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LAUDO DE DERECHO AiK
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Laudo de Derecho dictado por mayoría por el Tribunal Arbitral presidido por
el Doctor Alfredo Bullard GonzÆlez e integrado adicionalmente por los xsrDoctores Oswaldo Hundskopf Exebio y Felipe Manuel Bertorini Guibert en la
controversia surgida entre Quimpac SA de una parte y la Empresa de
Generación ElØctrica San GabÆn SA de la otra r
Resolución No 11
Lima 30 de mayo de 2005
I ANTECEDENTES
11 Hechos del Caso
1 Con fecha 30 de abril de 2002 la Empresa de Generación ElØctrica San
GabÆn SA en adelante San GabÆn y Quimpac SA en adelante
simplemente Quimpac suscribieron el Contrato de Suministro de FElectricidad EGESG No 0212002 en adelante el Contrato o el Contrato
de Suministro por el cual la primera se obligó a suministrar a favor de y
Quimpac y Østa a adquirir exclusivamente de San GabÆn la totalidad de
i potencia y energía elØctrica asociada requerida para sus plantas de Lima y
Paramonga En dicho documento las partes establecieron las condiciones vV
generales tØcnicas operativas y comerciales de dicho suministro
incluyendo la Demanda MÆxima Convenida para los puntos de medición de
Paramonga y Lima
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Alfredo Bullard GonzÆlez e7 4 0Osivaldo HundckopfExebioFelipe Bertorbri Guibert
Cabe seæalar que las partes acordaron que los suministros de Lima y
Paramonga se iniciarían a las cero horas de los días 1 de mayo de 2002 y 1
de marzo de 2004 respectivamente yculminarían en ambos puntos a las
veinticuatro horas del día 20 de abril de 2012
2 Las partes suscribieron un segundo documento que denominaron
Memorando de Entendimiento en adelante el Memorando en cuya
clÆusula segunda se estableció que como parte del proceso de su
selección como generador San GabÆn quedaba comprometida a i evaluar
la conveniencia y viabilidad de incorporar al ComitØ de Operación
Económica del Sistema COES la planta de generación de Quimpac a
travØs de un contrato de operación y explotación a suscribirse entre las
partes y ii asistir a Quimpac en el anÆlisis tØcnico del problema de
variabilidad de la carga de Paramonga y de las alternativas de solución
Cabe seæalar que si bien no se estableció un plazo concreto para el
cumplimiento de ninguna de dichas obligaciones se estableció
expresamente que la primera de ellas debía de ser prestada en los
primeros meses de vigencia del Contrato
En adición a ello en la ClÆusula Tercera del Memorando las partes
acordaron que en un plazo de treinta 30 días contados a partir de la firma
de dicho documento definirían un procedimiento de compensaciones
económicas para el caso que cualquiera de ellas decida unilateralmente
ponerle tØrmino anticipado al Contrato y acordado el mecanismo
Cabe seæalar que si bien el Memorando de Entendimiento lleva fecha del 29 de abril de 2002 ambas parteshan aceptado a lo largo de este proceso que el mismo sólo pudo ser suscrito con posterioridad o cuandomenos simultÆneamente al Contrato lo que ademÆs resulta evidente de su propio texto ya que se hace
referencia expresa al Contrato de Suministro suscrito entre las partes en varias de sus clÆusulas yespecíficamente en la ClÆusula Primera Antecedentes del mismo resultando claro que Øste se enmarcadentro del acuerdo al que hablan arribado las partes en este anterior documento OM
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Oswaldo HundskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
suscribirían una Addenda al mismo incluyendo la posibilidad de una
resolución por decisión unilateral
3 El 29 de mayo del mismo aæo las partes suscribieron la Addenda
No10212001 en adelante la Addenda cuyo objeto fue modificar la
ClÆusula VigØsima del Contrato incluyendo la posibilidad de una resolución
unilateral e inmotivada del Contrato En el Anexo 4 las partes pactaron las
condiciones que se aplicarían en caso alguna de las partes hiciera ejerciciode la ópción de resolución anticipada Cabe seæalar que las partes
concedieron a dicho documento una vigencia retroactiva acordando
expresamente que las modificaciones introducidas al Contrato mediante
dicho documento regirían a partir del 1 de mayo de 2002
f 4 En base a dicho acuerdo por Carta EGESG No 2582004GG del 18 de1 febrero de 2004 remitida por conducto notarial con fecha 23 de marzo del
mismo aæo San GabÆn notificó a Quimpac su decisión de resolver
unilateral e inmotivadamente el Contrato con efectividad a partir de las
0000 horas del 23 de mayo de 2004 en adelante la Notificación San
GabÆn explicó que su decisión se debía a la difícil coyuntura económica
que se había suscitado como consecuencia de la hidrología seca y la
excesiva elevación de los costos marginales de energía en el Sistema
Interconectado Nacional
5 Por comunicación de fecha 2 de abril de 2004 Quimpac rechazó la
resolución del Contrato argumentando que de conformidad con las
secciones ii y iii del citado acuerdo la Notificación carecía de efectos
jurídicos Ello en tanto que para que opere la resolución inmotivada se
exigía que la parte que invoque dicho mecanismo estØ en cumplimiento de
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Tribunal Arbitral
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Alfredo Bullard GonzÆlez 2Oswaldo HundskopfExehioFelipe Bertorini Guibert
todas y cada una de sus obligaciones bajo el Contrato y San GabÆn se
encontraba en situación de incumplimiento respecto de las siguientes
obligaciones contractuales
i Acatar lo dispuesto por el artículo 101 del Reglamento de la Ley de
Concesiones ElØctricas en adelante la LCE y el Reglamento
respectivamente que dispone que ningœn integrante del COES
puede contratar con sus usuarios o clientes mÆs potencia y energía
firme que las propias y las que tenga contratadas con terceros
Precisó que dicha obligación quedaba incorporada al Contrato por el
hecho que en Øste se hubiera establecido expresamente que su
interpretación y regulación en todo lo no previsto por el Contrato se
efectuaría de conformidad con la LCE y el Reglamento
ii Las obligaciones contenidas en los numerales 2 y 3 de las ClÆusula
Segunda del Memorando las que a criterio de Quimpac si bien
requerían de su colaboración eran de responsabilidad exclusiva de
San GabÆn y constituyeron parte esencial de la celebración del
Contrato Cabe seæalar que Quimpac dejó expresa constancia de
que el hecho que hasta antes de la fecha de la Notificación no
1 hubiera formalizado su requerimiento para que San GabÆn cumplacon dichas obligaciones no podía ser considerado como una excusa
para el cumplimiento de las mismas o una renuncia de su derecho aJ
exigirlo requiriendo en dicho acto formalmente el cumplimiento de
las mismas
Finalmente Quimpac dejó constancia que haría valer su derecho a recurrir
al procedimiento de solución de controversias previsto en la ClÆusula
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HutldskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
DØcimo Octava del Contrato manifestando que mientras se mantenga la
discrepancia ninguna de las partes podría suspender o modificar el
cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato2
6 Por Carta No EGESG No 3322004GG del 22 de abril de 2004 San
GabÆn dio respuesta a las distintas comunicaciones de Quimpac
rechazando los argumentos de la misma y reiterando su decisión de cortar
el servicio de suministro de energía elØctrica en virtud del Contrato a las
0000 horas del día 23 de mayo de 20043
7 El 4 de mayo de 2004 se llevó a cabo una reunión entre las partescon el
objeto de llegara una solución sobre la controversia surgida por la
resolución unilateral del Contrato invocada por San GabÆn
8 Por Carta de fecha 7 de mayo de 2004 Quimpac manifestó su rechazo a los
argumentos contenidos en la comunicación EGESG No 33223004GG
zParalelamente con fecha 6 de abril de 2004 el ingeniero Edwin `lvarez remitió en nombre de
San GabÆn
una comunicación vía correo electrónico a Quimpac por medio de la cual solicitó el envío de información
relacionada con el grupo tØrmico ubicado en la planta de papel de dicha empresaa fin de evaluar la
posibilidad de su inclusión en el COES
l Con fecha 7 de dicho mes Quimpac respondió a San GabÆn que la misma no se encontraba disponible de
i manera inmediata y que una vez recopilada o elaborada la misma le sería remitida a la brevedad Enadición a ello en la misma comunicación Quimpac requirió de San GabÆn
ciertas precisiones yo
aclaraciones con respecto a la información solicitada Quimpac seæaló que de no precisarse causa distinta
entendería que la información requerida se encontraba relacionada con el cumplimientode los compromisos
asumidos por San GabÆn en el Memorando
3Asimismo San GabÆn precisó que la información solicitada por el ingeniero Edwin Alvarez con
fecha 6 de
abril de 2002 era independiente de las obligaciones contenidas en el Memorando y se encontraba
relacionada con evacuar la factibilidad económica de utilizar lasunidades termoelØctricas de Quimpac para
encontrar alternativas de soluciónala situación suscitada por el alza de los costos marginales del Sistema
Interconectado Nacional
El 23 de abril de 2004 Quimpac remitió una nueva comunicación a San GabÆn dejando constancia queno
había cumplido con brindarle las precisiones requeridas sin perjuiciode lo cual había iniciado la
recopilación de la información solicitada para acelerar dicho proceso
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Alfredo Bullard GonzÆlez Q 9Oswaldo Hundskopf ExehroFelipe Bertorini Guibert
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reiterando la ineficacia de la Notificación y desarrollando los argumentos
que servían de sustento a su posición Paralelamente el 12 del mismo mes
Quimpac comunicó a San GabÆn su decisión de someter la controversia a
arbitraje En dicha comunicación Quimpac solicitó a San GabÆn confirmar
por la vía establecida en el Contrato que no cancelaría el suministro de
energía elØctrica que prestaba a favor de su empresa hasta que el Laudo
Arbitral que se expida para solucionar la discrepancia de las partes
establezca algo distinto
9 Por Carta EGESG No 4012004GG del 20 de mayo de 2004 San GabÆn
informó a Quimpac que su decisión de resolver el Contrato se mantenía
inalterable por lo que procedería a efectuar el corte del suministro elØctrico
C correspondiente alas 0000del 23 de mayo de 2004 y que de acuerdo aello procedería al pago de la penalidad pactada No obstante ello SanGabÆn ofreció a Quimpac la posibilidad de continuar con el servicio de
suministro de energía desde dicha fecha y hasta un plazo mÆximo de seis
6 meses si Østa comunicaba expresamente su aceptación con que dichai electricidad sea facturada a razón de los costos marginales de energía
determinados por el COES mÆs el 5i
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10 El 21 de mayo de 2004 a las 1630 horas se constituyó en las instalaciones
de Quimpac el Notario Pœblico del Callao Dr Francisco Villavicencio
Cardenas con el fin de entregar la Carta EGESG No 2162004GAF a la
cual San GabÆn adjuntaba Cheques de Gerencia hasta por la suma de
US297826531 Dos Millones Novecientos Setenta y Ocho Mil
Doscientos Sesenta y Cinco con 31100 Dólares Americanos por conceptode Compensación por la Resolución Unilateral Inmotivada del Contrato El
Notario Villavicencio levantó un acta dejando constancia de la negativa del
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HurrdskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
personal de Quimpac a recibir la comunicación y los cheques por no contar
con autorización del Gerente General de la empresa para estos efectos Por
Carta EGESG No 2172004GAFde la misma fecha San GabÆn informó a
Quimpac que el referido notario se mantendría en custodia de los referidos
cheques donde podría proceder a su recojo
En la misma fecha Quimpac presentó su solicitud de arbitraje ante el Centro
de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la CÆmara de
Comercio de Lima en adelante el Centro
Paralelamente aceptó la oferta de San GabÆn para suministrarle
electricidad a razón de los costos marginales determinados por el COES
l mÆs el 5 dejando constancia que dicha aceptación tenia como œnico
objeto evitar los daæos que le causaría a su producción la suspensión de
dicho suministro Quimpac dejó expresamente establecido que dicha
aceptación no podía ser interpretada como un consentimiento a la
resolución del Contrato o una modificación a los tØrminos contenidos en el
mismo
11 Posteriormente por carta del 26 de mayo de 2004 Quimpac reiteró su
rechazo a la recepción de la Compensación por Resolución Inmotivada porconsiderar que la misma no se encontraba justificada bajo el Contrato al no
haber surtido efectos la resolución
Asimismo Quimpac hizo notar que el plazo que el Contrato establecía para
efectuar dicho pago había vencido a las 1200 horas del 23 de mayo de
2004 y que el intento de pago por parte de San GabÆn no cumplía con los
requisitos exigidos por el Contrato por cuanto la forma utilizada para estos
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez 7 9ICOswaldo HundskopfExebio V
Felipe Bertorini Guibert
efectos el uso de cheques de gerencia en vez de efectivo no se ajustaba a
lo regulado bajo el mismo A su criterio ello implicaba que la puesta a
disposición de los cheques por parte de San Gaban no tenla el efecto que
Østa le habla atribuido encontrÆndose su representada legitimada a
rechazar la entrega
12 Ante ello San GabÆn inició un proceso judicial de ofrecimiento de pago y
consignación en contra de Quimpac cuya demanda fue admitida a trÆmite
por el sexto juzgado especializado en lo civil del Callao con fecha 7 de junio
de 2004
13 Cabe seæalar que Quimpac llegó a acuerdos con Enersur SA y Edelnor
SAA con el fin de que dichas empresas le suministrara energía elØctrica a
partir de las 0000 horas del 1 de junio de 2004 dando por resuelto el
Contrato de Suministro suscrito con San GabÆn a partir de dicha fecha
Este hecho fue comunicado por Quimpac a San GabÆn mediante carta del
13 de julio de 2004 con las salvedades que en dicha comunicación se
indicaæ
1En vista de lo anterior en el marco del proceso correspondiente Quimpac
˝ aceptó el ofrecimiento judicial de pago de San GabÆn efectuÆndose el
posterior endoso y entrega correspondiente de los certificados de depósito
judicial del dinero cuyo pago se ofrecía
I Las partes mantuvieronla discrepancia sin embargo respecto a la fecha
en que operó la resolución del Contrato y los montos a facturarse por
Ver el Escrito No 2 presentado por Quimpac en dicho proceso con fecha 1 de julio de 2004 Quimpac dejóconstancia de que su aceptación no afectaba la discrepancia surgida entre las partes respecto de la fechaen que debla considerarse resuelto el Contrato
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Tribuna Arbitra
lnlAlfredo Bullard GorzÆlez l7Oswaldo KundskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
concepto de suministro de energía elØctrica a partir del 23 de mayo de 2004
a las 0000 horas y hasta la culminación de dicho servicio por parte de San
GabÆn
12 Hechos del Presente Arbitraje
14 Como se ha seæalado con fecha 21 de mayo de 2004 Quimpac SA
presentó ante el Centro una solicitud de arbitraje a efectos de resolver las
discrepÆncias surgidas entre las partes como consecuencia del Contrato y
el Addendum Con fecha 8 de junio de 2004 San GabÆn manifestó su
aceptación al arbitraje
15 Teniendo en cuenta el mecanismo pactado por las partes en su sesión de
fecha 10 de agosto de 2004 el Consejo Superior de Arbitraje del Centro
designó como miembros del Tribunal a los doctores Alfredo Bullard
GonzÆlez Harry Anthony Joseph Stewart Rotondo y Felipe Manuel Bertorini
Guibert
í 16 Habiendo aceptadolos cargos de Ærbítros oportunamente mediante carta
de fecha 24 de agosto de 2004 los Ærbitros comunicaron al Centro haber
convenido en unanimidad en nombrar como Presidente del Arbitral al Dr
Alfredo Bullard
i17 Con fecha 1 de setiembre de 2004 Quimpac recusó al Doctor Harry Stewart
Rotondo El Dr Stewart renunció a su cargo con fecha 8 de dicho mes
sEl 17 de junio de 2004 se llevó a cabo una Audiencia Preliminar en cuya oportunidad las partes acordarondeterminadas precisiones con relación al mecanismo de nombramiento dos miembros del Tribunal Arbitral
que se encargarla de resolverla controversia
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DAlfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopjEzehioFelipe Bertorini Guihert
quedando como consecuencia vacante el cargo de Ærbitro que le
correspondía Quedó designado como Ærbitro sustituto el Dr Oswaldo
Hundskopf Exebio6
18 El 30 del mismo mes y aæo se cónstituyó el Tribunal Arbitral encargado de
resolver la controversia tal como consta en el Acta levantada en tal
oportunidad Los tres Ærbitros ratificaron su aceptación al cargo y se
designó como Secretario Ad Hoc al Dr Patrick Hurtado Tueros
19 Por Resolución No 1 del 12 de octubre de 2004 el Tribunal declaró abierto
el proceso arbitral y concedió a Quimpac un plazo de diez 10 días para la
presentación de su Demanda de acuerdo con lo dispuesto por las Reglas
Il Arbitrales
20 En vista de ello Quimpac presentó su Demanda el 29 de octubre de 2004
solicitando al Tribunal lo siguiente
Como Primera Pretensión Principal que declare la ineficacia de la
comunicación EGESG No 2582300GG del 18 de febrero de 2004u
mediante la cual San GabÆn comunicó a Quimpac su decisión de dar
por resuelto el Contrato
Como pretensión accesoria a la anterior que declare que el Contrato se
mantuvo vigente hasta el 1 de junio de 2004
e Por Resolución de fecha 14 de setiembre de 2004 el Consejo Superior de Arbitraje del Centro designó comoÆrbitro sustituto al Dr Gonzalo García Calderón Moreyra no obstante ante la declinación de este al cargofue nombrado posteriormente el Dr Oswaldo Hundskopf Exebio el que quedó designado como tercer
integrante del Tribunal con el consentimiento de ambas partes
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orn3AIJedo BullmdGonzrilezOsvaldo HundskopfEsehioFelipe Bertorirli Guibert
Como Segunda Pretensión Principal que determine que el monto que
debe pagar Quimpac a San GabÆn por concepto del servicios de
suministro de electricidad prestado entre el 23 de mayo de 2004 y hasta
el 1 de junio del mismo aæo debe efectuarse sobre la base del precio
pactado bajo el Contrato
Que de declararse infundada la Segunda Pretensión Principal y
determinar el Tribunal que el precio que corresponde al periodo antes
seæalada es el aplicado por San GabÆn en su comunicación de fecha 20
de mayo de 2004 se ordene a dicha empresa el pago de una
indemnización por daæos y perjuicios a favor de Quimpac equivalente a
la diferencia entre el precio impuesto y el precio pactado en el Contrato
ascendiente a la suma de US110593800 Un Millón Ciento Cinco Mil
Novecientos Treinta y Ocho con00100 Dólares Americanos
21 Por Resolución No 2 del 17 de noviembre de 2004 el Tribunal admitió a
trÆmite la Demanda y corrió traslado de la misma a San GabÆn para que
proceda a contestarla San GabÆn contestó la Demanda con fecha 7 de
diciembre de 2004 solicitando al Tribunal que la misma sea declarada
j infundada en todos sus extremos y formulando reconvención mediante la
cual planteó el siguiente petitorio i
˝IQue el Tribunal ordene a Quimpac el pago del costo marginal mÆs 5
como contraprestación por el suministro de energía elØctrica durante el
periodo comprendido entre el 23 y el 31 de mayo de 2004 mÆs
intereses
Que se ordene a Quimpac el pago de las Facturas Nos 0229 y 000230
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Tribunal Arbitral
AlfredoBdlardGonzÆlezOswaldo HundskopfEzebio 1J DFelipe Bertorini Guibert
Que se ordene a Quimpac pagar S 418900 y US 250000 por
concepto de gastos incurridos al ofrecer la compensación por
Resolución
Que se condene a Quimpac con el pago de las costas y costos del
presente proceso
22 Mediante Resolución No 4 del 14 de diciembre de 2004 se tuvo por
contestada la Demanda y por ofrecidos los medios probatorios
correspondientes asi como por presentada la reconvención de San GabÆn
Así el Tribunal corrió traslado de la misma a la parte demandante para que
proceda a contestarla dentro del tØrmino correspondiente
23 Con fecha 7 de enero de 2005 Quimpac contestó la reconvención
solicitando que la misma sea declarada infundada en todos sus extremos
Dicha contestación fue declarada extemporÆnea por Resolución No 5 sin
perjuicio de declarar el Tribunal que tendría presente lo expuesto al
momento de resolver en lo que corresponda y fuere de ley˝
I
24 El 7 de febrero de 2005 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación
Saneamiento Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios
Probatorios Siendo que no se habían presentado excepciones ni defensas
previas y que se habían verificado las condiciones de la acción y
presupuestos procesales el Tribunal declaró saneado el proceso
˝Con fecha 3 d febrero de 2005 Quimpac presentó recurso de reposición en contra de dicha resolución el
que fue declarado infundado por el Tribunal en el transcurso de la Audiencia de Conciliación Saneamiento
Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios por Resolución No 8 como consta enel acta levantada para estos efectos
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Tribuna Arbitra
Alfredo Bullard GonzÆlez p 95Oswaldo HundskopfExehio l
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Adicionalmente el Tribunal fijó los puntos controvertidos sobre los que
deberÆ versar este pronunciamiento los que con consentimiento de ambas
partes quedaron fijados en los tØrminos siguientes
De la Demanda de Quimpac
1 PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se declare la ineficacia de
la comunicación EGESG N 2582004GG de fecha 18 de febrero de
2004 en adelante simplemente la Notificación mediante la cuÆl SAN
GAB`N comunicó a QUIMPAC su decisión de dar por resuelto el
Contrato de manera unilateral e inmotivada
a Se encontraba la EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA SAN
GAB`N SA en adelante simplemente SAN GAB`N facultada a
resolver de manera unilateral e inmotivada el Contrato de Suministro
N 0212002 de fecha 30 de abril de 2002 en aplicación del
mØcanismo de resolución contractual regulado en la Sección Ide la
Adenda N010212002 del Contrato de fecha 29 de mayo de 2002
en adelante simplemente la Adenda o el Anexo 4 Para dar
I respuesta a esta pregunta debe analizarse el cumplimiento por partede SAN GAB`N de sus obligaciones al ser requisito previo para el
ejercicio de la facultad resolutoria que dicha parte se encontrase en
cumplimiento de las obligaciones a su cargo a la fecha que la
Notificación de Resolución Inmotivada fue recibida por la parte
afectada En este sentido se deberÆ dar respuesta a los siguientes
puntos
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Tribunal Arbitral
Alfredo Btrllard GonzÆlezO c95
Osvaldo HurtdskopfErebioFelipe Bertorini Guibert
a1 Respecto del cumplimiento por parte de SAN GAB`N de la
obligación contenida en el artículo 101 del Reglamento de la
Ley de Concesiones ElØctricas en adelante simplemente
RECE
a11 Puede la obligación contenida en el artículo 101 del
RECE ser considerada una obligación bajo el contrato y
en consecuencia el incumplimiento por parte de SAN
GAB`N de la misma puede ser considerado como un
incumplimiento del Contrato
a12 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a11
precedente Incumplió SAN GAB`N la obligacióncontenida en el artículo 101 del RECE y con ello el
Contrato
a13 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a12 anterior
Determina el incumplimiento de la obligación referida
que SAN GAB`N no pudiera resolver el contrato
a2 Respecto del cumplimiento por parte de SAN GAB`N de las
obligaciones contenidas en los puntos 2 y 3 del Memorando de
Entendimiento de fecha 29 de abril de 2002 en adelante el
Memorando de Entendimiento
a21 Pueden el incumplimiento de las obligaciones
contenidas en el Memorando de Entendimiento ser
consideradas incumplimiento del Contrato
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez O nOswaltoNundskopfExebio 95Felipe Bertorini Gurbert
a22 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a21anterior
Era exigible el cumplimiento de las obligacionescontenidas en los puntos 2 y 3 del Memorando de
entendimiento Para estos efectos el Tribunal evaluarÆ
tanto la posible existencia de plazos para la ejecución de
dichas obligaciones como si era necesario que
QUIMPAC exigiera oportunamente el cumplimiento de
ti las obligaciones
a23 Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las
preguntas anteriores Incumplió SAN GAB`N las
obligaciones contenidas en las clÆusulas 2 y 3 del
Memorando de Entendimiento
a24 Teniendo en cuenta la respuesta dada a la pregunta
a23 anterior Determina el incumplimiento de las
obligaciones referidas que SAN GAB`N no pudiera
resolver el contrato
Ja3 Respecto del ofrecimiento inadecuado por parte de SAN
GAB`N del pago de la Compensación por Resolución Unilateral
e Inmotivada en adelante la Compensación
la31 Debía pagarse la Compensación en efectivo
a32 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a31
precedente SAN GAB`N mediante el envío notarial de
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Tribunal Arbilral
OQAlfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo HundskopfExebioFelipe Bertorini Cuibert
cheques de gerencia por el monto respectivo incumplió
con su obligación a ofrecer de manera adecuada el pago
por concepto de resolución inmotivada
a33Teniendo en cuenta la respuesta dada a la pregunta a32
anterior Determina el incumplimiento del pago en
efectivo que SAN GABAN no pudiera resolver el
Contrato
a4 Respecto de la falta de oposición a la Resolución Unilateral e
Inmotivada por parte de la parte afectada como requisito de1 eficacia
a41 Es requisito la falta de oposición de la parte afectada
para que opere la Resolución Unilateral e Inmotivada
a42 Teniendo en cuenta la respuesta dada a a41 se
opuso QUIMPAC de manera adecuada a la Notificación
mediante la cuÆl SAN GAB`N ejerció el derecho de
Resolución Unilateral e Inmotivada
1 a43 De ser ne ativa la res uesta a la re unta a42 anterior9 P P 9Cómo afecta dicho hecho la eficacia del ejercicio del
derecho a resolver el contrato
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente Ejerció
SAN GAB`N de manera adecuada la facultad resolutoria del
Contrato
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Alfredo Bullnrd GonzÆlez 0 fjOsvaldo Nundskopf EsebioFelipe Berlorini Guibert
c Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas a y b
precedentes QUIMPAC aceptó sea expresa o sea tÆcitamente la
resolución unilateral e inmotivada del Contrato ejercida por SAN
GAB`N mediante la Notificación
d Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas a b y c
precedentes Corresponde declarar la ineficacia de la Notificación
mediante la cuÆl SAN GAB`N comunicó a QUIMPAC su decisión de
dar resuelto el Contrato de manera unilateral e inmotivada
2 PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN
PRINCIPAL Que de declararse fundada la Primera Pretensión
Principal el Tribunal declare que el Contrato se mantuvo vigente hasta
el 1 de junio de 2004
a De declararse fundada la Primera Pretensión Principal quØ hechos
determinaron la terminación del Contrato y en quØ fecha debe
entenderse resuelto el mismo
i I
3 SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se determine el monto que
QUIMPAC debe pagar a SAN GAB`N v que Øste debe facturar por el
servicio de suministro de energía elØctrica prestado desde el 23 de
mayo de 2004 hasta el 1 de junio de 2004 elcual debe efectuarse sobre
la base del precio pactado balo el Contrato es decir US 25070700
doscientos cincuenta mil setecientos siete con 00100 dólares de los
Estados Unidos de NorteamØrica
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Tribunal Arbitral
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a Teniendo en cuenta lo respondido a las preguntas a b c y d
de la Primera Pretensión Principal y a la pregunta a de la
Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal Elsuministro de energía elØctrica prestado por SAN GAB`N a favor de
QUIMPAC desde el 23 de mayo de 2004 hasta el 1 de junio de 2004
se efectuó en virtud del Contrato o en virtud del acuerdo posterior de
suministro que fuera propuesto por SAN GAB`N mediante Carta
Notarial No 4012004GG de fecha 20 de mayo de 2004 y que fuera
aceptada por QUIMPAC mediante Carta de fecha 21 de mayo de
2004
b Teniendo en cuenta la respuesta dada a la pregunta a precedente
QuØ precio resulta aplicable para determinar la contraprestación al
suministro de energía elØctrica por el lapso pretendido A cuÆnto
asciende dicho monto
4 PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN
PRINCIPAL Que en el supuesto negado que el Tribunal desestime la
i SegundaPretensión Principal v considere que el precio aplicable al
suministro de energía elØctrica prestado desde el 23 de mayo de 2004
hasta el 1 de junio de 2004 es el establecido en la comunicación de SAN
GAB`N del 20 de mayo de 2004 y no el precio pactado en el Contrato
que el Tribunal Arbitral ordØne a SAN GAB`N el pago de una
indemnización por daæos v perjuicios a favor de QUIMPAC equivalente a
la diferencia entre el precio impuesto y el precio pactado en el Contrato
diferencia que asciende a la suma de US 1105 93800 un millónf
ciento cinco mil novecientos treinta v ocho con 00100 dólares de losi
Estados Unidos de NorteamØrica
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6 e CJ Jrd
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Tribunal Arbitral
IIAlfredo Bullard GonzÆlez
Q 5Oswaldo HundskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
a De declararse infundada la Segunda Pretensión Principal y teniendo
en cuenta lo dispuesto por los numerales VI y VII de la Sección I
de la Adeuda Es posible ordenar el pago de un monto en exceso al
monto de la Compensación a favor de QUIMPAC que ya fuera
pagada por SAN GAB`N
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente
Corresponde ordenar el pago de una indemnización por daæos y
perjuicios a favor de QUIMPAC en los tØrminos planteados por
QUIMPAC en la Pretensión Subordinada a la Segunda Pretensión
Principal
c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta b precedente A quØ
monto debe ascender la indemnización
d Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a b yc precedentes y de acuerdo a lo dispuesto por los numerales VI y
VII de la Sección I de la Adeuda La indemnización por daæos y
˝ perjuicios debe ser declarada compensada por el monto que excedaal monto mÆximo de la Compensación
De la Reconvención planteada por SAN GABAN
1 PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se declare que el precio
que debe pagar QUIMPAC a SAN GAB`N por el suministro entre el 23
de mayo y 31 de mayo equivale a los costos marginales 5 y ordene
OGOMfRCO
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GarzÆlez Q Q 95Oswaldo HrurdskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
su pago a QUIMPAC mÆs los intereses elØctricos devengados hasta la
fecha del pago correspondiente
a Teniendo en cuenta las respuestas dadas a las preguntas a y b
de la Segunda Pretensión Principal de QUIMPAC El precio por el
suministro de energía elØctrica prestado por SAN GAB`N a
QUIMPAC entre el 23 de mayo hasta el 31 de mayo debe ser
determinado en virtud del acuerdo posterior de suministro que fuera
propuesto por SAN GAB`N mediante Carta Notarial N 4012004
GG de fecha 20 de mayo de 2004 y que fuera aceptada por
QUIMPAC mediante Carta de fecha 21 de mayo de 2004
Para estos efectos el Tribunal deberÆ analizar si Quimpac dio su
aceptación de manera voluntaria y libre de condicionamientos y
cuales podrían ser los efectos de estas circunstancias en el acuerdo
adoptado
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente CuÆl es
el monto que debe ser pagado por QUIMPAC a favor de SAN
GAB`N
d c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedenteCorresponde ordenar el pago de los intereses devengados y de ser
así cual es el periodo por el que se devengan intereses
d De ser Æfirmativa la respuesta a la pregunta c precedente CuÆl
debe ser la tasa aplicable
G OMERCO20 ecMw o
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Tribunal Arbitral
0159Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopjExebioFelipe Dertorini Guibert
2 SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se ordene a QUIMPAC el
pago de las Facturas Ns 000229 y 000230 por concepto de intereses
compensatorios y moratorios devengados por incumplimiento de pago
de facturas correspondientes al periodo eneroagosto de 2003 por un
total de S 6 308 72 seis mil trescientos ocho con 72100 Nuevos
Soles y US 15 018 01 quince mil dieciocho con 01100 dólares de los
Estados Unidos de NorteamØrica respectivamente mÆs los intereses
compensatorios y moratorios segœn la Ley de Concesiones ElØctricas
que se devenguen hasta la fecha de su cancelación
a Ha incumplido QUIMPAC con el pago de las facturas
correspondientes al periodo de enero a agosto de 2003
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente
Corresponde ordenar el pago de los intereses compensatorios y
moratorios segœn lo dispuesto por la LCE o por el Código Civil y
hasta la fecha de cancelación
c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta b precedente CuÆl
debe ser la tasa aplicable
3 TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se ordene a QUIMPAC el
papo de S 4 189 93 cuatro mil ciento ochenta nueve con 93100
i Nuevos Soles v US 2 500 dos mil quinientos dólares de los Estados
Unidos de NorteamØrica por concepto de los pastos en que ha tenido
que incurrir SAN GAB`N por los ofrecimientos extra judicial y judicial de
la Compensación por Resolución Inmotivada
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezQ l 9 V o
Oswaldo HundskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
a Teniendo en cuenta las respuestas a las preguntas contenidas en el
literal a3 de la Primera Pretensión Principal interpuesta por
QUIMPAC Fue adecuado el ofrecimiento de pago de la
Compensación por Resolución Unilateral e Inmotivada realizada por
SAN GAB`N mediante el envío de cheques de gerencia
b De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a precedente
Corresponde ordenar que QUIMPAC asuma el gasto incurrido por
SAN GAB`N con motivo del ofrecimiento extrajudicial yo judicial del
pago de la Compensación por Resolución unilateral e inmotivada
como consecuencia de su negativa a aceptar dicho pago
c De ser afirmativa la respuesta a la pregunta b precedente A quØ
monto debe ascender dicho pago
4 CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se ordene a QUIMPAC el
papo de los costos v costas arbitrales
Determinar si corresponde condenar a alguna de las partes el pago
de las costas y costos del presente proceso arbitral
En adición a ello como parte del trÆmite correspondiente el Tribunal
admitió en calidÆd de medios probatorios los documentos ofrecidos por
Quimpac y San GabÆn en sus Escritos de Demanda Contestación y
Reconvención respectivamente
5 No existiendo medios probatorios por actuar en el mismo acto el Tribunal
declaró cerrada la etapa probatoria del proceso y concedió a las partes
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Tribunal Arbitral
oQ9s1Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopfGxebioFelipe Bertorini Guibert
plazo para la presentación de sus alegaciones finales por escrito Mediante
escritos de fechas 21 y 22 de febrero de 2005 Quimpac y San GabÆn
presentaron sus respectivos alegatosB
26 El 4 de marzo de 2005 se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales con
la presencia de ambas partes En el mismo acto el Tribunal emitió la
Resolución No 9 por la cual se fijó el plazo para laudar en treinta 30 días
hÆbiles prorrogables por una sola vez hasta por treinta 30 días hÆbiles
adicionÆles9 Luego de lo cual y de conformidad con lo establecido en las
Reglas Arbitrales contenidas en el Acta de Instalación y en la Resolución
No 9 el presente proceso se encontró expedito para ser laudado
27 Cabe seæalar que de conformidad con las Reglas Arbitrales que regulan el
proceso por Resolución No 10 de fecha 14 de abril de 2005 el Tribunal
prorrogó el plazo para la emisión del presente laudo arbitral en treinta 30
días hÆbiles adicionales dictÆndose el presente pronunciamiento dentro del
plazo correspondienteI
II POSICIONES DE LAS PARTES
111 Posición de Quimpac
e Por Resolución No 8 del 23 de febrero de 2005 el escrito presentado por Quimpac fue declarado
extemporÆneo por el Tribunal al haber sido presentado fuera del plazo concedido sin perjuicio de tenerse
presente lo expuesto al momento de resolver
s Siendo que la Resolución No 9 fue notificada a San GabÆn y Quimpac con fechas 7 y 9 de marzo de 2005
respectivamente el Tribunal considera que dicho plazo debe computarse a partir del dla siguiente denotificada la primera de ellas esto es a partir del da 8 de dicho mes venciØndose en consecuencia el 20
de abril de 2005
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Tribuna Arbitral
nAlfredo Bullnrd GonzÆlez
D s2Oswalclo Htrndskopf ExebioFelipe Bertorini Guibet4
Quimpac basa su Demanda en que la Notificación enviada por San GabÆncon
fecha 18 de febrero de 2004 en base al procedimiento pactado en la Addenda
careció de efectos para resolver el Contrato El razonamiento de Quimpac se
sustenta en que al momento de envío de la Notificación San GabÆn se
encontraba en incumplimiento de diversas obligaciones contractuales siendo el
cumplimiento de la totalidad de obligaciones asumidas bajo el Contrato requisito
para que opere la resolución unilateral e inmotivada pactada en la Addenda
Los incumplimientos invocados por Quimpac son i el haber contratado mÆs
potencia y energía firme que la propia y la contratada con terceros en
contravención de lo dispuesto por el artículo 101 del Reglamento ii el no haber
cumplido con las obligaciones contenidas en los numerales 2 y 3 de las ClÆusula
Segunda del Memorando las que a su criterio forman parte integrante del
Contrato
En adición a ello Quimpac alega que la Compensación por Resolución prevista en
la Addenda debla de ser pagada en efectivo y por tanto que San GabÆn no
cumplió con pagarla oportunamente y en los tØrminos pactados
ij Siendo ello así las pretensiones de Quimpac estÆn orientadas a no reconocer la
resolución del Contrato sino hasta el 1 de junio de 2004 fecha a partir de la cual
Quimpac consintió con su resolución al haber suscrito contratos de suministro de
lectricidad con otros suministradores y a la aplicación del precio pactado en el
Contrato para los suministros de electricidad que recibió deSan GabÆn entre el 23
de mayo y el 1 de junio de 2004 mÆs las indemnizaciones que se hubierangenerado por la indebida resolución
112 Posición de San GabÆn
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Tribunal Arbitral
Alfredo BullardGorzÆlez v9OswaldoHuidskopJExebioFelipe Bertorini Guiherl
San GabÆn ha alegado que su derecho a resolver el Contrato en base al
procØdimiento acordado en la Addenda fue debidamente ejercido En tal sentidoconsidera que el Contrato debe considerarse resuelto a partir del 23 de mayo de
2004 y que los suministros de electricidad efectuados con posterioridad adicha
fecha y hasta el 1 de junio del mismo aæo deben liquidarse de acuerdo al nuevo
acuerdo de facturación que propuso a Quimpac y que Østa aceptó expresamente
La posición de San GabÆn se sustenta en que no se encontraba en
incumplimiento de ninguna de sus obligaciones contractuales al momento de
remitir a Quimpac la Notificación
San GabÆn considera que un supuesto incumplimiento de la obligación contenida
en el articulo 101 del Reglamento no puede ser considerado como un
incumplimiento del Contrato por cuanto se trata de obligación legal de las
empresas generadoras de electricidad cuya fiscalización corresponde al
Organismo Supervisor de Inversión en la Energía OSINERG En adición a ello
ha presentado las pruebas que a su criterio sustentan haber cumplido con la
obligación contenida en la norma
Asimismo seæala que no incumplió las obligaciones contenidas en el Memorando
de Entendimiento y que en cualquier caso Østas no pueden ser consideradas
obligaciones bajo el Contrato Ello en tanto en el Memorando es un acuerdo
distinto y que a pesar de haber sido celebrado con posterioridad no contiene
evidencia que lleve a concluir que la intención de las partes fue incluir como parte
del Contrato los compromisos asumidos en virtud del mismo
O GOMRCOcmn
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Tribunal Arbitral
oosAlfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundrkopfExebio
Felipe Bertorini Guihert
De otro lado San GabÆn ha argumentado que en ninguna parte se indicó que el
pago de la Compensación por Resolución Inmotivada debía de efectuarse en
efectivo siendo ademÆs contrario a los usos y costumbres del mercado y a la
prÆctica comercial que habla operado entre ambas empresas durante el
transcurso del Contrato MÆs aœn ha hecho notar que Øste no fue el argumento
utilizado por Quimpac en un primer lugar ya que se negó a recibirlos alegando
que no había en ese momento en la empresa un representante con poder
suficiente para recibir dicha cantidad
Finalmente San GabÆn ha explicado al Tribunal que la resolución unilateral del
Contrato era razonable teniendo en cuenta las pØrdidas que Øste le venta
ocasionando como consecuencia de la sequía severa que se había presentado y
del consecuente incremento de los costos marginales de la electricidad
III AN`LISIS
1111 DE LAS PRETENSIONES DEMANDADAS POR QUIMPAC
I 1 PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL Que se declare la ineficacia de la
II comunicaciónEGESG N2582004GG de fecha 18 de febrero de 2004
I en adelante simplemente la Notificación mediante la cuÆl SANGAB`N comunicó a QUIMPAC su decisión de dar por resuelto el
Contrato de manera unilateral e inmotivada
Æ Se encontraba la EMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA SAN
GAB`N SA facultada a resolver de manera unilateral e inmotivada el
Contrato
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Alfredo Bullard GonzÆlez0 9 S
Osvaldo HundskopfExebio
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a1 Respecto del cumplimiento por parte de SAN GAB`N de la obligación
contenida en el artículo 101 del Reglamento de la Lev de Concesiones
ElØctricas
a11 Puede la obligación contenida en el artículo 101 del RLCE ser
considerada una obligación balo el contrato ven consecuencia el
incumplimiento por parte de SAN GAB`N de la misma puede ser
considerado como un incumplimiento del Contrato
Quimpac ha alegado en primer lugar que la notificación habría sido ineficaz para
resolver el Contrato porque San GabÆn se encontraba en incumplimiento de la
obligación contenida en el artículo 101 del RLCE infracción que se configuraría
por celebrar en su momento contratos de suministro de electricidad sin contarcon
la potencia y energía firme necesarias para satisfacerlos
Segœn Quimpac la prohibición contenida en el artículo 101 del RLCE fue
incorporada a la esfera de las obligaciones bajo el Contrato por expresa voluntad
de las partes por disposición expresa de la ClÆusula Primera y por tanto era
plenamente exigible por Quimpac
En adición a ello Quimpac ha argumentado que el cumplimiento de dicha norma
era particularmente relevante en el contexto de la firma del Contrato Ello porque
sólo la capacidad de generación hidroelØctrica de San GabÆn le permitía a Østa
satisfacer sus obligaciones de suministro con Quimpac a las tarifas estipuladas por
Øl Contrato A criterio de Quimpac sería precisamente el exceso de energfa
comprometida por San GabÆn lo que habría generado que Østa no pueda cubrir el
abastecimiento de sus clientes por sus fuentes hidrÆulicas obligÆndola a adquirir
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez Q O nn LOswaldo HundskopfExebio J V SFelipe BertoriiGtibert
electricidad en el mercado spot y posteriormente a resolver el Contrato por causa
de la Ælza de precios de dicho mercado
San GabÆn ha cuestionado que la prohibición contenida en el artículo 101 del
RLCE pueda considerarse como una obligación bajo el Contrato en los
tØrminos de la limitación contenida en el Anexo 4 para el ejercicio de la facultad de
resolver unilateralmente el Contrato
Es por tanto dicho aspecto el primero que debe ser determinado por el Tribunal
para de ser el caso analizar posteriormente si obran en el expediente pruebas
suficientes de que dicha obligación hubiera sido incumplida por San GabÆn
El artículo 101 del RLCE establece que Ningœn integrante del COES podrÆ
contratar con sus usuarios mÆs potencia y energía irme que las propias y
las que tenga contratada con terceros pertenezcan o no al COES
El artículo 101 del RLCE contiene una obligación de naturaleza regulatoria
destinada a garantizar el abastecimiento del suministro de electricidad en el
Sistema Interconectado Nacional En ese sentido es claro que nos encontramos
ante una obligación legal cuyo cumplimiento es de interØs pœblico
ITan es ello así que su incumplimiento es verificado por el COES como parte de
sus funciones de ordenador del despacho centralizado del mercado elØctrico
correspondiendo al OSINERG la imposición de las sanciones a las que hubiere
lugar por su iæcumplimiento
10RLCE Artículo 104 Para cada generador el COES verificarÆ que la suma de su energía firme y la
contratada a terceros cubra como mínimo la demanda de energía anual que tenga contratada con sususuarios
O OMfgCi28 ano
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Tribunal Arbitral
oosAlfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopfExebioFelipe BertoriiGuiberl
A criterio de este Tribunal el texto de la ClÆusula Primera no resulta suficiente
para concluir que dicha obligación de carÆcter claramente regulatorio debe ser
considerada como una obligación contractual a cargo de San GabÆn
En efecto la ClÆusula Primera establece que
La interpretación y regulación del presente contrato
privado en todo lo no previsto en el mismo se efectuarÆde conformidad con la Ley de Concesiones ElØctricasDecreto Ley No 25844 el reglamento de dicha Ley DS00993EM la Norma TØcnica de Calidad de los ServiciosElØctricos DS No 02097EM la Norma TØcnica de
Operación en Tiempo Real de los Sistemas ElØctricos elDecreto Supremo No 0172000EM y las normas
complementarias yreglamentarias del sector elØctricoEn todo lo no previsto en este contrato regirÆn en lo
pertinente los cuerpos legales antes referidos asf comosus disposiciones complementarias y modificatorias ysupletoriamenfe el Código Civil Peruano
Lo que hace la ClÆusula Primera es reconocer que la relación contractual que se
regula por el mismo se enmarca en el contexto de un mercado regulado y que por
consiguiente resultarÆn aplicables las normas imperativas previstas en laG
regulación que tengan un impacto directo en el cumplimiento de las obligaciones
contractuales Un ejemplo de ello son las normas de calidad que justamente
establecen los estÆndares que debe cumplir la energía elØctrica que se suministra
y que es innecesario se vuelvan a definir en el contratoEn la misma línea
reconoce que los pactos privados que contiene deberÆn ser interpretados dentro
del marco de la regulación ya que evidentemente no pueden contravenirla
ESCALA DE MULTAS Y SANCIONES DEL OSINERG Resolución No282003OSlCD110 Incumplir la
ley el Reglamento las normas Resoluciones y disposiciones emitidas por el Ministerio la Dirección uOSINERG ascomolas demÆs normas legales tØcnicas y otras vinculadas con el servicio elØctrico
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Tribuna Arbitra
nAlfredo BullardGazÆlez
O O68Oswaldo HuitdskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
Finalmente establece que para todo lo no previsto en el Contrato se aplicarÆn las
normas supletorias que la ley prevea o en su defecto el CódigoCivil en lo que
resultØ compatible
Sin embargo lo acordado por la ClÆusula Primera no implica en forma alguna que
todas las distintas obligaciones imperativas o no que la regulación establezca
para las empresas generadoras yo clientes se entiendenincluidas como
obligaciones contractuales o como obligaciones bajo el Contratoen tØrminos de
seæalado en el Anexo 4 Entender que de la misma se desprende que todas las
obligaciones de carÆcter regulatorio que San GabÆnse encuentre obligada a
cumplir se entenderÆn asumidas como obligaciones contractualesfrente a
Quimpac es a todas luces excesivo ya que facultaría a Quimpaca considerar
como incumplimientos contractuales inclusive incumplimientos regulatorios que no
afecten en forma alguna su contrato de suministro
Así por ejemplo la regulación contiene normas imperativas que establece paralos
generadores la obligación de proporcionar al Reguladoruna serie de información o
documentación periódicamente Si San GabÆn incumpliera total o parcialmente
con dichas obligaciones y aœn cuando la información a ser proporcionada se
I encuentre vinculada con el Contrato suscrito con Quimpac esclaro que se trata
l de un incumplimiento que no genera un daæo contractual a Quimpac sinoun daæo
a los objetivos de la regulación y en todo caso una infracción regulatoria que
deberÆ ser determinada y sancionada por la autoridad competente Pero bajo la
interpretación que propone Quimpac este incumplimientoconstituirla un
incumplimiento al Contrato y como tal acarrearía en larelación infer partes los
efectos que un incumplimiento contractual conlleva El ejemplo anterior grafica que
la interpretación de Quimpac de dicha clÆusula se lleva por símisma al absurdo
Por ello la interpretación razonable es que el contenido de la regulación es
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullarc GonzÆlezo O eJ J V 7
Oswaldo HundskopfExebioFelipe BertoririGuiherl
relevante en cuanto ayude a definir los alcances de las obligaciones contractœales
pero no para volver contractuales todas las obligaciones regulatorias
En ese sentido la situación es la misma respecto de la limitación regulatoria
contenida en el artículo 101 de la LCE Como se explica en los pÆrrafos que
siguen un posible incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 101 por San
GabÆn no tiene efØctos directos en el suministro que Øste se encontraba a
efectuar hacia Quimpac San GabÆn podría no contar con potencia y energía firme
suficiente parÆ abastecer a sus clientes en infracción del artículo 101 del RLCE
y aœn así cumplir a cabalidad con sus obligaciones contractuales hacia Quimpac
En efecto como parte de sus obligaciones contractuales San GabÆn se
encontraba obligada a suministrar a favor de Quimpac una determinada cantidad
de potencia y energía elØctrica y a cobrar por Østa los precios establecidos en el
Contrato Ninguna de dichas obligaciones se hubiera visto amenazada por el
supuesto incumplimiento del artículo 101 del RLCE
Quimpac no ha alegado ni acreditado como parte de este arbitraje que el supuesto
incumplimiento del artículo 101 del RLCE por parte de San GabÆn hubiera puesto
en riesgo el suministro de electricidad a favor de su representada tal comoI hubiera sucedido en el caso que hubiera experimentado cortes o interrupcionescomo consecuencia de tal supuesto incumplimiento Queda claro de lo actuado en
el proceso que el problema suscitado por la insuficiencia de lluvias en el aæo
hidrológico 20032004 no fue uno de insuficiente potencia o energía elØctrica esto
s de imposibilidad física de suministrar lo contratado sino mÆs bien de fuerte
ncremento en los precios de la electricidad en el mercado spot
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Tribunal Arbitral
000370Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskopJExebioFelipe Bertorini Guibert
Cabe seæalar que teniendo en cuenta la organización y funcionamiento del
Sistema Interconectado Nacional Quimpac se encontraba facultada a retirar del
COES la energía que adquirió por el Contrato mientras Øste estuviera vigente Ello
aœn cuando San GabÆn hubiere necesitado comprarla por su parte en el mercado
spot por no haber generado o contratado suficiente anticipadamente Un corte en
el suministro a Quimpac sólo se hubiera presentado si ante la insuficiencia de
unidades de reserva previstas por ley para el Sistema Interconectado Nacional se
hubiere determinado la necesidad de optar por una política de racionamiento y
Østa le hubiera Æfectado directamente que claramente no fue el caso
La obligación de cobrar el precio que fue materia de Contrato tampoco se hubiera
visto directamente afectada por un supuesto incumplimiento de la norma bajo
comentario En cualquier supuesto esto es cumpliendo o incumpliendo con el
artículo 101 del RLCE San GabÆn se encontraba obligada a cobrar a Quimpac
por concepto de la electricidad suministrada el precio pactado en el Contrato
durante la totalidad de su vigencia En ese contexto un incumplimiento del artículo
101 del RLCE hubiera implicado a lo sumo un mayor costo para San GabÆn
mayor costo Øste que debía ser tratado de acuerdo a la asunción de riesgos
establecida para estos efectos en el Contrato y que serÆ materia de acÆpites
siguientes de este pronunciamiento Cabe precisar que Quimpac no ha alegado
que como parte de este incumplimiento San GabÆn le hubiera intentado cobrar un
precio distinto del acordado con anterioridad a la fecha en la cual San GabÆn
consideró entró en vigencia de la Notificación de Resolución
or otra parte la interpretación de Quimpac segœn la cual la vulneración delÆrtículo 101 de la RLCE sería la causa por la cual San GabÆn se vio obligada a
Ædquirir energía en el mercado spot incrementÆndose como consecuencia de ello
el precio de la electricidad suministrada no es correcta Esta habría podido ser
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ITribunal Arbitral
QryAlfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo HundskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
una posible explicación al motivo por el cual San GabÆn tuvo que recurriral
mercado spot pero no la œnica como se explica a continuación
Los conceptos de energía y potencia firme constituyen medidas utilizadas por el
modelo regulatorio peruano para calcular que la demanda de electricidad sevea
cubierta por la oferta así como la existencia de una adecuada reservalas
remuneraciones que por potencia corresponden a los distintos generadores entre
otros Dichas medidas se calculan en base a la capacidad de generación de la
empresa de que se trate y los contratos de compra de electricidad queØsta
hubiera suscrito con otros suministradores La capacidad de generación de las
hidrÆulicas se encuentra ligada como es evidente a la hidrología del periodo
correspondiente lo que es incluido en la fórmula de cÆlculo de las mismas
mediante estadísticas de aæos anteriores12
De lo anterior se desprende que en las hidrÆulicas la potencia y energía firmes
pueden tener una divergencia fuerte con la potencia y energía efectivamente
suministrada por un generador hidrÆulico si es que las características del aæo
hidrológico difieren grandemente de lo que podía ser esperado de un anÆlisis
estadístico de los periodos anteriores En tal supuesto podría darse el caso que
San GabÆn hubiere contratado adecuadamente teniendo en cuenta los límites
establecidos por el artículo 101 del RLCE pero que llegado el momentono pueda
1Z REGLAMENTO DE LA LCE Artículo 110 La potencia firme de cada una de las unidades generadoras
del sistema se calcularÆ segœn los siguientes criterios y procedimientos
VI La Energía Garantizada de la central se determina segœn el siguiente procedimiento1 Se calcula para cada mes de la estadística hidrológica
el caudal natural afluente a la central hidrÆulica
en evaluación para la probabilidad de excedencia mensual dada
2 Teniendo en cuenta los reservorios estacionales anuales y mensualesse procede a simular para los 12
meses del aæo la operación óptima de la central con los caudales determinados enel punto anterior y el
manejo óptimo de los reservorios estacionales Para efectosde simulación se asume que al inicio del aæo
todos los reservorios se encuentran en el nivel mÆs probable de su operación histórica
3 Como resultado de la operación óptima de la central alo largo del aæo en evaluación se obtienen las
energías garantizadas por la central en cada mes
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TribunaArbitra
OOIq972Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo HundskapfExebioFelipe BerloririGuibert
efectivamente brindar tal electricidad porg0e no cuenta con un caudal de agua
suficiente Así es la imposibilidad de generacausada por la falta de agua la quela obliga a adquirir mÆs electricidad de la programada en el mercado spot a un
precio mÆs alto aœn a pesar de no haber infringido la obligación contenida en el
artículo 101 del RLCE
En adiciónalo anterior es necesario precisar que dicha norma no establece que
San GabÆn debiera satisfacer su Demanda con energía propia generada por sus
centrales hidróelØctricas o no tal y como alega Quimpac sino que por el contrario
prevØ expresamente la posibilidad de satisfacerla mediante contratos celebrados
con distintos suministradores
Ello quiere decir que contrariamente a lo alegado por Quimpac el riesgo de
pØrdida económica alegada por San GabÆn a efectos de resolver el Contrato se
hubiere presentado con independencia de su cumplimiento o incumplimiento a lo
dispuesto pór el artículo 101 de la RLCE
Si el procedimiento vigente para el cÆlculo de la potencia y energía firmes
establecidos como base de la limitación contenida en el articulo 101 del RLCE
para las centrales hidroelØctricas da como resultado valores de potencia y energfa
mayores a los que Østas pueden efectivamente aportar al sistema de manera
sostenida ante situaciones de sequía ello evidencia en todo caso un posible
problema regulatorio que deberÆ determinar la adopción de las medidas
pertinentes por parte del Regulador del sector de ser el caso Sin embargo no
evidencia necesariamente un incumplimiento por parte de la empresa a la norma
bajo comentario ni menos aœnalos contratos suscritos con sus clientes
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Tribuna Arbitra
Alfredo Bullard GonzÆlez0 73
Oswaldo HundskopfExebioFelipe Berlorirri Gribert
En la línea de lo seæalado anteriormente una interpretación del Anexo 4 del
Contrato bajo los distintos principios que rigen la interpretación contractual lleva
mÆs bien a una interpretación restrictiva de las obligaciones que limitaban la
posibilidad de ejercer el derecho de resolución inmotivada por parte de la parte
interesada Ello en primer lugar porque la literalidad de la clÆusula habla
recurrentemente de las obligaciones asumidas bajo el Contrato Ello
claramente hace alusión a las obligaciones expresamente asumidas por las partes
como consecuencia de la relación contractual materia de comentario y no a
obligaciones legales o regulatorias o siquiera a obligaciones que pudieran haber
surgido entre las mismas partes como consecuencia de distintas relaciones
negociales En la misma línea el punto iii de la Sección I del Anexo 4 se habla
incluso directamente de un incumplímiento contractual frase que puedØ
interpretarse en contraposición a un incumplimiento de tipo legal o regulatorio
Una interpretación finalista teniendo en cuenta el principio de bœsqueda real de la
voluntad de las partes refuerza esta conclusión
1En palabras de Diez Picazo la interpretación finalista obliga a que el intØrprete
tenga en cuenta el juego de intereses que subyace en todo contrato y el
intento prÆctico de la regulación que mediante el contrato se ha tratado de dar a
esos intereses13 En ese sentido que en su labor interpretativa el intØrprete
deberÆ tener en cuenta la función o finalidad de la autorregulación que las partes
se impusieron a sí mismas cuando tomaron la decisión de celebrar el contrato
Para el Tribunal es claro que lo que se buscaba evitar con la inclusión de este
requisito en el Anexo 4 es que sólo la parte que se encuentre actuando de buena
1
DIEZ PICAZO Luis Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial Volumen Primero Madrid 1983 Tecnos
segunda edición p 265
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Tribuna Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlezO 9
Oswaldo NundskopJExebioFelipe Bertorini Geribert
fe en la ejecución del Contrato pueda verse beneficiada con este derecho y que
para ejercer dicho beneficio continœe actuando así hasta la finalización dela
relación que se generó como consecuencia de dicho acuerdo lo que refuerza la
conclusión de que se refiere a obligaciones nacidas en el marco de la relación
acordada entre las partes y que Østas se deban unas a otras y no a obligaciones
legales o regulatorias o que Østas pudieran mantener frente a terceros
Nótese ademÆs que el punto iii de la Sección I del Anexo 4 establece que en
caso de discrepancias sobre la existencia de un incumplimiento las partes podrÆn
recurrir al procedimiento de solución de controversias previsto en la ClÆusula
DØcimo Octava del Contrato esto es a arbitraje Aceptar la interpretación de
Quimpac segœn la cual las obligaciones regulatorias a cargo de San GabÆn
formarían parte de estos posibles incumplimientos sería interpretar que el presente
Tribunal puede pronunciarse sobre incumplimientos estrictamente regulatorios lo
que significa que el pacto sería contrario al texto expreso de la ley Ello en tanto la
competencia para determinar la existencia de una infracción o incumplimiento
t regulatorio corresponde por ley al COES y al OSINERG en el Æmbito desus
respectivas funciones y el inciso 4 artículo 1 de la Ley General de Arbitraje
prohibe el sometimiento a arbitraje de controversias directamente
concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado Ante
dos posibles interpretaciones una contraria a ley y la otra no el Tribunal estima
que debe preferirla segunda de ellas
Por todo lo anterior es de la opinión de este Tribunal que si bien no cabe duda deI
que San GabÆn se encuentra obligado a cumplir con la obligación contenida en el
articulo 101 de la RLCE el posible incumplimiento de esta norma no constituiría
un incumplimiento del Contrato suscrito con Quimpac sino en todo caso una
infracción administrativa a la que se deberÆn aplicar las sanciones pertinentes por
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TribunalArbitral
009975Alfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo Hundskopf Cxebio
Felipe Berlorini Guibert
la autoridad competente lo que lo lleva a concluir que la respuesta a la pregunta
a11 es negativa
a12 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a11 precedente Incumplió
SAN GAB`N la obligación contenida en el artículo 101 del RLCE v con ello
el Contrato
Siendo la respuesta a la pregunta a11 anterior negativa y en consecuencia
habiendo establecido este Tribunal que la infracción de la obligación contenida en
el artículo 101 no puede ser considerada un incumplimiento contractual en los
tØrminos exigidos por el Anexo 4 carece de objeto que este Tribunal se pronuncie
sobre la pregunta a12 consistente en determinar si obran pruebas en el
expediente que acrediten que San GabÆn efectivamente incumplió con la misma
a13 De ser afirmativa la respuesta a la pregunta a12 anterior r Determina el
incumplimiento de la obligación referida que SAN GAB`N no pudiera
resolver el contrato
Como se ha seæalado en el Anexo 4 las partes pactaron como requisito para11poder ejercer la facultad de resolver unilateralmente el Contrato que la parte que
pretenda invocarlo se encuentre en cumplimiento de todas sus obligaciones
balo e Contrato
En el acÆpite a11 se ha determinado que la obligación contenida en el articulo
101 del RLCE no puede ser considerada una obligación contractual en tØrminos
de lo exigido por dicha clÆusula para que opere el mecanismo de Resolución
Inmotivada por lo que debe reiterarse que la respuesta a esta pregunta es
negativa
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37e
E
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Tribunal Arbitral
oo7sAlfredo Bullarrl GonzÆlezOswaldo Hundrkopf ExebioFelipe Berlorini Guibert
a2 Respecto del cumplimiento por parte de SAN GAB`N de las obligaciones
contenidas en los puntos 2 v 3 del Memorando de Entendimiento
a21 Pueden el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el
Memorando de Entendimiento ser consideradas un incumplimiento del
Contrato
Quimpac ha alegado que San GabÆn habría incumplido con las obligaciones j
establecidas en los numerales 2 y 3 del Memorando de Entendimiento mediante
el cual las empresas se pusieron de acuerdo sobre ciertos temas relacionados con
el Contrato
Quimpac ha alegado que dichas obligaciones deben ser consideradascomo
obligaciones bajo el Contrato en tanto existiría una evidente vinculación entre
dicho acuerdo y el Memorando de Entendimiento A su criterio ello quedaría
acreditado entre otros por el hecho que la Addenda que incorporó el Anexo 4 al
Contrato haya tenido como principal origen la ClÆusula Tercera del referido
I memorando
San GabÆn ha cuestionado el hecho que dichas obligaciones puedan considerarse
obligaciones bajo el Contrato en tØrminos de lo exigido por el Anexo 4 para que
opere la Resolución Inmotivada por lo queconsidera que el cumplimiento o
incumplimiento de las mismas resultara irrelevante en la evaluación desu derecho
del rocedimiento resolución unilaterala hacer uso pIi
Asi corresponde a este Tribunal analizar si dichas obligacionesdeben C
considerarse incluidas dentro del requisito exigido en el Anexo 4 para hacer uso
0GaMfqo38
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Tribunal Arbitral
977Alfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo HuncCrkopf Exehio
Felipe Bertorini Guibert
de dicho procedimiento antes de pronunciarse sobre si las mismas fueron
incumplidas por San GabÆn
Este Tribunal considera que de la literalidad de la frase bajo el Contrato que
utiliza el Anexo 4 para efectos de establecer el requisito que es materia de este
pronunciamiento no puede interpretarse que Østa quiso referirse œnicamente a las
obligaciones asumidas en el Contrato y no así a los demÆs documentos suscritos
entre las partes que se encuentren vinculados al mismo o a la misma relación
contractual tales como el Memorando de Entendimiento y la Addenda inclusive
cuando el tØrmino de Contrato haya sido definido en la Addenda como el Contrato
de Suministro de Electricidad EGESG No 0212002 con independencia del
Memorando de Entendimiento A continuación se explican los sustentos de dicho
C razonamientoComo se ha seæalado la literalidad de la clÆusula contenida en el Anexo 4 que
hace referencia recurrente a las obligaciones asumidas bajo e Contrato o
contractuales es clara en hacer alusión a las obligaciones expresamente
1 asumidas por las partes como consecuencia del Contrato en contraposición a lasobligaciones legales o regulatorias o siquiera a obligaciones que pudieran haber
surgido entre las mismas partes como consecuencia de distintas relacionØs
negociales Pero el Tribunal ha seæalado tambiØn que una interpretación que toma
en cuenta la voluntad negocia de las partes pone en evidencia que lo que se
buscaba evitar con la inclusión de este requisito es que sólo la parte que se
encuentre actuando de buena fe en la ejecución de la relación surgida entre las
partes en virtud de dicho acuerdo pueda verse beneficiada con este derecho y
que para ejercer dicho beneficio continœe actuando así hasta la finalización de la
relación que se generó como consecuencia de dicho acuerdo
OGO MERCo
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188
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Tribunal Arbitral
00978Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldoHtndskopfExebioFelipe Bertorini Guibert
El Tribunal coincide con lo alegado por Quimpac en el sentido que el Memorando
de Entendimiento se acordó y suscribió en el contØxto de la relación contractual
surgida en virtud del Contrato Si bien existe un error de fechas entrelos
documentos es claro del propio texto del Memorando y así ha sido aceptado por
las partes durante el proceso que Øste fue suscrito con posterioridad o cuando
menos simultÆneamente al mismo La ClÆusula Primera de dicho documento
denominada Antecedentes hace expresa referencia al Contrato El hecho que
exista esta referencia expresa indica ademÆs que los acuerdos que en Øl se
adoptaron formaron parte de la relación negocia que se creó entre las partes en
virtud del Contrato
Asimismo el hecho que la ClÆusula Segunda se refiera directamente a
compromisos acordados como parte del proceso de selección de San GabÆn para
el suministro de electricidad que se plasmó en el Contrato no hace sino confirmar
esta conclusión
Debe tenerse en cuenta que su sola denominación Memorando de
Entendimiento no enerva esta conclusión La interpretación contractual debe
regirse por lo acordado por las partes en el documento dÆndosele la naturaleza
que se desprenda de su contenido y no de su denominación15 En estecaso el
iTribunal estima que a pesar de no haberse denominado Addenda o Modificación
al Contrato el acuerdo contenido en el Memorando de Entendimiento contiene
una clara voluntad de las partes de llegar a acuerdos complementarios aaquellos
plasmados en el Contrato cuya exigibilidad y naturaleza se analizarÆen los
acÆpites siguientes
p Ver pÆgina 24 del escrito de Demanda y 15 de la Contestación
75 Ver principios que rigen la interpretación contractual contenidos en los artículos 168 y169 del Código Civil
O MERC40 d o
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Tribunal Arbitral
Alfredo Bullard GonzÆlez Q O n ry nOswaldo HundskopfExebio a 7
Felipe Bertorini Guibert
En el marco del Contrato y del Anexo 4 incorporado por la Addenda actuar de
buena fe en cumplimiento de la totalidad de obligaciones asumidas bajo el
Contrato implicaba principalmente que San GabÆn se encuentre suministrando a
la fecha de resolución la potencia y energía ofrecida bajo las condiciones
pactadas calidad precio etc y que continœe haciØndolo hasta terminada la
vigencia del mismo aœn a pesar de haber adoptado la decisión de resolverlo
Igualmente del lado de Quimpac implicaba que Østa continœe adquiriendo la
electricidad que se comprometió a adquirir exclusivamente a San GabÆn en los
tØrminos acordados y pagando puntualmente las facturas correspondientes
Sin perjuicio de elfo es evidente que la exigencia de cumplir con la totalidad de
I obligaciones contractuales contenida en el Anexo 4 para efectos de la resolución1
inmotivada incluye tambiØn el cumplimiento de las obligaciones accesorias
acordadas como parte de la relación contractual que se generó entre las partes
Por lo anteriormente seæalado este Tribunal considera que dentro de ellas debe
considerarse definitivamente a aquellas acordadas en el Memorando de
Entendimiento por ser Øste parte de los acuerdos que las partes adoptaron bajo el
marco de dicha relación en tanto se trate de obligaciones exigibles˝
Por lo anterior el Tribunal considera que cuando el Anexo 4 hace referencia a lasi
obligaciones asumidas bajo el Contrato para efectos de poder ejercer el derecho
de resolución unilateral que Øste regula deben entenderse como parte de ellas
tambiØn a aquellas disposiciones contenidas en los numerales 2 y 3 del
Memorando de Entendimiento siendo fa respuesta a la preguntaa21afirmativa
a22 De ser afirmativa larespuesta a la pregunta a21 anterior Era exigible el
cumplimiento de las obligaciones contenidas en los puntos 2 v 3 del
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Tribunal Arbitral
Q080Alfredo Bullard GonzÆlezOswaldo Nundskopf Exebio
Felipe Berlorini Guiberl
Memorando de entendimiento Para estos efectos el Tribunal evaluarÆ
tanto la posible existencia de plazos para la ejecución de dichas
obligaciones como si era necesario que QUIMPAC exigiera oportunamente
el cumplimiento de las obligaciones
Siendo afirmativa la respuesta a la pregunta anterior a continuación corresponde
analizar si Quimpac se encontraba en posición de exigir a San GabÆn el
cumplimiento de las disposiciones contenidas en los numerales 2 y 3 de la
ClÆusula Segunda del Memorando de Entendimiento y si se ha verificado su
incumplimiento para lo cual corresponde en primer lugar efectuar un anÆlisis
interpretativo de dichas disposiciones
En lo que se refiere a este punto Quimpac ha argumentado que los compromisos
contenidos en los numerales 2 y 3 constituían obligaciones de responsabilidad
exclusiva de San GabÆn Seæala que a pesar de ello con anterioridad a la
remisión de la Notificación Quimpac no tuvo indicio alguno de que San GabÆn
rthubiese estado realizado acciones con vistas a darles debido cumplimiento lo que
ella no objetó pues por un principio de buena fe y dada la extensión del plazo del
Contrato San GabÆn contaba con un plazo razonable para su ejecución
Asimismo ha precisado que este hecho no invalidaba su posterior
cuestionamiento porque el cumplimiento de obligaciones contractuales no requiere
ser exigido por el acreedor de las mismas a su deudor
Por su parte San GabÆn ha argumentado que existía cierta flexibilidad en el
cumplimiento de dichos compromisos lo que se evidencia por el hecho que no se
hubiera pactado en las mismas plazos concretos Seæala que a ello debe aæadirse
el hecho que Quimpac nunca le requirió el cumplimiento de dichos compromisos
oMErio o42 EMeG
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Tribunal Arbitral
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Alfredo Bullard GonzÆlez0 0 8
Oswaldo Hutrdskopf Exebio
Felipe Bertorini Gtibert
sino hasta luego de haber sido notificado con la Notificación de Resolución y que
ello haría imposible hablar de un incumplimiento
En el acÆpite Ænterior se ha dejado establecido que la interpretación del
Memorando de Entendimiento debe regirse por lo acordado por las partes en el
documento dÆndosele la naturaleza que se desprenda de su contenido y no de su
denominación1e
El Memorando de Entendimiento es una figura tomada de la prÆctica legal
anglosajona y no es otra cosa que la traducción literal de Memorandum of
Understanding Cabe reparar así en la naturaleza de dicha figura cuya traducción
literal ha dado origen al nombre del documento que es materia de interpretación
BlacksLaw Dictionary define al Memorando de Entendimiento tambiØn llamado
Letter of Intention o Carta de Intención como un piecontrato seæalando que se
trata de documentos que normalmente no recogen un acuerdo vinculante Pero el
propio Blacks se cuida de precisar que puede que en ciertos casos ya exista en
un documento de tal naturaleza un compromiso que sea exigible entre las partes
lo que confirma que dicha denominación no implica per se que los compromisos o
pactos contenidos en el mismo no sean exigibles
Este Tribunal estima que en el caso del documento que es materia de anÆlisis
existen distintos tipos de obligaciones lo que probablemente explica su
1e Ver principios que rigen la interpretación contractual contenidos en los artículos 168 y 169 del Código Civil
IIMemorandum of Understanding See Letter of Intenttter of Intent A written statement detailing the preliminary Understanding of parties who plan to enter finto a
contract or soma other agreement a noncommittal writing preliminary to a contract A letter of intent Is not
meant to be binding and does no hinder the parties from bargaining with a third partyBusiness people
tvpically mean no to be bound bv a letter of intent and courts ordinarily do not enforce onebut courts
occasionally find that a commitment has been made el subrayado es nuestro Black s Law DlctonarySevenlh Edition
OMERp O43
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Tribunal Arbilra ooos8zAlfredo Bullard GatzÆlezOswaldo HutdskopfExebioFelipe Bertoriui Guibert
denominación El Memorando de Entendimiento es en primer lugar una suerte de
acuerdo preparatorio en lo que se refiere al contenido de su ClÆusula Tercera
mediante la cual ambas partes acordaron definir y aprobar un procedimiento de
compensaciones económicas para el caso que cualquiera de ellas decida ponerle
tØrmino anticipado al Contrato de manera unilateral En este caso es claro que se
trata de un acuerdo aœn no culminado o que no es plenamente exigible Es reciØn
luego de suscrita la Addenda y no el Memorando que las partes modifican el
Contrato incorporando a su relación el procedimiento y las consecuencias de la
resolución unilateral El propio fraseo de la ClÆusula Tercera es claro en este
sentido siendo probable que sea dicha clÆusula la que haya justificado la
denominación del documento
Sin embargo no sucede lo mismo respecto del contenido de la ClÆusula Segunda
que a criterio del Tribunal contiene pactos de naturaleza distinta que a la letra
dispone lo siguiente
Como parte del proceso de selección del proponenteadjudicado SAN GAB`N se comprometió a
1 Durante los meses de mayo y junio de aæos 2002 SANGAB`N a su costo instalarÆ equipos de medición deœltima generación en los Puntos de Suministro yMedición Lima y Paramonga individualizados en El
Contrato para el monitoreo permanente de las variablesde consumo y parÆmetros de calidad de producto ysuministro
2 SAN GAB`N evaluarÆ la conveniencia y viabilidad deincorporar al COES la planta de generación deQUIMPAC a travØs de un contrato de operación yexplotación a suscribir entre el cliente y San GabÆn
sic
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Tribunal Arbitral
983Alfredo Bullard GonzÆlezOsvaldo HarndskopfExehioFelipe Bertorini Guibert
3 SAN GAB`N asistirÆ a QUIMPAC en el anÆlisis tØcnicodel problema de variabilidad de la carga de Paramongay de las alternativas de solución apoyo que se prestaríaen los primeros meses de vigencia del Contrato
Como puede apreciarse en dicha clÆusula las partes hicieron referencia expresa a
una serie de compromisos asumidos por San GabÆn previamente como parte del
proceso de selección La literalidad de la clÆusula Como parte del proceso de
selección San GabÆn se comprometió a da a entender en este caso que
se trata de acuerdos ya adoptados con anterioridad a la firma de dicho documento
aœn cuando no han plasmados previamente en papel o cuando menos ello no ha
sido así argumentado por las partes o probado en el expediente y que se
formalizaron por escrito mediante su inclusión en el mismo
Cabe seæalar que bajo las leyes de contratos del Common Law el tØrmino
understanding Entendimiento tiene un segundo significado que quiere decirl
contrato o acuerdo o un acuerdo resultante de los tØrminos expresos de otro
acuerdo verbal o escritoB
Por lo anterior este Tribunal considera que los numerales 2 y 3 de la ClÆusula
Segunda del Memorando contienen verdaderas obligaciones a cargo de San
GabÆn
IAhora bien cabe reparar en a partir de cuando Quimpac pudo exigir a San GabÆn
1 el cumplimiento de estas obligaciones y en si como consecuencia de lo anterior
Traducción Libre del siguiente texto In the law of contracts an agreement An implied agreementresulting from the express terms of another agreement whether wririen or oral
This is a loose and
ambiguous term unless it be accompanied by some expression to show thatit constituted a meeting of the
minds of parties upon something respecting which they intented to be boundBlacks Law Dictonary Sexta
Edición
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GOMERp O1 45eEnw o
COCI TrY
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Tribuna Arbitra
nA
Alfredo Bullnrd GonzÆlezO O 47
Oswaldo HundskopfExebio
Felipe Bertorini Guibert
su incumplimiento fue pertinentemente opuesto por Østa al momento de la
Notificación de la Resolución
Para evaluar lo anterior es necesario tener en cuenta que ninguna de las
obligaciones prevØ un plazo preciso para su cumplimiento En efecto tal y como
ha seæalado San GabÆn la obligación contenida en el numeral segundo no
precisa plazo de cumplimiento alguno mientras que en el caso de la obligación
contenida en el numeral tercero la clÆusula se limita a seæalar que se prestarÆ en
los primeros meses del contrato A criterio del Tribunal esta afirmación
tampoco constituye un plazo preciso de cumplimiento sino mÆs bien un parÆmetro
o referente para su posterior fijación Ello mas aœn cuando se trata de un contrato
de cerca de ocho aæos de duración en el cual el tØrmino primeros meses pueden
entenderse de manera bastante extendida y flexible
C No existiendo norma específica en el Contrato ni en la regulación corresponderemitirse a las disposiciones que establece el Código Civil para el cumplimiento de
obligaciones de plazo no determinado
1De acuerdo con el artículo 1148 del Código Civil El obligado a la ejecución de
un hecho debe cumplir la prestación en el plazo y modo pactados o en su
1 defecto en los exigidos por la naturaleza de la obligacióno las
circunstancias del caso En complemento de dicha norma el artículo 182 de
dicho cuerpo legÆl claramente establece que