argumentos que se esbozarán en las conclusiones del presente artículo. Además, el hecho de que los criterios de valoración (y no la valoración misma, como ocurre en la legislación peruana) se fijen a priori, resulta a la postre un mecanismo de protección a tener en cuenta. Al final, ambas partes querrán que la valoración sea lo más objetiva posible, pues la aplicación de criterios que resulten en una valoración excesiva podría fomentar el incumplimiento del deudor, el mismo que puede llegar a considerar “rentable” no atender a sus compromisos22. Mientras

que, por otro lado, la libre competencia entre bancos y el control al que estos están sometidos, garantiza que los criterios de valoración que se utilicen puedan perseguir resultados leoninos. Además no debemos olvidar que este sistema no sustituye, sino que complementa al actual y que en última instancia siempre podría acudirse a la tutela judicial cuando los criterios pactados no fueren objetivos23.

d) El evidente perjuicio para el resto de los acreedores

Como ya se ha apuntado con anterioridad, la finalidad última de la subasta pública no es garantizar los derechos del resto de acreedores mediante la publicidad, sino proporcionar al bien pignorado un precio de mercado. La propia naturaleza del pacto comisorio exige esta concepción. Lo contrario, supondría entender que el deudor no pudiera hacer convenios con un acreedor particular como ocurre con la dación en pago24.

Asimismo, como ya se comento en los antecedentes del punto III, la subasta no siempre logra obtener un precio de mercado para el bien rematado, pues dependiendo el bien garantizado no siempre tienen la misma demanda (cantidad de postores). Este problema existe tanto en Perú como en España. De ahí que la Ley establezca una regla de protección al deudor cuando no se alcanza determinado precio que el legislador considera razonable y que se traduce en un precio mínimo de remate25. Evidentemente, este problema no puede darse cuando no se hace depender la obtención de un precio de mercado de la mayor o menor concurrencia de postores.

iv).- La figura del fideicomiso en los países latinoamericanos26.- Si bien este instrumento no tiene que ver con el pacto comisorio, vale mencionarlo, pues es muy usado tanto en países donde no existe el pacto comisorio como en países donde sí existe, ello debido a las ventajas que este instrumento genera. Al respecto antes de desarrollarlo, cabe mencionar que este no se encuentra contemplado en la legislación española. Así, a fin de enriquecer el presente artículo y de no desviar el análisis solo nos referiremos al fideicomiso de garantía, el que

>94

también es muy usado en Perú. Ello porque mediante esta figura el fideicomitente (deudor) transfiere los bienes y/o derechos (bien garantizado) a la entidad fiduciaria, la cual se encarga de administrarla y que tiene cualidad de patrimonio autónomo o también llamado patrimonio fideicometido, es decir el dicho patrimonio es independiente del fideicomitente y responderá de acuerdo a lo que se haya pactado al momento de constituir el mismo. Dicha transferencia se realiza con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación frente al acreedor o también llamado fideicomisario (beneficiario). Al respecto, en caso que la deuda no se pague de acuerdo a lo estipulado, el fiduciario procederá a la venta del bien y con el monto obtenido se cancelará la deuda.

Los motivos por los que este instrumento es muy usado, son porque el acreedor no tendrá la obligación de someterse a diversos procesos judiciales para ejecutar el bien, es así que la empresa fiduciaria procedería a liquidarlos y a satisfacer la obligación. Finalmente, la principal ventaja es que la venta de estos bienes por lo general se hacen a un valor más alto que en el caso se haga por remate judicial.

VI.- CONCLUSIONES.-

Después de haber seguido el desarrollo del pacto marciano y de la permisión del pacto comisorio en Perú, una primera conclusión podría ser que, al margen de las críticas vertidas por González Meneses, España fue más cauta al momento de permitir el pacto comisorio en su modalidad marciana. Mientras que Perú buscó dar un mayor dinamismo a las ejecuciones y con ello apostar por un cambio sustancial en las transacciones y en el financiamiento de los particulares.

En efecto, es de recordar, la prohibición del pacto comisorio, supone que los agentes superavitarios (bancos, cajas de ahorros, etc.) tengan más trabas a la hora de realizar el valor de la garantía, y no cabe duda que cuanto más difícil es la realización de la garantía mayor es la tasa de interés exigida.

Por otro lado, resulta paradójico que el coste de la subasta (coste del procedimiento) sea restado del valor del bien garantizado, pues aquella norma que busca darle mayor valor al bien garantizado (darle un precio de mercado) consigue el efecto contrario: disminuir su valor.

Pero, independientemente de ello, se sabe además, que los precios de subasta pueden estar castigados. Recordemos el ejemplo planteado: en caso de que se deje como garantía una obra literaria, seria ineficiente la obligación de llevar a subasta el bien, ya que los pocos postores que asistirán probablemente sean los competidores del acreedor, además, aunque

el bien subastado fuera demandado por el mercado, la realidad es que la publicidad de la subasta no siempre tiene una gran repercusión mediática que garantice la concurrencia de un número suficiente de postores.

Siguiendo ese orden de ideas, con la permisión del pacto comisorio en Perú y del pacto marciano en España, se busca reducir el costo de financiación, pues como se ha señalado, los bancos y otros agentes de intermediación financiera verán que ahora es más fácil ejecutar una garantía ante una obligación incumplida. Ya no es necesario involucrar al Estado pues se evita, la poca predictibilidad de los jueces (especialmente en Perú), la pérdida de tiempo y la inversión de recursos (abogados, tasas e informes entre otros). Es así que consideramos que el círculo virtuoso que podría generar la aplicación del pacto marciano haría que una mayor cantidad de personas y empresas puedan ser financiadas.

Por otro lado, ha sido el excesivo proteccionismo de la posición del deudor, que se presupone más débil en la fase de negociación, la que ha provocado en ocasiones, un mayor perjuicio para el mismo deudor. La afirmación de que el acreedor siempre tendrá una posición ventajosa per se, es una percepción errónea pues, es como afirmar que no existen más bancos o agentes superavitarios con quienes financiarse; o sería como pensar que todos los bancos abusaran de su posición y valoraran el bien a un precio inferior de mercado.

En ese sentido, consideramos que las normas, en lugar de buscar limitar los pactos entre las partes, solo deberían centrarse en eliminar o flexibilizar las barreras de entradas propias de este mercado y dejar que los agentes económicos actúen libremente en el mercado, lo demás vendrá por efectos de la libre competencia.

En ese contexto, no creemos que sea necesario ser un deudor sofisticado para evitar que el pacto de apropiación del bien garantizado, por parte del acreedor, pueda ser perjudicial a los intereses del deudor. Como analogía veamos el siguiente análisis extraído de un artículo de competencia:

“(…) Richard Epstein señala un ejemplo en el que antes se creía que el empleador tenía el poder al momento de negociar los contratos de trabajo con sus empleados, a lo que Epstein señala, acertadamente, que no es que se trate que el empleador tiene poder sobre el trabajador, sino que puede estar pasando, que el mercado en el que se encuentra solo exista ese empleador y no haya competencia. No obstante, ello no quiere decir que la riqueza de ese empleador lo defina como un agente con posición de dominio, ya que el hecho que ambas características descanse en un solo sujeto es solo incidental, de modo que otro seria el escenario si hubieran más competidores,

>95

José

Jare

ño To

rren

teJo

hnPi

neda

Gal

arza

>95 27. Pineda Galarza, John “Redireccionando el tratamiento de los remedios legales: Un nuevo enfoque al literal f del artículo 10.2 de la Ley de Represión de las Conductas Anticompetitivas” Revista

Jurídica del Perú Tomo 124.Mercantil (2011): 343-357.

28. Como ya se ha hecho referencia anteriormente, en Perú ya no existe la prenda, sino la garantía, sin embargo en el artículo hacemos referencia a la prenda porque esta aun es usada en España y es materia de análisis en el presente trabajo.

porque ahí la riqueza del empleador, no le daría el poder de dominio para coaccionar al trabajador y eventualmente llevarle alguna ventaja al momento de negociar”27.

El mencionado análisis fue hecho a la luz del libro “Reglas simples para un mundo complejo” de Richard Epstein y, en efecto, incluso en un mercado tan estereotipado, en el que se suele creer que el empleador es quien tiene el poder de negociación, nosotros consideramos que el poder de negociación sólo viene determinado por la falta de competidores (otros empleadores). Es así que esta analogía muestra que el fin buscado debe ser la apertura de mercados y no la limitación de los pactos privados. La verdad es que, a la fecha, el mercado es amplio y si la garantía es buena, tendrá una buena valoración. Sin embargo, si estamos ante un bien que es valorado solo por determinados sectores y cuya transformación a dinero es complicada (es ilíquida), no estaremos ante un abuso del acreedor cuando este quiera valorar la cosa ofrecida en prenda por un precio inferior sino, ante una actuación racional de un hombre REM (Racional, Egoísta y Maximizador). En ese caso, resulta justificado que el valor del bien sea inferior, pues la dificultad de transformar el bien en dinero debe ser considerada por el acreedor a la hora de valorar la prenda28. No obstante, este pacto permite también que alguien que no esté interesado en la ejecución del bien, pero sí en el propio bien, otorgue al mismo una valoración mayor.

Por último, comparando la legislación peruana y española podemos decir que la legislación española es más dinámica, pues requiere de menos requisitos que la peruana, no siendo preceptivo la escritura pública para la constitución de prenda, siendo el mecanismo de realización de valor extremadamente rápido (la única comunicación que exige es la comunicación a la depositaria para el caso de valores negociables).En cambio, la legislación peruana es más amplia pues no se limita como en el caso de la española a dinero en efectivo, valores negociables y derechos de crédito.

La legislación española arriesga poco porque va a lo fácil de lo que ya está determinado (dinero, valor de cotización), mientras que la peruana confía más en la autonomía de la voluntad y la libre competencia y por eso extiende el pacto comisorio a toda clase de bienes muebles. El legislador español exige que se fijen a priori los criterios de valoración y no exige que se negocie sobre un precio, como se hace en Perú. Claro que esto se explica también en que dada la amplitud de la norma peruana, resulta más sencillo fijar un precio que acordar criterios de valoración para toda clase de bienes.