LAS MEDIDAS CONSERVATORIAS

Concepto de Medidas Conservatorias

Lo impreciso y general del tema, nos hace analizar prima facie, el alcance del concepto de medidas conservatorias. Desde un punto de vista general, pueden ser definidas como el conjunto de medidas a las que por ley est autorizado a recurrir el acreedor de un derecho ya sea real, personal, material o intangible, para la proteccin del mismo, as vemos como bajo la sombra de ste vocablo aparecen contenido en un grupo heterogneo de estas medidas tipos: a) en materia de sucesiones y divorcio, la colocacin de sellos, la designacin de un Secuestrario judicial, etc; b) en materia tributaria, adems del embargo conservatorio, encontramos la retencin de bienes, nombramiento de uno o ms interventores, fijacin de sellos y candados, constitucin en prenda o hipoteca (ver art. 81 del Cdigo Tributario); c) en materia de telecomunicaciones, la clausura de licencias, suspensin e incautacin, (ver art.112 de la ley 153-9, del 27 de mayo del ao 1998);d) en materia de derecho de autor, las medidas restrictivas a la circulacin de la obra que le acuerda el articulo 185 de la ley 65-2000 del 27 de agosto del ao 2000, al autor;e) en materia de venta condicional de mueble, la colocacin del objeto litigioso en manos de un guardin (Art.10 de la ley No.483 del 9 de noviembre de 1964); f) las oposiciones hechas para el no pago de un cheque(art.32 de la ley 2859 de 1951 modificada por la ley 62-2000 de fecha 3 de agosto del ao 2000); y g) en materia personal, enteramente crediticia, tenemos lo embargos conservatorios, los cuales son: embargo conservatorio de derecho comn, el embargo conservatorio comercial, el embargo retentivo, segn que sea trabado con autorizacin de un juez, por la ausencia de un ttulo ejecutivo, la hipoteca judicial provisional, el embargo de efectos mobiliarios que guarnecen los lugares alquilados o arrendados, el embargo contra el deudor transente, y el embargo en reivindicacin.- Qu es embargar? El vocabulario jurdico de Henri Capitan, define Embargar: como accin de poner en manos de la justicia o de la autoridad administrativa, en defensa de un inters privado o pblico, un bien mueble o inmueble, con el fin de impedir que su propietario o tenedor pueda disponer o gozar de l en detrimento del embargante.

La puesta de los bienes del deudor en las manos de la justicia tienen dos objetos: 1) evitar la distraccin o dispersin fraudulenta de los bienes; y 2) la venta de dichos bienes muebles con la finalidad de distribuir su precio entre los acreedores. Efectos que producen las medidas conservatorias: 1) restriccin de los derechos de uso y goce de los bienes embargados; y 2) la indisponibilidad de los efectos embargados.- En el aspecto penal; por analoga con el embargo ejecutivo, se admite la sancin penal, en caso de distraccin de objetos embargados conservatoriamente, cuando, bien sea que se haya constituido como guardin al deudor o que un tercero lo sea.

El profesor Florin Tavares (hijo) considera que: En lo que concierne a la hipoteca judicial provisional, que existe adems de la indisponibilidad otro efecto importante: la atribucin de rango del gravamen. Los efectos conservatorios son de orden inmediato, pero estn sujeta para tener validez y consecuencialmente efectos retroactivos, que las mismas sean validadas por un Juez competente, por lo que, la nulidad o el rechazamiento de la demanda en validez las hace desaparecer sin que puedan retenerse a favor del demandante, derechos o prerrogativas derivatorias de la misma.- Caracteres de estas medidas: Las medidas o vas conservatorias tienen un marcado carcter provisional, de esto nacen las siguientes circunstancias: 1. Los acreedores, deudores y los terceros interesados pueden ejercer acciones definitivas sobre los bienes embargados, excepto que un juez lo haya autorizado para ello. 2. Las medidas tomadas no pueden ser ejecutadas definitivamente hasta tanto el crdito, no sea probado para algunos embargos, como se explicar ms adelante, la urgencia y el peligro que corre el crdito.- Todo ello, sin lugar a dudas, hacen de las medidas conservatorias un instrumento menos gravoso para el deudor que las vas ejecutivas, pero esto es comprensible, dado a que el ttulo con que son tomadas es menos eficiente y no se beneficia de la proteccin legal de los llamados ttulos ejecutorios, lo que obviamente est fundado sobre el principio constitucional de seguridad jurdica.- El embargo conservatorio general o de derecho comn Historia, concepto y definiciones: Hasta el ao 1959, no contbamos ms que, con un procedimiento confuso e inseguro, equivalente al embargo conservatorio, caracterizado por la necesidad o requisito legal para el acreedor, de cumplir con un preliminar conciliatorio que alertaba al deudor recalcitrante de la posibilidad de que sus bienes muebles pudiesen serles embargado, lo que le haca perder eficacia. Por tal exigen los acreedores quirografarios no podan sorprender a sus deudores, quienes tenan siempre la posibilidad de esconder los muebles.- En el ao 1959, mediante la promulgacin de la ley No.5119 del 4 de mayo del citado ao fueron reformados los artculos del 48 al 58 de Cdigo de Procedimiento Civil, esta reforma a su vez estuvo inspirada en la ley francesa del 12 de noviembre del 1955.- A partir de esta reforma se introdujeron una serie de elementos que hicieron mucho ms rpida y sorpresiva esta medida, es oportuno decir que an hoy tiene sus debilidades, lo que explicaremos ms adelante. Concepto y definiciones: El embargo conservatorio General, puede ser definido como: La medida conservatoria ordenada por el juez de primera Instancia, a favor del acreedor contra su deudor fundada en un crdito del tipo quirografario, justificado en principio, fundado en la urgencia y el peligro, que tiene por finalidad indisponer judicialmente los bienes del deudor hasta tanto intervenga una sentencia que valide el procedimiento y ordene la venta en pblica subasta de los bienes embargados, y de su producto ser desinteresado el acreedor ejecutante y los acreedores oponentes, si los hubiere.- Esta definicin describe este procedimiento como poco complejo o sencillo, pero no lo es, dado a que en la prctica se unen a l una serie de elementos y excepciones propias de las obligaciones que lo hacen engorroso y de compleja terminacin, por lo que, se hace necesario estudiar ms detalladamente los elementos que deben reunirse para ser ordenada, validada y ejecutada la medida.- Conviene precisar a continuacin tres elementos que sintetizndose entre s, crean un marco diferencial de esta medida con las dems: a) El crdito. b) El peligro y la urgencia. a) El Crdito El crdito es considerado como el derecho en virtud del cual una persona puede exigir a otra que le d, haga o no haga alguna cosa. La palabra crdito no debe ser confundida o tomada como sinnimo de deuda, dado que el crdito es un derecho y la deuda es una obligacin de satisfaccin al derecho de crdito.

Caractersticas del crdito para embargar conservatoriamente. Debe tratarse de un crdito, cierto, lquido y exigible? De conformidad con el texto del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, modificado por la ley No.5119 del 4 de mayo del 1959, y la ley 845 del 15 de julio del 1978, basta con que el crdito parezca estar en peligro para que el juez autorice la medida.- Por lo que la certidumbre (crdito sobre cuya validez no se plantea duda alguna), exigibilidad (crdito cuya ejecucin) puede ser actualmente exigida por el acreedor), y liquidez (aquel cuyo monto se halla exactamente determinado), no son exigidos para que la media sea ordenada.- La certidumbre del crdito: Con relacin a la certidumbre del crdito, nuestro ms alto tribunal ha decidido que para el otorgamiento de la autorizacin para tomar medidas conservatorias el crdito no tiene que ser totalmente cierto, basta que tenga la apariencia de ser Verosmil.

Pero esto no quiere decir que el acreedor no este en la obligacin de aportar la prueba de la existencia del crdito. 5 (No es lo mismo certidumbre y existencia). Ha sido juzgado que .... conforme a las disposiciones de los artculos 48 (reformado), y 54 del Cdigo de Procedimiento Civil, los jueces cuando se les solicita autorizacin para practicar el embargo conservatorio deben apreciar si el crdito alegado es a su juicio justificado en principio y si este esta en peligro todo lo cual se estableci en la especie, que en tales condiciones, y en consecuencia los medios que se examinan carecen de fundamento y deben desestimarse.- Exigibilidad del crdito

Un crdito es exigible cuando ha llegado el trmino, el cual a su vez es considerado como la modalidad resultante de un contrato o de una ley, que tiene por efecto diferir el cumplimiento de una obligacin (trmino suspensivo), o fijar su extincin en una fecha determinada o al ocurrir un acontecimiento futuro de realizacin cierta (trmino extintivo).- De conformidad con las disposiciones de los artculos 1186 y 1188 del Cdigo Civil: a) lo que se debe a trmino fijo, no puede reclamarse antes del vencimiento del trmino, sin embargo, b) el deudor no puede reclamar el beneficio del trmino, cuando ha quebrado, o cuando por un acto suyo ha disminuido las garantas dadas en el contrato a su acreedor.- El artculo 48, est fundado sobre la proteccin que debe el Estado al crdito, por lo que un deudor que va rumbo a la insolvencia disminuye la garanta de sus acreedores quirografarios, que tienen un derecho de prenda general sobre el patrimonio de sus deudores, de conformidad con las disposiciones de los artculos 2092 y 2093 del Cdigo Civil Dominicano, y en consecuencia, no puede el deudor insolvente ampararse en la no llegada del trmino para librarse del embargo conservatorio.- En tal sentido nuestro tribunal supremo, ha decidido: Que lo que el recurrente alega como violacin al derecho defensa no es ms que en definitiva, la no ponderacin de la Corte a-qua de los documentos aportados por la recurrente donde consta la deuda que tiene contrada Sergio Antonio Espinal con la Descuentos Rodrguez, C. Por a., que ha dado lugar a la demanda en cobro de valores intentada por la recurrente contra el recurrido, que la exigibilidad del crdito es una cuestin completamente independiente de la condicin de peligrosidad para el cobro, que el artculo 48 (reformado), del Cdigo de Procedimiento Civil, faculta a los jueces a autorizar el embargo conservatorio de los muebles del deudor, en todos lo casos en que el cobro del crdito se encuentra en peligro, sin tomar en consideracin que el referido crdito sea exigible o no, que la no ponderacin por parte de la Corte a-qua de los documentos aducidos por la recurrente, no tena incidencia en la solucin a que lleg la Corte, ya que sta consider en su sentencia, que el cobro no estaba en peligro, que en consecuencia y por todo lo expuesto, el medio que se examina carece de fundamento y debe ser desestimado.

Por lo que, la no llegada del trmino no es un obstculo para que estas medidas sean ordenadas.-Liquidez del crdito: De la lectura del artculo 48 (reformado) del Cdigo de Procedimiento Civil, se infiere claramente que la liquidez del crdito no es exigida para que la medida sea ordenada, el auto que dicte el juez a esos fines debe contener adems de los requisitos que sern estudiados ms adelante... la suma por la que se autoriza el embargo..., correspondiente al juez su evaluacin provisional.-

El legislador no ha establecido regla alguna para realizar la liquidacin provisional, razn por la cual solo se encuentra limitada cuando adjunto a la solicitud le es sometido un documento donde se hace constar con exactitud el monto del crdito.-

b) Peligro y urgencia: Sin lugar a dudas las razone pro las que el legislador ha permitido que el acreedor pueda tomar medidas cautelares, que son medidas graves, sin estar provisto de un ttulo contentivo de un crdito, cierto, liquido y exigible, se debe a estos dos elementos: a) al peligro, y b) la urgencia, por lo que siendo ellos de trascendental importancia conviene delimitar: 1. Su definicin. 2. En que momento debe probarse. 3. Cmo se presenta la prueba. 4. A quien corresponde la prueba. 1. Concepto de peligro y urgencia: El legislador ha dispuesto que: El crdito se considera en peligro... cuando se aporten elementos de prueba de naturaleza tal que permitan suponer o temer la insolvencia inminente del deudor...

El peligro puede ser definido como el estado riesgoso del crdito por no poder ser cobrado a causa de circunstancias relacionadas con la situacin econmica del deudor, pueden ser reales o aparentes.- Nuestra Suprema Corte de Justicia ha decidido que la urgencia que justifica la intervencin del juez encuentra su razn de ser en el peligro inminente que amenaza los intereses del acreedor, la que es apreciada soberanamente por los jueces del fondo y dentro de los limites de prudencia de dichos magistrados, por lo que las decisiones que adopten en este aspecto no estn sujetas al control de la casacin.-

2. En qu momento debe presentarse la prueba de la urgencia y el peligro que corre el crdito? Como ser explicado ms adelante, el procedimiento del embargo conservatorio tiene varios estadios, en el primero de ellos el deudor no se entera de que en su perjuicio se estn solicitando medidas conservatorias, por lo que es importante precisar en cual de los estadios debe probrsele al juez la urgencia naciente de la peligrosidad que corre el crdito en ser cobrado.- Adelanto que los estadios se dividen de la siguiente manera: gracioso, jurisdiccional y extrajudicial.- En el primero de ellos el acreedor se dirige al juez y presenta a ste los medios que soportan sus alegaciones, en esta fase el deudor no se entera de nada y el acreedor tiene entera libertad de decir al juez lo que considere ms til a sus intereses, ms an, puede manipular la prueba, puede dirigir la prueba de forma tal que el deudor aparezca ante los ojos del juez, como un insolvente, no cabe la menor duda de que en esta primera fase debe serle probada al juez la urgencia y el peligro.- El artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone que deben ser aportados los elementos de prueba que hagan considerar en un estado peligroso y de urgencia el cobro del crdito .... lo cual se har constar en el auto que dicte el juez... El texto no dice, que en la Sentencia que valide el crdito deben hacerse costar estos dos elementos: La urgencia y el peligro, lo que nos lleva a analizar estos dos elementos en la segunda fase.- La segunda fase, contrario a la primera es enteramente jurisdiccional y el deudor recobra todas las prerrogativas, principalmente las relativas al debido proceso de ley, pues si bien en la fase graciosa el acreedor pudo haber manipulado la prueba y posiblemente le haya sido fcil convencer al juez; en la fase jurisdiccional, l est en la obligacin legal de probar. Ahora frente a su adversario, la urgencia y el peligro que corre el crdito y el juez esta en la obligacin de hacer constar en su sentencia la circunstancia de si existe o no urgencia y peligro.- Soslayar este razonamiento, es desconocer los principios constitucionales relativos a la prueba como son: a) El derecho de no ser privado de la prueba, b) El derecho a contradecir la prueba; c) La publicidad anticipada del medio probatorio a seguir, d) la racionabilidad de los plazos en el ejercicio del derecho de oportunidad probatorio, e)Oportunidad igualitaria en la presentacin de la prueba; f) Igualdad en el tratamiento procesal probatorio; g) Igualdad para la produccin, comunicacin, recepcin y discusin de la prueba; h) oportunidad razonable para la presentacin de la prueba; i) Legitimidad en el proceso de obtencin y recepcin de la prueba En sntesis, se violaran todos los principios rectores del proceso: la contradiccin, el aporte de la prueba y el derecho de defensa, entre otros.- Posicin de la jurisprudencia con relacin al problema planteado: Una decisin del ao 1979, de nuestro ms alto tribunal dispuso que: ... al carecer la ordenanza y la sentencia en el caso de la especie, de la ms mnimas menciones sobre el peligro, y la urgencia, que pudieran existir, para el hoy recurrido, de perder o demorar el cobro de la discutida acreencia que reclamaba frente a una compaa aseguradora, a la que el mismo, al contratar su seguro, le reconoca su solvencia, por lo que hay que admitir, que en tales circunstancias, tal como alega, la recurrente, la sentencia impugnada, adolece del vicio sealado, por lo que se impone su casacin en el punto que se examina.

Finalmente y como cierre conceptual, somos del criterio de que, an y cuando el artculo 48 del referido texto no indica que la urgencia y el peligro deben hacerse constar en la sentencia que valide el embargo, su omisin produce un vicio que la hace anulable.- 3. Cmo se prueba la urgencia y el peligro? Nuestra Suprema Corte de Justicia en reiteradas ocasiones a sentado el criterio de que la apreciacin de la urgencia y el peligro es una cuestin abandonada a la apreciacin de los jueces del fondo, ... que para los fines del artculo 48 y siguiente del Cdigo de Procedimiento Civil, la apreciacin de si existen o no urgencia y peligro, para conceder o denegar las medidas conservatorias que se soliciten en base a los indicados textos, entra en la esfera de prudencia de los jueces del fondo, lo mismo que el alcance mayor o menor, que dentro de los limites del pedimento que se les haya hecho, pueden tener esas medidas, que en consecuencia las decisiones que toman a ese respecto los jueces del fondo no estn sujetas al control de la casacin, salvo como es natural, que las decisiones se hayan dictado en vista de un ttulo sin fuerza jurdica que las justifique. -Para probar la urgencia y el peligro que corre el crdito, no existe una disposicin legal especial que la reglamente, correspondiendo a la jurisprudencia fijar algunas directrices.- Ha sido juzgado, que cuando se hace la prueba de que la deuda es de un monto elevado, en tanto que el deudor no dispone sino de un fondo nfimo o precario para el funcionamiento de su empresa, hay la urgencia requerida para que el juez autorice la medida de referencia.Est justificada la decisin que autorice un embargo conservatorio cuando se ha mostrado que los nicos bienes inmuebles que tiene el deudor estn gravados en hipoteca, cuya posible ejecucin, por tales acreedores, podra hacer la prenda de los dems acreedores. Por el contrario, debe interpretarse como ausencia de peligro el hecho de que ante una reclamacin hipotecaria o prendara o una pliza de seguro o que simplemente se demuestre que tiene bienes suficientes con que hacer frente a los compromisos hechos con su acreedores que administra correctamente s u patrimonio.- Ttulos que permiten las medidas conservatorias: Entre los ttulos que permiten esta medida tenemos: 1) La Sentencia condenatoria susceptible de un recurso ordinario o que ha sigo objeto del mismo. 2) El auto dictado por el juez competente en ausencia de Sentencia condenatoria. 3) El acto autntico o el acto bajo firma privada cuando se trata de embargado retentivo. 4) El mandamiento de pago luego de vencido el plazo de un da, en el caso de embargo de locacin previsto el artculo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las sentencias condenatorias susceptibles de recursos: Ha sido Juzgado que el beneficiario de una Sentencia que contiene condenacin a pagar una determinada suma de dinero an y cuando pueda ser susceptible de los recursos ordinarios y extraordinarios, constituye un ttulo conservatorio de pleno derecho con el que pueden ser tomadas medidas conservatorias.- Importa porco que la sentencia haya sido dictada por un tribunal penal, civil, laboral, etc., o que haya sido dictada en defecto o contradictoriamente.- Es criterio del Profesor Mariano Germn Meja, el hecho de que una sentencia haya sido impugnada por la apelacin o por la oposicin, no implica que ella haya sido anulada como ttulo y por tanto sus efectos. Por el contrario ella mantiene su vigencia mientras no haya sido infirmada o retractada, por tanto la sentencia an atacada por apelacin o por la oposicin constituye un justo ttulo para cualquier medida conservatoria, a tal punto que hace incompetente al juez de los referimientos para pronunciarse en cuanto a su levantamiento o mantenimiento, pues admitir lo contrario equivaldra a atribuirle a un juez de asuntos provisionales facultades de suprimir por adelantado los resultados prcticos de la Sentencia.De conformidad con la economa del artculo 2123 del Cdigo Civil: La hipoteca judicial resulta de las sentencias bien sean contradictorias, o dadas en defecto, definitivas o provisionales, a favor del que las ha obtenido. Resulta tambin de los reconocimientos o verificaciones hechas en juicio de las firmas puestas en un acto obligatorio bajo firma privada. Puede ejercerse sobre los inmuebles actuales del deudor, y tambin sobre los que pueda adquirir, sin perjuicio de las modificaciones que a continuacin se expresarn. Las decisiones arbitrales no producen la hipoteca, mientras no estn previstas del mandato judicial de ejecucin. No puede tampoco, resultar la hipoteca de los fallaos que se hayan dado en pas extranjero, sino cuando se declararen ejecutivos por un tribunal de la Repblica, sin perjuicio de las disposiciones contrarias que puedan contenerse en las leyes polticas o en los tratados.- El auto dictado por juez competente en ausencia de sentencia condenatoria: Cuando el acreedor solo tiene factura, cheques sin la debida provisin de fondos, etc., carece de un ttulo para embargar conservatoriamente, por lo que debe solicitar al juez de Primera Instancia, la correspondiente autorizacin para esos fines, probndole al magistrado la verosimilitud del crdito, la urgencia y el peligro que corre el mismo, bajo esta ptica no es ocioso recordar que es el juez quien controla la apreciacin de tales elementos, pudiendo acogerla o rechazarla.- El titulo autntico o bajo firma privada. De conformidad con las disposiciones del artculo 557 del Cdigo de Procedimiento Civil, el embargo retentivo puede ser trabado en virtud de un acto autentico o bajo firma privada.- Entiende el profesor Mariano Germn M., que: En definitiva, el embargo retentivo puede ser trabado de acuerdo con el artculo 557 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto en base a un ttulo bajo firma privada, no limitndose el concepto de acto autentico a los ttulos ejecutorios del artculo 545 del citado Cdigo, ni a la autorizacin o permiso del juez competente. Es necesario sin embargo, que tanto el acto autentico como el acto bajo firma privada, o bien contenga la obligacin de pagar una suma de dinero, ya convencionalmente, ya por condenacin de precedente, sentencia, o bien que el titulo contenga un crdito justificativo en principio, como ocurre con el que esta contenido en una autorizacin de juez competente.

Es admitido que el beneficiario de un ttulo ejecutivo puede tomar todas la medidas conservatorias sin necesidad de contar con la autorizacin de juez competente en razn de que el referido documento es un ttulo suficiente.-

El mandamiento de pago en ocasin del embargo locacin. El artculo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil Dominicano, dispone que: Los propietarios e inquilinos principales de casas o bienes rurales, haya o no contrato por escrito, pueden, despus de un da del mandamiento de pago y sin previo permiso del juez de paz hacer embargar por deuda de alquileres y arrendamientos vencidos, los efectos y frutos que se encuentren en dichas casas o establecimientos rurales y en las tierras que a ellos correspondan. Pueden tambin hacer que se embarguen al instante, en virtud de permiso que se haya obtenido del juez de paz, previa solicitud al efecto. Estn a s mismo facultados para hacer el embargo del ajuar que tenga la casa o la finca, cuando ha sido quitado de su sitio sin su consentimiento, y conservar su privilegio sobre l con tal que hayan efectuado su reivindicacin conforme a lo dispuesto en el artculo 2102 del Cdigo Civil .Tratase de una gracia legislativa concedida al propietario de un inmueble alquilado la cual est fundada en la proteccin, que se ha dado al crdito proveniente de alquileres o arrendamientos, pues recurdese que el artculo 2102 del Cdigo Civil privilegia los crditos provenientes de alquileres y arrendamientos, luego volveremos sobre ste tema. 4. A quin le corresponde la prueba de la urgencia y el peligro? En la primera fase del procedimiento, la urgencia y el peligro deben ser probados por el acreedor, de esto no cabe la menor duda, y no hay discusin en ese sentido. El conflicto aparece en la segunda fase, es decir en el estadio jurisdiccional, mas algunos entienden que, una vez estos elementos son apreciados en la fase graciosa y que son consignados en la autorizacin que dicta el juez a los fines de que sean tomadas las medidas conservatorias, corresponde al deudor probar que no existe urgencia y peligro, en la fase jurisdiccional, arguyen los que as opinan, que, se produce un desplazamiento de la prueba. Por el contrario la jurisprudencia ha establecido que si en uno de los motivos de la sentencia impugnada se consignada que, aun cuando la corte externo el criterio de que siempre existe el peligro de que los bienes que garantizan un crdito puedan ser disipados, lo que constituye una reafirmacin de lo expresado por la misma corte en su sentencia anterior, lo as dicho no tiene, sin embargo el sentido y el alcance que los recurrentes le atribuyen, sino que se trata de una generalizacin irrelevante que no ha influido de ningn modo en lo decidido por la Corte a-qua, pues ella no es sustitutiva del hecho concreto exigido por la ley, o sea la prueba de la apariencia del peligro, sentido ste suficientemente esclarecido por el segundo miembro de la motivacin referida, en el que continuando la exposicin de su razonamiento, la referida corte expresa que, no es menos cierto que la prueba de la existencia de dicho peligro est a cargo de la parte que lo invoca, al tenor de los principios generales de la ley 5119 del 4 de mayo del 1962...(sic).

Procedimiento El Procedimiento del Embargo Conservatorio General o de Derecho comn consta de tres fases o estadio, a saber: 1. Gracioso. 2. Jurisdiccional. 3. Extrajudicial.

Fase graciosa: Esta es la primera fase del procedimiento, se trata aqu de establecer Sur Requete, sin contencin, el pedimento que hace el acreedor. Algunos niegan el carcter gracioso de esta primera parte, apoyados en el criterio de que, si bien, no existe ningn tipo de contestacin, el auto que dicta el juez apertura del litigio, alegan adems que las decisiones graciosas no son susceptibles de recurso y por el contrario, el auto que dicta el Juez es susceptible de las vas de oposicin. Desafortunadamente en nuestro pas no contamos con ningn texto legal, a diferencia de Francia, que defina lo que debe entenderse por Jurisdiccin graciosa. El artculo 29 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil Francs dispone El Juez estatuye en materia graciosa cuando en ausencia del litigio, l es apoderado de una demanda, de la cual la ley exige en razn de la naturaleza del asunto o la calidad del requeriente, que ella sea sometida a su control. Debo recordar que en Francia, de conformidad con las disposiciones del artculo 543 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil, la va de la apelacin est abierta en todas las materias inclusive graciosa, contra las sentencia de primera Instancia siempre que no se haya dispuesto lo contrario.

Competencia El procedimiento se inicia con una instancia que el acreedor debe dirigir al Juez de primera Instancia del domicilio del deudor o del lugar donde se encuentran los bienes a embargar. La instancia debe contener: A) La designacin del Tribunal donde se dirige la Instancia. B) El nombre y las generales del acreedor as como la designacin del abogado que lo represente. C) El nombre y las generales y domicilio del deudor. D) La enunciacin sumara de los hechos que motivan la solicitud ( la referente a la existencia del crdito, la urgencia y el peligro), E) La enunciacin de la o las medidas a las que quiere que se le autorice ( embargo conservatorio, retentivo y la hipoteca Judicial Provisional). El monto o la suma de dinero por las que quiere que se le autorice. F) El plazo que debe otorgrsele para demandar al fondo. G) La firma del acreedor o de su representante. H) Debe anexrsele los documentos en que se funda la peticin. La competencia del Juez de primera Instancia le viene atribuida por mandato de la parte capital del articulo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil que dispone En caso de urgencia y si el cobro del crdito parece estar en peligro el juez de primera Instancia o del domicilio del deudor o del lugar donde estn situados los bienes a embargar, podr autorizar. A cualquier acreedor que tenga un crdito que parezca justificado en principio, a embargar conservatoriamente los bienes muebles pertenecientes a su deudor...

Una vez depositada la instancia y los documentos justificativos en la secretaria del tribunal, el secretario o la secretaria, debe comunicar el expediente al Juez, el cual en el ms breve plazo deber examinar y decidir la procedencia o no de la o las medidas solicitadas.

El Legislador no ha fijado un plazo para el Juez decidir la peticin, pero, entendemos que, tratndose de medidas que tienen su soporte jurdico en la urgencia y el peligro que corre el crdito de no ser cobrado, la ordenanza debe ser dictada a ms tardar las 72 horas hbiles siguientes al depsito de la Instancia. Algunos entienden, que el Juez tiene la potestad si no le convencen los documentos habidos en el expediente, de mandar a citar a su despacho tanto al acreedor como al deudor y all interrogarlos a ambos en relacin a la peticin, creo que esto es ir muy lejos. Auto u ordenanza para embargar: Con la emisin del auto que dicta el Juez ordenando o negando la o las medidas solicitadas se cierra la fase graciosa sin posibilidad de ser nuevamente aperturada. Debemos aclarar que las terminologas Auto u Ordenanza, tienen igual equivalencia a los fines perseguidos por el legislador en el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se trata del ttulo con que se toman las medidas conservatorias en ausencia de una sentencia u otro ttulo, el cual es dictado por el Juez de primera Instancia Pero Stritus Sensu, no son palabras sinnimas en Francia. Con el vocablo auto: se designa la decisin de cualquier tribunal que lleve el nombre de Corte. Con el vocablo ordenanza: Se nombra a la decisin que dicta un nico Juez. Bajo su Imperium, el Juez determina la procedencia o la no procedencia de la peticin que se hace, manifestndola a travs de este documento a diferencia de la decisin que rinde el Juez de instruccin en materia penal, que toma un nombre distinto segn que aprecie indicio o no en la sumaria que levanta a raz de la investigacin de un crimen, el auto u ordenanza que dicta el Juez de primera Instancia al tenor del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, no cambia su nomenclatura an y cuando la solicitud sea rechazada. Siempre se llamar AUTO u ORDENANZA. Menciones que debe contener el auto u ordenanza que autoriza o niega las medidas conservatoriasDe las disposiciones del artculo 48 prrafo II, del Cdigo de Procedimiento Civil se desprende que el Juez debe hacer constar, a pena de nulidad, en el auto que dicte autorizando o negando la o las medidas conservatorias: a. Los motivos por lo que aprecia la existencia o no de la urgencia y el peligro que corre el crdito en ser cobrado. b. La suma por la cual se autoriza el embargo. c. El plazo en que el acreedor deber demandar ante el Juez competente la validez del embargo conservatorio o sobre el fondo. El texto citado dice lo siguiente,...El crdito se considerar en peligro y por tanto habr urgencia cuando se aporten elementos de prueba de naturaleza tal que permitan suponer o temer la insolvencia inminente del deudor, lo cual se har constar en el auto que dicte el Juez, as como la suma por la cual se autoriza el embargo y el plazo en que el acreedor deber demandar ante el Juez competente la validez del embargo conservatorio o sobre el fondo, todo a pena de nulidad. Debemos aclarar, sin embargo, que la jurisprudencia Francesa de principio, no admite la omisin del plazo en que se debe demandar sobre el fondo, como una causal de nulidad del auto o de la ordenanza que autoriza el embargo; en razn de que la nulidad prevista por la ley no sanciona sino la inobservancia por el acreedor del plazo fijado por el Juez. Sin embargo existen decisiones aisladas contra este criterio.

El punto de partida del plazo otorgado por el Juez al acreedor para demandar sobre el fondo se computa a partir de la fecha en que este es emitido, entendemos que, si el da de vencimiento del plazo lo es festivo o feriado, debe ser prorrogado al prximo da hbil. Con relacin a esto, nuestra Suprema Corte de Justicia ha juzgado: ...que fue comprobado por la Corte a-qua que la demanda en validez del embargo o sobre el fondo, se interpuso el 16 de octubre de 1993; que transcurrieron 145 das, contados a partir del 25 de mayo del mismo ao, fecha del auto mediante el cual fue autorizado el recurrente, Fulgencio Rodrguez Pinin, a embargar conservatoriamente los muebles propiedad del recurrido; que como el embargo fue practicado despus de haberse vencido el plazo impartido por el juez para ello, el aludido embargo debe ser considerado nulo, en virtud del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La jurisprudencia francesa ha advertido que la fijacin del plazo a que se refiere el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, es, sin embargo intil cuando al momento de la autorizacin, la instancia al fondo ya haba sido introducida.

Recurso contra el auto u ordenanza Ningn texto de ley indica que la ordenanza que dicta el juez deba serle notificada al deudor, antes de ser ejecutada, por dems se desnaturalizara la esencia misma de esta medida con la que se persigue criterio distinto al nuestro .. No indica la aludida disposicin que la ordenanza sea notificada al deudor, lo que se justifica en razn de que se trata de una medida en la que prevalece el efecto sorpresivo frente al deudor. Sin embargo, la ordenanza deber ser notificada al deudor no obstante no establecerse esa forma en el citado artculo 49.

Algunas Cortes de Apelacin de nuestro pas, no admiten el recurso contra la ordenanza, dado a que el legislador nuestro que en el ao 1959, recogi la reforma francesa contenida en la ley del 12 de noviembre de 1955, mut la coletilla que aparece en el artculo 49 del Cdigo de Procedimiento Civil Francs, que establece que la ordenanza ser ejecutoria sobre minuta no obstante oposicin o apelacin; (el texto nuestro dice el auto se ejecutar sobre minuta y no obstante cualquier recurso). A esto debe agregrsele la agravante de que en nuestro pas no tenemos organizadas las vas de recurso contra la ordenanza Sur requete, como ocurre en Francia.

Otras Cortes de Apelacin, si admiten el recurso de apelacin contra el auto u ordenanza, por argumento contrario sostienen que, la mutacin aparecida en la parte in fine del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil no suprimi la apertura del recurso. En la opinin del Profesor Floiran Tavarez (hijo), Respecto del recurso de apelacin, esta va estara abierta al acreedor a quien se le rechaza la solicitud para fines de embargo conservatorio, puesto que esta le causa agravio.

A la altura en que se encuentra nuestra legislacin privada consideramos que existen dos vas para atacar el auto u ordenanza: A) Una accin principal en nulidad y B) La va del referimiento. Accin principal en nulidadDado a que la ordenanza es de naturaleza graciosa, queda fuera de toda duda que la misma pueda ser atacada por una accin principal en nulidad, podra el interesado, si lo estima oportuno acudir al procedimiento de la accin abreviada establecida en los artculos 72 y 76 del Cdigo de Procedimiento Civil, en tal sentido los referidos textos disponen que, El trmino ordinario de los emplazamientos, para aquellos que estn domiciliados en la Repblica, es el de la octava. En aquellos casos caso que requieran celeridad, el presidente podr, por auto a instancia de parte, permitir que se emplace a breve trmino. Cuando la demanda haya sido formada a breve trmino, el demandado podr hacer presentar el da de la audiencia su abogado, a quien se dar acta de su constitucin, de esta sentencia no se sacar copia, pero el abogado del demandado est obligado, en ese da, a reiterar su constitucin por una acta, y si no lo hiciere, se sacar copia de la sentencia a su costa. El Referimiento Existen tres momentos procesales para el uso del referimiento los cuales no deben ser confundidos. El primero en que se puede usar de esta va sta delimitado en el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual: la parte interesada podr recurrir en referimiento ante el mismo juez que dicto el auto 31. Como se observa por disposicin expresa del legislador, el referimiento puede ser dirigido contra el auto u ordenanza que ordena las medidas, con la finalidad de ser retractada.- Cuando el deudor se siente lesionado puede acudir al juez de los referimientos tan pronto toma conocimiento de la existencia del auto u ordenanza dictado en su contra, an y cuando no haya sido ejecutado.

La jurisprudencia Francesa ha establecido que se presume incluida, a favor de toda parte interesada, una reserva de acudir al juez de los referimientos, entendindose por parte interesada a los terceros que sientan lesionados por el auto.

El segundo de los momentos, persigue no ya, la retractacin del auto u ordenanza, sino el levantamiento de las medidas que se hayan tomado, por producirse la consignacin de la deuda y sus accesorios por orden del juez, en efecto, la parte capital del artculo 50 del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone: Dentro del mes de la notificacin del acta de embargo, el deudor podr hacer levantar el embargo conservatorio por instancia dirigida al juez de los referimientos. Esta primera parte del artculo 50, autoriza al juez para levantar el embargo por haber producido: ... la consignacin en manos del secuestrario que ste tenga a bien designar de las sumas necesarias para garantizar las causas del embargo en inters y costas.

La jurisprudencia Francesa ha determinado que la exigencia de una consignacin entre las manos de un secuestrario judicial no se aplica a la retractacin de la ordenanza que ha autorizado el embargo, la cual es siempre posible. El tercero de los momentos est fundado en consideraciones distintas a las dos anteriores. El prrafo III del referido texto organiza el procedimiento para el levantamiento del embargo, cuando existan motivos serios y legtimos, en consecuencia dispone, que: El tribunal apoderado del litigio o el juez de los referimientos podr ordenar la cancelacin, reduccin o limitacin del embargo en cualquier estado de los procedimientos, cuando hubiere motivos serios y legtimos.

... Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia: ... que excepto en los Distritos Judiciales de Santiago y el Distrito Nacional, en que por efecto de la ley No.50- 00, del 26 de julio del 2000, las funciones del referimiento corresponde al juez presidente de cada Cmara al juez de Primera Instancia en atribuciones excepcionales de referimiento puede, a pedimento de parte, reexaminar los motivos que lo indujeron a dictar el auto autorizando las medidas conservatorias e igualmente a ordenar ;a cancelacin, reduccin o limitacin del embargo, siempre que a su juicio hayan motivos serios y legtimos que lo justifiquen Por todo lo antes dicho, se puede decir que sin temor que los tres motivos que dan fundamento y origen a las vas del referimiento al tenor de las disposiciones de los artculos 48 y 50 del Cdigo de Procedimiento Civil, son: a) La retractacin del auto; b) El levantamiento, por haberse producido la consignacin de la suma de dinero, causal del embargo, as como sus accesorios y c) por no existir motivos serios, ni legtimos para permitir la medida. Nuestra Suprema Corte de Justicia en decisiones pasadas, ha establecido sin tomar en consideracin las tres causales que dan origen al referimiento y a las que hemos hecho mencin, que luego de introducida la demanda en validez del embargo, el juez de los referimientos no tiene competencia para conocer de la demanda en levantamiento, reduccin o limitacin de un embargo conservatorio. Dos decisiones importantes han sido dadas recientemente, por la suprema Corte de Justicia, la primera que establece: ... que es evidente, y as ha sido juzgado, que sta facultad excepcional que ha sido conferida al juez de Primera Instancia, en atribuciones de referimiento y en virtud de dichas disposiciones, no est supeditada para ser ejercida, a que se introduzca antes de la demanda en validez del embargo, sino tal y como expresan dichas disposiciones, en cualquier estado de los procedimientos, puesto que el propsito es que el embargado puede, para discutir las medidas conservatorias dictadas contra l y sus consecuencias, aprovecharse del procedimiento rpido que constituye el Referimiento, sin que deba esperar el apoderamiento del fondo del litigio o la audiencia en que se vaya conocer de la validez del embargo; que este criterio se reafirma por la circunstancia de que en referimiento, no solo se podr ordenar la cancelacin total del embargo, sino o una reduccin o limitacin conforme al inters de los litigantes, situacin que si bien, puede eventualmente influir en la demanda en validez, dichas facultades no pueden ser coartadas por el embargante en perjuicio del embargado, si como ha ocurrido en la especie, ste quiere aprovecharse de la va de referimiento...

La segunda, que dispone:.... que por dems, el referimiento ha experimentado una evolucin considerable a partir de las reformas introducidas mediante la ley No.834 del 1978, que modifica ciertas disposiciones en materia de procedimiento civil, que resulta de ello, el principio que prohbe al juez de los referimientos conocer del fondo del asunto principal, se ve atenuado, primero, como en el caso, cuando al juez de los referimientos se le obliga a preciar la magnitud de un dao o una turbacin ilcita; y segundo, por el nuevo principio consagrado en el artculo 104 de la indicada ley, segn el cual, la ordenanza de referimiento no tiene en cuanto a lo principal, la autoridad de la cosa juzgada, lo que no significa que el auto dictado en referimiento no puede causar en hecho perjuicio a una de las partes, sino que ese auto tiene un carcter puramente provisional, que no impide al juez del fondo proveer como fuere procedente.

Debo indicar, que actualmente en Francia la discusin planteada ha dejado de tener inters, en razn de que ese problema ha sido resuelto legislativamente, en efecto, de conformidad con las disposiciones del artculo 497 del Nuevo Cdigo de Procedimiento Civil Francs: el juez tiene facultad de modificar o retractar su ordenanza inclusive si el juez del fondo est apoderado del litigio. El acta de embargo conservatorio Hemos visto como se ha desarrollado la fase graciosa, la cual ha quedado clausurada con el auto u ordenanza, dada por el juez autorizando al acreedor a tomar las medidas conservatorias que hemos estudiado precedentemente. Tambin se ha explicado, que el legislador no obliga al acreedor a notificar la ordenanza antes de proceder a su ejecucin, por lo que, puede inmediatamente despus de la obtencin del auto proceder al prximo paso, que lo es: La Redaccin y Levantamiento del Acta de Embargo. El acta de embargo: De la combinacin de los artculos 51, 585, 587 al 593, y del 596 al 602 del Cdigo de Procedimiento Civil se desprende, que el acta de embargo es considerada como el proceso verbal redactado por el alguacil competente, en el cual se consignan: a) Los objetos embargados: su descripcin, medida y peso; b) Las enunciaciones relativas a los actos de alguacil descritos en el artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil (los que sean compatibles); c) Designacin de un guardin; d) Designacin de dos testigos; e) Descripcin de cualquier incidencia que haya podido ocurrir, firma de todas las persona que actuaren, o la mencin de la negativa de aquellos que se abstuvieron.- Efecto que produce el acta de embargo: La redaccin del proceso verbal de embargo conservatorio, produce la indisposicin de los bienes embargados, desde ese instante los mismos se encuentran en manos de la justicia, es por ello que el embargado no puede ni debe venderlo, ni enajenarlo a ttulo gratuito, ni alquilarlos, pero esta indisposicin legal solo puede ser invocada por quien puede justificar un inters jurdico sobre los bienes embargados.- Para el Profesor Florin Tavarez, sta indisponibilidad no es absoluta, sino relativa, por lo que si el deudor vende uno o varios de los objetos embargados, la nulidad de la venta solo puede ser invocada por quien pueda justificar un inters, por ello, si el vendedor o el comprador desinteresan al acreedor, la venta es perfectamente valida.- Forzosamente tenemos que concluir, diciendo embargo no se transmite la propiedad de los bienes que siguen siendo propiedad del deudor.- Condiciones jurdicas de los objetos embargados EL alguacil est en la obligacin de detallar en la forma ms especfica posible, los objetos que hace consignar en su proceso verbal de embargo, pues solo sobre estos produce su efecto, quedando fuera cualquier otro que no haya sido consignado en el mismo. El alguacil deber describir el estado fsico en que los encontr, es decir si son tiles o servibles, pero este aspecto es un tanto delicado, en razn de que nuestros ministeriales por lo general, no tienen la pericia para determinar la utilidad o no de los muebles que embargan por lo que nada obsta, para que el ministerial actuante si lo considera til se haga acompaar de un perito que lo auxilie y que informe del estado de los muebles.- Cuando el alguacil encuentra en el lugar del embargado la vajilla de plata (o de cualquier otro metal precioso), debe proceder conforme a las disposiciones del artculo 589 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, detallndola y pesndola pieza por pieza, con su marca y peso.- Entendemos como lgico que, hecha la conversin del embargo de conservatorio a ejecutivo, el dinero embargado debe servir para la liquidacin del crdito.- Cuando el alguacil encontrase papeles que considere con algn valor proceder de conformidad con la regla del artculo 591 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, requerir la fijacin de sellos al funcionario llamado para la apertura.- Las formalidades relativas a la redaccin de acta de embargo, son en general prescritas a pena de nulidad.-

Pero no se sanciona con la nulidad: a) La omisin de pesar, medir o contar las mercancas y la vajilla; b) Se acostumbra a indicar la hora en que comienza y terminan las actuaciones del alguacil, pero esto no es exigido en ningn texto, y en consecuencia su omisin no entraa nulidad.- Para la doctrina Francesa la indicacin de la hora tiene utilidad para reglamentar el concurso entre diversos acreedores.

Pueden ser desplazados los bienes embargados? La naturaleza del embargo conservatorio, no permite que los bienes sean desplazados del lugar donde han sido embargados, excepto en tres hiptesis: a) Cuando el juez lo ordene en el auto con la debida motivacin.- b) Cuando el juez de los referimientos a peticin del guardin, le autorice a trasladarlo.- c) Cuando ha llegado el da sealado para la venta.- En el ao 1991, la Suprema Corte de Justicia, estableci que debe considerarse que el acta de las operaciones del embargo debe ser levantada inmediatamente en el mismo lugar y sin desplazamiento de los objetos embargados.

Cuando el juez autoriza en el auto a desplazar los objetos embargados, no significa en modo alguno que el acreedor haya ejecutado el embargo, todo lo contrario, el acreedor est obligado a proseguir con los procedimientos posteriores al levantamiento del ata de embargo conservatorio, con relacin a ello nuestra Suprema Corte de Justicia ha decidido que: Considerando: Que efectivamente en la sentencia impugnada consta y expone el recurrente, que el acreedor recurrente ejecut el embargo conservatorio distrayendo y disponiendo de los objetos embargados, sin previamente haberlo validado, violando as el artculo 53 de la ley No. 845. Considerando: que del examen de la sentencia impugnada y de los documentos en que se apoya, esta Corte ha podido comprobar que lo que en realidad se produjo no fue ms que la ejecucin por parte del recurrente, del auto en virtud del cual se le autoriz a tomar medidas conservatorias con desplazamiento, lo cual puede comprobarse, se llev a efecto, y no la ejecucin misma de la medida que si requiere ciertamente su validez, por cuanto ella implica la venta en pblica subasta, de los efectos embargados, de lo cual no existe constancia ni en la sentencia impugnada, ni en los documentos a que ella se refiere.

Notificacin del acta de embargo: Si el embargo es realizado en el domicilio del deudor o sin serlo all, el embargado estuviere presente la copia del acta de embargo le ser entregada en el primer caso a la persona que se encontrarse en el domicilio del deudor y en el segundo caso al deudor, valiendo en ambas hiptesis las entrega del acto, notificacin.- Pero si el embargo es realizado en un lugar distinto al del domicilio del deudor y este no se encontrare all debe darse cumplimiento a las disposiciones del artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone: Si el embargo se hiciere fuera del domicilio y durante la ausencia de la parte embargada, la copia del acta se le notificar en el mismo da con ms de un da por cada tres leguas de distancia: de lo contrario, los gastos del depsito y el termino para la venta no corrern ni se acortarn desde el da de la notificacin.-

Cuando el embargo es realizado en el domicilio del deudor y no hubiere nadie all se procede entonces, conforme a los trminos del artculo 601 del mismo texto, que establece: (Mod. por la Ley No.3459 del 4_ de diciembre de 1952 .) Si el embargo se realizare en el domicilio de la parte, se le dejar copia enseguida del acta, firmada por las personas que lo hayan hecho en el original: si la parte estuviere ausente, la copia se entregar al sndico Municipal o al funcionario que por haberse rehusado el abrirse las puertas, hubiere intervenido en la apertura de las mismas, debiendo visar el original el funcionario que reciba dicha copia.-

Designacin de un guardin Una vez realizada las anotaciones propias del acta de embargo el alguacil requerir del embargado que le presente una persona para designarla como guardin de los bienes embargados, sino lo hace, el alguacil nombrar una persona que considere acta para ello.- Si la parte embargada presenta un guardin solvente este ser nombrado depositario por el alguacil en caso contrario este establecer uno ( ver artculos 596 y 597 del Cd. de Proc. Civil), el artculo 598 del mismo texto indica restrictivamente las personas que no pueden ser depositarias o guardianes. El guardin debe firmar en original y copias, y si no supiere se har mencin de esto. La falta de la firma conlleva la nulidad del proceso verbal de embargo.

Cuando el depositario (guardin) es el mismo embargado puede usar y gozar de las cosas embargadas, pero no puede producir sobre este menoscabo ni sustraerla a la accin del persiguiente.- Cuando el guardin est haciendo un uso de goce o su administracin puede producir o produce daos o minusvala sobre los bienes puede acudir ante el juez de los referimientos con la finalidad de que sea sustituido por otro. (ver artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil).- El guardin puede voluntariamente pedir su reemplazo.- Ha sido criterio de nuestro mximo tribunal, en ocasin de la interpretacin del artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil que: Cuando el depositario es el mismo embargado puede usar y gozar de las cosas embargadas, con tal de no menoscabar ni sustraerla a la accin del persiguiente, en cambio cuando el depositario es un tercero no tiene esta facultad.

Repetimos: El guardin no puede servirse de las cosas embargadas, prestarla, alquilarla, ni apropiarse de los frutos producidos por esta, sean civiles o naturales, bajo pena de privacin de sus funciones y daos y perjuicios, y en caso de sustraccin se aplicarn las disposiciones del artculo Cuatrocientos ocho del Cdigo Penal. Descargo del guardin

EL guardin al aceptar el deposito contrae una obligacin o compromiso con todos los interesados en el embargo y su mandato, se rige por las disposiciones del artculo 1951 del Cdigo Civil, debiendo presentar dichos bienes al vendutero el da fijado para la venta.- La instancia en validez y al fondo en la Repblica Dominicana. Toda instancia jurisdiccional comienza o se apertura con el acto introductivo de instancia y concluye con la sentencia final, que no necesariamente debe ser una decisin al fondo.- La determinacin de la competencia del tribunal que haya de conocer de esa accin, queda establecida en la fase graciosa, es decir, desde el momento mismo en que es clausurada esa etapa con la emisin del auto u ordenanza que autoriza al acreedor a tomar las medidas conservatorias, el juez por mandato del legislador queda investido con el poder jurisdiccional de conocer de la demanda en validez y al fondo, recurdese que el juez competente para emitir el auto u ordenanza lo ser .... el juez de primera instancia del domicilio del deudor o del lugar donde estn situados los bienes a embargar... , en igual forma y por mandato del artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil, por tratarse de una accin personal corresponder a este mismo juez el conocimiento del fondo. La demanda en validez y al fondo. Naturaleza. Erradamente se nos ense que al demanda en validez del embargo conservatorio era de naturaleza mixta ordinaria, en razn de que se trataba de ejecutar el embargo sobre bienes mobiliarios.- Para los profesores Henry Solus Et Roger Perrot, no lo es, las acciones mixtas son esencialmente reales inmobiliarias y no reales mobiliarias.

Para que una accin llamada a sancionar una obligacin adopte los caracteres de una accin mixta y consecuencialmente pueda ser conocida por un tribunal diferente al del domicilio del deudor, es necesario la intervencin de expresa del legislador, como ocurri en Francia. (Ver artculo 26 del Decreto del 22 de diciembre de 1958) Por ser la demanda en validez y al fondo (que son dos conceptos distintos) el punto de partida de la etapa jurisdiccional, cabe resaltar que, los vicios y debilidades considerables que ella pudiese contener se reflejan directamente en la sentencia que ponga fin a esta fase.- Se trata de un acto que representa el derecho del acreedor a que su crdito sea reconocido y debidamente tutelado por el Estado, se trata de una accin personal pero su finalidad formal no ser tan solo el reconocimiento del derecho crediticio del acreedor, sino adems, el de permitir al deudor y los terceros con inters, poder ejercer oportunamente su derecho.- Efectos que produce la demanda en validez y al fondo

Al acto introductivo de la demanda se le reconocen Ocho efectos principales, a saber: 1ero. El apoderamiento del tribunal. 2do. Interrumpe la prescripcin.- 3ero. Desde ese momento la accin puede transferirse a los herederos.- 4to. Hace la cosa litigiosa. 5to. Crea un vnculo entre las partes, y entre estas y el juez. 6to. Opera la puesta en mora. 7mo. La nacionalidad de los litigantes es apreciada a partir de nacida esta.- 8vo. Le fija el plazo para el enriquecimiento sin causa.- Opera la puesta en mora Desde el momento en que es lanzada la demanda el deudor est en el deber de cumplir con su obligacin de pago, por esta razn cuando el embargo conservatorio es convertido en ejecutivo no hay necesidad de dar cumplimiento a las disposiciones del artculo 583 del Cdigo de Procedimiento Civil. Menciones que debe contener la demanda Adems de las enunciaciones contenidas en el artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acta de la demanda debe contener claramente enunciada: a) La cantidad o suma de dinero por la que se persigue condenacin; y b) la peticin de que la medida conservatoria sea convertida en definitiva.- As, por ejemplo, si se trata de un embargo conservatorio, debe pedirse que el embargo sea convertido en ejecutivo; si se trata de una hipoteca judicial provisional, debe pedirse que la misma sea convertida (no debe decirse validada) en definitiva; y si se trata de embargo retentivo solicitarse la validacin del embargo retentivo y la entrega por parte del tercero embargado de los valores que detente propiedad del deudor, en manos de la persona con poder para ello. La falta de mencin de una de las formalidades que hemos sealado no trae consigo la nulidad de la demanda, pero sus consecuencias son funestas al momento de ser ejecutada la Sentencia. Cuando el acto introductivo de la demanda no contiene la peticin al juez de que el demandado sea condenado a una suma determinada de dinero, el juez en su sentencia no podra fijar una suma para su condenacin, tendra nica y exclusivamente que limitarse a convertir la medida de conservatoria a ejecutiva. Como esta sentencia no tendra condenacin al pago de suma de dinero, ella en trminos prcticos no tendr la categora de un ttulo ejecutorio, al tenor de las disposiciones del artculo 5....5 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues este texto plantea que tienen fuerza ejecutoria las primeras copias de las sentencias y otras decisiones judiciales y de los actos notariales que contengan obligacin de pagar cantidades de dinero, ya sea peridicamente o en poca fija, as como las segundas o ulteriores copias de las mismas sentencias y actos que fueren expedidos conforme con la ley en sustitucin de la primera. Cuando la demanda no contiene la peticin al juez de que la medida sea convertida en conservatoria a ejecutiva, an y cuando se haya fijado en la misma un monto o suma por la que se persigue condenacin, el juez no puede pronunciar la conversin del embargo, pues el no podra suplir de oficio esta deficiencia que es de una cuestin enteramente privada. En una y otra hiptesis deber entenderse que el acreedor ha optado por perseguir separadamente la conversin de la medida (demanda en validez), y la demanda en cobro de valores (demanda al fondo). De lo anteriormente dicho se desprende que el embargante tiene dos opciones: a) perseguir conjuntamente la demanda en validez con la demanda al fondo (que es lo ms prctico), o b) perseguir indistintamente por actos separados, la demanda en validez y la demanda al fondo. La posibilidad de acumular ambas demandas y hacerlas juzgar conjuntamente permite a los persiguientes de la medida, hacer desaparecer por una misma sentencia la indefinicin jurdica que afecta tanto su crdito como su ttulo. Distincin entre la demanda en validez y la demanda al fondo. En el prrafo II del artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, se distinguen claramente dos tipos de demanda: la demanda en validez y la demanda al fondo, en efecto el texto dice: ... y el plazo en que el acreedor deber demandar ante el juez competente la validez del embargo conservatorio o sobre el fondo, todo a pena de nulidad del embargo... Existen diferencias marcadas entre la demanda en validez y la demanda al fondo: La demanda en validez puede ser definida como aquella dirigida contra el deudor a requerimiento de acreedor cuyo objetivo principal es la conversin del embargo de conservatorio en ejecutivo, por el contrario la demandad al fondo es aquella dirigida por el acreedor contra el deudor cuyo objetivo principal es el cobro de su crdito.- De la combinacin de los artculos 48,49, 53 y 54 del Cdigo de Procedimiento Civil, se infiere claramente, que a la altura de nuestra legislacin ambas demandas son rigurosamente necesarias, si se quiere contar con un ttulo ejecutorio que no necesite del levantamiento de nuevo embargo, pero como se ha explicado, de la economa del artculo 49 del Cdigo de Procedimiento Civil se desprende que ambas demandas pueden ser introducidas por una misma unidad procesal, en efecto, el referido texto dispone: El acta de embargo conservatorio ser notificada al deudor conjuntamente con la demanda en validez o sobre el fondo.

Consecuencias de la acumulacin de las demandas. Tres situaciones procesales pueden presentarse cuando una y otra son llevadas conjuntamente; 1) Ambas demandas pueden ser acogidas por el tribunal. 2) La demanda al fondo puede ser acogida y rechazada la demanda en validez. 3) Ambas demanda pueden ser rechazadas. En opinin del Profesor Mariano Germn: En cuanto la demanda en pago ha sido rechazada, la demanda en validez tambin lo ser, por el contrario sta ltima puede ser declarada nula o inadmisible sin que haya de correr la misma suerte que la demanda la que puede ser acogida, en todo o en parte. Somos de la opinin, sin embargo, de que la demanda en validez puede tener efecto sobre la demanda en cobro de valores, en ese contexto de proporciones, cuando la demanda en cobro de valores pecuniarios, ha sido incoada sin que el crdito se halle vencido por efecto de la llegada del trmino, ser necesario si se quiere que tales demandas prosperen, que sea probada la urgencia y el peligro; es por sta razn que insistimos en que es una obligacin puesta a cargo del acreedor, la de probar en la fase jurisdiccional no tan solo la validez de los procedimientos, sino adems, la urgencia y el peligro que corre el crdito. Plazo en el cual deben incoarse las demandas Conforme al criterio de la jurisprudencia Francesa, existe una especie de indivisibilidad en el plazo para que ambas demandas sean incoadas, dentro del mismo plazo sealado en el auto u ordenanza, el embargante puede ya demandar la validez, ya demandar en pago de crdito, una vez hecha cualquiera de las dos o ambas, no hay lugar a la nulidad prevista por el artculo 48, del Cdigo de Procedimiento Civil, a condicin de que haya sido apoderado el tribunal competente.

Ha sido decidido por la Corte de Casacin Francesa, que las violaciones que dan origen a la nulidad, son la falta de notificacin de la demanda en validez o en pago del crdito, dentro del plazo indicado en el auto u ordenanza que dicta el juez, o el apoderamiento de un tribunal incompetente, no as la falta de denuncia prevista por el artculo 49 del Cdigo de Procedimiento Civil. Nuestra legislacin contiene una laguna, cuando se trata del embargo trabado, tomando como sostn crediticio un ttulo ejecutorio, o una sentencia condenatoria, an no ejecutoria, en razn de que no fij un plazo para esa hiptesis, entiendo con el Profesor MARIANO GERMAN, que en la ausencia de previsin debe acudirse a la regla del derecho comn, segn la cual y por disposicin del artculo 72 del Cdigo de Procedimiento Civil, el trmino de los emplazamientos para aquellos que tienen su domicilio dentro del territorio nacional, lo es el de la octava. Sentencia que resuelve el litigio. No cabe la menor duda, que para que el acreedor demandante pueda obtener una sentencia en validez, el crdito debe ser reconocido, pero esto no es el nico requerimiento jurisdiccional que debe ser comprobado en la jurisdiccin de juicio, ser necesario adems, apreciar los elementos relativos a la urgencia, el peligro, y aquellos relativos a la regularidad de los actos procesales levantados en ocasin del embargo.- Cuando el crdito es reconocido la sentencia en validacin vale como ttulo ejecutorio, y el embargo de medida conservatoria que lo fue al principio, se convierte de pleno derecho, en medid ejecutoria. A partir de la sentencia que valida el embargo se cierra la fase jurisdiccional, para dar apertura a la fase extrajudicial, la cual por ser comn al embargo ejecutivo ser tratada cuando estudiemos lo relativo al embargo ejecutivo.- Cuando la demanda en validez o al fondo no contiene la peticin o solicitud de que el deudor sea condenado a una determinada suma de dinero, el juez no puede hacer consignar en su sentencia suma alguna, so pena de que su decisin sea anulada por contener en su dispositivo cosa no pedida. Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia, el de que, cuando la sentencia que valida el embargo conservatorio convirtindolo en embargo ejecutivo no contiene condenacin contra el embargado, dicha sentencia no constituye ttulo ejecutorio suficiente para perseguir la venta pblica de los muebles embargados.

De igual manera, ha sido el criterio de nuestro mximo tribunal el de que, al no consignar la sentencia recurrida, cuales razones justifican que en el presente caso haya urgencia, dej sin motivos su decisin, viol el artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, y dej sin base legal su decisin, y sta corte no puede determinar sin la ley fue o no bien aplicada, todo lo cual justifica que se acoja el presente medio de casacin Ejecucin de la sentencia Si bien el artculo 53 del Cdigo de Procedimiento Civil, permite los procedimientos relativos a la venta, pues el embargo como se ha explicado precedentemente, por efecto de la sentencia que lo valida cambia de fisonoma jurdica, no menos cierto es que las reglas de derecho comn relativas a la ejecucin de la sentencia no varan, por lo que, habra de darse cumplimiento a las disposiciones de los artculos 115 y siguientes de la ley 834 del 15 de julio del ao 1978. Por dems no es ocioso recordar las reglas establecidas en el artculo 147 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual: cuando haya abogado constituido, no se podr ejecutar la sentencia, sino despus de haberle sido notificada, a pena de nulidad. Las sentencias provisionales y definitivas que pronunciasen condenaciones, se notificarn adems a las partes, en su persona o en su domicilio, hacindose mencin de la notificacin hecha al abogado. Clasificacin de los Embargos Conservatorios

Los embargos conservatorios constituyen, en esencia, medidas judiciales que tienden a proteger al acreedor que teme por el cobro de su crdito, ante la inminente insolvencia del deudor. Se conocen tambin como "embargos mobiliarios" dado que los mismos recaen sobre bienes muebles, preferentemente. Su clasificacin incluye los embargos siguientes:

Embargo conservatorio general

El embargo conservatorio comercial

Embargo conservatorio de efectos mobiliarios que guarnecen los lugares alquilados o arrendados

Embargo conservatorio contra el deudor transente

El embargo en reivindicacin