LAS GARANTAS INDIVIDUALES

IGNACIO BURGOA O.DOCTOR EN DERECHO Y MAESTRO EMRITO

DE L\ UNIVER-"iID,\D NACIONAL AlITNOMA DE MXICO

LAS GARANTAS INDIVIDUALES4 O" edici6n

EDITORIAL PORRAAV. REPBLICA ARGENTINA 15 MXICO. 2008

Primera edicin, 1944

Copyright e 2008 porIGNACIO BURGOA

Belisario Domnguez :140, Coyoacn Mxico, DF

Esta edicin y sus caractersticas son propiedad de la EDITORIAL PORRA, SA de CV 2 Av. Repblica Argentina 15 altos, col. Centro, 06020, Mxico, D"~

Queda hecho el depsito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN

970-07-7155-5

IMI'R~O EN MXICO

PRlNTEf) IN MEXICO

PALABRAS SOBRE LA TRIGSIMA NOVENA EDICINEl Foro Nacional en su conjunto, toda la Academia Jurdica de Mxico, especialmente la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, sus seres queridos, muchos amigos y por qu no decirlo, este amado pas dio a Ignacio Burgoa Orihuela, mi seor padre y autor de este libro, entre otros que todos conocemos, el postrer adis la maana del domingo seis de noviembre de 2005. Han transcurrido los meses dentro de un duelo multifactico que no pretendo describir, hasta que lleg el da en que la nueva edicin de esta obra deba salir a la luz dando continuidad al afn permanente de su autor: mantenerla siempre vigente. Arrostr entonces como hijo obediente la responsabilidad sublime de cumplir tal anhelo, mxime que este libro es uno de los "hijos intelectuales" de Don Ignacio Burgoa Orihuela, y por ende es tambin mi hermano. El ms sincero amor filial y un profundo respeto a la personalidad inmortal de mi padre y maestro me llevan al convencimiento de que ni yo ni nadie debe alterar ni un pice el contenido y la estructura formal de ninguna de sus obras que la posteridad recibe como un legado invaluable. Tratando de cumplir con ambas premisas superiores e insoslayables, mi modestsirna labor respecto a esta Trigsima Novena Edicin ha consistido en insertar las reformas y adiciones constitucionales que entraron en vigor despus de la edicin anterior, expresando los correspondientes comentarios bajo mi ms estricta responsabilidad, dejndolo indicado en el contexto de la obra, a travs de los sealamientos de impresin adecuados. De esta manera el lector estudioso tendr en sus manos un libro actualizado que cumpla con el beneficio que tantas generaciones ha recibido. Tales reformas y adiciones corresponden a los artculos 1, 3", 14. 18,21, 22 Y26 constitucionales. La memoria de Ignacio Burgoa Orihuela permanecer brillando en el firmamento de las ideas. Ciudad de Mxico, febrero de 2007.IGNACIO BURGOA LLANO

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PREFACIO A LA SEGUNDA EDICINEl conocimiento cotidiano del juicio de amparo a travs de los mltiples y muy diversos casos concretos en que se traduce su vida pragmtica, suscita pa ralelamente variadas cuestiones que conciernen a las garantas individuales (cuya denominacin correcta debiera ser la de "garantas del gobernado"). por constituir ellas. segn es bien sabido. la primordial materia de preservacin de nuestro medio de tutela constitucional. La experiencia jurdica que en ms de dos aos y medio he adquirido como Juez Segundo de Distrito en 1 Materia Administrativa del Distrito Federal. cuyo cargo he venido desempeando desde el 7 de mayo de 1951, as como estudios de carcter terico-especulativo que sobre tpicos de Derecho Constitucional he realizado, implican la fuente de las consideraciones que se contienen en esta segunda edicin de mi libro intitulado LAs GARANTIAs INDIVIDUALES, esperando que las ideas que en ella se exponen sean acogidas por el Foro Nacional con la misma benevolencia que ha dispensado a todas mis modestas y deficientes obras de investgacin jurfdica, Mxico, D. F., diciembre de 1953.

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IGNACIO BURGOA O.

PALABRAS PRELIMINARES SOBRE LA TERCERA EDICINToda obra jurdica debe estar inexorablemente sometida a una constante revisin. Su autor tiene la ineludible obligacin intelectual de asumir una actitud de redoblada vigilancia sobre la evolucin y las transformaciones que, en el devenir del tiempo, experimente la materia de derecho que constituya el tema respecto del que haya emitido sus ideas, a efecto de renovarlas, actualizarlas e, inclusive, rectificarlas. Si entre las instituciones jurdicas y la realidad debe existir la mejor adecuacin posible para evitar que el Derecho se convierta en obsoleto y. por ende, en intil o hasta regresivo, la produccin literaria sobre ellas debe tambin observar un dinamismo peridico que impida que las obras jurfdicas slo conserven un valor histrico, sin proyeccin de actualidad. Estas reflexiones siempre han estimulado y orientado mi modesta labor autoral. Con base en ellas he procurado mejorar mis obras, al presentarse la oportunidad de su re-edicin. Vuelvo, pues, a someter mis Garantas Individua-

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les, a la sana crtica jurdica con motivo de esta nueva edicin, en la que he trata-

do de superar las anteriores. Creo as cumplir el deber intelectual que he mencionado, y para cuya observancia he escatimado, al arduo y absorbente ejercicio profesional, los momentos deliciosos de la ctedra, del estudio y de la meditacin. Mxico, D. F., enero de. 1961.IGNACIO BURGOA O.

ADVERTENCIA SOBRE LA CUARTA EDICINSiguiendo el propsito que ha animado a las ediciones anteriores, en la que ahora sometemos a la opinin jurdica nacional hemos procurado actualizar el presente libro mediante el tratamiento de las cuestiones que, en torno al tema que comprende, se han suscitado por la jurisprudencia y la doctrina. Adems, considerando que nunca obra humana alguna es perfecta sino' constantemente perfectible, hemos propendido en esta cuarta edicin a mejo- ' rar y ampliar el examen de los tpicos que al contenido del presente estudio I conciernen, siempre bajo la idea de su continua superacin, estimulada por la crtica constructiva y cuya formulacin anticipadamente agradecemos. Mxico, D. F., diciembre de 1964.IGNACIO BURGOA O.

PALABRAS DEL AUTOR SOBRE LA QUINTA EDICINFieles a la tendencia anunciada con motivo de cada publicacin de la presente obra, hemos procurado completarla y actualizarla en esta quinta edicin. Todo autor tiene el ineludible deber de perfeccionar sus libros, de corregirlos y superarlos mediante una minuciosa revisin de las consideraciones que informan el contenido de los variados temas que comprenden. Ese deber es fruto del compromiso intelectual que contrae con los lectores y estudiosos y nunca lo hemos eludido. Prueba de ello es que en esta edicin intentamos mejorar las anteriores, siempre acatando el 'principio que ensea que toda obra humana es imperfecta aunque perfectible. Esperamos que as lo juzgue la crtica benevolente y constructiva del lector. Mxico. D. F., noviembre de 1967.IGNACIO BURGOA O.

PREFACIO

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PALABRAS SOBRE LA SEXTA EDICINLa constante vigilancia sobre los criterios que con cierta periodicidad sustenta la Suprema Corte respecto de la temtica y p~oblemtica de las garantas individuales y nuestra modesta pero contmua investigacin en relacin con ellas, han originado que en esta sexta edicin hayamos tenido la oportunidad de complementar y de perfeccionar el contenido del presente libro: De esta manera creemos cumplir con el imperativo intelectual que debe condicionar la tarea .de todo autor de alguna obra jurdica que trate sobre instituciones y conceptos que cotidianamente se aplican en la dinmica del derecho. Huelga decir que esta sexta edicin, como las anteriores, la sometemos gustosamente a la sana crtica de los lectores, cuyos juicios constructivos siempre nos han servido de aliento y de estmulo.

Mxico, D. F., enero de 1970.IGNACtO BURGOA

O.

PALABRAS SOBRE LA SPTIMA EDICINLa presente obra la hemos actualizado mediante la invocacin y comentario sobre las tesis jurisprudenciales y ejecutorias de la Suprema Corte que conciernen a diversas garantas y que se dietaron durante los aos de 1970 y 1971. Adems, no podramos dejar de referirnos en esta edicin al nuevo artculo 10 constitucional que atae a la posesin y portaein de armas, y cuyo texto se publie en el Diario Ofir-al de in Federacin correspondiente al 22 de octubre de 1971.

Mxico, D. F., febrero de 1972.IGNACIO BURGOA

O.

PREFACIO A LA NOVENA EDICINSiguiendo la tendencia observada en lo que respecta a -la elaboraein de las ediciones anteriores de este libro, en la presente hemos procurado introducir a su contenido las innovaciones que hemos estimado ms importantes. Asimismo, actualizamos algunos temas como consecuencia ineludible de las modificaciones que en materia de garantas individuales se han practicado a la Constitucin vigente. Por otra parte, considerando que una obra jurdica debe contribuir al mejoramiento del derecho positivo en lo que a su temtica y problemtica concierne, en esta ocasin tambin sugerimos algunas reformas que en nuestra opinin deben introducirse a ciertos preceptos constitucionales que ataen a las garantas del gobernado.

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PREFACfO

Por ltimo, huelga decir que esta edicin como las anteriores, la sometemos a la sana crtica del lector, del investigador y del estudioso, bajo la promesa de que enmendaremos los errores en que hayamos podido incurrir y cuyo sealamiento agradeceremos cordialmente. Mxico, D. F., agosto de 1975.IGNACIO BURGOA

O.

NOTA PREVIA SOBRE LA DCIMA EDICINEn esta edicin hemos actualizado el presente libro mediante la aplicacin de las tesis jurisprudenciales y ejecutorias importantes que aparecen publicadas en el Apndice 1975 y en los Informes correspondientes a los aos de 1975 y 1976, del Semanario Judicial de la Federacin. Estimamos que esta actualizacin contribuir a incrementar la utilidad consultiva y de estudio de los diferentes lemas que conforman el contexto de nuestra obra. Mxico, D. F., enero de 1977.IGNACIO BURGOA

O.

PREFACIO SOBRE LA DECIMOPRIMERA EDICINEs innecesario reiterar el deber que tiene todo autor, consistente en mejorar permanentemente su obra. En la presente edicin hemos tratado de cumplir ese deber mediante la ampliacin de varios temas de carcter histrico sobre la materia de "Garantas Individuales" y la actualizacin de las consideraciones que sobre ellos formulamos, al travs de la invocacin y del comentario de los ltimos criterios jurisprudenciales y doctrinales. Abrigamos la esperanza de que nuestro libro siga teniendo, para los estudiosos de tan importante materia, la utilidad que benvolamente le han reconocido.

Mxico, D. F., noviembre de 1977.IGNACIO BURGOA

O.

ADVERTENCIA SOBRE LA DECIMOSEGUNDA EDICINEn esta edicin hemos incluido un captulo sobre un tema muy interesante y debatido que se relaciona con el "derecho a In informacin", que es complementario del que estriba en la libertad de expresin del pensamiento previsto en los artculos 6 y 7 constitucionales, habiendo actualizado nuestra obra, ade-

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ms, con la invocacin y el sealamiento de las tesis conducentes a su temtica publicadas en el Informe de 1978. Mxico, D. F., marzo de 1979.IGNACIO BURGOA O.

PALABRAS SOBRE LA DECIMOTERCERA EDICINDos han sido las reformas que en materia de garantas individuales se formularon durante e! ao de 1979, a saber: la que concierne a la elevacin de la autonoma uniuersuaria al rango constitucional y a la preservacin de los menores. Por ende, en la presente edicin comentamos ambas brevemente para mantener nuestro libro en permanente actualidad, sealando, por otra parte, las tesis jurisprudenciales y ejecutorias de la Segunda Sala de la Suprema Corte aplicables a los temas respectivos y que se publican en el Informe de J979. Mxico, D. F., febrero de 1980.IGNACIO BURGOA

O.

PALABRAS PRELIMINARES RESPECTO DE LA DECIMOCUARTA EDICINDurante el lapso comprendido entre la presente edicin y la inmediata anterior, el Congreso de la Unin adicion la Ley Federal de! Trabajo con diversas disposiciones que regulan las relaciones laborales universilaras. Como uno de los subternas de este libro concierne a la autonoma universitaria, hemos asumido la obligacin de aludir someramente a tales disposiciones, sin pretender estudiarlas a fondo por no corresponder este tpico al contenido de nuestra obra. Por otra parte, para dar mayor congruencia a la temtica de la misma, hemos colocado, en un captulo final, el referente a las garantas sociales, royo tratamiento ampliamos con algunas breves consideraciones en tomo a la idea de inters social. Con las ampliaciones a que acabamos de hacer referencia estimamos haber cumplido con el deber que tiene todo autor jurdico de mantener siempre actualizados sus libros. Mxico, D. F., noviembre de 1980.IGNACIO BURGOA

O.

NOTA SOBRE LA DECIMOQUINTA EDICINEs lgico suponer que durante e! breve lapso entre la edicin inmediata anterior y la presente, no se registraron cambios importantes en la normacin

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constitucional de las garantas individuales ni en la jurisprudencia respectiva. La nica reforma practicada en nuestra Constitucin en relacin a ellas, fue la que suprimi la expresin "Consejo de Ministros" inserta en su artculo 29, para sustituirla por la de "titulares de las Secretarias de Esta?o,. lo,~ departamentos administrativos y la Procuradura General de la Repubhca . Sm embargo, hemos considerado ampliar los fundamentos doctrinales de algunos ternas que en esta obra tratamos. para reforzar las consideraciones que a ellos conciernen. Mxico, D. F., junio de 1981.IGNACIO BURGOA O.

NOTA SOBRE LA DECIMOSEXTA EDICINCumpliendo con el deber que tiene todo autor en el sentido de actualizar sus obras, en la presente edicin hemos introducido algunas ampliaciones respecto de ciertos tpicos que abordamos en el presente libro y cuya incorporacin a su texto hemos considerado pertinente no obstante el breve lapso que media entre aqulla y la edicin inmediata anterior. Mxico, D. F., marzo de 1982.IGNACIO BURGOA O.

PALABRAS PREVIAS SOBRE LA DECIMOSPTIMA EDICINPor Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin correspondiente al 3 de febrero de 1983 se introdujeron a la Constitucin Federal diversas adiciones y modificaciones, figurando entre ellas las que conciernen a determinados textos normativos que se refieren a modalidades de las garantias individuales o del gobernado. Por consiguiente, en esta edicin aludiremos a tales adiciones y modificaciones; y como se estructuraron, como preceptos nuevos, los articulas 25, 26 Y 28, en lo que atae a la llamada "Rectora Econmica del Estado", agregamos un capitulo ms a la presente obra que lleva esta denominacin. Huelga decir, por otra parte, que en esta ocasin invocamos la tesis de la Suprema Corte que aparecen publicadas en el Informe de I 982 Y que se relacionan con algunos tpicos que integran el contenido de este libro. Mxico, D. F., junio de 1983.IGNACIO' BURGOA O.

PREFACIO

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NOTA SOBRE LA DECIMONOVENA EDICINCumpliendo la obligacin que todo autor asume, en esta ~dicin hemos seguido actualizando el presente libro conforme al Derecho POSItiVO,. a la doctrina y a la jurisprudencia. Adems, exponemos y comentarnos el cnterio sustentado por la Sala Administrativa de la Suprema Corte en relacin al Derecho a la Informaciim. Mxico, D. F., junio de 1985.IGNACIO BURGOA O.

OBSERVACIN SOBRE LA VIGSIMA EDICINEn esta oportunidad actualizamos el presente libro de conformidad con los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que se exponen en el Apndice de JurispnuInu:ia 1985, independientemente de abordar otros tpicos jurdico-histricos con el afn de enriquecer el contenido de esta obra. Mxico, D. F., octubre de 1986.IGNACIO BURGOA

O.

PALABRAS SOBRE LA VIGSIMA PRIMERA EDICINLas disposiciones constitucionales que prevn las garantas individuales o del gobernado suelen reformarse con relativa poca frecuencia. Por tanto, en la presente edicin nos referiremos a las modificaciones que se han introducido a tales disposiciones durante el breve periodo que abarca la edicin inmediata anterior de este libro. Adems, hemos estimado conveniente formular algunos comentarios en torno a las garantas constitucionales en materia judicial penal a que se refieren los artculos 18 y 19 de nuestra Ley Suprema. Mxico, D. F., mayo de 1988.IGNACIO BURGOA

O.

PREFACIO A LA VIGSIMA SEXTA EDICINCon fecha de agosto y septiembre de 1993, se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin reformas a diversos preceptos constitucionales vinculados a las Garantas Individuales o del gobernado. Por consiguiente en esta edicin

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nos referimos, aunque con someridad a tales reformas, ampliando y actualizando con ello el presente libro. Mxico, D. F., abril de 1994.IGNAGIO BURGOA

O.

PALABRAS SOBRE LA VIGSIMA SPTIMA, VIGSIMA OCTAVA, VIGSIMA NOVENA, TRIGSIMA, TRIGSIMA PRIMERA, TRIGSIMA SEGUNDA Y TRIGSIMA TERCERA EDICIONESEn diciembre de 1994 se publicaron importantes reformas constitucionales en el Diario Oficia! de la Federacin. Entre ellas figuran las concernientes a su artculo 21 estableciendo la impugnabilUui jurisdiccionai de las decisiones del Ministerio Pblico de no ejercitar la accin penal y de desistirse de la misma. En la vigsima sptima edicin aludimos a dicha reforma, que tambin prescribe la necesidad de normativizar la seguridad pblua como funcin del Estado. Con fecha 3 de julio de 1996 se adicion el artculo 16 de la Constitucin con un prrafo para posibilitar jurdicamente la llamada "intervencin telefnica" como medida para combatir la "delincuencia organiwda". En la Vigsima Octava y Vigsima Novena ediciones aludimos a dicha adicin, as como a las modificaciones practicadas a los artculos 20, 21 Y22 constitucionales que se publicaron en la ltima fecha indicada. En la Trigsima Edicin, formulamos algunas consideraciones sobre los derechos humanos desde el punto de vista axiologico y dentolgiJ;o tendientes a precisar su naturaleza para distinguirlos de los derechos subjetivos generales del gobernado. Por lo que concierne a la Trigsima Primera Edicin, Trigsima Segunda y a la presente, nos referimos a las reformas que en 1999 y 2000 se practicaron a algunos preceptos constitucionales, tales como el 16, el 20, el 22, el 27 y el 28, para mantener actualizada esta obra. Mxico, D. F., abril de 1995, agosLO de 1996, septiembre de 1997, agosto de 1998, julio de 1999, mayo de 2000 y febrero de 200 J.IGNACIO BURGOA

O.

NOTA SOBRE LA TRIGSIMA CUARTA Y TRIGSIMA QUINTA EDICINMediante Decreto Congresional pubiicado el 14 de agosto de 2001 se adicion el artculo primero constitucional y se reformaron los artculos 2, 4 Y 18de la Ley Fundamental, La referencia respectiva la hacemos en estas ediciones para tener siempre actualizada la presente obra. Cuidad de Mxico, diciembre de 2001 y noviembre de 2002.IGNACIO BURGOA

O.

INTRODUCCIN FUNDAMENTACIN FILOSFICA DE LAS GARANTAS INDIVIDUALESSumario: l.-La persona humana. H.-La libertad humana. III.-El in-

dividuo, la Sociedad y el Derecho. IV.-Individualismo y Colectivismo. V.-El Marx-leninismo. VI.-El bien comn. VI l.-La Justicia Social. VIIL-Conc1usin.

I.

LA PERSONA HUMANA

Si analizamos sin ningn prejuicio ideolgico los actos, las aspiraciones, las inquietudes, las tendencias 'y, en general, la vida del hombre, podemos observar claramente que todo ello gira alrededor de un solo fin, de un solo propsito, tan constante como insaciable: superarse a s mismo, obtener una perenne satisfaccin subjetiva que pueda brindarle la felicidad anhelada. Si se toma en consideracin esta teleologa, inherente a la naturaleza humana, se puede explicar y hasta justificar cualquier actividad del hombre, quien, en cada caso concreto, pretende conseguirla mediante la realizacin de los fines especficos que se ha propuesto y que se determinan, particularmente, de acuerdo con una vasta serie de causas concurrentes que sera prolijo mencionar. De esta guisa, podemos decir, sin salirnos de la normalidad, que los seres humanos, por ms diversos que parezcan sus caracteres y sus temperamentos, por ms dismiles sus fines particulares, por ms contrarias sus actitudes, coinciden en un punto fundamental: en una genrica aspiracin de obtener su felicidad, que se traduce en una situacin subjetiva consciente de bienestar duradero, que no es otra cosa que una satisfaccin ntima permanente. As, para el egosta, la felicidad estribar en procurarse a s mismo los mayores beneficios posibles, aun en perjuicio de sus semejantes; para el altruista, para el filntropo, en cambio, la felicidad, que se revela, repetimos, genrica y formalmente corno una satisfaccin vital subjetiva de carcter durable. consistir en hacer el bien a sus congneres, a su pueblo, a la sociedad de que forma parte. Con toda intencin hemos sealado estos dos ejemplos, cuya materia la constituyen precisamente dos tipos opuestos de individuos, para subrayar la circunstancia indubitable y apodctica de que todo hombre tiene un fin9

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LAS GARANTAS INDMDUALES

supremo, al cual estn subordinados, normalmente, todos los dems fines concretos y sucesivos que se forje: conseguir su propia felicidad, apreciada sta en la forma ya anotada. Esta finalidad ltima del ser humano, esta teleologa genrica del individuo, se revela en cada caso concreto mediante los propsitos privativos y particulares que cada quien conciba, y cuya pretendida consecucin determina los actos exteriores del sujeto, que en su conjui.to constituyen el desenvolvimiento de l r personalidad humana. Hemos dicho que todo hombre aspira a algo;' que todo ser humano concibe determinados fines por realizar y que implican la manera de conseguir su felicidad partieular; que normalmente es imposihle siquiera representarse a un individuo que no tenga aspiraciones, propsitos y anhelos, hacia cuya verificacin encauza sus esfuerzos vitales, subjetivos y objetivos. Por consiguiente, debe colcgirse indubtablcmcntc que la teleologa de la vida del hombre normal es consubstancial a su propia ndole y condicin naturales. En otras palabras, la vida humana misma es, en esencia, la propensin de obtener la felicidad. Nadie acta consciente y deliberadamente para ser infeliz.' b" En la conducta inmanente y trascendente de todo hombre hay siempre un "querer" o volicin hacia la consecucin de propsitos o fines que denoten la felicidad, aunque sta no se logre. De ah que el vivir humano tiene como causa determinante el deseo y como fin la realizacin de lo deseado. Recasns Sic hes, citando a Ortega y Gasset, afirma que "la vida es intimidad con nosotros mismos", traducindose en "un hacer algo, determinado, positivo o negativo, un determinar qu :voy a hacer, por consiguiente, en este sentido un hacer". Exponiendo el pensamiento del ilustre filsofo espaol, concluye dicho autor que "la esencia del hacer, de todos los humanos haccres, no est en los instrumentos corporales y psquicos que intervienen en la accin, sino en la decisin del sujeto. en Sil determinacin, en un puro querer previo al mismo mecanismo evolutivo";' t Para Santo Toms de Aquino, la finalidad que toda persona debe perseguir estriba en la consecucin riel bien, el cual es consubstancial a su naturaleza de ser racional. En otras palabras, parafraseando las ideas del doctor Anglico, se puede afirmar que el objetivo vital del hombre estriba en desenvolverse a s mismo, en realizar su propia esencia y, por ende, e!11 Esta necesidad teleolgica del hombre la expresa el ilustre jurisfilsofo alemn Rudol/ t'on Ihering en los siguientes trminos: "Obrar y obrar por una finalidad son equivalentes; una accin sin fin es un absurdo tal como un efecto sin causa". (El Fin en el Derecho, Tomo 1, pg. 30).

1 bl, Epicteto deca: "Libre {'S quien vive como desea; aqul que no puede ser coaccionado, impedido, violentado. .. acaso alguien quisiera vivir jams sufriendo, temiendo, suplicando, envidiando, deseando sin lograr satisfacciones, aspirando y cayendo? Nadie." {Disertaciones, IV, t y 4~5. En El Pensamiento lUiguo de Rodolfo Mondo1fo, pg. 195, dr:l Tomo 11.) 1 {, Filoseia del Derecho, P.$S, 7071.

FUNDAMENTACION FILOSFICA DE LAS GARANTAS INDMOUALES

II

actuar contarme a la razn; de ah, la mxima del ilustre aquinatense que prescribe "Obra de acuerdo con los dictados de Su naturaleza racional". Sin embargo, independientemente de cul sea el desidertum deontolgico del hombre, tema que corresponde a la axiologia, lo cierto es que, segn aseveramos con antelacin, el individuo humano propende hacia la felicidad, revelada sta formalmente como una situacin subjetiva de satisfaccin permanente originada por una serie de actos mltiples concatenados entre s hacia el logro de un propsito vital fundamental. El contenido de la mencionada situacin subjetiva depende de diversos factores de ndole variada y de .caracteres eminentemente personales, los cuales estn predeterminados, a su vez, por la accin que sobre el hombre ejerce el medio ambiental social en que se desenvuelve, por lo cual ste es el que legitima el aludido estado de satisfaccin cuando su substratum no pugna con las ideas morales, polticas y jurdicas socialmente sustentadas en una poca y en un lugar histricamente dados. Por ende, para que una determinada "felicidad" individual sea socialmente permisible y consiguientemente, no susceptible de impedicin u obstruccin, debe incidir en un mbito de normalidad humana que autorice al sujeto a perseguir una finalidad que no sea extica a las dimensiones morales de la sociedad en que la persona se desarrolla. Ahora bien, hemos aseverado que cada ser humano se forja fines o ideales particulares, que determinan subjetivamente su conducta moral o tica y dirigen objetivamente su actividad social. Pues bien, en la generalidad de los casos, el hombre hace figurar como contenido de su teleologia privada la pretensa realizacin personal y objetiva de valores, esto es, cada sujeto, en la esfera de su actividad individual interior y exterior, procura obtener la cristalizacin en su persona de determinado valor, en el amplio y filosfico sentido de este concepto. As, verbigracia, habr individuos a quienes seduzca notable y relevantemente el valor belleza, cuya ansiada consecucin engendrara su respectiva conducta; existirn otros' a quienes les preocupe realizar el valor justicia, y, por ltimo, para no ser prolijos en la ejemplificacin, no faltarn sujetos cuya teleologa consista en procurar la realizacin concreta de valores de menor jerarqua y aun de valores negativos. De todo y por todo lo expuesto, creemos haber demostrado otro supuesto que, como el contenido en prrafos que anteceden, es inseparable de la naturaleza humana, enuncindolo de la siguiente manera: al integrar su propia finalidad vital, el hombre pretende realizar valores, independientemente de que sean positivos o negativos.':! Al formular estas aserciones, hemos prescindido deliberadamente de toda consideracin do tipo ideolgico para concebir, en cuanto a su contenido, la finalidad natural del hombre. Dicho de otra manera) no pretendemos adscribir a esta finalidad ningn Mlh~tra. tum eidtico especifico, o lea, es ajena a nuestra intencin toda cuestin que se re-lacione con la jwtiflCaci6Jl o lctgitimaciQn reli..q~ moral o social de los fines a que la conducta

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LAS GARANTAS INDIVIDUALES

La circunstancia de que todo ser humano tenga o deba tener una "tcleologa axiolgica, e! hecho de que e! sujeto encauce su actividad externa e interna hacia la obtencin concreta de un valor o hacia su realizacin particular, ha provocado la consideracin de la personalidad humana en su sentido filosfico, esto es, ha suscitado la concepcin del hombre como persona. En efecto, se ha dicho que e! hombre es persona en cuanto que tiende a conseguir un valor, a objetivarlo en actos y sucesos concretos e individuales, por 10 que de esta guisa, e! concepto de personalidad resulta de la relacin entre el hombre como ser real y biolgico y su propia releologa axiolgica, esto es, de! vnculo finalista que el ser humano, como tal, entable con el reino o esfera valoratva o, como dira e! doctor Recasns Siches, "el criterio para determinar la personalidad es e! constituir una instancia individual de valores, el ser la persona misma una concreta estructura de valor", agregando: "El hombre es algo real, participante de las leyes de la realidad; pero al mismo tiempo es distinto de todos los dems seres reales, pues tiene una conexin metafsica con el mundo de los valores, est en comunicacin con su idealidad." Como 10 hace notar el mismo autor, "en Kant el concepto de persona surge a la luz de una idea tica. Esto es, la persona se define no atendiendo slo a la especial dimensin de su ser (v. gr., la racionalidad, la individualidad, la identidad, etc.), sino descubriendo en ella la proyeccin de otro mundo distinto al de la realidad, subrayando que persona es aquel ente que tiene un fin propio que cumplir por propia determinaewn, aquel que tiene su fin en s mismo y que cabalmente por eso, posee dignidad, a diferencia de todos los dems, de las cosas, que tienen su fin fuera de s, que sirven como mero medio a fines ajenos y que, por tanto, tienen precio"." Comentando e! pensamiento de [aoques Maritain, Recasns Siches aade: "Cuando decimos que e! hombre es persona, con esto significamos que no es solamente un pedazo de material, un elemento individual en la naturaleza, como un tomo, una espiga de trigo, una mosca o un elefante. Cierto que el hombre es un animal y un individuo; pero no como los dems. El hombre es un individuo que se caracterza por la inteligencia y la voluntad. No existe slo de un modo biolgico, antes bien, hay en l una existencia ms rica y ms elevada; superexiste igualmente en conocimiento y en amor."

humana debe estar vinculada, ya que simplemente hemos reputado a la felicidad del hombre como un objeto vital desde el estricto punto de vista formal, r-sto cs. como un continente susceptible: de colmarse por variados contenidos. 11 Filolofl:a del 1Jnulw. pgs. '103 y 209, Panorama del Pensamiento Jurdico t!'n et Siglo XX. Tomo H, pg-. lttl. Ed. 1963.

FUNDAMENTACIN FILOSFICA DE LAS GARANTiAs INDlVIDUALES

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II.

LA LffiERTAD HUMANA

Una de las condiciones indispensables, sine qua non, para que el individuo realice sus propios fines, desenvolviendo su personalidad y propendiendo a lograr su felicidad, es precisamente la libertad, concebida no solamente como una mera potestad psicolgica de elegir propsitos determinados y escogitar los medios subjetivos de ejecucin de los mismos, sino como una actuacin externa sin limitaciones o restricciones que hagan imposible o impracticable los conductos necesarios para la actualizacin de la teleologa humana. La existencia sine quu non de la libertad, como elemento esencial d! desarrollo dc la propia individualidad, encuentra su sustrato evidente en la misma naturaleza de la personalidad humana.' nr Efectivamente, hemos hecho hincapi en la circunstancia de que la persona tiende siempre a realizar su propia finalidad, que por lo general se traduce en el anhelo de operar valores subjetiva u objetivamente, segn el caso. Ahora bien, la calidad y cualidad de los fines particulares deben estar de acuerdo con la idiosincrasia y el temperamento especficos del que los. concibe. Por ende, los fines o propsitos deben ser forjados por la propia persona interesada, pues sera un contrasentido que le fueran impuestos, ya que ello implicara no slo un valladar insuperable para el desenvolvimiento de la individualidad humana, sino que constituiria la negacin misma de la personalidad, porque la nocin de sta "implica la de totalidad y la de independencia".' Los anteriores asertos se robustecen con la estimacin kantiana acerca de la personalidad, en la que se la aprecia como un auto-fin humano, esto es, que el hombre constituye un fin de s mismo y no un mero medio para realizar otros propsitos, que se suponen impuestos. Si el hombre, si la persona human" estuvieran constreidos a realizar ciertos fines determinados de antemano sin intervencin de su libre albedro, se destruiria entonces la personalidad, ya que en tal hiptesis, el sujeto sera empicado como un mero medio de verificacin de los propsitos materia de la aludida pre-determinacin, no constituyendo, por ende, un fin en s mismo (auto-fin), en que estriba su propia evolucin. Sobre el particular, Juan Manuel Tern Mata, en un interesante estudio sobre los valores jurdicos, se expresa as: "En su valor positivo existira la libertad en cuanto no se tenga un medio como puro fin, porque en este caso, la conducta o el acontecer libre se encadena, ya que lo condicionado, medio, se hace condicionante y a priori desaparece la posibilidad de elegir fines que slo se dan para el sueto en cuanto no se subordina a un motivo limitado, a lo que debe ser medio, sino que aspira4 bis Libertas est naturalis facultas eius, quod cuique lacere libet, nisi si quid vi, aut jure proibetur, (La libertad es una facultad natural de hacer aquello que a cada uno le agrada, si no le est prohibido por alguna ley o lo impida la violencia.} (FLORENTINO, Digesto, Libro l. Ttulo Quinto y nmero 4.) e O p. Cit.} la misma pgina.

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a un infinito fin que es la idea de su propia personalidad. En consecuencia, lo estimable de la libertad estriba en el orden de los medios y los fines, esto es, de la voluntad misma. Pero cuando una voluntad dterminada obliga a la persona exclusivamente a un objeto limitado, por dulces que los lazos sean, el sujeto del querer est en trnsito de no ser persona, de no ser libre, ya sea que la elecci6n de fines le est vedada al convertirse en mera cosa condicionada en esclavitud." De todo Jo asentado con anterioridad se desprende que la libertad de elecci6n de fines vitales es una mera consecuencia no s610 l6gica y natural del concepto de la personalidad humana, sino un factor necesario e imprescindible de su desenvolvimiento. Por eso Kant ha dicho: "personalidad es libertad e independencia del mecanismo de toda naturaleza"," y Fichte se ha expresado: "m ser es mi querer, es mi libertad; s610 en mi determinaci6n moral soy dado a m mismo como determinado". Por otra parte, la escogitaci6n de medios o conductos para realizar dichos fmes debe obedecer al juego del libre albedro del hombre, en cuya prctica consiste la conducta humana, tanto interna (moral) como externa (social). Se dice, entonces, que en este sentido la persona es "autnoma", puesto que tanto desde el punto de vista subjetivo, en sus meras relaciones morales, como desde el punto de vista objetivo, en la formulacin de sus propias normas que regulen su' actividad externa dirigida a la cristalizaci6n de sus fines, su condueta respectiva siempre es normada por disposiciones, reglas o ideas que ella misma se crea o forja, o, como dira el doctor Recasns Siches, "la vida que tiene que hacerse, tiene que hacrsela el yo

zobispo de Sevilla, que recogieron- eCproverbio de Horacio, concebido en estos tnninos: "Rey que no rige y corrige en justicia, o se aparta de lo recto, pierde el nombre de rey." Considerando al pensamiento teolgico-poltico de San Isidro como el antecedente de las Cortes medievales espaolas, Ismael Diego Pire;: sostiene que sus teoras sobre el gc.. bierno de los pueblos "se fundamentan en la garanta para el_ rey y para los sbditos".

Cdigos espaoles. Introduccin al tomo 1 por don Joaqun Francisco Pacheco, 1847. Posiblemente," -eIca-declar~cin ~'e-n-!pir6en jas ideas de San Isidoro, ar-

esta

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LAS GARANTAS INDIVIDUALES

Juzgo, pues "la monarqua goda en su primer periodo hasta Teodoredo y en su segundo periodo hasta Leovigildo, fue completamente ilimitada y absoluta", pero "desde Recaredo en adelante los concilios y el poder episcopal, si no de derecho, de hecho la limitaron"." El libro segundo del Fuero Juzgo regula los "juicios y causas", ordenndose en los dems, cuestiones de derecho civil (casamientos, filiacin, contratos, patronazgo y clientela), de derecho penal (delitos diversos, penas, tormentos, etc.) y de derecho rural y militar (divisin de tierras entre godos y romanos, arrendamiento de tierras, peculio de los siervos, divisin de heredades, servieo militar obl~atorio y penas por eludirlo o por encubrir su evasin). Otro muy importante estatuto que integraba el derecho escrito espaol era el Fuero Viejo de Castilla, el cual, como ordenamiento compilador de diversos fueros y disposiciones anteriores, fue publicado en 1356, componindose de cinco libros. El primero de stos trata de cuestiones de derecho pblico, tales como las relativas a los derechos y deberes de los fijosdalgo de Castilla, a las cosas que pertenecen al seoro de! rey, a la facultad real para desterrar a los nobles y a los derechos de los desterrados, a los quebrantamientos de las heredades de los fijosdalgo, etc. En e! libro segundo se regulan tpicos de derecho penal; en e! tercero, los procedimientos ju:Iiciales en e! orden civil, y en el cuarto y quinto, instituciones de derecho civil. En cuanto a las Leyes de Estilo, tambin conocidas con el nombre de Declaraci6n de las Leyes del Fuero, no constituyeron una legislacin propiamente dicha, sino un conjunto de reglas establecidas por los tribunales a manera de jurisprudencia que vinieron a definir y aclarar, mediante la interpretacin adecuada, disposiciones contenidas en diversos ordenamientos anteriores sobre diferentes materias jurdicas. Una de las legislaciones que en forma singularmente marcada contribuy a la unidad de! derecho espaol y antecedente inmediato de las famosas Siete Partidas de! rey don Alfonso X, el Sabio, fue el Fuero Real de Espaa debido al "noble rey" don Alfonso IX. Este fuero se compone deagregando: "y da entrada (San Isidoro) al poder moderador de la facu1:ad real, que puede ser anatematizada o limitada por el Consejo o Concilio de los primates del reino." (Presencia Universal de Espaa, pg. 101.) 56 Op. cit., introduccin al tomo 1, pg. XXIX. Los citados "concilios" fueron desde sus albores reuniones de eclesisticos de diferentes jerarquas o categoras que se celebraban en diversas ciudades espaolas. siendo las ms connotadas por dicho motivo las de Sevilla. Zaragoza y Toledo. Los asuntos-que en tales reuniones se trataban eran primeramente de carcter religioso, pero ms tarde se abordaban y resolvan cuestiones de tipo poltico y jurdico laico; y prueba de ello es que de algunos concilios, principalmente de los de Toledo. convocados y presididos en general por los mismos reyes visigodos, emanaron no slo restricciones al poder real. sino verdaderas normas de organizacin del reino, as como disposiciones de derecho de diferente Iedole, sobre todo en materia civil y penal. Fue as ccurc, segn tesis generalmente aceptada, de los concilios de Toledo surgi el Fuero Juzgo como la legislacin ms completa e importante que se expidi en Espaa durante la poca visigtica.

SITUACI~ .\ cuatro libros en

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los, que se norman diferentes cuestiones de derecho, principalmente en el civil y en el penal. Por otra' parte, el Ordenamiento de Alcal, expedido por don Alfonso XI en el ao de 1348 en Alcal de Henares en los treinta y dos ttulos que comprende, regula como los otros cuerpos legales diferentes' cuestiones ataederas a diversas ramas juridicas principalmente en lo que concierne al derecho civil, penal y procesal. La unificacin del derecho estatutario de los reinos dc Castilla y Len se realiza con la expedicin de Las Siete Partidas, elaboradas bajo el gobierno del rey don Alfonso X, llamado con justicia el Sabio por el gran acervo cultural que posea. Puede afirmarse; sin hiprbole, que dicho monumental ordenamiento constituye una de las obras ms geniales que el pensamiento humano haya producido en pleno medievo por lo que respecta al derecho positivo, habindose no slo codificado en l bajo un sistema normativo unitario mltiples disposiciones contenidas en cuerpos legales anteriores, incluyendo a las de los diversos fueros municipales, -sino adoptado principios prevalentes de la filosofa poltica de la poca y del Derecho Romano oue pareca haberse olvidado en Iegislaciones precedentes." As, en la Primera Partida se explica Jo que debe entenderse por "derccho natural", por el de gentes (jus gentium), por leyes, usos, eostumbrcs y fueros, prescribindose el carcter realista quc debe tener toda legislacin, en el sentido de que sta debe amoldarse a las necesidades que vayan surgiendo en la vida de los pueblos y experimentar todos los cambios y rnodificaciones que aconseje la realidad social. En la Segunda Partida se comprende el derecho poltico, cuyo principio de sustentacin lo constituyen las ideas que en la Edad Media imperaban sobre la radicacin de la soberana, o sea, que sta resida en la persona del monarca por "derecho divino", reputndose al rey como "vicario de Dios" con poder sobre sus sbditos "para mantenerlos en verdad y en justicia cuanto en lo temporal" (ley quinta) _ En otras disposiciones de dicha Partida se consigna el rgimen monrquico absoluto, pues siendo el rey el representante de Dios sobre la Tierra en lo concerniente a los asuntos no espirituales, entre aqul y sus gobernados no deba existir ningn lmite que restringiera la actividad real que no fuese la propia conciencia del monarca encauzada por reglas de tipo religioso y moral que preconizaran un tratamiento humanitario, .padoso y caritativo para los sbditos. Es por ello por lo que. la mencionada Partida, aunque haya instituido un rgimen monr31 Por no corresponder al tema del presente libro, no est en nuestro nimo formular una crtica exhaustiva de las Siete Partidas, pues la labor correspondiente incumbe a los historiadores del Derecho .Universal, sin que dejemos de recomendar el importante estudio Que sobre dicho ordenamiento ha elaborado el ilustre iurisconsulto espaol don Pedro Gmez de la Serna, y que se contiene a guisa de mtroduccin en el tomo II de -la compi':' lacln llamada Cdigos EiPaioles, edici6n 1849.

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LAS GARANTAS- INDivmuALES ,

quco absoluto, condenaba la tirania en sus aspectos brutales y totalmente despticos, al atemperar con mximas morales e! poder irrestricto del rey. Las dems Partidas regulan cuestiones de derecho procesal; cvly penal, cuya refereucia rebasa los lmites propios de! presente libro, por lo que omitimos su tratamiento. A pesar del designio real para que las Siete Partidas mplicasen un cuerpo dispositivo unificador de! derecho estatutario espaol derramado en difercntes ordenamientos, lo cierto fue que subsisti la diversidad de cuerpos legales multiplicada por infinidad de fueros generales, provinciales y municipales. En e! decurso de la vida jurdica de Espaa y hajo la idea de establecer una unidad legislativa, en diferentes pocas se expidieron diversos ordenamientos, tales como e! Espculo (considerado por el mismo rey don Alfonso el Sabio como el "espejo de todos los dercchos'[, y las Ordenanzas Reales de Castilla, que fue una especie de compilacin de varias leyes dispersas o contenidas en los antiguos cdigos, como e! Fuero Real, las Leyes de Estilo y el Ordenamiento de Alcal, formulada por e! jurisconsulto Alfonso Diaz de Montalvo y que en realidad no form parte de! derecho positivo espaol por no haber, obtenido la sancin real. En el ao de 1505 e! rey don Fernando e! Catlico, despus de! fallecimiento de su consorte la reina Isabel, orden la publicacin de las llamadas Leyes de Toro, denominadas as porque se expidieron por las Cortes celebradas en la villa de ese nombre. Sin embargo. no se logr la unificacin de la legislacin espaola, habiendose urgido en el ao ce 1523 al emperador Carlos y para que procediese a la expedicin de un ordenamiento que se aplicasejridistintamente en todo e! reino y que concluyese la anarqua que en el orden' legal exista. Aos ms tarde, y despus de reiteradas reclamaciones formuladas por las Cortes, se nombr a varios jurisconsultos para que emprendiesen la tarea unificadora mediante la expedicin de un ordenamiento que viniese a resumir a los mltiples y variados cuerpos legales dispersos, y fue as como en el ao de 1567, bajo e! reinado de Felipe I1, se public un importante cdigo que se conoce con el nombre de Recopilacwn de las Leyes de Espaa, dividido en nueve libros. Dicha Recopilacin, segn lo afirma Daz y Mendoza," era incongruente, contradictoria y poco prctica, pues su aplicacin en la realidad ofreca muchas dificultades. Fue preciso que la autoridad real, a travs de las consultas despachadas por su Consejo, aclarase mltiples dudas y limase muchos inconvenientes que la mencionada Recopilacin presentaba al ser aplicada en la prctica; y e! conjunto de todas esas consultas, a las que se dio e! nombre de Autos Acordados, propiamente constituy una especie de jurisprudencia explicativa de diferentes disposiciones contenidas en e! citado cdigo. Esta situacin subsisti en Espaa hasta lilaS en que file promulgado el ordenamiento denominado Novsima Recopilaci6n de Leyes .Be Espaasa Cdigos espaoles, tomo VII. Introduccin, por F.' de P. Dlaz y Mendoza.

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bajo el reinado de Carlos IV, implicando una regulacin minuciosa y detaliada de diferentes materias jurdicas, por lo que no se la puede considerar exclusivamente como un cdigo procesal, ni civil, ni penal, ni de comercio, sino que Hes todo ello a la vez" ,69 En efecto, el ordenamiento a que acabamos de aludir, a travs de sus cinco tomos o partes, trata sobre la Santa Iglesia y sus derechos (tomo primero); sobre el rey y su casa y corte, su jurisdiccin por conducto del Supremo Consejo de Castilla, Chancilleras y Audiencias (tomo segundo); sobre los vasallos y los pueblos (tomo tercero); sobre las ciencias, artes y oficios, comercio, moneda y minas (tomo cuarto) y sobre contratos, obligaciones, testamentos, herencias, juicios civiles, delitos y juicios criminales

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(tomo quinto). La somera resea que acerca de los principales ordenamientos que integraron el derecho positivo espaol hemos brevemente delineado, nos conduce a la conclusin de que en ste, hasta antes de la Constitucin de Cdiz de marzo de 1812, no se consagraron, a titulo de derechos subjetivos pblicos, las fundamentales potestades libertarias del gobernado frente al poder pblico radicado en la persona del rey y emanado de su autoridad. En otras palabras, si el sbdito carecia de un verdadero derecho oponible a la actividad de las autoridades y si stas, por tanto, no teman a SU cargo obligaciones propiamente jurdicas en favor de los gobernados que les haya impuesto alguno de los estatutos sucintamente comentados, es lgico inferir que en los diferentes reinos que en el decurso del tiempo formaron el Estado espaol, no descubrimos antecedentes histricos de nuestras garantas individuales. Sin embargo, no debe creerse que, por no haberse consagrado derechos individuales pblicos en beneficio del gobernado en los distintos ordenamientos que hemos mencionado, el poder del monarca debiese ser tirnico o desptico, pues, segn afirmamos anteriormente, a pesar de que en ellos se registra la institucin de un rgimen absoluto, el derecho natural, concebido con un contenido ideolgico cristiano, no dejaba de ser la norma suprema que regia la actuacin real. Tan es as, que en la Ley 31 del TItulo 18 de la Tercera Partida de don Alfonso el Sabio se dispona que "Contra derecho natural non debe valer privillejo, nin carta de Emperador, rey nin otro seor. E si la diere non debe valer", adems de que, como se deca en el Fuero Juzgo, slo legitimaba al monarca su conducta conforme a derecho y justicia. . Pero independientemente de los cdigos que hemos reseado, el derecho positivo espaol se localizaba en mltiples tueras o estatutos particulares que . en los distintos reinos de la pennsula ibrica y en diferentes pocas expedan los reyes, tanto en favor de los nobles o "fijosdalgo" (fueros nobiliarios) como en beneficio de los moradores de las villas o ciudades (fueros munilHlldem.

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cipales ), El otorgamiento de estos ltimos obedeca a diversos motivos, bien de carcter militar o bien de ndole poltica, pues para recompensar las hazaas de los habitantes citadinos en las campaas de reconquista contra los moros principalmente, o para menguar e! podero que los seores feudales ejercan sobre los pobladores de sus dominios, e! rey conceda a unos o a otros determinados privilegios que solemnemente juraba cumplir y hacer cumplir. Entre otras prerrogativas, en e! derecho foral se descubren las que ataan a la seguridad personal de los villanos o ciudadanos frente a posibles desmanes de los poderosos, as como a cierta especie de autonoma gubernativa de la comunidad municipal. La tutela de los fueros, por otra parte, estaba encomendada a un alto funcionario judicial, denomnado Justicia Mayor, tanto en Castilla como en Aragn especialmente, quien deba velar por su observancia en favor de las personas que denunciasen alguna contravencin a las disposiciones forales." No debemos olvidar, por otra parte, e! Pacto Poltico-civil acordado en las cortes de! reino de Len e! ao de 1188. En dicho documento se contienen diversas disposiciones sobre materias distintas de carcter civil, penal, poltico y administrativo, y entre ellas las concernientes a la inviolabilidad del domicilio por e! rey (art. 6) y a la garantfa de audiencia (art, 13)." Uno de los fueros que ms significacin tiene para la antecedencia hispnica de algunas de nuestras garantas individuales, es sin duda el llamado Privilegio General que en e! reino de Arag6n expidi don Pedro 111 en e! ao de 1348, estatuto que ya consagraba derechos fundamentales en favor de! gobernado oponibles a las arbitrariedades de! poder pblico en lo que concierne a la libertad personal. Las garantas de seguridad jurdica que dicho fuero general contena en beneficio dc sta se hacan respetar a travs de distintos medios procesales que l mismo institua y los cuales se conocen con e! nombre de "procesos forales", constituyendo algunos de ellos verdaderos antecedentes o precedentes hispnicos de nuestro juicio de amparo y cuyo estudio no abordamos por no corresponder al presente libro." La limitacin de las funciones reales encontr en Espaa su consagracin definitiva en la Constituci6n de 1812, que contiene ya declaraciones terminantes que involucran sendas garantas individuales, tales como las relativas a la de audiencia (art. 287), a la de inviolabilidad del domicilio (art. 306), a la de proteccin a la propiedad privada (art. 4), a la de libertad de emisin de! pensamiento (art. 371), proscribiendo, en cambio, la religiosa, al disponerse en su articulo 12 que la religin oficial de Espaa ser la catlica, apostlica y romana, y que e! ejercicio de cualquier otra debera prohibirse por las leyes.GO Vase nuestro libro El Juicio de Amparo. en que tratamos acerca de dicho funcionario judicial. 1UALES

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con los secretarios de Estado, jefes de Departamentos autnomos y Procurader de la Repblica) ,'" 'lo tiene la facultad de tomar la iniciativa para suspender las garantas individuales, la cual, para que produzca el acto juridico suspensivo propiamente dicho, y por ende, para que surta sus efectos legales, requiere la aprobacin del Congreso de la Unin o, en los casos dc receso de ste, de la Comisin Permanente. Como se ve, en un decreto de suspensin dc garantas individuales tienen injerencia el Ejecutivo Federal como autoridad a quien exclusivamente compete la iniciativa, y el Congreso de la Unin, injerencia que se traduce en la realizacin de dos actos diferentes imputables a cada uno de dichos poderes, a saber, al primero, la formulacin de los trminos jurdicos en que operar la suspensin, y al segundo, la aprobacin de los mismos y de la iniciativa correspondiente propiamente dicha. En cada uno de esos dos actos en que se revela el proceso de la expedicin del decreto de suspensin de garantias individuales, tanto el Ejecutivo Federal como el Congreso de la Unin gozan de amplias facultades discrecionales para calificar la existencia y gravedad del estado de emergencia que sea la causa de la situacin suspensiva. e) Modalidades juridicas de la suspensi6n En nuestro orden constitucional, la suspensin de garantas individuales se caracteriza por varias modalidades juridieas importantes. En primer lugar, el acto que instituye la mencionada suspensin debe ser materialmente legislativo, conteniendo prevenciones generales, o sea, sin que el fenmeno suspensivo se contraiga a ningn individuo o individuos determinados. Consiguientcmente, un decreto o "ley", que no contenga dicha caracteristica de generalidad, sino que suspenda las garantas individuales en relacin con una sola persona moral o fsica o con un grupo determinado de sujetos, seria inconstitucional a todas luces en primer trmino, porque violaria los artculos primero y 29 constitucionales y, en segundo lugar, debido a que tendria la naturaleza de una ley privativa, cuya aplicacin est prohibida por el articulo 13 de la Ley Suprema. Por lo que concierne al alcance espacial o territorial de la suspensin de garantas individuales, sta puede ser nacional, o sea, tener vigencia en toda la Repblica, o bien regir solamente en un Estado o regin determinados (local). Tal podria suceder, verbigracia, en el supuesto de que se tratara de la perturbacin de la paz pblica en una sola entidad federativa, en la que, para dar fin a la situacin anmala, se suspendieran las garantas individuales, sin que tal suspensin se hiciese extensiva a otros Estados del pas en los que no existiese dicha alteracin.lores eh las Secretarias de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuradura General de la Rep. blica... ", sustitucin que se practic por reforma publicada en el Diario Oficial el21 d, abril de 1981. l!5hi~ Vase la parte final de la nota inmediata anterior.

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LAS GARANTfAs INDIVIDUALES

Otra de las modalidades jurdicas de la suspensin de garantas individuales que se desprende del articulo 29 constitucional consiste en que el acto o la situacin suspensivos tienen un carcter temporalmente limitado o transitorio, rigiendo nicamente mientras subsista el estado de emergencia que los motiv. En relacin con la cesacin de vigencia de la suspensin de garantas individuales se presenta un problema que no deja de tener importancia: esa cesacin se produce ipso iure, una vez desaparecido el estado de emergencia que provoca la mencionada suspensin, o bien se requiere para ello la expedicin de un decreto derogatorio expreso? Estimamos que la suspensin de garantas individuales opera ipso iure una vez desaparecida la causa que la determin, puesto que ni el Ejecutivo ni el Legislativo, ni cualquiera otra autoridad estatal tienen facultad para retardar dicha cesacin (lo cual acontecer si se requiera una ley o un decreto derogatorios expresos), mxime que la Constitucin prolbe tal posible demora al establecer en el artculo 29 que la suspensin de garantas individuales debe decretarse por tiempo limitado, entendindose por tal el lapso durante el cual subsista la situacin que origin dicha suspensin. Adems, la suspensin de garantas individuales no necesariamente debe versar sobre todas las que instituye el ordenamiento fundamental, sino que puede contraerse a aquellas que impliquen un bice a la actividad gubernativa tendiente a hacer frente rpida y fcilmente a los peligros que entraa el estado de emergencia, independientemente de los derechos pblicos subjetivos que involucren. A diferencia del alcance que puede tener el acto o situacin suspensivos de garantas individuales en nuestro actual sistema constitucional, en la Constitucin de 1857 no eran susceptibles de suspenderse las garantas que asegurasen la vida del hombre. Esta imposibilidad de suspensin implicaba evidentemente la nugatoriedad de las facultades con que deban estar investidas las autoridades superiores del pas para hacer frente a los trastornos inherentes a una situacin de emergencia. Fue por ello por lo que los Constituyentes de 1916-17 suprimieron la prohibicin de que las garantias que asegurasen la vida del hombre fuesen susceptibles de suspenderse, al considerarse que "cuando se apruebe por el Ejecutivo en consejo de ministros, y por el Congreso, una medida tan grave como la suspensin de garantias, es evidente que la exigira la salvacin pblica; para que tal medida produzca el efecto deseado, ser indispensable dejar a los poderes que la decretan, libertad para que ellos mismos fijen el alcance de aqulla en vista de las circunstancias. Casos habr, y ya se han visto ejemplos prcticos, en que si la suspensin de garantas no comprende tambin las que protegen la vida, no producir aquella medida otro resultado que poner en descubierto la impotencia del poder pblico para garantizar la seguridad social"."6Uf

Diario de los Debates, tomo H, pg. 260.

LA SUSPENSIN DE GARANTiAS INDIVIDUALES

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En virtud del estado de guerra que prevaleci entre nuestro pas, por un lado, e Italia, Alemania y el Japn, por otro, ha tenido su aplicacin real el artculo 29 constitucional, contenindose la suspensin de garantas individuales en el decreto de 2 de junio de 1942, reglamentado por la Ley de Prevenciones Generales relativa del da 13 del propio mes y ao, o-rdenamientos ambos queconstituyeron los conjuntos normativos orgnicos o reglamentarios del men-

cionado precepto constitucional, as como las reglas fundamentales que sometieron la actitud estatal-autoritaria de emergencia.U T

III.

EL RGIMEN SUSPENSIVO DE GARANTIAS INDIVIDUALES EN LA SITUACIN BLICA PRXIMA PASADA

A fines del mes de mayo de 1942, el Presidente Avila Camacho convoc a todos los miembros de su gabinete, integrantes del Consejo de Ministros, para una sesin memorable con el fin de discutir y aprobar las medidas que habrian de tomarse frente a la doble ofensa que se perpetr a nuestra soberana, habindose acordado unnimemente tres puntos fundamentales: primero, declarar el estado de guerra entre la Repblica Mexicana por una parte, y Alemania, Italia y el fap6n por la otra; segundo, suspender la vigencia de garantas individuales que fueren obstculo para hacer frente, rpida y fcilmente, a la situaci6n, y tercero, solicitar en favor del Ejecutivo Federal facultades extraordinarias para legislar. Estando en receso el Congreso de la Unin, la Comisin Permanente convoc a los miembros de ste a un periodo extraordinario de sesiones, en el cual serian tratados nicamente los puntos acordados por el Ejecutivo, de conformidad con el Consejo de Ministros, y que hemos sealado con antelacin, tal como lo prev e! artculo 79 constitucional en su fraccin IV, convocatoria que en forma de decreto fue publicada en e! Diario Oficial e! 27 de mayo de 1942. Por su parte, el Congreso de la Unin, en sesin extraordinaria celebrada el da 30 de mayo de! propio ao, y una vez que e! Presidente de la Repblica hubo reforzado con slidos y convincentes argumentos su peticin respecto de los tres puntos fundamentales anotados, aprob6 la ley que faculta al Ejecutivo conforme I artculo 89, fraccin VIII, de la Constitucin Federal, para declarar el estado de guerra entre nuestro pas y las naciones del Eje (ley que se public en e! Diario Oficial e! 2 de junio de 1942), declaracin que en forma de decreto presidencial fue publicada en dicho peridico en la misma fecha.13f La t6nica que presentan dichos ordenamientos y las ideas que los sustentaron, configuran un verdadero estado de derecho de la situacin de emergencia en que se vio colocado nuestro pals ; y aunque su estudio reviste en la actualidad un mero inters histrico, el anlisis de sus disposiciones no es de ninguna manera superfluo, ya que &tas pueden constituir el antecedente para el evento, no deseado ni deseable, de que Mxico, por circunstancias aleatorias, tenga que acogerse al rgimen previsto en el artculo 29 constitucional. Esta razn nos-impulsa a reiterar, en la presente edicin, el aIisis referido.

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LAS GARANTIAS INDIVIPUALES

El 2 de junio de 1942 sali publicado tambin e! Decreto de Suspensi6n de Garantlas Individuales expedido por el Congreso de la Unin de acuerdo con los articulas 29 y primero constitucionales, habindose facultado e! Ejecutivo Federal para formular la reglamentacin respectiva (articulo 3 de dicho decreto).A. Carcter y naturaleza del Decreto de Suspensi6n de Garantias

IndividualesEn primer lugar, e! mencionado Decreto, as! como su Ley Reglamentaria, publicada en e! Diario Oficial e! 13 de junio de 1942, eran de carcter general. La generalidad de los citados ordenamientos se traduca en la circunstancia de que la suspensin de garantas individuales que establecan afectaba a todo individuo o habitante de la Repblica Mexicana, independientemente de su condicin particular. En segundo lugar, la suspensin instituida por dichos cuerpos normativos era de Indole nacional, supuesto que afectaba a todo e! territorio de! pas. Los caracteres de generalidad en cuanto a los sujetos afectados y de vigencia nacional, por 10 que toca a su aplicacin territorial de que estaba investido e! Decreto de Suspensin, estaban corroborados por e! texto mismo de sus prevenciones contenidas en e! articulo primero, que deca:"Se aprueba la suspensin de las garantas individuales consignadas en los articulos 4, prrafo primero del 5, 6, 7, 10, 11, 14, 16, 19, 20, 21 prrafo tercero del 22 y 25 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que acord el C. Presidente de la Repblica, previa conformidad del Consejo de Ministros, para todo el territorio y para todos los habitantes de la Repblica."

Otra nota substancial y constitucional de! aludido decreto era la transitoriedad de! mismo, o sea, su vigencia limitada en cuanto al tiempo. Esta vigencia limitada perdurara siempre y cuando subsistiesen los motivos que originaron la expedicin de! multicitado decreto, tal como 10 declaraba ste en su articulo 2, que deca:"La suspensin a que se refiere el artculo anterior, durar todo el tiempoen que Mxico permanezca en estado de guerra con Alemania, Italia y el Japn, o con cualquiera de estos pases, y ser susceptible de prorrogarse, a jui-

cio del Ejecutivo, hasta treinta das despus de la fecha de cesacin de las hostilidades."

B. Alcance del Decreto de Suspensi6n en cuanto a las garantasindividualesEl articulo 29 de la Constitucin establece que la suspensin versar respecto a aquellas garantas constitucionales que "fueren obstculo para

LA SUSPENSiN DE GAIroductor, '2f8 La Ley Orgnica del artculo 28 constitucional, de agosto de 1934. define los monopolios de la siguiente manera en su artculo 3: "Para Jos efectos de la presente ley, por monopolio se entiende toda concentracin o acaparamiento industrial o comercial, y toda situaci6n deliberadamente creada, que permite a una o varias personas determinadas imponer los precios de los artculos o las cuotas de los servicios, con perjuicio del pblico en general o de alguna cIase social." Adems, dicho ordenamiento orgnico presume ;uris tantum la existencia de monopolios en los siguientes casos: en toda concentracin o acaparamiento de artculos de consumo necesario; en todo acuerdo o combinacin de pro-r ductores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, realizados sin autorizacin y' regulacin del Estado, que permita imponer los precios de los artculos o las cuotas de los servicios; y, en toda situacin comercial, industrial o de prestacin de servicios creada deliberadamente, que permita imponer los precios de los artculos o las cuotas de los servicios. {Art, 4'1 de dicha Ley Orgnica.) De dicha presuncin [urs tantum se excluye a las empresas de servicios pblicos concesionadoa que funcionen conforme a las tarifas aprobadas oficialmente y aquellas en que participe el Estado como accionista o asociado. (Art. 6'1) 2U La Ley Reglamentaria del artculo 28 constitucional considera como estanco "el monopolio constituido en favor del Estado para procurar provecho al fisco". {Art. 2'1)

GARANTAs DE LmERTAD

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modificativo o extintivo de situaciones de derecho abstractas e impresionales. Por ende, un impuesto s6lo puede ser creado, modificado o suprimido mediante una ley, tanto en el sentido material del concepto (expresado en los trminos ya expuestos), como en el formal, es decir, como acto emanado de la actividad normal y fundamental del Poder Legislativo, atento 10 dispuesto por la fracci6n VII del articulo 73 de la Constituci6n. La exenci6n de impuestos de que se hiciera beneficiaria a una actividad econ6mica o, mejor dicho, a los individuos o sociedades que la desplieguen, vendra a pugnar con la ndole misma del impuesto, ya que ste debe establecerse, modificarse o suprimirse no para un individuo o un grupo de personas determinadas, sino p;;:"a todos aquellos sujetos fsicos o morales que en nmero indeterminado se encuentren en la situaci6n o hiptesis jurdico-econ6mica prevista en la ley respectiva. Por otra parte, si se eximiese del pago de un impuesto a una persona o a un grupo de ellas numricamente determinadas, se colocara a estos beneficiados en una posici6n ventajosa, en la lid' econ6mica, respecto a sus competidores al evitarles a aqullos una erogaci6n que necesariamente tendran que hacer stos a virtud del desempeo de su actividad. Con ello, a la vez que se menoscabara la libre concurrencia, se violara el espritu de igualdad que inspira a un rgimen constitucional como el nuestro. La declaraci6n constitucional en el sentido de que en los Estados Unidos Mexicanos no habr prohibiciones a ttulo de protecci6n a la industria, involucra otra garanta a la libre concurrencia. En efecto, si no existiera esa disposici6n constitucional, las autoridades, so pretexto de proteger una determinada industria incipiente, podran prohibir que otras actividades econ6micas del mismo ramo se desarrollaran, mermando as la libre concurrencia y violando la garanta de la libertad de trabajo consignada en el artculo 5 de la Ley Fundamental. Hemos afirmado que una garanta a la libre concurrencia que establece la Constitucin consiste en la prohibicin de existencia y funcionamiento de monopolios. Pues bien, esta prohibici6n tiene las siguientes excepciones: las actividades relativas a la acuaci6n de moneda, a los correos, telgrafos y radiotelegraia y a la emm6n de billetes de banco, estn sustradas de la esfera de actuaci6n econ6mica de los gobernados, segn lo dispone el artculo 28 constitucional. Las mencionadas actividades, reguladas por leyes especiales (tales como la Ley Monetaria, la de Vas Generales de Comunicaci6n, la Orgnica del Banco de Mxico), son desarrolladas exclusivamente por el Estado a travs de los organismos autoritarios que corresponda (Secretaria de Hacienda, de Comunicaciones, etc.), constituyendo lo que se llama monopolios estatales. Fuera de esas actividades excepcionales integrantes de la monopolizaci6n del Estado, ninguna otra funci6n es susceptible de constituir un monopolio desde el punto de vista constitucional. Por ende, el

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LAS GARANTfAS INDMDUALES

Estado, nica y exclusivamente en ejercicio de aqullas, puede asumir el aspecto de monopolizador e impedir que cualquiera otra entidad o individuo desempee las funciones que a l reserva la Ley Fundamental. La exencin de un impuesto, hemos dicho, es otra medida que la Constitucin toma para proteger la libre concurrencia. Pues bien, esta garanta encuentra en el propio artculo 28 constitucional salvedades importantes. De acuerdo con tal precepto, las autoridades pueden acordar, a ttulo de privilegio, verbigracia, la exencin de impuestos por un tiempo determinado a los inventores o perfeccionadores de algn aparato o procedimiento industrial, tal como sucede en la prctica, en la que el Ejecutivo suele autorizar dicha exencin a las actividades que sean totalmente nuevas o necesarias para el fenmeno industrial del pas, de conformidad con la legislacin secundaria respectiva. Por otra parte, los privilegios que por determinado tiempo se conceden a los autores y artistas, inventores y perfeccionadores, la Constitucin los instituye tambin como excepciones a la libre concurrencia. De acuerdo con tales privilegios, consignados tanto en la Ley Federal Sobre el Derecho de Autor, por lo que toca a la propiedad artstica y literaria, como en la Ley de Propiedad Industrial, por lo que a esta materia se refiere, constituyen en realidad salvedades al principio general de la libre concurrencia, debido a que imposibilitan o impiden a cualquier persona, que no sea el autor, el artista, el inventor o el perfeccionador, realizar actividad alguna en relacin con las obras e inventos de que se trate, salvo los casos expresamente establecidos por los mencionados ordenamientos. 2. Adems de las garantas antes citadas a la libre concurrencia, el artculo 28 constitucional impone al Estado, por conducto de sus rganos legislativos y no legislativos, la obligacin de dictar y ejecutar disposiciones y providencias tendientes a asegurar dicha libertad. As, en el mencionado precepto de la Ley Fundamental se establece que "la ley castigar severamente y las autoridades perseguirn con eficacia: a) toda concentracin o acaparamiento en una o pocas manos de los artculos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de precios; b) todo acto o procedimiento que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la produccin, industria o comercio, o servicios al pblico; e) todo acuerdo o combinacin, de cualquier manera que se haga, de productores, industriales, comerciantes y empresarios de transportes o de algn otro servicio, para evitar la competencia entre s y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados, y d) en general todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del pblico en general o de alguna clase social". El Cdigo Penal, acatando la .disposicin constitucional que impone a las autoridades estatales la mencionada oblizacin zcnrica, traducida en los objetivos indicados. ha con-

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ceptuado como delitos contra la economa pblica en Su artculo 253 a todo acaparamiento de artculos de primera necesidad o de consumo necesario con el objeto de obtener. un alza en los precios, su ocultaci6n, as como la injustificada negativa para venderlos; todo acto o procedimiento que dificulte o se proponga dificultar la libre concurrencia en la producci6n o en el comercio; la limitaci6n de la producci6n de un artculo de consumo necesario, con el propsito de mantenerlo en elevado e injusto precio; la exportacin de artculos de primera necesidad sin permiso de la autoridad competente, cuando ste sea necesario de acuerdo con la ley; la venta de un artculo de primera necesidad con inmoderado lucro por los productores, distribuidores, mayoristas o comerciantes en general; y todo acto o procedimiento que de alguna manera viole las disposiciones del articulo 28 constitucional. A pesar de la obligaci6n que tienen las autoridades todas consistentes en defender por leyes o actos concretos y diversos la libre concurrencia; no obstante que el Cdigo Penal considera como delito cualquier acto que infrinja las disposiciones involucradas en el artculo 28 constitucional, lo cierto es que en la realidad no han dejado de haber, por un lado, verdaderos monopolios de hecho sobre algunos productos, y, por otro (lo que es ms grave), multitud de reglamentos administrativos que, al imponer una serie de requisitos para el ejercicio de la actividad comercial o industrial que regulan, hacen prcticamente nugatorias la libertad de trabajo y la libre concurrencia. Afortunadamcnte, la actual Suprema Corte, al resolver varios juicios de amparo, ha considerado jurisprudenoialmente que todas aquellas disposiciones gubernativas que fijan ciertas distancias indispensables para el funcionamiento de los establecimientos comerciales del mismo ramo, violan el principio de la libre concurrencia consignado en el artculo 28 constitucional. Los fallos que nuestro mximo tribunal de justicia ha pronunciado en tal sentido y respecto del punto concreto indicado, constituyen un ndice alentador para la conservaci6n de la puridad de nuestra Ley Suprema."! 3. El artculo 28 constitucional, en su tercer prrafo, declara que: "No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores, formadas para proteger sus propios intereses." Esta declaraci6n nos parece superfIua, puesto que evidentemente las agrupaciones de trabajadores, como organismos sociales tpicos, no constituyen ningn monopolio, tomando ste en su concepto recto y estricto. En efecto, un monopolio implica la situaci6n en que una persona o un grupo de personas se colocan para evitar que otros sujetos fsicos o morales distintos de ellos desempeen la actividad que se2j5 Tesis 215 del Apndice al tomo CXVIII del Semanario Judicial de la Federacin. Tesis 43 de la Compilacin 1917~1965, y tesis 376 del Apindice 1975, Segunda Sala. (Tesis 360 del Apndice 1985.)

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reservan, que acaparan. El fin de un monopolio consiste, pues, en el ejercicio exclusivo y excluyente de una determinada funcin en beneficio de un sujeto o de un grupo de sujetos determinados. Por el contrario, una asociacin profesional, bien sea de obreros o de patrones, no tiene ese fin, esto es, no tiende a excluir a ninguna persona moral o fsica del desempeo de ninguna actividad, sino que su objetivo esencial radica en defender o proteger la situacin econmica y social de sus miembros mediante el mejoramiento de sus condiciones. El propio articulo 28 constitucional no reputa monopolios a "las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o del inters general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la regin en que se produzcan, y que no sean artculos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estn bajo la vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorizacin que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso". La no conceptuacin de dichos organismos como monopolios es tambin evidente, si se atiende a la finalidad que persiguen y a las consecuencias que se derivan de su funcionamiento y existencia. En efecto, las sociedades cooperativas de produccin tienen Como fin genrico y comn la reparticin equitativa y proporcional de los rendimientos y utilidades que su ejercicio social produzca, eliminando la distincin entre patrones y trabajadores. El funcionamiento de una sociedad cooperativa no impide que cualquier otra entidad moral o cualquier persona fisica se dedique a la misma actividad econmica a la que dicho organismo jurdico se entrega; por tanto, ni desde el punto de vista de la finalidad perseguida por las sociedades caoperativas, ni atendiendo a las consecuencias que su existencia y funcionamiento engendran, puede afirmarse que constituyan un monopolio, ya que el objeto y los efectos de ste son completamente diferentes de Jos que ataen a las indicadas personas morales. 4. Por lo que concierne a su aspecto histrico, la libre concurrencia ha experimentado una evolucin paralela a la de la libertad de trabajo. En vista de ello, sena superfluo reiterar lo que expusimos al hacer la referencia histrica a la segunda de dichas libertades especificas, por lo que nos remitimos a las consideraciones que en aquella ocasin formulamos. Debemos subrayar la circunstancia de que, no obstante que la libertad de trabajo es el supuesto indispensable de la libre concurrencia Como fenmeno econmico, el desmedido y desenfrenado ejercicio de aqulla, a raz de la Revolucin francesa, hizo en la realidad nugatoria a la segunda. Si bien la libertad de trabajo estaba declarada en la ley como derecho del hombre oponible a toda autoridad, en la prctica su desempeo dependa de condiciones reales de desigualdad en que los diversos grupos sociales y econ6-

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micos se encontraban. Todo hombre tena la misma oportunidad juridica de desempear cualquier trabajo que le acomodara; sin embargo, slo los poderosos, los detcntadores de los medios de produccin, podan aprovecharla. Si bien a principios del liberalismo e individualismo de hecho existi un rgimen de libre concurrencia, merced a ste se fue eliminando de la vida econmica a los pequeos productores. La fbrica, que por su naturaleza misma de productividad gozaba de una situacin favorable en los mercados, fue aniquilando el taller. Desaparecidos los sistemas de pequea producci6n, se formaron los "trusts" o "cartels", que, si en un principio tuvieron como cuna la libre concurrencia, acabaron por destruir a sta, al impedir que toda persona moral o fsica que no perteneciera a ellos, se dedicase a la actividad que dsplegaban, Fue as como surgi el rgimen del absorbente capitalismo que coloc a los trabajadores asalariados, antes pequeos productores, en deplorable condicin econmica. En sntesis, la libre concurrencia, desarrollndose sin barrera alguna, sin previsin de algunas de sus consecuencias necesarias, como los monopolios o la absorcin de los dbiles por los fuertes, es un fenmeno que perjudica a la economa nacional y particular. Por ello, estimamos del todo plausible las prohibcioncs que para su forroacin y funcionamiento establecieron las Constituciones de 57 y vigente en su respectivo artculo 28.A manera de mera referencia de antecedentes debemos decir que en la Novlsima Recopilacin de las Leyes de Espaa se prohibieron "los conciertos, ligas y monopolios" entre personas para "no vender ni contratar aquellas cosas. que son de su trato" sin que los recaudadores de las rentas reales les hicieran

reducciones en los impuestos (ley XII, ttulo XII, que reprodujo la orden de Felipe II dada el ao de 1566); en la Constitucin espaola de 1812 se prohibi al rey "conceder privilegio exclusivo a persona o corporacin alguna" (art. 178, prrafo noveno); la Constitucin Federal de 1824 otorg al Congreso facultad para conceder "derechos exclusivos a los autores por sus respectivas obras" {art. 50, frac. I); en las Bases Orgnicas de 1843 se estableci como obligacin del presidente "Conceder privilegios exclusivos conforme a las leyes a los inventores, introductores o perfeccionadores de algn arte o in-

dustria til a la nacin" (art. 87, frac. XXVII). b) Los servicios Pblicos y el articulo 28 constitucional. Este precepto, segn lo hemos afirmado, dispone que la ley castigar severamente y las autoridades perseguirn con eficacia todo acto o procedimiento que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en los servicios al pblico. Se presenta, pues, el problema de si la libre concurrencia debe operar jurdicamente en los llamados servicios pblicos, problema que, a su vez, plantea otra cuestin presupuesta!, como es la consistente en determinar si es

lo mismo "servicio pblico" que "servicio al pblico".Para dilucidar dichos tpicos es imprescindible que nos refiramos al concepto o nocin de "servicio pblico".

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Doctrinariamente, la nocin de "servicio pblico" ha suscitado diferentes definiciones y conceptos entre los tratadistas de Derecho Administrativo. Hay temas, como la de la escuela de Duguit, denominada realista, que consideran como servicio pblico toda actividad del Estado cuyo, cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes. [ze afirma que la administracin, para satisfacer necesidades de carcter general, emplea dos procedimientos: uno de derecho privado y otro de derecho pblico. El primero es el que USan los particulares cuando dan satisfaccin a las necesidades colectivas y el segundo, que expresa el servicio pblico, se contiene en reglas jurfdicas especiales que tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo de dicho servicio, dando lo ms rpida y completamente posible satisfaccin a las necesidades de inters general?" Posada estima que el servicio pblico "contiene la nacin ms definida, intensificada y dinmica del bien pblico, como cosa distinta del inters particular, o como conjunto de necesidades pblicas y en cuanto a la satisfaccin de stas se reputa funcin de la administracin".'" H auriou sostiene que el servicio pblico es "un servicio tcnico prestado al pblico de una manera regular y continua para la satisfaccin de una necesidad pblica y por una organizacin pblica".'" Presutti asevera que el servicio pblico propiamente dicho es aquel que desempea un rgano del Estado directamente o por medio de concesionarios, diverso del servicio que atienden los particulares para el uso de todos los habitantes indistntamente.?" Bielsa seala como elemento del servicio pblico Su realizaci6n por la administracin pblica directa o indirectamente ."" Vil/gas Basaoilbaso considera tambin como elemento del servicio pblico su prestacin directa o indirecta (mediante concesiones) por la administracin pblica. "Este elemento, dice, excluye las actividades de los particulares que satisfacen necesidades colectivas."'" Paul Duez y Guy Debeyre asientan que: "Crear un servicio pblico es decidir que la satisfaccin de una necesidad renacida como de inters general debe ser obtenida por el procedimiento de servicio pblico, que implica la empresa administrativa de desempear al pblico las prestaciones necesarias." 282 Fraga identifica los servicios pblicos con las atribuciones del Estado, al afirmar que: "El servicio pblico slo habr de referirse a formas especiales de org-anizacin para realizar una de las atribuciones del EstaXJ."os216

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Les Prncipes Gnraux du Droit Administrati, T. II, pgs. 2 y siga. Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, pgs. 268 y aigs. Prcs de Droit Administratif. pg. 44. l stituzioni de Diritto Administrativo Italiano. T. 1, pg. 203. Principios de Derecho Administrativo, pgs. 42 y siga. Derecho Administrativo, T. III, pg. 50. Trait de Drois Administrati, pg. 536. Derecho Administrativo, Ed. 1934, pg. 15.

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De los diferentes conceptos que la doctrina ha elaborado sobre la nocin de "servicio pblico", se pueden deducir los siguientes elementos que integran su implicacin o consistencia jurdica, a saber: a) La existencia de una necesidad colectiva; b) Que esta necesidad se satisfaga, de manera continua y regular, por la actividad del Estado, bien sea que ste la desempee directamente por conducto de sus rganos o bien indirectamente a travs de establecimientos pblicos' creados por l (organismos descentralizados, v. gr.), o de concesionarios particulares. Tal como lo considera la doctrina, y entre ella la teora de jeze sobre todo, para la creacin de un servicio pblico es menester una ley en sentido formal y material, que atribuya al Estado o a los rganos estatales la facultad o la obligaci6n de desempearlo para la satisfaccin de una necesidad social, previendo o no su concesibilidad. De esta guisa, por un acto legislativo se segrega de la esfera de los .partculares la actividad que se repute servicio pblico, adscribindola a la entidad estatal. De ello se infiere que para estimar a una actividad como servicio pblico, se requiere que su desempeo se impute legalmente al Estado, es decir, que ste realice, directa o indirectamente (en este ltimo caso mediante concesin) las prestaciones en que dicha actividad se traduzca. . Por el contrario, cuando el desempeo de una actividad no corresponda normativamente al Estado, sino que sea susceptible de desplegarse por los particulares, tal actividad no configura un servicio pblico propiamente dicho, aunque tienda a satisfacer necesidades colectivas o a realizarse en beneficio de la sociedad y de sus miembros componentes en nmero ilimitado. En esta hip6tesis, se estara en presencia de un caso de seruicio al pblico, que es distinto del servicio pblico. En nuestro rgimen 'jurdico se diferencian con claridad el 8CfVlClO al pblico o actividad de inters pblico, del servicio pblico estricto. Existe un principio de derecho, erigido a la categoria de garanta constitucional (art, 16), que ensea que los rganos estatales slo pueden hacer lo que la ley les autorice y que los particulares pueden desempear todo acto que la ley no les prohba. Por consiguiente, toda actividad que constitucional o legalmente no. se atribuya por modo exclusivo al Estado, es susceptible de realizarse por los gobernados, en ejercicio de la libertad de trabajo que consagra el artculo 5 de nuestro Cdigo Fundamental. Ahora bien, si esa actividad se vincula con un inters social, el Estado debe regularla para preservarlo, exigiendo determinados requisitos para autorizar. su desempeo. De ah que se distinga con nitidez la autorizacin, permiso o licencia para una actividad, de la concesin para realizar un servicio pblico. En el primer caso, la actividad corresponde, por derecho propio y conforme a la libertad de trabajo, al particular, estando su ejercicio condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos que fija el Estado para que dicha actividad no lesione los intereses sociales; en cambio, en el segundo caso, la acti-

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vidad pertenece a la entidad estatal, pudiendo delegar su desempeo (concesi6n) a los particulares. En sntesis, hay servicio phlico, cuando la actividad en que ste se traduzca, se impute constitucional o legalmente al Estado para satisfacer regular y continuamente una necesidad colectiva; por el contrario, no se tratar de un servicio pblico, sino de un "servicio al pblico", en la hip6tesis de que la actividad respectiva no se atribuya por la Constituci6n o por la ley al Estado, teniendo el derecho los particulares de realizarla en ejercicio de la libertad de trabajo, cumpliendo los requisitos que al efecto se sealen legal O rcglamentariamente.v" De las consideraciones anteriormente expuestas, se llega a la conelusi6n de que la prohibici6n de monopolios y, consiguientemente, la libre concurrencia tratndose de servicios, 0010 son operantes en relaci6n con los llamados "seroicios al. pblico", pero no en ]0 que 'respecta a los "seruicios pblicos" propiamente dichos. stos, como se desprende de las ideas anteriormente expuestas, son inherentes a la actividad del Estado, sin que los particulares tengan, por s mismos, y en su calidad de tales, la potestad jurdica de desempearlos, lo que 0010 pueden hacer a travs de un rgimen de concesin. c) Critica al precepto. El articulo 28 constitucional es uno de los preceptos de nuestra Ley Fundamental que con ms urgencia requiere una reivindicaci6n filosfica y una revisi6n desde el punto de vista econ6mico y social, pues su estricta observancia obstaculiza cualquier actividad gubernativa que en el orden legislativo y administrativo pudiera desplegarse para prevenir o remediar los trastornos econmicos que, como fenmenos naturales, produce la libre concurrencia cuando se desarrolla irrestrictamente. Dicho precepto no se justifica desde el ngulo fil0s6fico-jurdico en los trminos mismos en que est concebido; ni es id6neo, bajo el mismo aspecto, para "constitucionalizar" -valga la expresi6n- o legitimar desde el punto de vista constitucional la injerencia estatal en las actividades econ6micas de diferente tipo que desplieguen los gobernados a prop6sito del ejercicio de la citada libertad individual pblica. En efecto, la crtica -en el propio sentido del concepto-- que se enfoque contra el articulo 28 constitucional plantea por modo lgicamente previo la cuesti6n general que consiste en la dilucidaci6n del alcance o extensi6n normativos que debe tener todo precepto en que se consigne una garanta individual frente a la persona humana, por una parte, y frente a la sociedad o colectividad, por la otra. En otras palabras, siendo de la esencia reguladora de la Constituci6n, como de cualquier ordenamiento,2M El criterio de que una de las notas distintivas del servicio pblico es su prestacin por el Estado, ha sido acogido por la Suprema Corte, segn se advierte de las ejecutorias que aparecen publicadas en los tomos LXXXVI, pg. 2,090 Y LXXXIX, pg. 3,795, del Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca.

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normar las relaciones sociales, es decir, los mltiples y diversos vnculos que se entablan dentro del seno de la convivencia humana, principalmente entre dos de sus componentes primordiales, como son, el ndividuo y la colectividad misma, y existiendo la posibilidad, muy frecuente por cierto, de que los intereses de ambos sean opuestos, cmo debe la norma jurdica, sn afectar substancialmente las respectivas esferas de dichas dos entidades sociales, establecer entre ellas una ordenacin adecuada que tienda a la armona o compatibilizacin de los expresados intereses? Cmo debe concebirse constitucionalmente una garanta individual para que el precepto en que se instituya cumpla con el objetivo deontolgieo de toda norma de derecho? Dando por supuesta la idea que comparten todos los espritus dignos de que el hombre es naturalmente libre, es decir, de que la libertad es un elemento inseparable de la personalidad humana -lo cual demostramos en otra ocasin_,2815 y tomando en consideracin, por otra parte, la tesis prolijamente aceptada desde Aristteles hasta nuestros das, en el sentido de que el individuo no vive aislado, sino en constante relacin con sus semejantes, con los cuales forma la sociedad, que a su vez tiene intereses propios, diferentes y hasta opuestos a los de la persona en particular, surge la importante cuestin que estriba cn determinar cmo debe el Derecho y especialmente la Constitucin, a travs de sus-distintos preceptos, regulardichos dos rdenes de intereses, estableciendo entre ellos una verdadera armona y respeto recproco, sin incidir en radicalismo