law-journal.hse.ru › data › 2020 › 05 › 11 › 1545902340 › Право 2020-1... ·...

Правовая мысль: история и современностьЮ.А. Тихомиров, Э.В. ТалапинаПраво как эффективный фактор экономического развития 4

М.В. ЗалоилоФрагментация как современная тенденция развития правового пространства 27

Д.А. СавельевИсследование сложности предложений, составляющих тексты правовых актов органов власти Российской Федерации 50

Российское право: состояние, перспективы, комментарииД.Г. БачуринТипология моделей правового регулирования налогообложения добавленной стоимости 75

М.Н. МалеинаПравовой статус биобанка (банка биологических материалов человека) 98

Ю.В. Трунцевский, В.В. СевальневСмарт-контракт: от определения к определенности 118

Ф.Ф. МамедоваСправедливость в уголовном праве: современное состояние вопроса 148

С.А. Ядрихинский О соотношении законного интереса и субъективного права налогоплательщика: структурные особенности 169

Ю.В. Грачева, С.В. Маликов, А.И. ЧучаевПредупреждение девиаций в цифровом мире уголовно-правовыми средствами 188

А.М. РазогрееваПравовые позиции Верховного Суда Российской Федерации по вопросу квалификации преступлений с «негодным» субъектом: опыт дискурс-анализа 211

О.Н. ШерстобоевИммиграционное задержание: международно-правовая основа и национальное регулирование (сравнительно-правовое исследование) 230

Учредитель Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Редакционная коллегияДж. Айани (Туринский университет, Италия)Ю. Базедов (Институт Макса Планка, Федеративная Республика Германия)Н.А. Богданова (МГУ имени М.В. Ломоносова, Российская Федерация)Г.А. Гаджиев (Конституционный Суд Российской Федерации)С.Ф. Дикин (Кембриджский университет, Великобритания)Г.Б. Динвуди (Оксфордский университет, Великобритания)Н.Ю. Ерпылева (НИУ ВШЭ, Российская Федерация)А.А. Иванов (НИУ ВШЭ, Российская Федерация) В.Б. Исаков (НИУ ВШЭ, Российская Федерация)А.Н. Козырин (НИУ ВШЭ, Российская Федерация)Т.Г. Морщакова (НИУ ВШЭ,Российская Федерация) Г.И. Муромцев (РУДН, Российская Федерация)В.Д. Перевалов (Уральский государственный юридический университет, Российская Федерация)В.А. Сивицкий (Конституционный Суд Российской Федерации)Ю.А. Тихомиров (НИУ ВШЭ,Российская Федерация)Т. Эндикотт (Оксфордский университет, Великобритания)

Главный редакторИ.Ю. Богдановская (НИУ ВШЭ,Российская Федерация)

Адрес редакции109028 Москва,Б. Трехсвятительский пер, 3, офис 113Тел.: +7 (495) 220-99-87http://law-journal.hse.rue-mail: [email protected]

Адрес издателя и распространителяФактический: 117418, Москва, ул. Профсоюзная 33, к. 4 Издательский дом Высшей школы экономики.Почтовый: 101000, Москва, ул. Мясницкая, 20Тел./факс: +7 (495) 772-95-71 e-mail: [email protected]

© НИУ ВШЭ, 2020

1/2020Е Ж Е К В А Р Т А Л Ь Н Ы Й Н А У Ч Н О - А Н А Л И Т И Ч Е С К И Й Ж У Р Н А Л

ЖУРНАЛВЫСШЕЙ ШКОЛЫЭКОНОМИКИ

PublisherNational Research University Higher School of Economics

Editorial BoardG. Ajani (University of Torino, Italy)J. Basedow (Max-Plank Institute, Federal Republic of Germany)N.A. Bogdanova (Moscow State University, Russian Federation)S.F. Deakin (University of Cambridge, Great Britain)G.B. Dinwoodie (Oxford University, Great Britain) T. Endicott (Oxford University, Great Britain)G.A. Gadzhiev (Constitutional Court of Russian Federation)A.A. Ivanov (HSE, Russian Federation)V.B. Isakov (HSE,Russian Federation)A.N. Kozyrin (HSE,Russian Federation)T.G. Morschakova (HSE, Russian Federation)G.I. Muromtsev (Russian University of Peoples’ Friendship,Russian Federation)V.D. Perevalov (Ural State Law University, Russian Federation)V.A. Sivitsky (Constitutional Court of Russian Federation)Yu.A. Tikhomirov (HSE, Russian Federation)N.Yu. Yerpylyova (HSE,Russian Federation)

Chief EditorI.Yu. Bogdanovskaya (HSE, Russian Federation)

Address: 3 Bolshoy Triohsviatitelsky Per., Moscow 109028, Russia

Tel.: +7 (495) 220-99-87http://law-journal.hse.rue-mail: [email protected]

JOURNALOF THE HIGHER SCHOOL OF ECONOMICS

I S S U E D Q U A R T E R LY

Legal Thought: History and Modernity

Yu.A. Tihomirov, E.V. Talapina

Law as an Effective Factor in Economic Development 4

M.V. Zaloilo

Fragmentation as a Modern Trend of Legal Space Development 27

D.A. Saveliev

A Study in Complexity of Sentences Constituting Russian

Federation Legal Acts 50

Russian Law: Conditions, Perspectives, Commentaries

D.G. Bachurin

Typology of Models of Legal Regulating Taxation of Added Value 75

M.N. Maleina

Legal Status of the Biobank (Bank of Biological Human Material) 98

Y.V. Truntsevsky, V.V. Sevalnev

Smart Contract: from Identification to Certainty 118

F.F. Mamedova

Justice in Criminal Law: Current Status of the Issue 148

S.A. Yadrikhinskiy

About Ratio of Legitimate Interest and Subjective Rights

of a Taxpayer: Structural Features 169

Y.V. Gracheva, S.V. Malikov, A.I. Chuchaev

Preventing Deviations in the Digital World by Criminal Law Means 188

A.M. Razogreeva

Legal Positions of the Supreme Court of Russian Federation

on the Crime Qualification with a “Irrelevant” Subject:

a Discourse Analysis 211

O.N. Sherstoboev

Immigration Detention: International Law Framework

and National Regulation (a Comparative Study) 230

JOURNAL OF THE HIGHER SCHOOL OF ECONOMICSI S S U E D Q U A R T E R LY

The journal is an edition of the National Research University Higher School of Economics (HSE) to broaden the involvement of the university in the dissemination of legal culture and legal education.

The objectives of the journal include:• encouraging academic debates• publishing materials on the most topical legal problems• contributing to the legal education reform and

developing education including the design of new educational courses

• cooperation between educational and academic departments of HSE

• involvement of young scholars and university professors in the academic activity and professional establishment

• arranging panels, conferences, symposiums and similar events

The following key issues are addressed:legal thought (history and contemporaneity)Russian law: reality, outlook, commentarieslaw in the modern worldlegal education reformacademic life

The target audience of the journal comprises university professors, post-graduates, research scholars, expert community, legal practitioners and others who are interested in modern law and its interaction with economics.

The journal is registered in Web of Science Core Collection Emerging Sources Citation Index, Russian Science Citation Index (RSCI) on the base of Web of Science, Cyberleninka, HeinOnline, Ulrichsweb, Open J-Gate, Gale

4

Правовая мысль: история и современностьПравовая мысль: история и современность

Право как эффективный фактор экономического развития

Ю.А. ТихомировПрофессор, Российский экономический университет им. Г.В. Плеханова, доктор юридических наук. Адрес: 117997, Российская Федерация, Москва, Стремянный пер., 36. E-mail: [email protected]

Э.В. ТалапинаГлавный научный сотрудник лаборатории правоприменительной практики в эконо-мике, Российский экономический университет им. Г.В. Плеханова, доктор юриди-ческих наук. Адрес: 117997, Российская Федерация, Москва, Стремянный пер., 36. E-mail: [email protected]

Аннотация Целью исследования является выявление роли и возможностей права в обеспечении экономического развития. В контексте реализации национальных проектов предстоит преодолеть разрыв между правовыми целями и результатами и обеспечить эффектив-ное правовое администрирование. Тем самым следует усилить прогнозно-аналитиче-скую деятельность и преодоление рисков, обозначить четкие основания для принятия и реализации правовых актов в сфере экономики. Внедрение юридического прогно-зирования и диагностики рисков позволяет реализовать возможности достоверного планирования правового развития экономической сферы. На успешную экономиче-скую деятельность влияет согласованное использование частноправовых и публич-но-правовых регуляторов в деятельности бизнеса, с одной стороны, и динамичное управленческое регулирование за счет новых информационных технологий, с другой. Тем самым достигается корреляция между правовым регулированием и экономиче-ской деятельностью, которая способствует экономическому развитию и высоким ко-нечным результатам. В статье отмечается, что преувеличение роли рыночных механиз-мов привело к недооценке значения государственного управления. Сформулированы рекомендации относительно реорганизации системы государственного управления в сфере экономики. Предлагается, в частности, принять федеральные законы об орга-нах исполнительной власти, о нормативных правовых актах. Подчеркивается, что от-раслевая структура законодательства не позволяет реагировать на нарастающую ком-плексность отношений, что становится наглядным на примере цифровой экономики. Активное внедрение цифровых технологий приводит к смешению публично-правовых и частноправовых регуляторов. Широкое понимание цифровой экономики включает и реформу государственного управления с целью повышения его результативности. Несмотря на то, что право по самой его природе довольно консервативно, оно начи-нает адаптироваться к цифровым трансформациям, предполагающим большую долю технико-юридических норм, саморегулирования. В итоге создается больше возмож-ностей для включения социальных норм в механизм правового регулирования.

5

Ю.А. Тихомиров, Э.В. Талапина. Право как эффективный фактор экономического развития. С. 4–26

Ключевые словаправовое регулирование, экономическое управление, риск, цифровизация, цифровая экономика, бизнес, публичные органы.

Для цитирования: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Право как эффективный фактор экономического развития // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 4–26.

УДК: 340 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.4.26

Введение

В современном мире происходят значительные общественные измене-ния, в том числе связанные с экономическими процессами, которые затра-гивают как отдельные страны, так и все мировое сообщество. Вызовы гло-бализации породили ответные реакции государств, включая тенденцию к суверенизации в области техники и информационных технологий, торговли и транспорта. Право играет важную роль стабилизатора и гаранта эконо-мических отношений, защиты прав субъектов экономической деятельности и интересов граждан. С учетом данного аспекта в статье разрабатываются проблемы поиска разных способов и средств правового регулирования, обе-спечения интересов бизнеса и государства.

В наши дни общество отличается сложностью, противоречивостью, уско-ряющимися переменами. Зарубежные ученые воспринимают общество как хаотически развивающееся, но при этом предлагают программирование и новый порядок в мире (Д. Белл). Г. Бехманн выделяет в современном обще-стве три признака — информационное развитие, риск и управление знания-ми [Бехманн Г., 2012: 6–8]. О. Хёффе связывает будущую демократию с ком-петентностью и ответственностью [Хёффе О., 2015: 311].

Экономическое развитие зависит от ряда факторов, в том числе и от ме-ханизма эффективного правового регулирования. Речь идет о поиске меры обоснованного правового опосредования экономических отношений, о гиб-ком сочетании системы целеполагания и отраслевого законодательства, о динамике соотношения частных и публичных регуляторов в деятельности предпринимательского сообщества, о совершенствовании экономического управления. Статья посвящена разработке указанных элементов правового воздействия.

В целом взаимодействие права и экономики породило самые разные на-учные направления — экономическое право, административно-хозяйствен-ное право, экономический анализ права [Познер Р., 2004]; [Cooter R., Ulen T.,

6

Правовая мысль: история и современность

2012]. При этом ключевым остается вопрос о роли государства в экономике, ведь от ответа на него зависит вся система экономического регулирования в том или ином государстве. Универсального ответа нет. Пытаясь его оты-скать и анализируя роль государства в экономике будущего, В. Танци пишет, что большое значение приобретет применение иных инструментов, отлич-ных от налогов и государственных расходов, — прежде всего, регулирова-ния. Таким образом, роль государства вернется в некотором смысле к той, какой она была до XIX века. Однако это будет современная версия преж-ней роли. Государственные расходы и налоги останутся на значительно бо-лее высоком уровне, чем до XIX века, а регулирование будет направлено на то, чтобы помогать гражданам, а не обеспечивать возможности извлечения ренты привилегированными группами [Танци В., 2017: 163]. Это экономиче-ский прогноз. Какова роль права в этих процессах?

1. Поиск меры регулирования и управление рисками

Как показывает время, экономическая сфера является в обществе важ-нейшей и требует использования различных способов воздействия. Среди них — механизм правового регулирования, означающий формирование высокого правового сознания участников экономической деятельности, их статусов и режимов взаимодействия, а также использование средств сти-мулирования и ответственности. Следует подчеркнуть, что традиционное представление о праве как о «жестком фиксаторе» событий и действий не отражает духа времени1. Право призвано активно содействовать учрежде-нию новых субъектов, экономико-правовых состояний и режимов, укрепле-нию правопорядка в экономических отношениях. При этом всегда трудно определить момент и объект регулирования. На это обращают внимание и экономисты, и юристы [Кэдвелл Ч., Полищук Л., 2003: 31–34].

К сожалению, сегодняшняя ситуация в экономике вряд ли заслуживает позитивной оценки, а многочисленные нарушения законности, ограничения для бизнеса и коррупция отражают отрицательный вектор действия права. Правовое регулирование мало способствует устойчивому экономическому развитию, а претензия экономической науки и практики на абсолютное эко-номическое регулирование часто выражается в противопоставлении «целе-сообразности» и «законности», при этом регулирование связывается только с судебной защитой прав и интересов. Но судебная защита — это лишь один

1 Напомним распространенное противопоставление закона и рынка, характерное для литера-туры 1960–1970-х годов и утвердившееся в России в 1990-х годах: «В то время как рынок позволя-ет индивидам делать свободный выбор, единственным условием которого является их готовность за него платить, законодательство такого не позволяет» [Леони Б., 2008: 280].

7


из аспектов правового воздействия. Подкрепим это суждение фразой, да-тированной 1960-ми годами: «Судебное разбирательство — неэффективный инструмент управления экономикой и участия государства в размещении экономических ресурсов» [Фуллер Л., 2016: 210]. Экономистам и юристам пора действовать согласованно, обеспечивая эффективное правовое регули-рование экономических процессов. Эти процессы разнообразны и противо-речивы, и их векторы должны быть в фокусе источников правового воздей-ствия. Здесь предстоит решить ряд крупных проблем.

Начнем с целеполагания и выбора оптимальных решений. За последние годы в стране принято немало значительных программных документов, от-ражающих современные этапы и тенденции развития. Среди последних от-метим Указ Президента Российской Федерации от 7.05.2018 204 «О наци-ональных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года»2, Постановление Правительства от 31.10.2018 1288 «Об организации проектной деятельности в Правительстве Российской Федерации»3. Добавим к ним стратегии развития для различных сфер и от-раслей, концепции и стратегии социально-экономического развития субъ-ектов федерации, федеральные и иные целевые программы. Казалось бы, такие выраженные стратегические цели создают условия для устойчивой и динамичной деятельности. Но, увы, это не так.

Во-первых, упомянутые и иные программные документы не вполне со-гласованы между собой, чем создаются трудности их согласованной реали-зации. Цели и задачи пересекаются, приводят к повторным и ошибочным действиям. Не зря Минэкономразвития приходится довольно часто кор-ректировать прогнозы социально-экономического развития страны. На региональном уровне также отмечается несоблюдение принципа сбалан-сированности системы стратегического планирования, который означает согласованность и сбалансированность документов стратегического пла-нирования по приоритетам, целям, задачам, мероприятиям, показателям, финансовым и иным ресурсам и срокам реализации [Климанов В., Будае-ва К., Чернышова Н., 2017: 124].

Во-вторых, пока неглубоко проработаны прогнозные решения, предус-мотренные Федеральным законом от 28.06.2014 172-ФЗ «О стратегиче-ском планировании в Российской Федерации»4. К тому же прогнозные циф-ры выводятся преимущественно из факторов экономического развития, динамики экономических показателей, зависящих от изменения мировых цен на нефть и т.п. При этом недостаточно присутствуют показатели раз-

2 Available at: URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 07.05.2018)3 Там же (дата обращения: 01.11.2018)4 СЗ РФ. 2014. 26 (часть I). Ст. 3378.

8


вития здравоохранения, образования и их влияние на уровень жизни. Явно не хватает юридического прогнозирования возможных изменений законо-дательства, что позволило бы обеспечить ритмичные циклы правового раз-вития, обозначить векторы и тенденции правового регулирования.

В-третьих, слабо развивается гибкое правовое обеспечение националь-ных программ и проектов; требуется четко определить статус «головных структур», их компетенции, в том числе полномочия на период действия программы, участников деятельности, основания и виды ответственности.

Гибкость правового регулирования позволяет адаптировать правовые ре-гуляторы к решению разных социальных задач. Актуальные национальные проекты (их 13) условно разделены на три группы — «человеческий капитал», «комфортная среда жизни», «экономический рост». Внутри каждой группы — виды программ, каждая из которых служит основой для федеральных про-ектов (их 75). Встают вопросы — как соотнести с ними отраслевое законо-дательство? Нужно ли выделять «базовые» законы для основных целей, как совместить различные отрасли законодательства, как «головной» орган в рамках проектов будет применять правовые нормы разных отраслей?

Полезно напомнить об опыте, накопленном нашей странjq в годы Вели-кой Отечественной войны (когда приходилось эвакуировать и создавать но-вые производства), в годы освоения космоса и строительства БАМа, в период создания системы государственных прогнозов и общегосударственной авто-матизированной системы управления народным хозяйством в 1970-х годах. Некоторые научные наработки того периода могут оказаться полезными.

Еще один аспект проблемы — право в контексте международных отно-шений. Напомним, что действует национальный проект «Международная кооперация и экспорт» с пятью федеральными программами более конкрет-ного содержания. Дело в том, что правовое регулирование экономических отношений не ограничивается государственными границами, поскольку взаимодействие национального и международного права становится одной из доминант развития. Применительно к экономике это особенно очевидно ввиду расширения научно-технического, экономического и социального со-трудничества бизнес-структур и государств в условиях глобализации. В свя-зи с этим даже верховенство права считается не только внутренней характе-ристикой правовой системы, но и категорией транснационального характера [Taylor V., 2017: 404]. Наряду с этим вектор суверенизации регулятивных ме-ханизмов остается по-прежнему сильным, и не зря степень «международно-правовой связанности» по-разному отражается в конституциях государств Европы, Азии, Латинской Америки. Деглобализация становится фактором внутренней политики значительного круга стран [Гилман М., 2018: 12].

О чем идет речь? Во-первых, о необходимости учитывать разнообразие правовых актов и, соответственно, регуляторов на национальном и между-

9


народном уровнях. Во-вторых, сложным является вопрос об объектах и пределах влияния международных договоров и соглашений, модельных ак-тов, рекомендаций в отношении разных сторон национальной экономики. Таковы, например, рекомендация МОТ 204 (2015) о переходе от нефор-мальной к формальной экономике, Конвенция о правовом статусе Каспий-ского моря (2018). В-третьих, важным является механизм «реагирования» национально-экономических регуляторов на международные регуляторы. В-четвертых, спорным остается вопрос о приоритетах регуляторов в различ-ных сферах, что приводит к коллизиям. В-пятых, приходится учитывать не-гативное влияние на российскую экономику санкций США и других стран.

Все это придает актуальность проблеме выявления и устранения право-вых рисков, поскольку правотворческая и правоприменительная деятель-ность неизбежно сопровождаются отклонением от намеченных целей, ошибками, изменениями и поправками, вносимыми в правовые акты. Из-учение, выявление и предотвращение рисков — важная практическая и те-оретическая задача, которую надо решать в правовой сфере. Использование понятий «правовое пространство» и «правовые границы» позволяет лучше формулировать прогнозы, программы и концепции, стратегии, разрабаты-вать законы и подзаконные акты, издавать оперативные распоряжения. Но действительность вносит поправки и изменения. Возникают сбои, нанося-щие ущерб, порождающие опасности и неожиданные последствия. Появля-ется феномен риска как вероятного неправомерного отклонения от право-вых решений и актов, влекущего негативные последствия. Поэтому риски важно предвидеть и предотвращать.

В контексте управления социально-экономическим развитием использу-ются прогнозы и «антирисковые» меры. Так, в Основных направлениях дея-тельности Правительства Российской Федерации (последние из них утверж-дены Правительством 29.09.2018 г. на период до 2024 г.) особое внимание уделяется оценкам внешних и внутренних вызовов как рисков, имеющих высокий уровень опасности для устойчивого развития страны.

Таким образом, риск — это вероятное наступление события и соверше-ния действий, влекущее негативные последствия для реализации правово-го решения и могущее причинить ущерб регулируемой им сфере, это веро-ятное, предполагаемое отклонение от нормативной модели, от принципов права, от правовой системы. Для правового риска характерны причинная зависимость между нормативной моделью и реальностью в виде каналов прямых и обратных связей, такое отклонение от норм права опасно.

Сегодня риск приобрел значение весомого регулятора нашей обществен-ной жизни. Опасно относиться к нормативному регулированию как к абсо-лютному идеалу — ощутимых отклонений от курса, отчуждения людей от правовых регуляторов не избежать. Корни ситуации с рисками заложены

10


в динамике самого общества. В научном плане возможно сформулировать несколько предложений: риск в правовом пространстве отражает разновид-ность правового регулирования и возможные отклонения от правовых моде-лей и актов; анализ и предотвращение рисков должны быть важной задачей теории права, теории государства и всех отраслевых наук; особого внима-ния заслуживают риски в зоне соотношения национального и международ-ного права; целесообразно разработать и ввести методику прогнозирования и преодоления рисков в процессе правотворчества и правоприменения, в рамках нормативно-правовых комплексов и национальных проектов; тема-тику рисков необходимо включать в образовательные программы юридиче-ских научных и учебных учреждений и курсов повышения квалификации работников государственных и муниципальных органов, бизнес-структур, а также институтов гражданского общества.

2. Научное познание и право: отстающее или опережающее?

Окружающий мир — необозримое множество взаимосвязанных явлений и процессов: естественных, технических, социальных. Их сложное и дина-мичное воздействие на общество и институты, на личность и человеческие сообщества подчас трудно обнаружить и предотвратить. Познание мира требует использования разных способов. Наука служит самым эффектив-ным средством познания и определения путей развития, преобразования людей и форм их существования, ее цели и задачи служат важным предме-том регулирования и для права.

Законы природы и социальной жизни, которые находятся в поле зрения науки, одновременно являются ее загадками, способствовать решению ко-торых призвано и право. Каким образом? Для ответа на этот вопрос необ-ходимо понимать право не как пассивное средство фиксации существую-щих событий, а как механизм активного и опережающего преобразования и формирования новых естественных, технических и социальных условий и структур.

Казалось бы, Федеральный закон от 23.08.1996 127-ФЗ «О науке и го-сударственной научно-технической политике»5 полностью обеспечивает ре-шение этих задач. Но это не так, поскольку все отрасли права, как и право в целом, призваны действовать в этом направлении. Тогда можно вести речь о таких способах правового регулирования в сфере науки, как правильное определение и установление статусов всех участников этой деятельности, основных параметров (условий) научно-практической деятельности, спосо-

5 СЗ РФ.1996. 35. Ст. 4137.

11


бов признания, поддержки и стимулирования научного творчества, нако-нец, международного сотрудничества в данной сфере. Пресечение злоупо-треблений и их недопущение также находятся в фокусе права.

Как относиться к рискам и реагировать на ошибки? Право должно ори-ентироваться на объективную оценку вариантов решений и действий и «от-вечать» за свои ошибки и за научные ошибки. В последнем случае — скорее, косвенным образом.

Соотношение реальности, науки и права можно правильно понять только с помощью институтов научного познания — прогнозирования, моделиро-вания и анализа рисков. Общие прогнозы социально-экономического раз-вития [Кузык Б.Н. и др., 2008: 22–24] необходимо сочетать с юридическим прогнозированием, формируя и используя мощную информационную базу.

Рассмотрим более подробно влияние права на развитие науки и техни-ки, и на развитие гуманитарных исследований, в частности. Право выявляет себя в различных сферах одновременно стабильно и гибко, сохраняя потен-циал общества и побуждая к устойчивому социально-экономическому раз-витию на основе инноваций.

В производственной сфере многое зависит от соблюдения и обновления нормативно-технической документации и стандартов. Традиционно изо-бретательство поддерживалось в нашей стране, но теперь ситуация стала неудовлетворительной. Лавирование между погоней за прибылью и эколо-гическими стандартами должна стимулировать научные новации, но новые технологии создаются и внедряются очень медленно. Шаг вперед был сделан в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 184-ФЗ «О техниче-ском регулировании»6, но технические регламенты не всегда побуждают к новым техническим решениям, хотя потребность в них велика, и от техни-ческих наук здесь зависит очень многое.

Важное место в системе российского законодательства занимает массив правовых актов в социальной сфере. Речь идет о правовом регулировании условий и средств обеспечения прав человека и гражданина, о здоровом и комфортном образе жизни. Каковы здесь вызовы практики и задачи науки, а также ответы права?

Во-первых, в сфере действия Федерального закона от 21.11.2011 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»7 создаются и используются новейшие технологии, позволяющие успешно диагностиро-вать, проводить операции. Границы жизни и смерти, право на эвтаназию, ме-дицинская этика и норма права — где находится баланс этих категорий? Обе-спечение доступности медицинских услуг по-прежнему остается задачей дня.

6 СЗ РФ. 2002. 52 (ч. 1). Ст. 5140.7 СЗ РФ. 2011. 48. Ст. 6724.

12


Во-вторых, внедрение новейших биотехнологий ставит вопрос о границах «дозволенного» изменения человеческого существа. Это касается не только отдельных частей организма, но и в целом сущности человека и возможностей искусственного интеллекта. Несоответствие врача требованиям времени — также новая проблема в сфере медицины. Поэтому развитие медицинского права становится потребностью всех участников этих отношений.

В сфере образования и культуры, научного и художественного творче-ства тоже есть «белые пятна», неопределенность и загадки. Насколько ав-торское право способствует новым открытиям, в какой мере стабильны и подвижны объемы знаний для разных категорий субъектов — вот только некоторые вопросы из этой сферы.

Изучение человека и социальных сообществ становится в условиях тех-низации жизни важнейшей задачей. От экономической науки ждут анализа качества и объема трудовой деятельности, динамики сфер занятости, новых видов экономических организаций. Политология призвана раскрывать вну-тренние пружины политической деятельности и должна ответить на вопрос об оптимальной мере правового регулирования, о поведении в правовой сфере, о корреляции норм и явлений. Социологи и психологи должны рас-крывать секреты «интересов», «методов», стимулов и санкций.

Границы науки необозримы, и в ее фокусе по-прежнему находится изуче-ние окружающего мира и взаимного влияния человека и природы. Одним из самых острых вопросов является совмещение цивилизационного прогресса с сохранением окружающей среды. Иначе грозят природная, техногенная и иные катастрофы. К сожалению, действие экологического законодательства и экологических стандартов не стало доминантой для любого вида деятель-ности. Но к этому нужно побуждать и принуждать. Можно спасать кли-мат правовыми методами, нужно искать ответы на технико-экологические взаимодействия. Экономисты предлагают финансово-экономические и ор-ганизационно-правовые инструменты, которые обеспечат формирование стимулов для перехода экономических субъектов сферы материального и нематериального производства к экологически ответственному функциони-рованию и развитию [Дудин М., Календжян С., Лясников Н., 2017: 97].

Космос давно открылся человечеству. Изучение космического простран-ства и планет, предотвращение встреч с астероидами и крупными метео-ритами становятся заботой сегодняшнего дня. Принятый ООН Договор о принципах деятельности государств по исследованию и использованию кос-мического пространства, включая Луну и другие небесные тела от 19.12.1966, другие акты и договоренности побуждают развивать космическое право. Сло-вом, все «экосферы» — земля, вода, воздух, космос — должны быть доступны ученому, юристу и любому жителю Земли, поскольку сегодня актуален во-прос об ответственности за сохранение и обеспечение жизни человечества.

13


Развитие науки, с одной стороны, и совершенствование государственно-го управления на научной основе, с другой, предполагают использование комплекса инструментов познания социальных, экономических и других пространств. Эти инструменты должны быть «встроены» в механизм при-нятия и реализации управленческих решений и в механизм правового адми-нистрирования, поскольку в противном случае эти феномены окажутся вне связи друг с другом.

Для практического устранения таких разрывов необходимо разработать научные прогнозы развития страны, а в их рамках — и юридические про-гнозы. Хороший опыт был накоплен в нашей стране в 1970-х годах при раз-работке долгосрочного прогноза ее экономического развития. Кризисные явления помешали довести дело до конца. Шагом вперед стали разработки академических центров в 1990-х годах: коллектив ученых во главе с акаде-миком Л.И. Абалкиным опубликовал в 1999 г. книгу «Россия — 2015: опти-мистический прогноз»8, а группа академика Д.С. Львова разработала про-гнозный доклад «Путь в XXI век»9. В этих работах — комплексный подход к прогнозированию, в котором содержится оценка динамики внешней среды.

В разработанной концепции юридического прогнозирования и диагно-стики рисков содержатся возможности для планирования правового разви-тия с большей достоверностью, включая:

а) прогноз построения нового общественного состояния;б) проведение систематической научно-технической экспертизы круп-

ных экономических и иных проектов, законопроектов, что способствует по-вышению их качества;

в) проведение социально-экономических экспериментов, что позволяет предвидеть обоснованность новых решений. Но, к сожалению, эксперименты не проводятся, и долг ученых — создать научно-методическую базу для них;

г) проведение публичных слушаний, научно-практических конференций;д) организация систематической работы научно-консультативных и экс-

пертных советов.В целом эти и другие инструменты познания могут дать эффект при

включении их в механизм управления.Выявляя роль науки и новейших информационных технологий в обе-

спечении устойчивого развития страны, отметим особое значение тех фак-торов экономики, от которых реально зависит движение вперед. Речь идет о производственных отраслях — промышленности, сельском хозяйстве,

8 См.: [Абалкин Л.И. (ред.) Россия — 2015: оптимистический сценарий. М.: ММВБ, 1999. 416 с].

9 См.: [Львов Д.С. (ред.) Путь в XXI век (стратегические проблемы и перспективы российской экономики). М.: Экономика, 1999. 793 с].

14


строительстве, транспорте. И здесь правовое регулирование занимает важ-ное место в механизме регулирования и управления в данной области. Так, Федеральный закон от 31.12.2014 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации»10 создает юридическую базу поддержки и стимули-рования промышленной деятельности, открытия новых производств. Фонд развития промышленности открыт для деловых предложений.

Тем не менее этот сектор экономики явно отстает, и в основном из-за односторонних юридических решений. Между тем системное применение норм права интеллектуальной собственности и практики искусственного интеллекта побуждает к изобретениям и открытиям. Законодательство о занятости отстает ввиду разрыва между потоками обучающихся и работа-ющих в соответствующей отрасли по специальности. Выход из тени самоза-нятых граждан пока не принес результатов.

Сходная практика и в других отраслях, где профилирующий закон не служит «паровозом» для «юридических вагонов», а пассивность и ошибки в применении норм создают ложный эффект аграрной, строительной и иной деятельности. Словом, плотность и жесткость регулирования должны соче-таться с саморегулированием бизнеса и других организаций.

3. Бизнес в фокусе частноправового и публично-правового регулирования экономической деятельности

Многочисленные субъекты экономической деятельности вступают в договорные и административные отношения, используя разные экономи-ческие и правовые характеристики. Так они получают правовой статус и играют затем разные социально-правовые роли представителей государ-ственного, муниципального и частного секторов экономики. Причем в об-щей схеме деятельности есть много общего (соблюдение законодательства, уставов и положений), но наблюдается неодинаковая степень самостоятель-ности в принятии решений, выполнении планов и программ, а также ис-пользовании собственности и трудовых ресурсов.

Здесь приходится сталкиваться с устойчивым противостоянием целесоо-бразности и законности, когда недооценивается публичный смысл законов и, напротив, переоцениваются усмотрение и интересы бизнеса. Между тем законность как мера действия закона отражает государственные интересы и общие запросы предпринимателей, производителей экономических благ. Конечно, нередко закон не охватывает всех аспектов воздействия, а его эко-номическая нецелесообразность требует корректировки правовых актов.

10 Available at: URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 31.12.2014)

15


Заметим и другое — к делам бизнеса имеет отношение не только Граж-данский кодекс Российской Федерации (далее — ГК), который в нашей стра-не регулирует и коммерческие отношения, но и другие законы. Речь идет о трудовом, налоговом, административном, экологическом законодательстве и других нормативных правовых актах. Полнота правовой информации и системное применение разных правовых регуляторов характеризуют уме-лость и успешность бизнес-систем.

Добавим сюда и ведомственные акты, судьба которых кажется трагиче-ской после многочисленных слов о «регуляторной гильотине». Действитель-но, ведомственное нормотворчество протекает иногда автономно целям актов, решений и действий, отражает собственные подходы к свободе эко-номической деятельности. Это недопустимо. Но нельзя забывать о пользе общетематических актов технологического характера, о порядке и условиях осуществления деятельности в области промышленности, строительства, связи и информации, транспорта и т.д. Здесь следует действовать осторож-но с учетом того, что немало функциональных регуляторов имеет как на-ционально-правовой, так и международно-правовой источник. В интересах национальной безопасности и народа нельзя разрывать «технологическое единообразие».

В свете сказанного уместно кратко коснуться статуса хозяйствующих субъектов Российской Федерации на примере Федерального закона от 28.12.2009 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торго-вой деятельности в Российской Федерации»11. Выделим, во-первых, статью о правах хозяйствующих субъектов, во-вторых, статью о компетенции пу-бличных органов, в-третьих, статью о мерах государственной поддержки, стимулирования и защиты.

Казалось бы, правовая модель регулирования торговли построена пра-вильно. Но практика свидетельствует об ином — когда монополизм торговых сетей процветает, права покупателей не защищаются должным образом, в торговле не соблюдаются правила и процветает коррупция, ассоциации то-варопроизводителей и потребителей резко критикуют звено торговой сети. Причем не всегда идет речь о коррупции — случай ФАС показывает, что ренто-ориентированное поведение может руководствоваться другими мотивами — расширением ведомственных полномочий, повышением статуса ведомства в бюрократической иерархии. Политическое влияние способно оказываться не менее действенным стимулом, чем коррупционные возможности (особенно для чиновников более высокого ранга) [Радаев В.В., 2018: 56].

Это типичные проблемы хозяйствующих субъектов, к которым добавля-ются бюрократизм и волокита. Как видим, бизнес все время входит в контак-

11 СЗ РФ. 2010. 1. Ст. 2.

16


ты с публичными органами, поскольку правовое экономическое простран-ство «одухотворяется» действиями различных экономических субъектов и властных структур. Если первые руководствуются частными интересами, то вторые призваны отражать публичные интересы, т.е. общие потребности и запросы сообщества людей и организаций. Тут отчетливо проявляют себя два вектора взаимоотношений субъектов прав.

Первый вектор выражает стремление налаживать взаимодействие в органи-зационных формах. Этому отвечает правотворчество предпринимательского сообщества на всех уровнях публичной власти путем участия в общественных, экспертно-консультативных и иных советах. В свою очередь, представители го-сударства входят в состав попечительских и наблюдательных советов бизнес-структур. Эффект взаимодействия может быть обоюдно полезен.

Второй вектор имеет более сложный характер — это правовые формы взаимоотношений власти с бизнес-структурами, когда их партнерство по-лучает четкое правовое регулирование. Но и тут сочетаются процессы пе-рехода и смены мест публично-правовых и частноправовых регуляторов, изменения соотношения публичного и частного секторов [Радыгин А.Д., Энтов Р.М. и др., 2019: 61–62].

Прежде всего речь идет об устойчивой тенденции развития частнопра-вовых регуляторов экономических отношений на основе ГК и других феде-ральных законов. Приватизация, аренда и иные инструменты частного пра-ва открыли бизнесу путь. Аутсорсинг также служит примером поспешного «сброса» публичных функций при отсутствии контроля публичных органов над качеством их реализации; не хватает четкого регулирования ведомствен-ной компетенции публичных органов и подконтрольности их действий.

Хороший опыт накоплен в использовании механизма государственного (муниципального) и частного партнерства, где соответствующий федераль-ный закон и акты субъектов федерации содействуют принимаемым решени-ям и действиям. Полезно использовать потенциал Федерального закона от 03.07.2016 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Феде-рации и о внесении изменения в отдельные законодательные акты Россий-ской Федерации»12. Эти некоммерческие организации призваны выполнять функции и полномочия публично-правового характера в интересах госу-дарства и общества.

Но социально-экономическая динамика порождает и другие ситуации, когда роль государства как эффективного менеджера возрастает. Это осо-бенно ощутимо в кризисных ситуациях, вплоть до использования статей 235 и 306 ГК о национализации и возмещении собственнику стоимости имуще-ства и убытков.


17


В более широком контексте следует вести речь о необходимости правильно использовать в правовом экономическом пространстве публичные и частные регуляторы. Произвольная трактовка и изменение сфер и объема их использо-вания приводят к плохим результатам. Критерии, основания, процедуры регу-лирования — повестка дня экономистов, юристов и политиков. Тогда правовое регулирование будет эффективно содействовать многообразию сфер экономи-ческой деятельности и правильному соотношению различных интересов.

4. Динамичное экономическое управление — в повестке дня

Выделим главное противоречие: несоответствие между целями и резуль-татами управления. Исчезает механизм их реализации, т.е. эффективное правовое администрирование.

Реализация целей и правильное использование интеллектуальных, мате-риальных, трудовых, природных, технических ресурсов во многом зависит от высокого уровня управления. Поэтому оправдана попытка подготовить проект Федерального закона об основах государственного управления. Все же остается ряд актуальных задач, среди которых — упорядочение систе-мы управления страной. Пока не обеспечено должной корреляции между правовыми актами и мерой экономического регулирования, а именно: эко-номические меры должны адекватно отражаться в правовых актах.

Необходимо продолжить работу по совершенствованию системы органов исполнительной власти на федеральном и региональном уровнях в соответ-ствии с национальными, стратегическими и тактическими целями. Нужны четкие правовые статусы всех видов государственных органов и особенно правовые режимы их взаимоотношений по вертикали и горизонтали. Пока в положениях о федеральных министерствах, агентствах и службах типоло-гия их отношений не урегулирована, что порождает множество несистема-тизированных согласований решений и действий власти.

Почти 50 лет назад в стране создали стратегию автоматизации и управле-ния народного хозяйства. Концепцию отработали, причем не по ведомствам, а по блокам, тематическим и секторальным. Но внутренние противоречия, упадок экономики, социальное раздражение все сломали. Один из авторов стал свидетелем, как советский академик В.М. Глушков сказал: «Зачем ста-вить новый реактивный мотор на старую телегу — госаппарат?». Эти слова применимы и к сегодняшним условиям, ведь госаппарат по-прежнему несо-вершенен, хаотичен.

Необходимо упорядочить систему исполнительных органов на федераль-ном уровне и на уровне субъектов федерации, а также их статус. Это важная

18


конституционная задача, для решения которой необходим федеральный закон об органах исполнительной власти. Поразительно, что между министерства-ми продолжает существовать неразделенность компетенции. Когда начина-лась административная реформа, НИУ «Высшая школа экономики» и ИЗиСП при Правительстве подсчитали, что у федеральных органов исполнительной власти 6,5 тыс. функций, что было признано избыточным. Сейчас Высшая школа экономики и Минфин утверждают, что этих функций стало 10,2 тыс. ...

В рамках незавершенной административной реформы мы запутались с такими понятиями, как компетенция, функция, права, обязанности, полно-мочия. И теперь вопрос — что нужно подвергать цифровизации? Госаппарат должен резко увеличить свои прогнозно -аналитические функции, которых пока нет. Нужно принимать в расчет не только ресурсы, но и социальные факторы, их связь, динамичность компетенции.

Нужно возрождать теорию решений. В свое время ее разработал нобелев-ский лауреат Герберт Саймон, но она не утратила актуальности. Если при-нимать решения бессистемно, это будет нарушать уровень компетентности принятия решений. Поэтому компетентность — критерий наиважнейший. Значительный шаг в данном направлении может быть сделан посредством принятия федерального закона о нормативных правовых актах , проект ко-торого разработан13.

Современный госаппарат работает по процедурам — административным регламентам, типовым регламентам взаимодействия. Регламенты взаимо-действия органов нуждаются в пересмотре. Но делать это следует неторо-пливо, с продумыванием деталей, в открытом и гласном режиме.

Проблема кадров также актуальна, особенно в свете цифровизации. Как в процессе цифровизации будут меняться категории государственных служа-щих, пока неизвестно, но уже существуют прогнозы. Поэтому вузы должны перестраивать системы образования и подготовки, это первейший вопрос.

Проблема законодательства требует системного решения. С 1938 по 1988 годы страна приняла около 100 законов, а сейчас количество федеральных за-конов перевалило за 6 тыс. Субъекты федерации также принимают законы (каждый примерно по 600–700 законов). При этом едва ли учитывается, что само право меняется, возникают новые правовые конструкции. Система за-конодательства построена по чисто отраслевому признаку: трудовое, граж-данское, уголовное, они не пересекаются друг с другом, в то время как в ре-альности нарастает комплексность. Эта отраслевая конструкция утвердилась на Первом Всесоюзном совещании по советскому праву в 1938 году; прошло более 80 лет, но мы по-прежнему не представляем четко, какая система за-

13 Подробнее см.: [О нормативных правовых актах в Российской Федерации (инициативный проект федерального закона). М., 2019. 88 с.].

19


конодательства и права должна быть сегодня и на ближайшие годы. Да и для изменения закона необходимы экономические и социальные предпосылки.

Наконец, наука должна быть впереди. У нас быстро решаются практи-ческие вопросы, а наука потом догоняет. Оформление экономических и по-литических решений в виде закона не свидетельствует о высоком уровне юридической науки. Выше упоминались юридическое прогнозирование, ди-агностика рисков. Нужна другая концепция развития законодательства, рас-считанная не на текущее обслуживание поправок к законам. Право должно идти с опережением, а для этого необходимо преодолеть устарелые взгля-ды — «право мешает», «право ставит ограничения». Нужно продумать такие решения в сфере права, которые позволят ему не находиться где-то позади.

5. Цифровая экономика и меняющийся облик права

Новые информационные технологии меняют контуры государственного управления, становятся основой формирования экономики платформ, ко-торую характеризуют следующие черты: увеличение, причем без дополни-тельных на то затрат, количества субъектов, производящих информацию, товары или услуги, и их потребителей; максимальная индивидуализация услуг для пользователя; создание среды доверия, которая способствует уве-личению обмена между участниками платформы; уменьшение стоимости услуг и транзакционных расходов14. Благодаря Интернету развивается эко-номика совместного потребления (по принципу того, что делиться и обме-ниваться товарами и услугами намного дешевле, чем покупать и владеть), параллельно с обычным рынком.

Во всем мире государства пытаются создать цифровую экономику, пред-лагая бизнесe преимущества и онлайн-режим деятельности. Пройдя через разные стадии формирования информационного общества, Россия приняла 28.07.2017 программу «Цифровая экономика Российской Федерации», кото-рую теперь заменила одноименная национальная программа15. Мероприя-тия программы направлены на реализацию таких ключевых направлений, как формирование новой регуляторной среды отношений граждан, бизнеса и государства, создание современной инфраструктуры хранения, обработки и передачи данных, обеспечение устойчивости ее функционирования, фор-мирование системы подготовки кадров для цифровой экономики, поддерж-ка перспективных «сквозных» цифровых технологий, повышение эффек-

14 Conseil d’État. Puissance publique et platformes numériques: accompagner l’uberisation. Étude annuelle 2017. Paris: La documentation Française, 2017. P. 36-39

15 Утверждена президиумом Совета при Президенте РФ по стратегическому развитию и национальным проектам 04.06.2019. Available at: URL: https://digital.ac.gov.ru (дата обращения: 07.08.2019)

20


тивности государственного управления и оказания государственных услуг посредством внедрения цифровых технологий и платформенных решений.

Важным направлением реализации мер цифровой экономики является нормативное регулирование, т.е. создание правовых условий для функцио-нирования цифровой экономики, для чего планируется масштабное изме-нение законодательства. Безусловно, комплексное правовое регулирование отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики, повли-яет на виды и объекты правоотношений, юридические факты, обуславлива-ющие их возникновение, права и обязанности участников цифровой эко-номики. Экономические цели помогают и в обеспечении прав человека, что само по себе вряд ли привлекло бы внимание. Так, доступ в Интернет как фундаментальное право человека имеет все шансы реализоваться в нашей стране, поскольку доля домохозяйств, использующих широкополосный до-ступ в Интернет, среди общего числа домохозяйств на территории России должна составлять не менее 89% к концу 2021 года и не менее 97% к концу 2024 года (в целях цифровизации экономики).

Отметим терминологическую устойчивость выражения «цифровая эконо-мика», хотя имеется мнение, что основой цифровой экономики является толь-ко ИТ-сектор. Поскольку границы цифровой экономики им не ограничиваются и охватывают некоторые возникающие цифровые бизнес-модели, предлагается более широкое понятие «цифровизированной» экономики, если рассматривать процесс расширения сферы применения цифровых технологий в экономике от-дельно от собственно «цифровой» экономики [Бухт Р., Хикс Р., 2018: 161]. Такая точка зрения, конечно, имеет право на существование, но в мире уже распро-странено широкое понимание цифровой экономики. В известном смысле кон-цепция цифровой экономики даже «поглощает» и государственное управление: это означает, что управление начинает строиться по единым с частным секто-ром канонам. В России реформа государственного управления является одним из направлений программы цифровой экономики.

На Гайдаровском форуме в 2019 г. обсуждался доклад «Цифровое бу-дущее государственного управления по результатам» [Добролюбова Е.И., Южаков В.Н. и др., 2019: 104-106]. Приведенные в докладе расчеты показы-вают, что повышение уровня цифровизации государственного управления тесно связано с повышением его результативности, снижением коррупции, улучшением условий деятельности бизнеса.

Беспрецедентное расширение возможностей работы с самыми различ-ными данными в режиме реального времени позволяет государственным органам по-новому планировать результаты деятельности, осуществлять мониторинг и оценку их достижения, а также участие их персонала. По мне-нию авторов доклада, с целью использования цифровой трансформации как драйвера и механизма внедрения государственного управления по резуль-

21


татам при реализации федерального проекта «Цифровое государственное управление» целесообразно реализовать меры, направленных на:

переход от ответственности ведомств за подготовку и представление от-четов о достигнутых результатах к их ответственности за размещение дан-ных о результатах, формируемых преимущественно автоматически на еди-ной платформе и принятию решений на основе этих данных;

расширение использования «больших данных» для целей выработки го-сударственной политики, формирования официальной статистики, адми-нистрирования доходов, аудита результативности бюджетных расходов и реализации иных государственных функций;

расширение методов оценки результативности государственных орга-нов: переход от бинарной оценки «выполнено — не выполнено» к использо-ванию предиктивной аналитики, выборочных контролируемых испытаний, иных аналитических методов, основанных на технологиях искусственного интеллекта;

использование цифровизации как инструмента оптимизации бюджетных расходов: внедрение практики расчета транзакционных издержек и оценки их сокращения за счет цифровизации.

Таким образом, преимущества цифровизации можно использовать в са-мых разных сферах. Не может не откликнуться на них и право. Практика и наука ищут ответы на вопросы об этапах и объемах цифровизации, о замене ручных операций, об изменении структуры бумажной и иной информации, о новых понятиях, терминах и программных кодах.

Курс на роботизацию требует ответов на такие вопросы, как статус робо-та (собственность, принадлежность, субъект и т.д.), новая типология реше-ний в человеко-технических системах, риски и ответственность. Повышение квалификации и периодические аттестации кадров — в повестке дня, и ну-жен ответ Трудового кодекса и бизнес-структур и ведомств, ответственных за научно-технические программы.

Теоретически право к новым, виртуальным объектам может относить-ся по-разному — не замечать их появления, действовать по аналогии или обособить их в качестве «иного имущества», применив к таким отношени-ям нормы о соответствующих видах договоров, деликтах и неоснователь-ном обогащении [Терещенко Л.К., Стародубова О.Е., 2017: 161]. Адаптация права, применение уже действующих норм к новым отношениям — первое приходящее на ум классическое решение. Вероятно, в отношении виртуаль-ных объектов не обойтись без создания новых, специальных норм. Уже при-няты нормы о цифровых правах (Федеральный закон от 18.03.2019 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»16), готовится серия актов, по-


22


священных цифровой идентификации, электронному паспорту, обеспече-нию электронного гражданского оборота и др.

Цифровая экономика мыслится как экономика данных (данных в циф-ровой форме). Однако используемое в действующем российском законо-дательстве понятие «данные» — совсем не то, что имеет в виду цифровая экономика. Для экономики данных принципиально существование данных в цифровой форме. Еще лучше, если они изначально создаются в такой фор-ме. Если раньше выявление цели получения информации позволяло отли-чить публично-правовые отношения от имущественных, то теперь в тех-нический формат создания данных может быть заложена цель (например, создание открытых данных). Это ведет к смешению публично-правовых и частноправовых регуляторов.

Цифровые технологии функционируют во многом в рамках саморегули-рования, технико-юридических норм. Это отражает тенденцию к изменению права, которое обогащается новыми регуляторами, субъектами, техниками. Государственная монополия на право обогащается за счет негосударствен-ных субъектов. Но здесь, как ни странно, юристы кажутся более готовыми принять изменения, чем экономисты, считающие правом лишь жесткое ре-гулирование, исходящее от государства. «Другое» регулирование они отно-сят к социальным нормам, которые приравнивают по значимости к праву [Posner E., 1996: 1731].

Обобщением такого экономического подхода служит отнесение к важ-ным факторам, содействующим экономической деятельности, права, техноло-гии и социальных норм. Необходимо стремиться к пониманию роли, которую играют социальные нормы, помогая упорядочить общество (или социальные группы), вместе с ролью, которую играют стимулы, создающиеся законом, а так-же к пониманию последствий, вызванных изменяющейся технологией, и того, как взаимодействуют части триады: закон, социальные нормы и технология — с тем, чтобы влиять на экономические результаты (в широком смысле). Это в свою очередь требует всеобъемлющего или эклектичного подхода к «праву и экономике» [Меркуро Н., Медема С., 2019: 611–613]. В настоящее время грани-цы права расширяются и давют возможность социальным нормам занять место в механизме правового регулирования.

Заключение

Анализ права как важного фактора развития экономики позволяет опре-делять зависимость между качеством и эффективностью правового регу-лирования и увеличением экономического потенциала страны и эконо-мическим ростом. Науке и практике предстоит углубить анализ динамики взаимосвязи этих явлений.

23


Среди регуляторов экономического развития особая роль отводится уста-новлению целей, задач и легальных способов их решения. Обоснованный выбор меры правового регулирования на базе четких критериев позволяет избежать как правовых пробелов, так и правовой избыточности. Появляет-ся возможность диагностировать и устранять риски на стадии правотворче-ства и правоприменения, хотя системно-правовой механизм еще не создан в полной мере.

Научное познание экономических и правовых процессов и их соотноше-ние во многом определяются активной ролью права в обеспечении научно-технического развития. Признание, стимулирование и поддержка научных поисков позволяет активно внедрять информационные и иные технологии, обновлять продукцию и улучшать обслуживание. Предстоит совершенство-вать механизм правового регулирования научно-технической деятельности и особенно процесс эффективного использования ее результатов. В повест-ке дня — введение инструментов юридического прогнозирования динамики государственно-правовых институтов в механизме воздействия на глобаль-ные экономические и иные процессы.

Одна из проблем экономического развития заключается в произвольном выборе частноправовых и публично-правовых регуляторов. Отсюда — не-прерывное исправление ошибок и недостатков. Задача состоит в том, чтобы названные методы строго отражали новейший баланс публичных, корпора-тивных и частных интересов и их отражение с помощью соответствующих институтов, а также сочетания норм национального и международного пра-ва в регулировании глобальных процессов.

В последние годы преувеличение роли рыночных механизмов привело к явной недооценке государственного управления. Были допущены серьезные ошибки, породившие явления хаоса и нарушений устойчивости экономиче-ских связей. Понятие экономического управления позволяет правильно со-четать реализацию национальных целей и проектов с планированием и само-стоятельностью хозяйствующих субъектов. Вместе с тем предстоит улучшать механизм принятия экономических решений, процедуры взаимоотношений публичных органов с бизнес-структурами, налаживать деловое партнерство и повышать качество контрольно-надзорной деятельности. Таковы националь-ные и глобальные аспекты управления общественными и иными процессами.

Библиография

Бехманн Г. Современное общество: общество риска, информационное общество, общество знаний. М.: Логос, 2012. 248 с.Бухт Р., Хикс Р. Определение, концепция и измерение цифровой экономики // Вест-ник международных организаций. 2018. N 2. С. 143–172.

24


Гилман М. Различия экономических результатов и изменение альянсов в деглобали-зирующемся мире // Вестник международных организаций. 2018. Т. 13. N 2. С. 7–16. Добролюбова Е.И., Южаков В.Н., Ефремов А.А. Цифровое будущее государствен-ного управления по результатам. М.: Дело, 2019. 114 с.Дудин М., Календжян С., Лясников Н. «Зеленая экономика»: практический вектор устойчивого развития России // Экономическая политика. 2017. N 2. С. 86–99. Климанов В., Будаева К., Чернышова Н. Промежуточные итоги стратегического пла-нирования в регионах России // Экономическая политика. 2017. N 5. С. 104–127.Кузык Б.Н. и др. Прогнозирование, стратегическое планирование и национальное программирование. М.: Экономика, 2008. 575 с.Кэдвелл Ч., Полищук Л. Эволюция спроса на институты в российской экономике: последствия для экономических реформ / Развитие спроса на правовое регулиро-вание корпоративного управления в частном секторе. М.: МОНФ, 2003. С. 23–35. Леони Б. Свобода и закон. М.: ИРИСЭН, 2008. 308 с. Меркуро Н., Медема С. Экономическая теория и право: от Познера к постмодер-низму и далее. М.: Институт Гайдара, 2019. 520 с.Познер Р. Экономический анализ права. СПб.: Экономическая школа, 2004. 544 с. Радаев В. К оценке регулирующего воздействия Закона о торговле: накапливаются ли эффекты // Экономическая политика. 2018. N 3. С. 28–61.Радыгин А.Д., Энтов Р.М. и др. Приватизация 30 лет спустя: масштабы и эффектив-ность государственного сектора. М.: Дело, 2019. 76 с. Танци В. Правительство и рынки: меняющаяся экономическая роль государства // Экономическая политика. 2017. N 1. С. 134–165.Терещенко Л.К., Стародубова О.Е. Загадки информационного права // Журнал рос-сийского права. 2017. N 7. С. 156–161.Фуллер Л. Мораль права. М.: Челябинск: Социум, 2016. 308 с. Хёффе О. Есть ли будущее у демократии? О современной политике. М.: Дело, 2015. 328 с. Cooter R., Ulen T. Law and Economics. Boston: Addison-Wesley, 2012. 576 p. Posner E. Law, Economics, and Inefficient Norms. University of Pennsylvania Law Review, 1996, no 5, pp. 1697–1744.Taylor V. Regulatory rule of law / Drahos P. (ed.) Regulatory Theory: Foundations and applications. Canberra: ANU Press, 2017, pp. 393–413.

Pravo. Zhurnal Vysshey Shkoly Ekonomiki. 2020. No 1

Law as an Effective Factor in Economic Development

Yury A. TihomirovProfessor, Plekhanov Russian University of Economics, Doctor of Juridical Sciences. Address: 36 Stremyanny Per., Moscow 117997, Russian Federation. E-mail: [email protected]

25

Yury A. Tihomirov, Elvira Talapina. Law as an Effective Factor in Economic Developm. Р. 4–26

Elvira TalapinaChief Researcher, Plekhanov Russian University of Economics, Doctor of Juridical Scien-ces. Address: 36 Stremyanny Per., Moscow 117997, Russian Federation. E-mail: [email protected]

AbstractAim of this research consists in identification of a role and opportunities of the Law in economic development ensuring. The carried-out analysis allows to claim that the effective mechanism of legal regulation serves as a powerful factor of economic growth. In the context of implementation of national projects it is necessary to overcome a gap between the legal purposes and results and to provide effective legal administration. Thereby it is possible to strengthen forecast and analytical activity and overcoming risks, to designate the clear bases for elaboration and implementation of legal acts in the field of economy. Implementation of legal prognostication practice and diagnostics of risks allows to implement opportunities for reliable planning of legal development in the economic sphere. Authors prove that successful economic activity is influenced by the coordinated use of private law and public law regulators in business activity, on the one hand, and dynamic administrative regulation due to new information technologies, on the other hand. Thereby that correlation between legal regulation and economic activity that contributes to the economic development and the high results is reached. At the same time, it is noted that the exaggeration of the market mechanisms role has led to a clear underestimation of public administration. Authors make specific recommendations for reorganization of the public administration system in the field of economy, suggesting to adopt federal laws on executive authorities and on the legal acts system. The structure of legislation does not allow to consider the increasing complexity of the relations that becomes visual on the example of digital economy. It leads to mixing of public law and private law regulators. Large understanding of digital economy includes also reform of public administration, for the purpose of increase in its efficiency and effectiveness. In spite of the fact that the law quite conservatively belongs to emergence of new subjects and objects, it begins to adapt to the digital transformations assuming a big part of technical and legal norms, self-regulation. As a result more and more opportunities for inclusion of social norms in the mechanism of legal regulation are created.

Keywordslegal regulation, economic management, risk, digitalization, digital economy, business, public bodies.

For citation: Tihomirov Yu.A., Talapina E.V. (2020) Law as an Effective Factor of Economic Development. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 4–26 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.4.26

References Bekhmann G. (2012) Modern society: society of risk, information society, society of knowledge. Moscow: Logos, 248 p. (in Russian)Bukht R., Heeks R. (2018) Definition, conception and digital economics. Vestnik mezh-dunarodnykh organizatsij, no 2, pp. 143–172 (in Russian)


Cooter R., Ulen T. (2012) Law and Economics. Boston: Addison-Wesley, 576 p. Dobrolyubova E.I., Yuzhakov V.N., Efremov A.A. (2019) Digital future of state administra-tion. Moscow: Delo, 114 p. (in Russian)Dudin M., Kalendzhyan S., Lyasnikov N. (2017) Green economics : practical vector of sus-tainability. Ekhonomicheskaya politika, no 2, pp. 86–99 (in Russian)Fuller L. (2016) Moral of law. Moscow: Sotsium, 308 p. (in Russian)Gilman M. (2018) Difference in economic results and aliances in the deglobalazing world. Vestnik mezhdunarodnyh organizatsij, no. 2, pp. 7–16 (in Russian)Leoni B. (2008) Freedom and Law. Moscow: IRISEN, 308 p. (in Russian)Kedvell Ch., Polishchuk L. (2003) [Evolution of demand for institutes in Russian econom-ics: consequences]. Development of demand for legal regulation of corporate govern-ment in private sector. Moscow: MONF, pp. 23–35 (in Russian)Klimanov V., Budaeva K., Chernyshova N. (2017) Interim results of strategic planning in Russian regions. Ekonomicheskaya politika, no 5, pp. 104–127 Khyoffe O. (2015) Does democracy have the future? Moscow: Delo, 328 p. (in Russian)Kuzyk B.N., Kushlin V.I., Yakovets Y.V. (2008) Forecast, strategic planning and national programming. Moscow: Ekonomika, 575 p. (in Russian)Mercuro N., Medema S. (2019) Economic theory and law: from Posner to postmodernism and after. Moscow: Institut Gaidara, 526 p. (in Russian)Posner E. (1996) Law, Economics, and Inefficient Norms. University of Pennsylvania Law Review, no 5, pp. 1697–1744.Posner R. (2004) Economic analysis of law. St. Petersburg: Ekhonomicheskaya shkola, 544 p. (in Russian)Radaev V. V. (2018) Assessing regulating influence on the Law on Trade: accumulating effects. Ekhonomicheskaya politika, no 3, pp. 28–61.Radygin A.D., Entov R.M. et al (2019) Privatization 30 years later: efficiency of state sec-tor. Moscow: Delo, 76 p. (in Russian)Tanzi V. (2017) Government and markets: changing role of the state. Ekhonomicheskaya politika, no 1, pp. 134–165 (in Russian)Taylor V. (2017) Regulatory rule of law. Drahos P. (ed.) Regulatory Theory: Foundations and applications. Canberra: ANU Press, pp. 393–413.Tereshchenko L.K., Starodubova O.E. (2017) Enigmas of information law. Zhurnal ros-siyskogo prava, no 7, pp. 156–161 (in Russian)Zwitter A., Boisse-Despiaux M. (2018) Blockchain for humanitarian action and develop-ment aid. Journal of International Humanitarian Action, no 3. Available at: https://doi.org/10.1186/s41018-018-0044-5 (accessed: 20-05-2019)

27

Фрагментация как современная тенденция развития правового пространства

М.В. ЗалоилоВедущий научный сотрудник, отдел теории права и междисциплинарных иссле-дований законодательства, Институт законодательства и сравнительного право-ведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук. Адрес: 117218, Российская Федерация, Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34. E-mail: [email protected]

АннотацияПредметом исследования является фрагментация отечественного правового про-странства как современная тенденция его развития, рассматриваемая в положитель-ном и отрицательном значениях. Цель работы заключается в определении вариантов решения проблемы негативной фрагментации и прогнозировании развития правового пространства в условиях его позитивной фрагментации. Понимаемая как неполнота, отрывочность, неоднородность, раздробленность и неопределенность правового мас-сива, несмотря на действие многочисленных нормативных правовых актов и большое число правотворческих инициатив, исходящих от различных субъектов правотворче-ства, фрагментация присуща национальному и международному праву, характерна не только для нормативного правового массива, но и для иных источников права, судебной практики, правовой доктрины, программно-стратегических документов и пр. В работе с использованием формально-логического, формально-юридического, системного методов, метода моделирования выявлены положительные и отрицательные черты фрагментации, предложены способы преодоления фрагментации, понимаемой в не-гативном смысле. Предметом правового регулирования не могут быть абсолютно все общественные отношения, некоторые из них (например, возникающие в связи с циф-ровизацией) на определенном этапе объективно не могут быть урегулированы правом в полном объеме. «Запрограммированная» (положительная) фрагментация закона по-зволяет предотвратить необоснованное расширение предмета законодательного ре-гулирования и охват им отношений, подлежащих урегулированию подзаконными ак-тами либо иными регуляторами (религия, мораль, саморегулирование). Среди причин фрагментации, понимаемой в негативном смысле: нестабильность законодательства, несогласованность действий разных субъектов правотворчества разных уровней, от-сутствие корреляции вносимых в нормативные правовые акты изменений между собой и т.п. Способами решения проблемы являются: использование потенциала судебной практики в выявлении дефектов, неполноты нормативных правовых актов, правовой неопределенности и в правоконкретизации; совершенствование стратегического пла-нирования правового развития государства; принятие закона о нормативных правовых актах и закрепление правил юридической техники на уровне закона; синхронизация правового регулирования, приводящая к сближению смежных отраслей и векторов развития законодательства; применение юридических технологий прогнозирования и планирования, правотворческого краудсорсинга, экспертизы, правового мониторин-

28


га, регуляторной гильотины; применение искусственного юридического интеллекта на разных стадиях правотворческого процесса; апробация правотворческих решений в рамках правового эксперимента.

Ключевые словаправовое пространство, фрагментация, синхронизация, конкретизация, судебное правотворчество, правотворческий краудсорсинг, правовой эксперимент, цифровиза-ция, шестой технологический уклад, искусственный юридический интеллект.УДК: 340 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.27.49

Для цитирования: Залоило М. В. Фрагментация как современная тенденция разви-тия правового пространства // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 27–49.

Введение

Проблема фрагментации правового регулирования давно известна на-уке международного публичного права, где она рассматривается преимуще-ственно в отрицательном смысле.

Фрагментация в международном публичном праве связывается с глоба-лизацией, образованием новых международных организаций (в частности, Всемирной торговой организации (ВТО) в 1994 г.), заключением множества многосторонних и двусторонних международных договоров, образованием новых международных судов и трибуналов (Международного трибунала по бывшей Югославии (1993), других уголовных трибуналов (начиная с 1992 г.), Органа ВТО по разрешению споров, Международного уголовного суда (1998), Международного трибунала по морскому праву (1996)), преобразованием Ев-ропейского суда по правам человека в постоянно действующий судебный ор-ган (1998), ростом активности инвестиционного арбитража. Распространение различных органов по разрешению споров породило в 1990-е годы опасения о расхождениях в интерпретации и, соответственно, применении этими спе-циализированными судами и трибуналами норм международного права, соз-данных, к тому же, разными субъектами международного права в отсутствие единого централизованного законодателя [Peters A., 2017: 672–673, 675].

Зачастую международно-правовое регулирование, несмотря на широкий охват разнообразных общественных отношений, не является всеобщим. Международные договоры, служащие целям унификации правового регу-лирования отношений с иностранным элементом, нередко характеризуются неполнотой, компромиссным содержанием, небольшим числом государств-

29

М.В. Залоило. Фрагментация как современная тенденция развития правового... С. 27–49

участников, длительными сроками разработки, принятия, вступления в силу [Бахин С.В., 2002: 129–143]. Но даже наиболее полный и детализированный международный договор не может служить гарантией отсутствия коллизий в практике его применения ввиду различных подходов к толкованию тех или иных его понятий и терминов, условий. Кроме того, имеются проблемы кор-реляции универсальных и региональных международных договоров, пози-ций разных международных судов и пр. В 2006 году был опубликован Доклад Комиссии международного права ООН Генеральной Ассамблее ООН, глава XII которого посвящена анализу фрагментации международного права1.

Фрагментация в международном публичном праве несет существенные риски: противостояние правовых режимов различных международных договоров-антагонистов (например, соглашения в рамках ВТО и между-народные договоры в области сохранения окружающей среды) [Peters A., 2017: 676, 680]. Вместе с тем она приносит и плоды, являясь индикатором необходимых изменений и не допуская концентрации властных полномо-чий в одних руках в силу институционального рассредоточения субъектов международного правотворчества. Поэтому в настоящее время, когда бы-лые опасения сменились стадией анализа рисков и преимуществ и, наконец, нормализацией, речь идет уже об «упорядоченном плюрализме», «гибком разнообразии», необходимости развития специализированных областей международного права в качестве адекватного ответа на постоянно услож-няющееся глобализирующееся общество.

О тенденции фрагментации (нормативной и институциональной) пишут представители науки международного частного права [Мажорина М.В., 2018: 210–213], которые полагают фрагментацию следствием развития открытого (сетевого) общества и в качестве ее проявлений выделяют существование разных субъектов и уровней правотворчества (надгосударственный, государ-ственный и частный, представленный международными негосударственными организациями, профессиональными объединениями и пр.), государствен-ных и альтернативных механизмов разрешения споров (международный коммерческий арбитраж, онлайн-урегулирование споров и т.д.).

В общем смысле под фрагментацией понимается дробление чего-либо на многочисленные разрозненные элементы, при этом ключевое значение здесь имеет именно разрозненность выделенных фрагментов. Часто при характе-ристике правового регулирования тех или иных общественных отношений идет речь о фрагментарном характере такового. В свою очередь фрагментар-ность подразумевает отрывочность, неполноту, раздробленность.

1 Фрагментация международного права: трудности, обусловленные диверсификацией и рас-ширением сферы охвата международного права. Available at: URL: http://legal.un.org/ilc/reports/2006/russian/chp12.pdf (дата обращения: 01.12.2019)

30


В России на федеральном и региональном уровнях действует множество законов, подзаконных нормативных правовых актов, регулирующих раз-нообразные сферы общественных отношений, они постоянно подвергают-ся изменениям и дополнениям. Так, за 18 лет действия Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях2 (далее — КоАП) в него вносились изменения более 600 раз, и только в 2019 году — 38 раз, что обусло-вило решение Правительства Российской Федерации на заседании 21.03.2019 о подготовке концепции нового КоАП, которая опубликована 10.06. 20193.

Помимо этого, возрастает число правотворческих инициатив. Только в настоящий момент на рассмотрении в Государственной Думе находится около 1,5 тыс. законопроектов4. На портале regulation.gov.ru, где для обще-ственного обсуждения находятся проекты нормативных правовых актов, разрабатываемые федеральными органами исполнительной власти, с начала его функционирования в 2012 году5 размещено более 66 тыс. таких проек-тов6, а сейчас на обсуждении находится более 500 самых разных документов, начиная от проектов федеральных законов с самостоятельным предметом регулирования, а также вносящих изменения в действующее законодатель-ство, и заканчивая проектами нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в основном технического свойства. Указан-ные обстоятельства затрудняют общественное обсуждение и снижают его эффективность. И это только федеральный уровень. В условиях постоян-ного обновления нормативного массива усложняется система нормативных правовых актов, появляются некоторые внутрисистемные проблемы и не-гативные качественные изменения, отмечается «зарегулированность». Не-смотря на это, развитию правового пространства России в настоящее время присуща тенденция к фрагментации, связанная с проблемами неполноты, пробелов, неопределенности правового регулирования, юридических кол-лизий, несоответствия и противоречия одних правотворческих инициатив другим (негативная фрагментация).

Правовое пространство — «признанная и регулируемая правом сфера жизнедеятельности людей, организаций и государств» [Тихомиров Ю.А. (а),

2 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 195-ФЗ (ред. от 12.11.2019) // СЗ РФ. 2002. 1 (ч. 1). Ст. 1.

3 Available at: URL: http://static.government.ru/media/files/KVhRVrFpSydJQShBIwlAY7khO7NAt9EL.pdf (дата обращения: 01.12.2019)

4 Available at: URL: https://sozd.duma.gov.ru/stat/spzigd (дата обращения: 01.12.2019)5 Постановление Правительства Российской Федерации от 25.08.2012 851 (ред. от

31.10.2018) «О порядке раскрытия федеральными органами исполнительной власти информации о подготовке проектов нормативных правовых актов и результатах их общественного обсужде-ния» // СЗ РФ. 2012. 36. Ст. 4902.

6 Available at: URL: https://regulation.gov.ru (дата обращения: 01.12.2019)

31


2017: 5] — не сводится к правовому, тем более, к законодательному регули-рованию, а тенденция фрагментации свойственна не только нормативному правовому массиву, но и иным источникам права, судебной практике, до-кументам стратегического планирования, правовой доктрине. Новые грани права, обусловленные его трансформацией под влиянием процессов цифро-визации, становятся актуальным предметом исследований представителей теоретико-правовой и отраслевых юридических наук, но не являются пока осмысленными в должной степени [Хабриева Т.Я., 2018: 10]. Сохраняется неопределенность и в понимании более традиционных категорий права, коллизии идей по самым различным вопросам: о правопонимании, разгра-ничении конкретизации и толкования, юридической техники и юридиче-ских технологий, судебном прецеденте и судебной практике как источниках права, наличии у суда правотворческих функций и т.д.

Фрагментацию, равно как и неопределенность в праве [Власенко Н.А., 2013: 36–37], можно понимать в позитивном смысле, поскольку, несмотря на то, что право является универсальным регулятором, правовому регули-рованию не могут подлежать абсолютно все грани всех существующих и будущих общественных отношений. Особое значение это имеет для зако-нодательного регулирования, где, например «запрограммированная» фраг-ментация позволяет предотвратить необоснованное расширение предмета законодательного регулирования и охват им отношений, подлежащих уре-гулированию подзаконными актами либо вообще иными регуляторами (ре-лигия, мораль, саморегулирование и пр.). В данном случае актуален вопрос о соблюдении пределов законотворческой конкретизации (иерархических, компетенционных, содержательных), принципов достаточности правового регулирования и нормативной экономии (см. об этом ниже).

Указанные проблемы, связанные с негативной фрагментацией россий-ского правового пространства, обусловливают поиск инструментов и спосо-бов их преодоления и разрешения. Позитивная фрагментация также требу-ет детального изучения, в частности, для определения надлежащих границ и пределов правового регулирования, прогнозирования дальнейшей динами-ки правового пространства, соответствующего правового отражения про-исходящих и будущих событий.

1. Фрагментация правового пространства на пороге нового технологического уклада

Общепризнанно, что в мире пройдено пять технологических укладов. Шестой технологический уклад, который одновременно будет являться первым постиндустриальным укладом, к которому переходят сейчас раз-витые государства, обусловлен развитием нанотехнологий, резким сниже-

32


нием энергоемкости и материалоемкости производства, конструировани-ем материалов и организмов с заранее заданными свойствами. Ядро этого технологического уклада, переход к которому наблюдается с начала XXI в., составляют нанобиотехнологии, информационные, когнитивные, социогу-манитарные технологии, их конвергенция (НБИКС-конвергенция), наноэ-лектроника, нанохимия, нанофотоника. Отдельные ученые прогнозируют с середины XXI в. начало перехода к седьмому технологическому укладу — эпохе метакогнитивных технологий, новой антропологии.

Решение задачи перехода государства к технологическому укладу постин-дустриального общества требует осмысления и обоснования происходящих в связи с этим трансформаций правовой реальности. На передний план вы-ходят проблемы изменения сферы и пределов правового регулирования, динамики развития правовой сферы, правового управления переходом к новому технологическому укладу, поиска адекватных моделей правового регулирования изменяющихся общественных отношений. Поднимается во-прос о гибкости и оперативности правовых регуляторов общественных от-ношений (новых, а также тех, что, хотя и существовали ранее, но не требова-ли именно правового регулирования, в частности, связанных с применением искусственного интеллекта, реализацией так называемых «цифровых прав», совершением юридически значимых действий в виртуальном пространстве, сопряженных с Интернетом вещей), в том числе о целесообразности под-законного регулирования таковых. Трансформируется и роль самого права как основного регулятора общественных отношений, возникает потреб-ность в поиске дополнительных регуляторов (квазиправовых). Некоторые такие отношения, как отмечается в литературе, «должны быть, но на данном этапе не могут быть урегулированы правом в необходимом объеме» [Хабри-ева Т.Я., 2018: 8, 11]. С развитием цивилизации изменения претерпевают и социальные ценности, которые тесно связаны с правом и правовыми цен-ностями, происходит так называемая морализация права.

1.1. Цифровизация и трансформация правового пространства

Во многих государствах на передний план выходит задача цифровизации. В России с 2017 г. реализуется Национальная программа «Цифровая эконо-мика». Цифровая повестка дня провозглашается в международных органи-зациях.

Фрагментация в регулировании общественных отношений, возникаю-щих в связи с процессами цифровизации, имеет объективную природу и не характеризуется как негативное явление, а, скорее, представляет собой временный, переходный этап в развитии правового регулирования таких отношений. В связи с процессами цифровизации возможно прогнозирова-

33


ние расширения предмета правового регулирования, а, следовательно, пре-одоление имеющейся в настоящее время фрагментации. Развитие новейших высоких технологий требует создания эффективной системы правового ре-гулирования связанных с ними отношений.

В настоящее время цифровизация и формирование цифровой экономики регламентируются преимущественно документами стратегического плани-рования (национальными программами, национальными проектами и пр.); изменения гражданского, финансового и прочих отраслей законодатель-ства минимальны. Вместе с тем юридическая природа документов страте-гического планирования до конца не ясна, правовой элемент в них выражен слабо, хотя отдельные авторы полагают доктринальные акты нетипичными юридическими актами, выступающими эффективным средством правовой политики [Малько А.В., Гайворонская Я.В., 2018: 7, 21].

Поэтому создание всеобъемлющего законодательного регулирования общественных отношений, связанных с цифровизацией, было бы преждев-ременным и, несомненно, повлекло бы масштабное внесение изменений во вновь принятые законы в недалеком будущем. В связи с этим актуальна за-дача концептуального обоснования развития законодательного и подзакон-ного регулирования упомянутых общественных отношений. Должным об-разом обосновать необходимость тех или иных правотворческих решений призваны научные концепции развития законодательства — инструменты научного юридического прогнозирования и правового моделирования [Ти-хомиров Ю.А. и др., 2014: 135–143]. В Институте законодательства и сравни-тельного правоведения с 1994 года разрабатываются Концепции развития российского законодательства, выдержавшие к настоящему времени семь изданий [Хабриева Т.Я., Тихомиров Ю.А., 2015]. Фонд «Сколково» совмест-но с авторитетными учеными разрабатывает концепции, составляющие на-учную основу необходимых изменений правового пространства в условиях цифровизации.

1.2. Правовые регуляторы общественных отношений: изменение подхода в условиях становления цифровой экономики

В Концепции организации процесса управления изменениями в области регулирования цифровой экономики7 (п. 4.1.1) среди проблем регулирова-

7 Разработана Центром компетенций по направлению «Нормативное регулирование» Фонда «Сколково» совместно с Центром стратегических разработок во исполнение задачи 1.9 паспорта федерального проекта «Нормативное регулирование цифровой среды» национальной програм-мы «Цифровая экономика Российской Федерации». Available at: URL: https://legalai.sk.ru/cfs-file.ashx/__key/telligent-evolution-components-attachments/13-643-00-00-00-02-28-12/20190619_5F001A04230418042D00_2.docx (дата обращения: 01.12.2019)

34


ния цифровой экономики обозначены, в частности: невозможность опе-ративного, отвечающего быстро изменяющимся потребностям развития цифровой экономики внесения изменений в основные источники права — закон и подзаконный нормативный акт; длительность процедур разработ-ки и согласования указанных источников права; несогласованность работы правотворческих органов и пр. В связи с этим предлагается изменить под-ход к нормотворческой деятельности и закреплять в федеральных законах основные принципы и критерии с последующей их детализацией в подза-конных актах и актах, не имеющих нормативного характера, при помощи которых регулятор разъясняет субъектам экономической деятельности, как исполнять нормативные требования («мягкое право»), что обосновывается оперативностью их принятия и большей гибкостью по сравнению с иными источниками права.

Несмотря на в целом положительную оценку предложенного сценария развития форм (источников) права в цифровую эпоху, закрепление в фе-деральном законе лишь принципов и неких критериев превратит таковой в акт декларативного характера, не содержащий конкретных правил поведе-ния. Развитие принципов и критериев, закрепленных в федеральном законе, преимущественно в подзаконных нормативных правовых актах, а также в ак-тах «мягкого права», может нарушить правила конкретизации юридических норм более высокой юридической силы нормами более низкой юридической силы, затруднить разграничение сферы ведения федерации и ее субъектов, расширить свободу усмотрения субъектов, разрабатывающих указанные не-нормативные акты, повысить риски правовой неопределенности, усложнить механизм реализации актов «мягкого права» и привлечения к ответственно-сти за их неправильное применение либо нарушение в силу необеспеченности их исполнения силой государственного принуждения, создать угрозу наруше-ния прав и свобод человека и гражданина, которые согласно ч. 3 ст. 55 Консти-туции России8 могут быть ограничены только законом.

Также возможно нарушение баланса между законодательной и исполни-тельной властями в пользу последней, поскольку законодательные органы будут принимать федеральные законы, содержащие декларативные пред-писания, толкование и конкретизация которых в форме руководств будет осуществляться федеральными органами исполнительной власти. Наконец, закономерен вопрос о судьбе действующих федеральных законов, содер-жащих нормы права, так или иначе касающиеся цифровизации (например,

8 Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с уче-том поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к Конституции Рос-сийской Федерации от 30.12.2008 6-ФКЗ, от 30.12.2008 7-ФКЗ, от 05.02.2014 2-ФКЗ, от 21.07.2014 11-ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. 31. Ст. 4398.

35


Гражданский кодекс Российской Федерации(далее — ГК РФ; ГК)9 в 2019 году был дополнен положениями о цифровых правах и совершении сделок в электронной форме10):

будут ли они отменены и заменены ненормативными руководствами фе-деральных органов исполнительной власти;

будут ли они существовать параллельно с «мягкими» регуляторами (при этом неизбежны коллизии);

будут ли определенные сферы общественных отношений, затронутые цифровизацией, регламентированы по-старому (законом как основным ис-точником права, подзаконными нормативными правовыми актами, конкре-тизирующими закон), в то время как иные, вновь возникающие в связи с цифровизацией общественные отношения станут предметом «мягкой» ре-гламентации в руководствах.

Переход России к новому этапу внедрения современных цифровых тех-нологий в правотворческую деятельность является аргументом для уско-ренного принятия Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» [Хабриева Т.Я., Тихомиров Ю.А., 2019: 19–79], в котором следует закрепить, помимо прочего, ряд норм в сфере принятия электронных нормативных правовых актов, порядка их опубликования, а также возможность рассмотрения в приоритетном порядке вопросов нор-мативного правового регулирования в сфере развития и внедрения высоких технологий, включая цифровые технологии.

Этот закон, помимо закрепления традиционных правовых категорий, будет призван сформировать правовую базу, основу цифровизации право-творчества, определить не только прочно вошедшие в юридический лек-сикон термины, но и дать определения новым понятиям, возникающим в связи с тенденциями цифровизации права, сформулировать особенности применения правил, приемов и средств правотворческой юридической тех-ники, новеллы в применении известных и формирующихся юридических технологий в трансформирующихся условиях.

Отдельно следует сказать о появлении в правовой системе страны не-типичных — циклических — правовых массивов [Хабриева Т.Я., Черно-гор Н.Н., 2018: 90–94], создающихся и развивающихся не автономно от правового развития в иных сферах, а вторгающихся в действующие элемен-ты права и детерминирующих их содержание. В качестве примера обычно

9 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 51-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // СЗ РФ. 1994. 32. Ст. 3301.

10 Федеральный закон от 18.03.2019 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2019. 12. Ст. 1224.

36


приводится антикоррупционный циклический правовой массив, поскольку нормы о противодействии коррупции нашли свое отражение не только в уголовном и административном, но и в гражданском, трудовом, образова-тельном, финансовом и прочих отраслях законодательства. Вероятно, имен-но в направлении движения к формированию цифрового циклического правового массива будет идти правовое регулирование в новых условиях, поскольку цифровизация затрагивает все сферы общественной жизни.

2. Негативная фрагментация: причины и пути минимизации

Фрагментация, понимаемая в негативном смысле, снижает эффектив-ность и качество закона, иных нормативных правовых актов, а также может являться коррупциогенным фактором (например, если неполнота и неопре-деленность норм оставляют необоснованно широкие пределы усмотрения для правоприменителя11).

Причинами фрагментации как разновидности юридического конфлик-та [Тихомиров Ю.А. (б), 2017: 35], негативной тенденции правового разви-тия, оказывающей наиболее деструктивное воздействие на сферу правово-го регулирования, по нашему мнению, являются, в частности: отсутствие комплексного стратегического планирования правотворчества различных субъектов — органов власти разных уровней ее организации, нестабиль-ность законодательства, вызванная постоянным внесением в него измене-ний, несогласованность действий разных субъектов правотворчества, от-сутствие корреляции вносимых в нормативные правовые (и прежде всего законодательные) акты изменений между собой и документами стратегиче-ского планирования, закладывающими ориентиры, цели и показатели соци-ально-экономического развития страны.

2.1. Потенциал судебного правотворчества в решении проблемы фрагментации

Несомненно, особая роль в выявлении дефектов, неполноты норматив-ных правовых актов, правовой неопределенности, в целом означающих фрагментацию, принадлежит судебным органам власти, а судебная практи-ка предназначена для преодоления выявленных дефектов и пробелов, хотя

11 См.: Федеральный закон от 17.07.2009 172-ФЗ (ред. от 11.10.2018) «Об антикоррупцион-ной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // СЗ РФ. 2009. 29. Ст. 3609; Постановление Правительства Российской Федерации от 26.02.2010 96 (ред. от 10.07.2017) «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // СЗ РФ. 2010. 10. Ст. 1084.

37


и не может их восполнить, поскольку суд в России является правоприме-нительным, а не правотворческим органом. Вместе с тем, влияние судебной практики на правотворчество неоспоримо, и во многих случаях фрагмента-ция правового регулирования, выявленная именно судами и отмеченная в судебных решениях, устраняется в последующем правотворческим органом. В силу своей «приближенности» к фактическим жизненным обстоятель-ствам суд может подсказать решение назревших законодательных проблем, в своем решении обозначив опережающее регулирование тех или иных об-щественных отношений.

Российские высшие судебные инстанции всегда в определенной степени осуществляли правотворческие функции в процессе правоинтерпретаци-онной деятельности. Например, Конституционный Суд Российской Федера-ции, обязывая законодателя к принятию тех или иных юридических норм, опосредованно осуществляет правотворческую деятельность. Разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики содержат не только собственно толкование, но и конкретизацию норм интерпретируемого права. Для примера обратимся к толкованию гражданско-правовых договоров, иерархия способов (приемов) которого в довольно сжатой форме регламентирована в статье 431 ГК12.

Ранее Пленум Высшего Арбитражного Суда13 закрепил в правовой системе страны принцип толкования contra proferentem («против профессионала»)14, легализованный во многих зарубежных правопорядках15, а также в междуна-

12 Первичным способом (приемом) толкования договора является буквальный (языковой). В случае неясности буквального значения условия договора применяется системное толкование, предполагающее рассмотрение условий договора в их системной взаимосвязи как согласованных частей одного договора. При исчерпании перечисленных вариантов у суда есть основание пой-ти по пути выяснения воли сторон с учетом цели договора (телеологическое толкование). Учет предшествующих договору переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, последующего поведения сторон представляет собой следующий по иерархии — субъективный — способ толкования договора.

13 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2014. 5.

14 Принцип contra proferentem был изложен в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 16 «О свободе договора и ее пределах» следующим об-разом: «При неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствую-щего условия. Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, професси-онально осуществляющее деятельность в соответствующей сфере, требующей специальных по-знаний (например, банк по договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору страхования и т.п.)».

15 Германия, Франция, Нидерланды, Италия, Испания, Австрия, Китай, многие другие стра-ны. Contra proferentem активно применяется в Великобритании и США.

38


родных унифицированных актах в сфере международной торговли (Прин-ципах международных коммерческих договоров УНИДРУА, действующих в настоящее время в редакции 2016 года16 (ст. 4.6), Принципах европейского договорного права17 (ст. 5:103), Модельных правилах европейского частного права18 (ст. II.-8:103) — прообразе единого европейского гражданского ко-декса).

Разъясняя вопросы применения норм ГК о заключении и толковании до-говоров, Пленум Верховного Суда дословно воспроизвел в п. 45 своего Поста-новления этот принцип19. При этом Верховный Суд выводит этот принцип из смысла норм ч. 220 ст. 431 ГК РФ, хотя в самом ГК об этом ничего не сказано. Использование contra proferentem в качестве средства контроля над договор-ной справедливостью в ситуациях, когда условия договора выработаны лишь одним контрагентом, имеет место в практике российских судов последних лет, следующей указанным разъяснениям высших судебных инстанций21.

Таким образом, урегулированные в общем виде в ст. 431 ГК правила тол-кования гражданско-правовых договоров были не просто интерпретирова-ны, разъяснены высшими судебными инстанциями, но конкретизированы и сформулированы более подробно с учетом не только духа и смысла норм российского гражданского законодательства, но в русле мировой многолет-ней практики22. В чистом виде правоприменением и толкованием назвать эту деятельность суда уже нельзя, здесь очевидно наличие творческого эле-мента и дополнение недетализированных норм ГК РФ о толковании новым методом23. Обязательная сила данного правоконкретизирующего положения

16 UNIDROIT Principles of international commercial contracts 2016. Available at: https://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2016/principles2016-e.pdf (дата обращения: 01.12.2019)

17 The Principles оf European Contract Law 2002 (Parts I, II, and III). Available at: https://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.parts.1.to.3.2002/landscape.pdf (дата обращения: 01.12.2019)

18 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Articles and Comments. Available at: https://www.ccbe.eu/NTCdocument/DCFRpdf1_1262861061.pdf (дата обращения: 01.12.2019)

19 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 49 «О неко-торых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о за-ключении и толковании договора» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2019. 2.

20 В Постановлении именуется абзацем вторым, хотя в самой ст. 431 ГК РФ ее структурные элементы обозначены как части.

21 См., напр.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.10.2019 Ф05-15575/2019 по делу А41-22611/2019 // СПС КонсультантПлюс; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.12.2018 Ф04-5266/2018 по делу А03-19704/2017 // СПС КонсультантПлюс.

22 Принцип contra proferentem известен со времен римского права.23 Более того, в п. 46 Постановления от 25.12.2018 49 «О некоторых вопросах применения

общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании до-

39


(правоположения) подтверждается нормами российского законодательства о судоустройстве24 и процессуального законодательства25.

2.2. Фрагментация и нормативная экономия

Преодолению фрагментации как негативной тенденции способствует синхронизация правового регулирования — такое его совершенствование, которое приводит к сближению смежных отраслей и векторов развития за-конодательства26.

Синхронизация правового регулирования обеспечивается, помимо про-чего, надлежащей реализацией в правотворчестве таких его принципов, как планирование, системность, нормативная экономия. Рассмотрим послед-ний подробнее. Нормативная экономия непосредственным образом связа-на с принципами достаточности правового регулирования, определением его границ, определенностью права, балансом законодательной системы,

говора» Пленум Верховного Суда РФ указал, что суд при толковании договора с учетом особен-ностей конкретного договора вправе применить как приемы толкования, прямо установленные ст. 431 ГК РФ, иным правовым актом, вытекающие из обычаев или деловой практики, так и иные подходы к толкованию.

24 См: ч. 1 ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 1-ФКЗ (ред. от 30.10.2018) «О судебной системе Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. 1. Ст. 1.

25 Нарушение единообразия в толковании и применении судами норм права, выраженного в разъяснениях Верховного Суда РФ, является согласно правилам Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 138-ФЗ (ред. от 17.10.2019) (СЗ РФ. 2002. 46. Ст. 4532), Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 95-ФЗ (ред. от 12.11.2019) (СЗ РФ. 2002. 30. Ст. 3012), Кодекса административного судопроизвод-ства Российской Федерации от 08.03.2015 21-ФЗ (ред. от 26.07.2019) (СЗ РФ. 09.03.2015. 10. Ст. 1391) основанием для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора. 28.11.2018 в процессуальное законодательство России были внесены изменения, предоставившие право судам ссылаться в мотивировочной части решений на постановления Пленума Верховного Суда РФ и обзоры судебной практики, утвержденные его Президиумом (ч. 4.1 ст. 198 ГПК РФ, ч. 4 ст. 170 АПК РФ, ч. 4 ст. 180 КАС РФ), а также — для арбитражных судов — на сохраняющие силу постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики и постановления Президиума ВАС РФ; в порядке КАС РФ — также на постановления и решения Европейского Суда по правам человека и решения Конституционного Суда (Федеральный закон от 28.11.2018 451-ФЗ (ред. от 17.10.2019) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2018. 49 (часть I). Ст. 7523).

26 Сближение может достигаться разными способами, в частности, путем: своевременной актуализации правового регулирования при принятии того иного акта, приведения законода-тельства в соответствие с вновь принятым законом; устранения терминологической неопреде-ленности, когда одни и те же понятия и термины используются в разных нормативных правовых актах в неодинаковом значении; учета при разработке законопроектов всех иных законодатель-ных инициатив в соответствующей области общественных отношений; обеспечения единства принципов правового регулирования в схожих отраслях; систематизации; сохранения правопре-емственности правовых актов, институтов и т.п.

40


информационной избыточностью. В уголовном праве принято выделять принцип экономии репрессии. Широко известен принцип процессуальной экономии.

Соблюдение принципа нормативной экономии обеспечивается надле-жащим применением правил, приемов и средств правотворческой юриди-ческой техники. Это относится к лаконичности, точности и простоте наи-менования нормативного правового акта, позволяющего четко определить предмет правового регулирования, к исключению дублирований, оправдан-ному использованию бланкетных и отсылочных норм.

Информационно-правовая избыточность в виде дублирования (норм федеральных законов — в законодательстве субъектов федерации, законо-дательных предписаний — в подзаконных актах) приводит к негативным последствиям в виде правовой инфляции, девальвации права. В связи с этим высказываются предложения о законодательном закреплении принципа ис-ключения дублирования нормативного правового материала [Баранов В.М., 2012: 46], заслуживающие поддержки, однако не в виде отдельной нормы, а в совокупности с иными предписаниями, опосредующими весь цикл право-вого развития (включая правила правотворческой юридической техники) и включенными в закон о нормативных правовых актах.

Некоторые авторы положительно оценивают отдельные случаи дублиро-вания (в частности, норм Конституции в отраслевых законах), «подчерки-вающего связь Конституции и текущего законодательства» [Белоусов С.А., 2015: 51–52]. С приведенной позицией вряд ли можно согласиться: дублиро-вание конституционных положений, которые к тому же имеют прямое дей-ствие, не обеспечивает полноты, достаточности и синхронизации правового регулирования, не способствует преодолению его фрагментации и решению проблемы неопределенности.

Во многих действующих и проектируемых законах имеются статьи, вклю-чающие бланкетные нормы об ответственности за нарушение требований этих законов в соответствии с федеральным законодательством . При этом наличие или отсутствие таких бланкетных норм не влияет на наступление ответствен-ности, которая предусмотрена соответствующим законодательством27. Имеют-

27 К примеру, согласно ст. 35 Федерального закона от 25.07.2002 115-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (СЗ РФ. 2002. 30. Ст. 3032) юридические лица, должностные лица, граждане Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства, виновные в нарушении требований настоящего Федерально-го закона, привлекаются к ответственности в соответствии с законодательством России. Однако отсутствие подобной бланкетной нормы не повлияло бы на привлечение к административной ответственности за административные правонарушения согласно правилам гл. 18 КоАП или при-влечение к уголовной ответственности за преступления, предусмотренные ст. 322.1, 322.2, 322.3 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13.06.1996 63-ФЗ (ред. от 04.11.2019) (СЗ РФ. 1996. 25. Ст. 2954).

41


ся и другие примеры избытка отсылочных и бланкетных норм в норматив-ных правовых актах и их проектах28.

Нередко подзаконные акты принимаются не в строгом соответствии с за-коном, и происходит расширение границ правового регулирования, не пред-усмотренное на законодательном уровне, нарушаются иерархические, компе-тенционные пределы конкретизации норм закона. Встречаются также случаи «опережающего регулирования подзаконными актами отношений, являю-щихся предметом закона». В связи с этим предложен формальный критерий размежевания законодательного и подзаконного регулирования — закрепле-ние в законе (например, о нормативных правовых актах) закрытого перечня тех вопросов, которые могут решаться только законом [Абрамова А.И., 2015: 22–23]. Между тем закрытый перечень не всегда соответствует динамике развития общественных отношений. Важно соблюдать баланс.

2.3. Фрагментация правового регулирования правотворчества и его базовых понятий: эффективные способы восполнения

Отсутствие закрепленных в федеральном законе единых основ право-творческой деятельности является одним из наглядных примеров негатив-ной фрагментации правового регулирования. Отдельные аспекты феде-рального правотворчества29 закреплены в ряде подзаконных нормативных правовых актов, законодательно урегулированы его некоторые элементы и стадии, в частности: референдум30, антикоррупционная экспертиза31, опу-

28 Например, в Государственную Думу был внесен проект федерального закона 633584-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «О почетном звании Российской Федерации «Город воинской славы», направленный на установление правовых основ присвоения перевалам Российской Федерации почетного звания «Перевал воинской славы». Присвоение последнего предлагалось осуществлять в соответствии с порядком присвоения городам звания «Город воинской славы», установленным Федеральным законом от 09.05.2006 68-ФЗ «О почетном звании Российской Федерации «Город воинской славы». Однако предлагаемые изменения влекли создание избыточного числа отсылочных норм. Статья 3.1 законопроекта, которой предлагалось дополнить названный федеральный закон, отсылала к порядку присвоения городам звания «Город воинской славы», установленному этим федеральным законом в ст. 1, при этом действующая ч. 2 ст. 1 Федерального закона содержит бланкетную норму, согласно которой условия и порядок присвоения городам звания «Город воинской славы» определяются Президентом. См.: Проект федерального закона 633584-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «О почетном звании Российской Федерации «Город воинской славы». Available at: URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/633584-7 (дата обращения: 01.12.2019)

29 В частности, законотворческая деятельность Правительства РФ, подготовка, принятие и государственная регистрация нормативных правовых актов федеральных органов исполнитель-ной власти, законодательный процесс в Федеральном Собрании.

30 Федеральный конституционный закон от 28.06.2004 5-ФКЗ (ред. от 18.06.2017) «О рефе-рендуме в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. 27. Ст. 2710.

31 Федеральный закон от 17.07.2009 172-ФЗ (ред. от 11.10.2018) «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов».

42


бликование и вступление в силу федеральных конституционных и феде-ральных законов32.

Определения таких базовых понятий, как правовой акт, нормативный правовой акт, ненормативный правовой акт пока не нашли отражения в за-коне. Большое значение это разграничение имеет не только собственно для процесса правотворчества, но и для судебных органов, поскольку процессу-альным законодательством предусмотрена возможность оспаривания тако-вых в судебном порядке, от этого зависит определение подведомственности, выбор процедуры рассмотрения дел, закрепленной АПК и КАС.

На практике при определении нормативного или ненормативного харак-тера правового акта руководствуются их устоявшимися доктринальными определениями, правовыми позициями судебных органов. Правовая по-зиция Конституционного Суда о нормативном правовом характере актов выражена в его постановлении от 17.11.1997 17-П33. К таковым Консти-туционным Судом отнесены обязательные для исполнения официальные государственные предписания общего действия и многократного примене-ния, содержащие общие правила, адресатами которых является персональ-но не определенный круг лиц.

Признаки, характеризующие нормативный правовой акт, определены также Верховным Судом34, который в отличие от Конституционного Суда понимает нормативный правовой акт в более широком смысле, не только как документ, исходящий от государства, но и от других субъектов право-творчества — органов местного самоуправления, организаций; относит к таковым акты, которые хотя и не включают в себя нормы права, но утверж-дают разного рода типовые приложения, содержащие правовые нормы35.

32 Федеральный закон от 14.06.1994 5-ФЗ (ред. от 01.05.2019) «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» // СЗ РФ. 1994. 8. Ст. 801.

33 СЗ РФ. 1997. 47. Ст. 5492.34 См.: п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018

50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами» // Бюлле-тень Верховного Суда РФ. 2019. 2.

35 Понятия нормативного правового акта и нормы права содержатся в постановлении Госу-дарственной Думы от 11.11.1996 781-II ГД «Об обращении в Конституционный Суд Россий-ской Федерации» (СЗ РФ.1996. 49. Ст. 5506), а также были сформулированы в ныне не подле-жащих применению постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ от 29.11.2007 48 (ред. от 09.02.2012) «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. 1) и Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 58 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рас-смотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов» (Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. 10).

43


В 2016 году во исполнение требования Конституционного Суда к феде-ральному законодателю36 КАС РФ и АПК РФ дополнены нормами о про-изводстве по делам об оспаривании актов, содержащих разъяснения за-конодательства и обладающих нормативными свойствами37. Вместе с тем существенные признаки, характеризующие такие акты, на уровне закона не установлены, а сформулированы в судебной практике38.

Точное отграничение нормативных и ненормативных правовых актов, за-крепленное в законе, имеет большое значение, в том числе и для решения во-проса о направлении на государственную регистрацию нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, соответствующих опреде-ленным критериям39. В настоящее время многие акты федеральных органов ис-полнительной власти, фактически имеющие нормативный характер, формаль-но не зарегистрированы [Вайпан В.А., 2014: 4–11], вместе с тем, их нормативная или, наоборот, ненормативная природа напрямую влияет на порядок оспарива-ния в суде. Известны случаи, когда такие акты отзывались принявшими их ор-ганами после длительного применения по результатам проведения Министер-ством юстиции РФ экспертизы таких актов как не прошедшие государственную регистрацию, а их применение признавалось неправомерным40.

Решением этой проблемы является принятие уже упоминавшегося феде-рального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации», регламентирующего основные аспекты правотворческой деятельности, вклю-чая определения основных понятий и терминов, требования к порядку разра-ботки, оценки, принятия, опубликования нормативных правовых актов и со-

36 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 31.03.2015 6-П // СЗ РФ. 2015. 15. Ст. 2301.

37 Федеральный закон от 15.02.2016 18-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный про-цессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс административного судопроизводства Рос-сийской Федерации в части установления порядка судебного рассмотрения дел об оспаривании отдельных актов» // СЗ РФ. 2016. 7. Ст. 906.

38 Издание таких актов органами государственной власти, органами местного самоуправле-ния, иными органами, уполномоченными организациями или должностными лицами, наличие в них результатов толкования норм права, которые используются в качестве общеобязательных в правоприменительной деятельности в отношении неопределенного круга лиц (см. п. 3 Постанов-ления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 50).

39 Такими критериями являются влияние на права, свободы и обязанности человека и гражда-нина, установление правового статуса организаций, межведомственный характер соответствую-щих НПА ФОИВ. См.: Постановление Правительства РФ от 13.08.1997 1009 (ред. от 12.10.2019) «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов испол-нительной власти и их государственной регистрации» // СЗ РФ. 1997. 33. Ст. 3895.

40 См., напр.: письмо Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 02.06.2008 3854-ЮВ (СПС КонсультантПлюс), которым было отозвано письмо Минтруда России от 07.10.1998 5635-КС (СПС КонсультантПлюс), действовавшее почти 10 лет, но не прошедшее регистрацию в Министерстве юстиции.

44


ответствующие юридические технологии, закрепляющего в основном тексте либо в приложении правила правотворческой юридической техники.

Необходимо также совершенствование стратегического планирования в этой области, что включает разработку стратегий правотворчества, широ-кое и обязательное использование инструментария юридического прогно-зирования, среднесрочное и долгосрочное планирование правотворческой деятельности, особенно для субъектов права законодательной инициативы, корреляцию планов правотворческой деятельности разных субъектов пра-вотворчества;

Инструментом обеспечения эффективности правотворчества в целом и преодоления фрагментации, в частности, выступает правовая экспертиза проектов нормативных правовых актов, в ходе которой выявляются разного рода дефекты проектируемых актов. Правовое регулирование экспертизы нуждается в модернизации путем обозначения ее в качестве обязательной стадии правотворческого процесса; определения базовых понятий в дан-ной области, общих положений об экспертизе (субъектах, их полномочиях, ответственности, характере экспертного заключения), основ правового ре-гулирования отдельных видов экспертизы, положений о проведении ком-плексной экспертизы.

Перспективным видится использование потенциала искусственного юридического интеллекта для обнаружения неполноты и раздробленности действующих и проектируемых нормативных правовых актов, что значи-тельно упростит этот процесс. В связи с этим целесообразно создание офи-циальной базы проектируемых и действующих нормативных правовых ак-тов, а также практики их реализации.

Задачам укрепления в стране гражданского общества, обеспечения соот-ветствия принимаемых нормативных правовых актов интересам и реаль-ным потребностям общества и преодоления фрагментации в учете запросов социума служит применение в правотворчестве технологий краудсорсинга (общественная правотворческая инициатива, общественное обсуждение и общественная экспертиза проектов нормативных правовых актов).

Масштабный мониторинг в широкой сфере контрольно-надзорной дея-тельности государства и регламентации обязательных требований для пред-принимателей в настоящее время проводится в рамках механизма регулятор-ной гильотины, предполагающей отмену устаревших и явно избыточных норм права. На повестке дня — принятие новых, более эффективных документов, содержащих непротиворечивые предписания, преодоление законодательной инфляции в области регулирования бизнеса. Одновременно полагаем, что от-мена неактуальных правовых предписаний не должна приводить к образова-нию пробелов там, где правовое регулирование все же необходимо. В связи с этим требуется систематизация предполагаемых к отмене правовых актов,

45


использование технологий юридического прогнозирования и планирова-ния для создания модернизированных предписаний, соответствующих со-временному уровню социального и технологического развития.

Механизм регуляторной гильотины предусматривает разработку нового федерального законодательства, которое, в свою очередь, логично апроби-ровать в порядке правового эксперимента. Правовой эксперимент с той или иной периодичностью применяется в нашей стране еще с конца XIX в., а в 1960-х–1980-х г. он получил научное обоснование [Тихомиров Ю.А., 2015: 83–85]. Его значение в первую очередь в том, что эксперимент позволяет опробовать предлагаемую правовую модель, проверить обоснованность предлагаемого правового регулирования в ограниченном масштабе, чтобы полученные результаты подтвердили либо опровергли рабочую гипотезу.

В условиях цифровизации правовой эксперимент видоизменяется в при-менение экспериментальных правовых режимов — регуляторных песочниц, широко распространенных в финансовой сфере, а в настоящее время — и при реализации инновационных проектов. Особенности регуляторных песочниц заключаются в отмене некоторых обязательных требований законодатель-ства, допущении изъятий из общего правового режима для конкретных ком-паний на определенных территориях в строго определенный период времени с возможными ограничениями числа клиентов, суммы сделок и пр.

В начале 2019 г. Минэкономразвития подготовило обсуждаемый в на-стоящее время законопроект «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации и о внесении измене-ний в отдельные законодательные акты Российской Федерации»41. Экспери-ментальный правовой режим, согласно законопроекту, устанавливается по определенным направлениям внедрения цифровых инноваций42.

Таким образом, если правовой эксперимент заключается в создании спе-циальных норм права, действующих на определенной территории в течении определенного временного промежутка, то экспериментальный правовой режим заключается в установлении исключений из действующих правовых норм. В условиях цифровизации общественных отношений механизм регу-ляторных песочниц, применяемый в инновационных областях, имеет тен-денции к расширению.

41 Законопроект «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Available at: URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/regulyatornye_pesoch-nicy/2019103014 (дата обращения: 01.12.2019)

42 В медицине; на транспорте; в образовательной деятельности; на финансовом рынке; в сферах: продажи товаров, работ, услуг дистанционным способом; архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции, сноса объектов капи-тального строительства, эксплуатации зданий, сооружений; предоставления государственных и муниципальных услуг, осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля; промышленности.

46


Однако поддерживая идею и концепцию названного законопроекта, не следует забывать об апробации правотворческих решений не только в инно-вационных, но и в традиционных сферах. Особенно это важно для крупных и социально острых правотворческих решений.


Фрагментация правового пространства (неполнота, раздробленность, разобщенность) имеет как положительное, так и отрицательное значение. В условиях развития высоких технологий и связанных с этим социальных трансформаций правовое регулирование не всегда адекватно потребностям технологического, социально-экономического развития. Вместе с тем, за-частую функционал права как опережающего отражения действительности здесь и не применим в связи с необходимостью прежде решить вопросы, в частности:

о целесообразности включения в правовую орбиту вновь возникающих общественных отношений или тех, что уже существовали, но не были регла-ментированы правом;

о расширении или сужении сферы правового регулирования;о смещении акцентов в сторону неправового (квазиправового) регулиро-

вания в тех или иных областях;об изменении соотношения правовых регуляторов;о выдвижении на передний план источников мягкого права.Негативная фрагментация как разновидность юридического конфликта,

пробельность и противоречивость правового регулирования может быть преодолена либо восполнена с использованием различных средств и меха-низмов (внесения изменений и дополнений в законодательство, синхрони-зации правового регулирования, конкретизации норм права судом и пр.). Вместе с тем, решая проблему фрагментации правового регулирования, не-обходимо соблюдать и известную осторожность, чтобы не допустить обрат-ной ситуации — излишней детализированности и запутанности правового регулирования, что особенно важно в случае дополнения и правотворче-ской конкретизации законодательных актов.

Решению проблемы фрагментации служат создание и развитие научной основы правотворчества и совершенствование его стратегического планиро-вания, привлечение общественности к процессу принятия правотворческих решений (краудсорсинг), проведение правового эксперимента в целях апро-бации того или иного правотворческого решения и использование механизма «регуляторных песочниц», модернизация обязательных требований к пред-принимательскому сообществу (механизм регуляторной гильотины).

47


На различных этапах правотворческой деятельности перспективно при-менение искусственного юридического интеллекта: начиная с проработки большого массива информации при принятии решения о разработке про-екта нормативного правового акта и формулирования правотворческой ини-циативы, подготовки текста проектируемого акта (например, на основе ша-блонов, образцов наилучшей практики, составленных с соблюдением правил юридической техники), в ходе различных видов экспертизы проекта ( особен-но важно для объективности при антикоррупционной экспертизе), оценки регулирующего и фактического воздействия, заканчивая мониторингом.

С учетом широкого внедрения в правотворческий процесс цифровых технологий, способных не только изменить либо дополнить основные эле-менты, стадии, субъектов этого процесса, но и оптимизировать действу-ющий массив нормативных правовых актов в стране, можно говорить об изменении культуры правотворчества, необходимости разработки и вне-дрения модели культуры цифрового правотворчества в теорию и практику правотворческой деятельности, что будет способствовать повышению каче-ства правотворчества, эффективности применения правовых норм.


Абрамова А.И. Правоприменительная практика и ее влияние на развитие законода-тельства // Журнал российского права. 2015. N 12. С. 18–27.Баранов В.М. Основные направления модернизации техники современного право-творчества в России // Юридическая техника. 2012. N 6. С. 42–50.Бахин С.В. Правовые проблемы договорной унификации // Московский журнал международного права. 2002. N 1. С. 129–143.Белоусов С.А. Дисбаланс российского законодательства и информационная избы-точность нормативно-правового текста: соотношение и взаимосвязь // Правовая культура. 2015. N 4. С. 48–57.Вайпан В.А. Государственная регистрация и опубликование нормативных право-вых актов: противоречивость практики на основе неопределенности критериев // Юрист. 2014. N 9. С. 4–11.Власенко Н.А. Неопределенность в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. 2013. N 2. С. 32–44.Мажорина М.В. Международное частное право в условиях глобализации: от разго-сударствления к фрагментации // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. N 1. С. 193–217.Малько А.В., Гайворонская Я.В. Доктринальные акты как основной инструмент пра-вовой политики // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. N 1. С. 4–25.Тихомиров Ю.А. Право: прогнозы и риски. М.: ИНФРА-М, 2015. 240 с.Тихомиров Ю.А. (а) Правовое пространство: равновесие и отклонения // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. N 4. С. 4–17.Тихомиров Ю.А. (отв. ред.) (б) Юридический конфликт. М.: Норма, 2017. 312 с.

48


Тихомиров Ю.А. и. др. Правовые модели и реальность. М.: Норма, 2014. 280 с.Хабриева Т.Я. Право перед вызовами цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. N 9. С. 5–16.Хабриева Т.Я., Тихомиров Ю.А. (отв. ред.) Научные концепции развития российско-го законодательства. М.: Юриспруденция, 2015. 544 с.Хабриева Т.Я., Тихомиров Ю.А. и др. О нормативных правовых актах в Российской Федерации (инициативный проект федерального закона). М.: Норма, 2019. 88 с.Хабриева Т.Я., Черногор Н.Н. Право в условиях цифровой реальности. // Журнал российского права. 2018. N 1. С. 85–102.Peters A. The refinement of international law: From fragmentation to regime interaction and politicization. International Journal of Constitutional Law, 2017, no 3, pp. 671–704.


Fragmentation as a Modern Trend of Legal Space Development

Maksim ZaloiloLeading Researcher, Department of Legal Theory and Interdisciplinary Studies of Legislation, Institute of Legislation and Comparative Law under Government of the Russian Federation, Candidate of Juridical Sciences. Address: 34 Bolshaya Cheremushkinskaya Str., Moscow, 117218, Russian Federation. Е-mail: [email protected]

AbstractThe subject of the study is the fragmentation of legal space as a modern trend of its development viewed in a positive and negative way. The purpose of the work is to identify options for solving the problem of negative fragmentation and forecasting the development of the legal space in terms of its positive fragmentation. Fragmentation is understood as incompleteness, fragility, inhomogeneity and uncertainty of the legal array. Fragmentation is inherent not only to national but also to international law, it is typical not only for laws, regulatory legal array, but also for other sources of law, strategic planning documents, judicial practice, legal doctrine. Using formal-logical, formal legal, systematic methods of research, as well as the method of modeling the author reveals the positive and negative features of fragmentation, offers the ways of overcoming of the fragmentation understood in a negative way. Absolutely all public relations cannot be the subject of legal regulation, some of them (for example, arising in connection with digitalization) can not yet be regulated by law in full. “Programmed” (positive) fragmentation of the law allows to prevent unjustified expansion of the subject of legislative regulation and coverage of relations to be regulated by sublegislative acts or other regulators. Among the causes of fragmentation understood in a negative sense: the instability of the legislation, the inconsistency of actions of different subjects of law-making at different levels, the lack of correlation of changes made to regulatory legal acts among themselves, etc. The problem of fragmentation can be solved by: the use of the potential of judicial practice; improvement of strategic planning of legal development of the state; adoption of the law on normative legal acts; synchronization of legal regulation; using legal technologies of forecasting and planning, law-making crowdsourcing, expertise, legal monitoring,

49

Maksim Zaloilo. Fragmentation as a Modern Trend of Legal Space Development. Р. 27–49

regulatory guillotine mechanism; application of artificial legal intelligence at different stages of law-making process; approbation of law-making decisions within the framework of legal experiment and regulatory sandboxes.

Keywordslegal space; fragmentation; synchronization; concretization; judicial law-making; law-making crowdsourcing; legal experiment; digitalization; 6th technological way; artificial legal intelligence.

For citation: Zaloilo M.V. (2020) Fragmentation as a Modern Trend of Legal Space Deve lopment. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 27–49 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.27.49

ReferencesАbramova A.E. (2015) Legal practice and its influence on the development of legislation. Zhurnal rossiyskogo prava, no 12, pp. 18–27 (in Russian) Bakhin S.V. (2002) Legal issues of contractual unification. Moskovskiy zhurnal mezhdunarodnogo prava, no 1, pp. 129–143 (in Russian)Baranov V.M. (2012) Major trends in modernizing law making in Russia. Juridicheskaya tehnika, no 6, pp. 42–50 (in Russian) Belousov S.A. (2015) Imbalance of Russian legislation and information excess of normative law text. Pravovaya kul’tura, no 4, pp. 48–57 (in Russian)Khabrieva T. Ya. (2018) Law and the challenges of digital reality. Zhurnal rossiyskogo prava, no 9, pp. 5–16 (in Russian) Khabrieva T. Ya., Tikhomirov Yu. A. (eds.) (2015) Conceptions of development of Russian legislation. Moscow: Yurisprudentsiya, 544 p. (in Russian)Khabrieva T.Ya., Tikhomirov Yu.A. (2019) Normative acts of the Russian Federation. Moscow: Norma, 88 p. (in Russian)Khabrieva T. Ya., Tchernogor N.N. (2018) Law in digital reality. Zhurnal rossiyskogo prava, no 1, pp. 85–102 (in Russian)Маzhorina M.V. (2018) International private law in globalization: denationalisation and fragmentation. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 193–217 (in Russian)Маl’ko A.V., Gayvoronskaya Ya. V. (2018) Doctrinal acts as the main tool of legal policy. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 4–25 (in Russian)Peters A. (2017) The refinement of international law: From fragmentation to regime interaction and politicization. International Journal of Constitutional Law, no 3, pp. 671–704.Тikhomirov Yu. A. (2015) Law: forecasts and risks. Moscow: Norma, 240 p. (in Russian)Тikhomirov Yu. A. (a) (2017) Legal space: balance and deviations. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 4, pp. 4–17 (in Russian)Тikhomirov Yu. A. (b) (2017) Legal conflict. Moscow: Norma, 312 p. (in Russian)Тikhomirov Yu. A. et al (2014) Legal models and reality. Moscow: INFRA-M, 280 p. (in Russian)Vaipan V.A. (2014) State registration and publishing normative legal acts. Yurist, no 9, pp. 4–11 (in Russian)Vlasenko N.A. (2013) Uncertainty in law: nature and forms of expression. Zhurnal rossiyskogo prava, no 2, pp. 32–44 (in Russian)

50

Исследование сложности предложений, составляющих тексты правовых актов органов власти Российской Федерации

Д.А. Савельевнаучный сотрудник Института проблем правоприменения при Европейском уни-верситете в Санкт-Петербурге, кандидат юридических наук. Адрес: 191187, Россий-ская Федерация, Санкт-Петербург, Гагаринская ул., 6/1. E-mail: [email protected]

АннотацияДля качественной правореализации недостаточно только факта официального опубли-кования нормативных актов. Важна ясность правовых текстов, доступность их для по-нимания. Лингвистическое и юридическое качество текста взаимосвязаны. Создание качественного текста будет способствовать более четкому формулированию идей, за-ложенных в правовой или судебный акт. В статье содержатся методика и результаты исследования текстов законодательства России, проведенного в целях совершенство-вания правореализации и правоприменения, снижения затрат времени на восприятие правовых норм, улучшения качества правовых актов. Использованы тексты 199 тыс. правовых актов. Проведена сегментация текстов на 5,5 млн. предложений; автомати-зированная морфосинтаксическая разметка предложений с выделением частей речи и их свойств. На этой основе рассчитаны метрики лексической и синтаксической слож-ности каждого предложения: длина, лексическое разнообразие, длины зависимостей частей речи, длины слов в слогах и др. Выбраны метрики, позволяющие количественно оценить сложность предложений правового текста, которая отличается от литератур-ного текста. Предложена методика автоматизированного определения предложений, которые можно отнести к наиболее трудночитаемым, без использования ручного тру-да. На основе этой работы созданы и опубликованы примеры плохо читаемых предло-жений правовых актов. Сведения о предложениях проанализированы статистически. Определены органы власти, которые пишут сложнее, и тематики документов, в которых встречается больше сложно написанных предложений. Показано, что число длинных предложений в законодательстве существенно (в пять раз) возросло по сравнению с первыми годами современной российской государственности. В частности, половина предложений актов Конституционного Суда состоит более чем из 40 токенов каждое. Выделены наиболее часто встречающиеся словосочетания и обороты, которые харак-теризуют тематику текстов, в которых встречаются наиболее сложные предложения. Опубликованный информационный ресурс может стать в дальнейшем предметом для более детальных работ по совершенствованию юридической техники и содержания правовых и судебных актов.

51

Д.А. Савельев. Исследование сложности предложений, составляющих тексты... С. 50–74

Ключевые словаправовая информация, законотворчество, законодательный процесс, правовой акт, корпус, лингвистика, экспертиза, лексическое разнообразие, открытые данные, вы-числительная лингвистика, анализ текста.

Благодарности: Публикация подготовлена в рамках научного проекта N 17-18-01618, поддержанного Российским научным фондом.

Автор выражает признательность за методическую помощь Д. Скугаревскому, Р. Кучако-ву и всем сотрудникам Института проблем правоприменения при Европейском универ-ситете в Санкт-Петербурге, давшим рекомендации по осуществлению исследования.

Для цитирования: Савельев Д.А. Исследование сложности предложений, составля-ющих тексты правовых актов органов власти Российской Федерации // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 50–74.

УДК: 340 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.50.74

Введение

Для обеспечения качественной правореализации недостаточно только лишь факта официального опубликования нормативных актов. Важна яс-ность правовых текстов, доступность их для понимания. Иначе норма ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации об обязательности официально-го опубликования правовых актов, затрагивающих права человека и граж-данина, не имеет смысла. Более того, даже если на время принять крайнюю точку зрения и считать, что тексты правовых документов вовсе не адресо-ваны рядовому гражданину, а являются профессиональным инструментом, предназначенным исключительно для подготовленных юристов, все равно встает вопрос о затратах времени и усилий юристов и руководителей орга-низаций на восприятие и понимание текстов правовых и судебных актов. Улучшение качества текстов и снижение времени на их понимание в целом работают на государство и общество, сокращая ненужные издержки.

Важна связь лингвистического и юридического качеств текста. Создание оптимального с точки зрения лингвистики правового текста также будет спо-собствовать и более четкому формулированию идей, заложенных в правовой акт. Уместно помнить выражение философов прошлого — «кто ясно мыслит, тот ясно излагает». Л. Фуллер писал: «Туманное и бессвязное законодатель-ство может сделать законность недосягаемой для кого бы то ни было или по крайней мере недосягаемой без неправомочного пересмотра, который сам по себе наносит ущерб законности. Воду из загрязненного источника порой можно очистить, но тогда она станет чем-то иным» [Фуллер Л., 2007: 81].

52


В.Б. Исаков отметил: «Разумеется, лингвистическая экспертиза не все-сильна. Никакой редактор не в состоянии превратить бессмысленный набор слов в продуманный и стройный законопроект», и выразил надежду, что в последующем профессионализм законодателя в сфере формулирования правовых текстов возрастет [Исаков В.Б., 2000: 72–89]. Эта надежда пока не оправдалась.

Тема понятности правового акта не раз находила отражение в российской и зарубежной литературе. Движение за простой английский юридический язык возникло в середине прошлого века. Р. Асси утверждает, что жалобы на трудность юридического языка столь же стары, как и право; в последние три десятилетия правительства и корпорации затратили существенные ресурсы на то, чтобы «демистифицировать право для простых людей» при помощи упрощения правовых текстов. Он, тем не менее, отмечает, что упрощение языковых конструкций само по себе не ведет к тому, чтобы «право говорило напрямую с человеком» [Assy R., 2011: 376–404].

В США действует Закон о ясном языке (Plain Writing Act of 2010)1, ко-торый обязывает федеральные органы исполнительной власти формулиро-вать все обращаемые к публике заявления в соответствии со руководством по простому письму. На официальном сайте2 размещены такое руководство, примеры и инструкции.

Есть много исследований читаемости юридических текстов при помощи лингвистических метрик с точки зрения оценки читаемости асессорами. На-пример, Де Фриз исследовал в диссертации [De Friez B., 2017] читаемость судебных решений Верховного суда штата Айдахо с 1890 г. по наши дни. Он использовал несколько разных подходов. Самый, пожалуй, распространен-ный — это индексы удобочитаемости Флеша3, для которых был применен подсчет коэффициента корреляции Пирсона4 с годом принятия акта. Эти тесты показали ухудшение показателей читаемости. Однако автор использо-

1 Available at: https://www.congress.gov/bill/111th-congress/house-bill/946 (дата обращения: 22.10.2019)

2 Available at: http://plainlanguage.gov (дата обращения: 22.10.2019) 3 Индекс удобочитаемости Флеша позволяет различать документы по сложности для прочте-

ния. Он рассчитывается по формуле, включающей число слов, число предложений и число слогов в текстах. Индекс Флеша-Кинсайда позволяет ранжировать документы по степени сложности, сравнивая их с уровнями обучения (классы школы, курсы университета и пр.).

4 Pearson product-moment correlation coefficient используется для определения зависимости изменения одних величин от изменения других (корреляции), в данном случае, года принятия акта и метрик удобочитаемости, рассчитанных по приведенным выше формулам. См., напр.: Pear-son Coefficient of Correlation Explained. URL Pearson Coefficient of Correlation Explained. Available at: https://towardsdatascience.com/pearson-coefficient-of-correlation-explained-369991d93404 (дата обращения: 10.02.2020)

53


вал многофакторный анализ стиля на основе некоторых особенностей язы-ка (например, использования слов в сложных формах и пр.), который дал противоположный результат. Затем был использованы различные модели оценки сложности текста. В итоге автор пришел к заключению, что читае-мость текстов улучшилась, хотя они стали длиннее.

Колман и Финг исследовали индексы удобочитаемости 9 тыс. текстов Верховного Суда США с 1969 по 2004 гг., сделав вывод, что читаемость улуч-шилась за годы, прошедшие с момента возникновения движения за простой язык [Coleman B., Phung Q., 2010: 75]. Оуэнс и Видикин исследовали читае-мость документов отдельных судей Верховного Суда США, установив разли-чия между ними, а также приходя, среди прочего, к выводу, что судьи пишут сложнее, когда они пересматривают прецедент [Owens R.J., Wedeking J.P., 2011: 1027–1061].

Исследования юридического языка проводятся и в Европе, и в других регионах. Вальтль и Маттес оценивают читаемость более 3 тыс. законода-тельных актов Германии при помощи метрик читаемости, а также сравни-вают законодательство Германии и Австрии об ответственности за некаче-ственный товар [Waltl B., Matthes F., 2015: 10]. Смит и Ричардсон приводят сведения о большом количестве исследований читаемости австралийских правовых актов в сфере налогообложения [Smith D., Richardson G., 1999: 1027–1061]. Исследование использования юридических жаргонизмов, слож-ных и устаревших слов привело к выводу, что органам власти объединенной Европы также следует обратиться к использованию более простого языка [Giampieri P., 2016: 424–439]. Также отметим вышедший недавно сборник статей «Право как данные: вычисления, текст и будущее правового анализа» [Livermore M., Rockmore D., 2019: 526], в который вошли 17 материалов, по-священных анализу правовых данных, в том числе стилистики правового текста.

В отечественной юридической литературе много внимания уделяется экспертизе проектов нормативных актов с точки зрения использования языковых конструкций. Государственная Дума опубликовала «Методиче-ские рекомендации по лингвистической экспертизе» [Крюкова Е.А., Крыжа-новская Л.А., 2013: 40], в которых указывается, что приоритет отдается про-стым предложениям, прямому порядку слов и расположению определений рядом с определяемым словом. Также отмечается, что обратный порядок слов затрудняет чтение. Прямым порядком слов называется формула «под-лежащее, сказуемое, второстепенные члены».

Т.В. Губаева [Губаева Т.В., 2004: 38–43] также показывает примеры излиш-не сложных словесных конструкций и нарушений правил русского языка в нормативных актах, вплоть до законов и кодексов Российской Федерации. Она обращает внимание на то, что некоторые «канцелярские штампы», т.е.

54


слова и выражения, вроде бы построенные по принципам официально-де-лового стиля, не несут никакой смысловой нагрузки и лишь загромождают текст правового акта.

В России также создается лингвистически размеченный корпус локаль-ных документов и актов CorRIDA. Авторы ставят целью проекта описание локальных документов разных типов через выделение и сравнение их язы-ковых черт, а также оценку официально-деловых текстов с точки зрения их языковой сложности, удобства для восприятия и понимания «простым но-сителем» русского языка [Белов С.А. и др., 2018: 114–123].

В.В. Шашек и Н.А. Харченко исследуют при помощи испытуемых понят-ность норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Испытуемым предлагалось ответить на вопрос «O чем данная статья?» при-менительно к одной статье ГК РФ (ст. 1150 или 1508). Полученные ответы обобщались, на основе чего был сделан вывод: непрофессиональный чита-тель не может уяснить смысл такого текста. Затем авторы создали адаптиро-ванный текст указанных статей, показав, что возможно понятное изложение норм [Шашек В. В., Харченко Н. А. 2016: 1191–1196].

А.В. Поляков отмечает, что только при ясном изложении правовой нор-мы она может быть исполнена [Поляков А.В., 2009: 18]. Даже если считать, что развитие законодательства предполагает его конкретизацию [Степа-нов О.А., 2018: 4–23], то такая конкретизация, на наш взгляд, не должна при-водить к ухудшению качества текста.

Опубликование правовых актов в электронной форме на Официальном интернет-портале правовой информации позволило создать информаци-онный ресурс, состоящий из текстов, пригодных для машинного анализа. Институт проблем правоприменения проводит исследование текстов, вхо-дящих в него, методами вычислительной лингвистики.

Наши предыдущие исследования показали на уровне всех текстов ухуд-шение среднегодовых показателей метрик сложности текста для чтения во времени, в особенности, с 2014 года. При этом не подтвердилось предпо-ложение, что язык в целом в общественном дискурсе становится сложнее: сравнимая выборка текстов СМИ не показывает ухудшения читаемости тек-стов. Среди правовых актов обнаружены огромные документы, представ-ляющие собой перечни, например, географических координат или адресов, выгруженные из баз данных, которые в принципе нельзя рассматривать с точки зрения читаемости. Однако это лишь первые результаты, которые но-сили наиболее общий характер.

В настоящей статье будут показаны результаты подробного исследова-ния текстов правовых актов на уровне предложения для ответа на вопрос, какие именно предложения юридического текста приводят к ухудшению па-

55


раметров читаемости текста. Также будут приведены примеры таких пред-ложений и сделаны предположения относительно причин этого явления и методов улучшения ситуации.

1. Данные массива правовых текстов и их подготовка

Исходными данными для исследования стал информационный ресурс, состоящий из текстов вновь принятых правовых актов за 1990–2017 гг. Russian Law as Open Data5, созданный ранее Институтом проблем правопри-менения. Этот ресурс сформирован на основе документов, доступных на Официальном интернет-портале правовой информации6. В него включены только первоначальные редакции правовых актов на момент их принятия, а также последующие акты об изменениях. Консолидированные версии доку-ментов с внесенными изменениями не использовались во избежание двой-ного подсчета. В настоящем исследовании используется часть указанного ресурса объемом 199 тыс. текстов, которая получена из HTML-текстов раз-дела портала «Законодательство России».

Важным этапом работы является предварительная обработка текстов для увеличения точности их анализа. В массиве правовых актов встречаются до-кументы огромных объемов. В них может быть как много предложений, так и одно предложение длиной более нескольких тысяч слов. Встречаются до-кументы и предложения, которые в принципе невозможно оценить с точки зрения читаемости как текст: например, Постановлением Правительства России 534 от 25.07.2013 была утверждена таблица из 1600 страниц, в ко-торой содержатся только координаты точек на карте, обозначающие грани-цы Сочинского национального парка. Такие документы были также исклю-чены из рассмотрения. Документы, содержащие слово «бюджет» в названии, были также полностью исключены из анализа.

Из текстов были удалены таблицы (в них трудно выделить предложе-ния целиком) и части, которые представляют собой формы для заполнения (предложения, в которых оставлены места для заполнения, чаще всего обо-значенные большим числом знаков подчеркивания). В документах текст ста-тей и пунктов отделен от служебных частей (удалены начало с названием и сведениями о принятии, окончание с подписью, заголовки и подзаголовки структурных элементов, ссылки на источники опубликования правовых ак-тов и т.п.). Из документов также удалены ссылки на источники опубликова-ния правовых актов.

5 Available at: URL: https://github.com/irlcode/RusLawOD (дата обращения: 22.10.2019) 6 Available at: URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 22.10.2019)

56


Не менее трудной задачей является сегментация правового текста на предложения. В правовых текстах нет предложений, оканчивающихся вос-клицательным или вопросительным знаком, поэтому использовалось раз-деление предложений только по наличию точки в тексте. Для качественной сегментации в текстах выделялись сокращения, даты, числа, записанные че-рез точку, и такие точки не считались концом предложения. Списки и пере-числения, в которых элементы выделены с новой строки, рассматривались как отдельные предложения.

Для вычисления метрик была проведена морфосинтаксическая разметка предложений. В ходе этой разметки для каждого слова и для каждого знака препинания определен ряд лингвистических свойств (начальная форма сло-ва, использованная форма слова, место по отношению к главному и т.п.)7. Для работы использовались морфологический анализатор MyStem, программа частеречной разметки TreeTagger и анализатор зависимостей MaltParser.

2. Характеристика и значение лингвистических метрик для юридического текста

Вычислительная лингвистика представляет возможность автоматизиро-ванного определения и подсчета множества метрик, связанных с текстом и предложением. Например, для русского языка Рейнольдс выделяет 179 раз-личных метрик текста. Среди них он при помощи статистического метода выбирает 30 метрик, наиболее ценных по количеству информации для клас-сификации сложности текстов [Reynolds R., 2016: 172].

Задача анализа правовых текстов имеет специфику. Тексты правовых актов существенно отличаются от литературных текстов и разговорного языка. Такие тексты менее разнообразны и существенно формализованы по стилю и содержанию. Если предположить, что правовой акт скорее всего будет читать подготовленный читатель, профессионал, имеющий базовые знания юридической терминологии, то для определения сложности текста можно не учитывать сложности терминологии. Поэтому, не затрагивая на данном этапе сложности используемых терминов, мы остановились на ис-числимых лингвистических характеристиках текстов.

Опираясь на приведенное выше статистическое исследование, тем не ме-нее необходимо выбрать именно метрики, которые в наибольшей степени относятся к качеству юридического текста. Это можно сделать, учитывая смысл и значение той или иной метрики для особенностей правового тек-

7 Данная работа проведена автоматизированным образом с помощью программ ru-syntax (Available at: URL: https://github.com/tiefling-cat/ru-syntax), подготовленного кафедрой компьютер-ной лингвистики НИУ ВШЭ.

57


ста. Далее мы приведем подробные сведения о выбранных исходя из этого метриках.

Если разбить предложение на токены, можно получить его длину в то-кенах. Под токенами понимаются слова, знаки препинания, числа8. Длина предложения в целом показывает сложность его восприятия. В правовых актах предложения бывают гораздо длиннее, чем в литературных текстах (например, более 100 слов), и такие предложения даже без дополнительного анализа можно назвать сложными и требующими возможного пересмотра. Отдельно можно выделить токены, которые представляют собой самостоя-тельные части речи: существительные, прилагательные, глаголы и наречия. Длину предложения можно высчитать в таких словах, опуская знаки пре-пинания, числа и служебные части речи. Однако длины предложения не-достаточно, чтобы показать все аспекты сложности предложений даже без учета смысла слов.

Такая характеристика, как лексическое разнообразие, представляет ин-формацию о количестве одинаковых слов в предложении. Можно сказать, что она показывает, сколько раз допущены повторы одних и тех же слов. В юридических текстах часты повторы, которые объясняются строгостью формулировок различных названий субъектов права и составных терми-нов. Однако перегруженные повторами предложения трудно воспринимать, даже если они построены без ошибок с точки зрения правил русского языка и юридической техники. Поэтому мы выделяем этот вид метрик как один из основных для нашего исследования.

Лексическое разнообразие можно рассчитать различными способами, в том числе считая любые токены (type/token ratio, TTR) или только их опре-деленные виды. При делении общего числа токенов на число уникальных то-кенов получается значение метрики, изменяющееся от 1 (все слова разные) до стремящейся к 0 величины. В данном исследовании для подсчета метри-ки предложений было использовано как количество уникальных токенов в целом (TTR), так и отдельно слов, представляющих собой самостоятельные части речи, приведенных к начальной форме слова, которое поделено на общее количество таких слов в предложении (content lemma type/token ratio, CTlemTR). Это в итоге показывает разнообразие слов в предложении неза-висимо от знаков пунктуации, предлогов, союзов и т.п.

В обычных текстах, например, при обучении русскому языку детей опре-деленных возрастных групп или при обучении взрослых другому языку как иностранному увеличение лексического разнообразия показывает увели-

8 В целом под токеном понимается выделенный в тексте минимальный фрагмент для после-дующего анализа (слово, число, знак препинания и т.д.). Здесь для получения токенов тексты раз-биваются через пробел и отделяются знаки препинания.

58


чение сложности текста. Чем больше разных новых слов встречается чита-ющему, тем сложнее ему воспринимать текст. Однако в правовых текстах частые повторы слов (меньшее разнообразие) дают обратный эффект — за-труднение читаемости. Поэтому указанная метрика используется для изуче-ния ухудшения читаемости за счет повторов слов в тексте.

Значение этой метрики связано с длиной предложения: чем длиннее предложение, тем больше вероятность повтора слов. В текстах для уменьше-ния влияния этого эффекта применяется сэмплирование (выбор отрезков текста одинаковой длины). Однако такой способ в случае предложений не имеет смысла. Тем не менее мы считаем измерение этой метрики допусти-мым для определения качества текста. Данная метрика покажет не столько чистое лексическое разнообразие, сколько лексическое разнообразие в его связи с длиной предложения. Длина предложения в правовом тексте также сказывается на его читаемости.

Максимальное расстояние между связанными частями предложения (maxDepLen). Существует группа метрик, которые характеризуют слож-ность построения структуры предложения независимо от смысла каждого слова, входящего в него, или от их разнообразия. Структура предложения может быть изображена в виде дерева, в котором установлена связь подчи-нения между зависимыми членами предложения. О том, что метрики, свя-занные с деревом зависимостей, можно использовать для анализа юриди-ческого текста, уже давно упоминалось в литературе [Костенко М.А., 2005: 127]. Однако сейчас благодаря компьютерной лингвистике и машинному об-учению стало возможно строить такие деревья не ручным способом по каж-дому предложению, а массово, на большом количестве текстов, при помощи автоматической обработки текста. В дискретной математике разработана и с успехом используется теория графов. Под графом понимается структура, со-стоящая из точек (вершины) и соединяющих их связей (рёбра). Такая струк-тура может описать множество различных сетей: например, сети связи, сети железных дорог, и т.д. Она может использоваться для работы с деревом за-висимостей членов предложения в тексте. Для работы с анализом графов разработано множество методов и соответствующее программное обеспече-ние, которое может использоваться и в нашем случае9. В рамках исследова-ния дерева структуры предложения можно выделить несколько различных параметров, характеризующих это дерево. Так, можно исследовать длину и количество его ветвей в общей сумме, вычислять среднее или максимальное значение такой длины. Наиболее интересной метрикой, дающей больше ин-формации о сложности текста, является максимальное число слов, лежащих

9 В настоящем исследовании применена библиотека NetworkX для языка программирования Python.

59


между зависимыми членами предложения (maximum Dependency Length). Эта метрика говорит о том, сколько слов читатель должен «перескочить» в предложении, чтобы уяснить его смысл.

Предложение становится трудным для восприятия, если оно перегруже-но длинными словами. Ранжировать слова по сложности при этом можно, рассчитывая длину слова в слогах10. От использования некоторых длинных слов-терминов отказаться невозможно, но число длинных слов в предложе-нии не должно быть большим. В связи с этим сложность текста также может характеризоваться средним числом слогов на слово. Этот параметр широко используется в формулах удобочитаемости.

Длинные предложения трудно воспринимать. Однако можно различать «технические» предложения, которые содержат только перечисления (спи-ски) различных сущностей (наименований организаций, географических наименований, ФИО лиц, и пр.), и действительно сложно составленные длинные предложения, которые не образуют список.

«Технические» предложения невозможно оценивать с точки зрения их конструкции, а в целом их было бы правильнее оформлять не как предло-жение текста, а как список с нумерацией, таблицу или приложение. Поэтому такие предложения следует выделять.

Но помимо таких «технических» предложений есть и действительно сложно составленные длинные предложения. Авторы текстов могут соеди-нять фактически разные предложения в одно при помощизнаков препина-ния (запятых, точек с запятой) и соединительных союзов. Это существенно затрудняет читаемость.

Чтобы разделить такие предложения, можно использовать метрику числа соединений, которая означает сумму числа запятых и соединительных со-юзов. При этом ее соотношение с длиной предложения в словах может вы-делить списки среди длинных перечислений.

3. Методика выбора трудно читаемых предложений

Каким образом выделить из всего массива предложений такие, которые можно отнести к плохо читаемым на основании приведенных выше метрик? Необходимо определить диапазоны значений метрик, которые характеризу-ют предложение как плохо читаемое, а также решить вопрос, как сочетать значения разных метрик для отбора предложений.

Один из возможных способов определения — оценка предложений асес-сорами, т.е. людьми, которые читают случайно выбранные предложения и оценивают их согласно своему опыту. Однако такая методика имеет ряд не-

10 Предполагается, что количество слогов равно количеству гласных букв.

60


достатков, например, трудоемкость и субъективизм оценщиков. Кроме того, избранный дизайн не включает оценку смысла слов предложений, а асессорам будет сложно абстрагироваться от сложности смысла слов. Поэтому был избран другой способ — сравнить предложения между собой на основе статистики и отобрать такие, которые имеют худшие значения разных метрик относительно большинства. При такой методике мы опираемся на опыт всех лиц, которые со-ставляли все тексты, и предполагаем, что большинство предложений написаны в среднем достаточно хорошо, а изучения требуют те, которые существенно от-личаются от них. Также эта методика позволяет нам сделать выводы, не изучая смысла самих метрик и не прочитывая предложения. Однако сделать это путем сравнения только со средним значением нельзя: необходимо сделать поправку на возможную неоднородность распределения значений, а также заранее нуж-но убрать из рассмотрения длинные списки.

Поскольку в настоящем исследовании используются несколько разных метрик, каким образом можно определить плохое качество составления предложений правовых актов на основании каждой из них? В настоящем ис-следовании было выбрано два различных подхода. Во-первых, более широ-кая выборка предложений сформирована по одной метрике — длине пред-ложения, однако с фильтрацией длинных перечислений. Во-вторых, еще точнее это возможно сделать, определив пересечение множеств и получить из «широкого» «узкий» массив предложений, обладающих существенной сложностью по всем избранным показателям одновременно. В итоге иссле-дования были сформированы два таких массива предложений.

Избранная на втором этапе методика определения пересечения множеств предложений состоит, во-первых, в автоматической разбивке всех предло-жений на десять групп по каждой из сравниваемых метрик таким образом, что количество предложений в каждой группе примерно равно11. Затем по-следовательно выявляется число предложений, находящихся одновременно в группе с одним номером и выше по всем трем метрикам. На основании этого выбраны диапазоны значений каждой метрики для предложений, ко-торые могут считаться плохо читаемыми. Эти значения указаны в следую-щем разделе настоящей статьи.

4. Результаты создания выборки трудно читаемых предложений законодательства

Сегментация всех текстов доступных правовых актов позволила нам вы-делить примерно 5,5 млн. предложений. При этом практически половина

11 Эта операция производится функцией Pandas qcut на языке Python.

61


текстов состоит менее чем из 5 предложений. Средняя длина предложения– примерно 21 токен. Если длину предложения измерить в словах, представляю-щих собой самостоятельные части речи12 — примерно 13 слов. Среднее число слогов по всем текстам 2.8. Что касается лексического разнообразия (TTR), более 470 тыс. показывают этот параметр ниже 0.5, что означает, что в них по-ловина слов повторяется, или несколько слов встречаются очень часто.

При том, что средние величины представляются нам небольшими, на-блюдаются выбросы по значениям. Примерно 33 тыс. предложений дости-гают в длину 100 токенов и более. Длина зависимых связей более 30 слов (что существенно затрудняет восприятие) встречается в 285 тыс. предло-жений. Если предложение состоит из слов, среднее число слогов у которых выше 4, предложение можно считать более трудным для восприятия, чем подавляющее большинство предложений в тексте. Такое предложение со-стоит преимущественно из длинных слов, например, «совершенствования функционирования комплексных систем обеспечения безопасности жизне-деятельности населения». Подобных предложений 273 тыс., 190 тыс. предло-жений имеют длину более 40 слов. Для сравнения: в произведении Л.Н. Тол-стого «Анна Каренина», по нашим подсчетам, средняя длина предложения около 14 слов. Приведенные выше количества предложений невелики (до 5% общего числа), однако законодательные акты и акты судов высших ин-станций составляют меньшую часть всех документов. Например, длинные предложения более 40 токенов уже составляют 17% предложений всех феде-ральных законов и более 51% предложений актов Конституционного Суда Российской Федерации.

В более широкую выборку включено около 40 тыс. предложений длиной более 60 слов, представляющих самостоятельные части речи. Количество 60 слов было выбрано на основании изучения гистограммы распределения количества слов по предложениям (рис. 1).

Выборка этих предложений также ограничена по лексическому разно-образию (разнообразие самостоятельных частей речи находятся в проме-жутке 0,95–0,4 и общее лексическое разнообразие (TTR) находятся в про-межутке 0,95–0,29). Такие ограничения введены с учетом необходимости отбросить длинные списки различных сущностей. Эта выборка может быть самостоятельным предметом для изучения с точки зрения проверки юриди-ческой техники, смысла предложения, уместности длинных перечислений в одной строке.

Как мы видим, предложения длиной более 60 слов — самостоятельных частей речи — встречаются очень редко по сравнению с общей массой, в связи с чем было выбрано такое значение.

12 В данном случае это существительные, прилагательные, глаголы и наречия.

62


Рис. 1. Гистограмма распределения числа предложений по интервалам значений числа самостоятельных частей речи

Примечание. На рисунке по оси X значения числа слов в предложении, представля-ющих самостоятельные части речи, разделены на 100 интервалов. Граница интерва-ла по оси X ограничена максимальным значением 100. Реальное значение максиму-ма на таком графике без ограничения составило бы более 3000. По оси Y показано количество предложений, попадающих в соответствующий интервал с учетом ука-занных выше ограничений выборки.

Рис. 2. Число предложений, попадающих в соответствующие десятичные интервалы по трем метрикам

Примечание. По оси X указаны интервалы метрик, разбитые на 10 (децили), а по оси X — количество предложений, попадающих одновременно в указанный де-циль и хуже по трем метрикам. Так, в 0 дециль попадают все предложения, в по-следний (9) — 0 предложений. Численные значения: 40967, 29443, 20091, 11857, 6123, 2454, 782, 187, 18, 0. На основании графика было выбрано значение 6 дециля (787 предложений), однако выбор может быть расширен или сужен для нахождения большего или меньшего числа предложений.

63


На втором этапе из широкой выборки была выделена более узкая выбор-ка в 782 предложения, которые одновременно входят в число наиболее нека-чественных по трем измеренным метрикам, показанным выше: максималь-ная длина зависимостей больше 61; средняя длина слова в слогах больше 2,9; разнообразие самостоятельных частей речи меньше 0,64. Эти промежутки выбраны исходя из анализа распределения количества предложений, попа-дающих в тот или иной интервал метрик во всей совокупности обработан-ных предложений, по методике, изложенной в предыдущем разделе.

В итоге сформированы две выборки трудно читаемых предложений. Они опубликованы на свободно доступном ресурсе GitHub13.

5. Примеры текстов и анализ содержания предложений, отнесенных к плохо читаемым

Во избежание существенного увеличения объема статьи мы не можем привести здесь примеры наиболее длинных предложений, длина которых исчисляется сотнями слов. Они опубликованы по указанной ссылке. Огра-ничимся лишь ссылками на документы. Так, например, Постановление Пра-вительства Российской Федерации14 содержит предложение длиной 294 то-кена. Федеральный закон от 31.12.2007 N 504-ФЗ15 содержит предложение длиной 298 токенов. В основополагающем в своей отрасли Федеральном за-коне «Об образовании в Российской Федерации»16 допущено предложение с длиной дерева зависимостей более 200 слов и разнообразием менее 0,1 и т.д.

Два не столь длинных предложения (около 65 токенов в длину) можно привести в пример для наглядной иллюстрации низкого лексического раз-нообразия за счет повторов слов. Из федерального закона:

«В целях координации деятельности и контроля за выполнением согла-шения о создании территории опережающего социально-экономического развития, содействия в реализации проектов резидентов территории опе-

13 Как подраздел информационного ресурса Russian Law as Open Data. Available at: URL: https://github.com/irlcode/RusLawOD (дата обращения: 23.10.2019). Обе указанные части представляют собой таблицы, в строке которых приведено предложение и все измеренные метрики по этому предложению, а также метаданные (из какого документа извлечено предложение).

14 Постановление «Об утверждении Правил предоставления (использования, возврата) из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации бюджетных кредитов на 2016 год» от 27.01.2016 N 40 // СЗ РФ. 2016. N 5. Ст. 708.

15 Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 31.12.2007 N 504-ФЗ // СЗ РФ. 2018. N 1 (ч. I). Ст. 88.

16 Федеральный закон «Об образовании в Российской Федерации» от 29.12. 2012 N 273-ФЗ // СЗ РФ. 2012. N 53 (ч. I). Ст. 7598.

64


режающего социально-экономического развития, проектов иных инве-сторов, оценки эффективности функционирования территории опережаю-щего социально-экономического развития, а также в целях рассмотрения и утверждения перспективных планов развития территории опережающе-го социально-экономического развития, осуществления контроля за реа-лизацией этих планов создается наблюдательный совет территории опере-жающего социально-экономического развития»17.

Из подзаконного нормативного акта: «Решение о выплате единовремен-ного поощрения руководителю территориального органа Росаккредитации принимается Руководителем, заместителю Руководителя принимается Ру-ководителем, решение о выплате единовременного поощрения руководи-телю структурного подразделения принимается Руководителем по пред-ставлению заместителя Руководителя, осуществляющего координацию деятельности структурного подразделения, решение о выплате единовре-менного поощрения другим гражданским служащим Росаккредитации при-нимается Руководителем по представлению руководителя структурного подразделения, согласованного с заместителем Руководителя, осуществля-ющим координацию деятельности структурного подразделения»18.

Как мы видим, повторы одних и тех же слов едва ли позволяют после первого прочтения уяснить смысл предложения, хотя сам смысл не сложен и предложение не содержит ошибок в использовании языка. Рассмотрев эти предложения, отметим два аспекта проблемы: во-первых, не изменяя ничего в существе их текста, технически текст можно было бы переписать гораздо проще и понятнее; во-вторых, в первом предложении допущены абстрак-ции — координация, контроль, попытка дать создаваемому органу полно-мочия, но не вполне определенная. Это касается уже не только технического, но и юридического качества текста. Важно подчеркнуть, что недостатки тех-нического качества предложений сопутствуют некачественным в правовом смысле текстам.

Время, необходимое для прочтения и осознания сложных предложений, является критическим фактором, в связи с которым не следует допускать

17 Федеральный закон «О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации» от 29.12.2014 N 473-ФЗ // СЗ РФ. 2015. N 1 (ч. I). Ст. 26.

18 Из Приказа Росаккредитации от 05.02.2018 N 22 «Об утверждении Положения о порядке выплаты ежемесячной надбавки к должностному окладу за особые условия федеральной госу-дарственной гражданской службы, ежемесячной надбавки к должностному окладу за выслугу лет на федеральной государственной гражданской службе, материальной помощи, единовременной выплаты при предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, премирования за выполнение особо важных и сложных заданий, единовременного поощрения за безупречную и эффективную федеральную государственную гражданскую службу федеральным государственным граждан-ским служащим Федеральной службы по аккредитации» . Available at: URL: http/:www.pravo.gov.ru, N 0001201803210011 (дата обращения: 21.03.2018)

65


сложных предложений. Автор не проводил масштабной оценки време-ни понимания найденных предложений асессорами, однако для примера было взято одно из предложений и измерено время чтения — более мину-ты. В ходе одного прочтения его содержание все равно было невозможно установить: “… предписания, обязательные для исполнения территориаль-ной сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии, организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и (или) водоотведение (организация водопроводно-канализационного хозяйства), организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, газораспредели-тельной организацией, теплоснабжающей организацией при осуществле-нии деятельности в рамках исчерпывающих перечней процедур в сферах строительства, утвержденных Правительством Российской Федерации в со-ответствии с частью 2 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Фе-дерации, о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отноше-ний, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, в том числе предписания о заключении договоров, об изме-нении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если ли-цами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее требование…”19.

Рис 3. Количество предложений, состоящих более чем из 40 слов по годам

Примечание. По оси X указан год подписания правового акта, по оси Y указано среднее число предложений, состоящих из более чем 40 слов, представляющих са-мостоятельные части речи.

19 Из Постановления Правительства РФ от 25.12.2015 N 1429 «Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. N 1 (ч. II). Ст. 239.

66


Выборку плохо читаемых предложений также проанализируем статисти-ческими методами.

Сравнив число длинных предложений в законодательстве за каждый год, мы видим, что оно существенно (в пять раз) возросло по сравнению с пер-выми годами современной российской государственности (рис. 1). Количе-ство ежегодно принимаемых актов увеличивается объективно, но если бы предложения были составлены качественно, оно не росло бы из года в год.

Предполагая, что слишком длинные предложения ухудшают качество текста для восприятия, можно связать данные об органе власти, принимаю-щем правовые акты, с массивом предложений (по идентификатору докумен-та, в котором обнаружено предложение). Так можно увидеть органы власти, принимающие плохо читаемые предложения (табл. 1.

Таблица 1Виды документов по наибольшему числу предложений

длиной более 40 токенов

Вид документа Пред-ложений

всего

Предложений больше

40 токеновПостановление Конституционного Суда 26181 28938 (53%)Определение Конституционного Суда 21922 22008 (50%)Приказ Федерального казначейства 9360 2126 (19%)Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам 26108 5551 (18%)Федеральный закон 390926 83011 (18%)Постановление Совета Федерации 73611 14893 (17%)Федеральный конституционный закон 6628 1278 (16%)Постановление Совета Министров РСФСР 8175 1567 (16%)Приказ Министерства по налогам и 18402 3502 (16%)Приказ Федеральной службы по тарифам 7214 1339 (16%)Приказ Следственного комитета 5519 1022 (16%)Приказ Министерства финансов 70328 12992 (16%)Приказ Министерства по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства

5959 1068 (15%)

Приказ Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства

8815 1547 (15%)

Приказ Государственной фельдъегерской службы 7867 1355 (15%)Приказ Федеральной службы по надзору в сфере за-щиты прав потребителей и благополучия человека

6435 1057 (14%)

…

67


Вид документа Пред-ложений

всего

Предложений больше

40 токеновПостановление Правительства 924297 146726 (14%)Кодекс 40566 5484 (12%)Закон Российской Федерации* 17539 2034 (10%)…Распоряжение Президента 55928 3723 (6%)Указ Президента 644981 23639 (4%)

Примечание. Таблица приведена с сокращениями. Закон Российской Федерации — вид законодательного акта, принимавшийся до вступления в силу действующей Конституции России, после чего стали приниматься федеральные законы.

Подсчет количества предложений по тематикам Общеправового класси-фикатора законодательства, связанным с соответствующими документами, дает такое распределение по тематикам (табл. 2).

Таблица 2Количество трудночитаемых предложений по тематикам

Код тематики Название тематики Коли-чество

010.140.030.010.000 Отмена, изменение и дополнение нормативных правовых актов

11901

Не определено 10345010.140.040.025.000 Соответствие Конституции Российской Федерации

федерального законодательства 5800

010.140.040.045.040 Правила, инструкции, указания, порядки и иные решения

4898

020.050.000.000.000 Обращения, заявления и жалобы граждан 3593080.080.030.020.000 Формы финансовой помощи (субвенции, дотации,

ссуды, субсидии) 2218

030.030.040.020.060 Акционерное общество 1655010.140.040.045.020 Иные положения (Учет и систематизация норма-

тивных правовых актов)1641

020.010.020.020.000 Компетенция (Правительство Российской Федера-ции)

1631

080.050.010.000.000 Общие положения (Федеральный бюджет) 1431090.010.070.020.000 Электроэнергия. Распределение, лимиты 1269120.030.080.000.000 Предоставление информации. Информационные

услуги1244

68


Код тематики Название тематики Коли-чество

020.030.020.040.000 Целевые программы (комплексные) 1099020.010.040.030.250 Министерство финансов Российской Федерации 1083080.100.010.000.000 Общие положения (Налоги и сборы) 1075010.150.010.000.000 Общие положения (Местное самоуправление) 1041080.060.020.000.000 Доходы бюджетов субъектов Российской Федера-

ции 1023

080.110.020.010.000 Центральный банк Российской Федерации 994080.080.020.020.000 Пенсионный фонд Российской Федерации 979180.060.010.000.000 Общие положения (Уголовный процесс) 945

Примечание. В таблице представлены тематики Общеправового классификатора законодательства в той форме, как они опубликованы на Официальном интернет-портале правовой информации. У одного документа может быть более одной те-матики, и в одном документе может быть более одного предложения, попавшего в выборку.

Современный метод извлечения информации из текстов20 позволяет вы-делить наиболее устойчивые словосочетания, характерные для всего масси-ва предложений. Это делает возможным определить, какие словосочетания в нем повторяются чаще всего (табл. 3).

Таблица 3Словосочетания, наиболее часто встречающиеся

в плохо читаемых предложениях

Словосочетание ЧислоРоссийской Федерации 10957том числе 2682федерального бюджета 674установленном порядке 663Федеральным законом 536Постановлением Правительства Российской Федерации 513местного самоуправления 498субъектов Российской 487электрической энергии 476

20 Для решения этой задачи использовано программное обеспечение Gensim (Available at: https://radimrehurek.com/gensim/models/phrases.html (дата обращения: 10.02.2020)), основанное на работах [Mikolov et al., 2013: 3111-3119]; [Bouma, G, 2009:31-40].

69


Словосочетание Числофедерального закона 470может быть 464субъекта Российской 432Конституционный Суд Российской Федерации 423субъектов Российской Федерации 395соответствии законодательством Российской Федерации 394юридического лица 377таким образом 375заменить словами 372Правительства Российской 367ценных бумаг 357федерации далее 353Конституции Российской Федерации 348федеральных органов исполнительной власти 344субъекта Российской Федерации 339юридических лиц 328территории Российской Федерации 326акционерного общества 322МВД России 319внутренних дел Российской Федерации 312денежных средств 306ликвидации последствий стихийных бедствий 306государственной регистрации 306муниципального образования 304целях обеспечения 302

Примечание. В таблице показано количество найденных коллокаций (словосоче-таний), наиболее часто употребляемых в выборке трудно читающихся предложе-ний. Для их выделения использован алгоритм взвешивания NPMI, реализованный в программном пакете Gensim. Для выявления коллокаций использовалась пред-варительная фильтрация стоп-слов и не использовалась лемматизация (приведение к начальной форме слова). Показаны только коллокации, которые встречаются 300 и более раз.

Из данных таблицы следует, что прежде всего и главным образом допу-скаются повторы словосочетания «Российская Федерация». Также исполь-зуемый метод дает результаты, похожие на результаты анализа назначенных вручную тематик классификатора, что говорит о высокой эффективности

70


современных методов извлечения информации из текстов. Использованное программное обеспечение и выбранные параметры также могут варьиро-ваться для решения более узких задач.


Для совершенствования правового регулирования, правоприменения и правореализации важно понимать причины, которые ведут ко все больше-му усложнению предложений в законодательных и судебных актах, несмо-тря на наличие лингвистической экспертизы, методических рекомендаций. Они имеют не только технико-лингвистические причины. Один из подходов к объяснению виден в анализе текстов решений Конституционного Суда, выполненном А. Дмитриевой, где автор показывает, что ухудшение метрик читаемости происходит в текстах, где отказано заявителю [Дмитриева А.В., 2017: 125–133]. Выше также приводился пример исследования в США, где показана зависимость сложности текста от того, изменяется ли прецедент судом [Owens R., Wedeking J., 2011: 1027–1061]. Таким образом, стилисти-ка юридического текста зависит от его содержания или от особенностей автора. Важную теоретическую базу для этого дает такая наука, как психо-лингвистика. Например, психолингвистические исследования связывают лексическое разнообразие в речи и искажение смысла сказанного [Dulaney E., 1982: 75–82]. «Формальные» лингвистические метрики могут косвенно говорить о тех или иных мотивах автора текста, таких как создание двойных смыслов текста, сокрытие истинных намерений, или излишнее желание по-казать свой авторитет.

Исследуя стиль шведского законодателя, Б. Гуннарссон отмечает, что условия, в которых был написан текст, оказывают большое влияние на то, как написан этот текст. Недостаточно проводить лингвистическую экс-пертизу конечного результата — для того, чтобы создавать более понятные правовые тексты, необходимо реформировать сам процесс их принятия [Gunnarsson B., 1989: 86–107].

Являются ли необходимыми атрибутами официально-делового стиля зако-нодательного текста и текста высших судебных инстанций частые формаль-ные повторы одинаковых словосочетаний, например, «Российская Федера-ция», и длина выражений, исчисляемая сотнями слов? Или они скрывают мотивы, не отражаемые в тексте, а иногда и некомпетентность составителя текста? Опубликованный информационный ресурс, содержащий трудночи-таемые тексты законодательства, может помочь юристам и лингвистам най-ти причины ухудшения качества текстов и исправить ситуацию.

71

Д.Г. Бачурин. Типология моделей правового регулирования налогообложения... С. 75–97


Белов С.А., Блинова О.В., Гулида В.Б. и др. Корпус русских локальных документов и актов CorRIDA: цели формирования, состав, структура / Компьютерная лингви-стика и вычислительные онтологии. Сборник статей. Выпуск 2. СПб.: ИТМО, 2018. С. 114–123.Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юри-дической деятельности. М.: Норма, 2004. 160 с. Дмитриева А.В. «Искусство юридического письма»: количественный анализ реше-ний Конституционного Суда Российской Федерации // Сравнительное конституци-онное обозрение. 2017, N 3. С. 125–133.Исаков В.Б. Язык права / Юрислингвистика-2: Русский язык в естественном и юри-дическом бытии: межвуз. сб. Барнаул: Алтайский государственный университет, 2000. С. 72–89. Костенко М.А. Правовая лингвистика в законотворческом процессе // Известия ЮФУ. Технические науки. 2005. N 9. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/pravovaya-lingvistika-v-zakonotvorchestvom-protsesse (дата обращения: 22-10-2019)Крюкова Е.А., Крыжановская Л.А. Методические рекомендации по лингвистической экспертизе законопроектов. М.: Государственная Дума, 2013. 40 с. Поляков А.В. Язык нормотворчества и вопросы юридической техники / Коммента-рий к Федеральному закону «О государственном языке Российской Федерации». Часть 1. Доктринальный и нормативно-правовой комментарий. СПб.: СпбГУ, 2009. С. 16–28.Степанов О.А. О проблеме конкретизации права в условиях цифровизации обще-ственной практики // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. N 3. С. 4–23.Фуллер Л. Мораль права. М.: ИРИСЭН, 2007. 308 с.Шашек В.В., Харченко Н.А. Проблема ясности языка законодательства и множе-ственности интерпретаций текстов законов (на материале статей Гражданского Ко-декса Российской Федерации) // Молодой ученый. 2016. N 7. С. 1191–1196.Assy R. Can the Law Speak Directly to Its Subjects? The Limitation of Plain Language. Journal of Law and Society, 2011, no 3, p. 376–404.Bouma G. Normalized (pointwise) mutual information in collocation extraction / Proceedings of the Biennial GSCL Conference. Potsdam, 2009, pp. 31–40. Coleman B., Phung Q. The Language of Supreme Court Briefs: A Large-Scale Quantitative Investigation. J. App. Prac. & Process, 2011, vol. 11, pp. 75–103. De Friez B. Toward a Clearer Democracy: The Readability of Idaho Supreme Court Opinions as a Measure of the Court’s Democratic Legitimacy: PhD thesis. Moscow City, 2017, 144 p. Dulaney E. Changes in language behavior as a function of veracity. Human Communication Research, 1982, no 1, pp. 75–82.Engberg J. Legal linguistics as a mutual arena for cooperation: Recent developments in the field of applied linguistics and law. AILA Review, 2013, no 1, pp. 24–41.Giampieri P. Is the European Legal English Legalese-Free. Italian J. Pub. L., 2016, vol. 8, pp. 424–450.Gunnarsson B. Text comprehensibility and the writing process: The case of laws and lawmaking. Written communication, 1989, no 1, pp. 86–107.

72


Lundeberg M. Metacognitive Aspects of Reading Comprehension: Studying Understanding in Legal Case Analysis. Reading Research Quarterly, 1987, no 4, pp. 407–432. Livermore M., Rockmore D. (eds.) Law as Data: Computation, Text, and the Future of Legal Analysis. Santa Fe: New Mexico Institute Press, 2012, 526 p. Mikolov T. et al. Distributed representations of words and phrases and their compositionality. Advances in neural information processing systems, 2013, vol. 26, p. 3111–3119. Owens R., Wedeking J. Justices and legal clarity: Analyzing the complexity of US supreme court opinions. Law & Society Review, 2011, no 4, pp. 1027–1061.Reynolds R. Russian Natural Language Processing and Computer-assisted Language Learning. PhD thesis. Tromsø: Universitet, 2016, 172 p.Smith D., Richardson G. The Readability of Australia’s Taxation Laws and Supplementary Materials: An Empirical Investigation. Fiscal Studies, 1999, no 3, pp. 321–349.Waltl B., Matthes F. Comparison of Law Texts. An Analysis of German and Austrian Legislation regarding Linguistic and Structural Metrics. Paper presented at Internationales Rechtsinformatik Symposium. 2015. Available at: https://wwwmatthes.in.tum.de/pages/ 1occngdfehma2/Comparison-of-Law-Texts-An-Analysis-of-German-and-Austrian-Legislation-regarding-Linguistic-and-Structural-Metrics (дата обращения: 22-10-2019)


A Study in Complexity of Sentences Constituting Russian Federation Legal Acts

Denis SavelievResearcher, Institute for Implementing Law, European University in Saint Petersburg, Candidate of Juridical Sciences. Address: 6/1 Gagarinskaya Str., Saint Petersburg 191887, Russian Federation. E-mail: [email protected]

AbstractTo ensure proper law enforcement, the fact of official publication of regulatory acts it is not enough. What is important is the clarity of legal texts, their accessibility for understanding. Linguistic and legal quality of the text are interconnected. Creation of a text that is good from the point of view of linguistics will contribute to a clearer formulation of ideas embodied in a legal or judicial act. Linguistic aid after the creation of the draft act is insufficient. It is necessary to take into account recommendations for the clear writing of texts at the stage of creating a legal act. The methodology and results of a study of Russian legislation texts carried out in order to improve law enforcement and mobilization, to reduce the time spent on the perception of legal norms, and to improve the quality of legal acts are presented. A corpus of texts from 199 thousand legal acts was used. Its texts were segmented into 5.5 million sentences. Using artificial intelligence technologies, morphosyntactic markup of sentences with the allocation of parts of speech and their properties was carried out. On this basis, the metrics of the lexical and syntactic complexity of each sentence were calculated: length, lexical diversity, lengths of dependencies of parts of speech (Dependency Length), word lengths in syllables, etc. Metrics were selected that quantified the complexity of sentences in a legal text, which is different from the literary text. A technique is proposed for the automated search of

73

Denis Saveliev. A Study in Complexity of Sentences Constituting Russian Federation Legal Acts. Р. 50–74

sentences that can be attributed to the most difficult to read without the use of manual labor. On the basis of this work, a body of poorly readable sentences of legal acts was created and published in the public domain, consisting of a wider selection — too long sentences and narrower — sentences that differ for the worse from the majority in three metrics at the same time. This corpus is analyzed statistically and the authorities that write more difficult are identified, and the subjects of documents in which there are more complex written sentences. It is shown that the number of long sentences in the legislation has significantly (5 times) increased in comparison with the first years of modern Russian statehood. Half of the sentences from acts of the Constitutional Court of the Russian Federation consist of more than 40 tokens. Using the NPMI method, the most frequently occurring phrases and phrases that characterize the subject of the text are selected from the body. The published corpus may become a subject for more detailed work on improving the legal technique and content of legal and judicial acts.

Keywordslegal information; lawmaking; lawmaking procedure; legal act; corpus linguistics; proofreading; lexical variability; open data; computational linguistics; text mining.

Acknowledgments: The work is supported by the Russian Science Foundation, project N 17-18-01618.

Author thanks for methodological aid to D. Skugarevsky, R. Kuchakov and to all research-ers of the Institute for Implementing Law of European University in Saint Petersburg for their recommendations.

For citation: Saveliev D.V. (2020) A Study in Complexity of Sentences Constituting Russian Federation Legal Acts. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 50–74 (in Russian) DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.50.74

ReferencesAssy R. (2011) Can the Law Speak Directly to Its Subjects? The Limitation of Plain Language. Journal of Law and Society, no 3, pp. 376–404.Belov S.A. et al. (2018) Corpus of Russian local documents and acts CorRIDA: aims, contents, structure. Saint Petersburg: ITMO Press, pp. 114–123 (in Russian)Bouma G. (2009) Normalized (pointwise) mutual information in collocation extraction. Proceedings of the Biennial GSCL Conference, pp. 31–40 (in Russian)Coleman B., Phung Q. (2010) The Language of Supreme Court Briefs: A Large-Scale Quantitative Investigation. J. App. Prac. & Process. Vol. 11. P. 75–103.De Friez B. (2017) Toward a Clearer Democracy: The Readability of Idaho Supreme Court Opinions as a Measure of the Court’s Democratic Legitimacy. PhD Thesis. Moscow City (Idaho), 144 p.Dmitrieva A.V. (2017) Art of legal writing: quntitative analysis of decisions of the Russian Constitutional Court. Sravnitel`noe konstitucionnoe obozrenie, no 3, pp. 125–133 (in Russian)Dulaney E. (1982) Changes in language behavior as a function of veracity. Human Communication Research, no. 1, pp. 75–82.Engberg J. (2013) Legal linguistics as a mutual arena for cooperation: Recent developments in the field of applied linguistics and law. AILA Review, no 1, pp. 24–41.


Fuller L. (2007) Moral of law. Moscow: IRISEN, 308 p. (in Russian)Giampieri P. (2016) Is the European Legal English Legalese-Free. The Italian Journal of Public Law, no 8, p. 424.Gubaeva T.V. (2004) Language and law. Art of words in professional legal activity. Moscow: Norma, 160 p. (in Russian)Gunnarsson B. (1989) Text comprehensibility and the writing process: The case of laws and lawmaking. Written communication, no 1, pp. 86–107.Isakov V. B. (2000) Language of law. Yurislingvistika: Russian language in its natural and juridical being. Barnaul: University, pp. 72–89 (in Russian)Kostenko M.A. (2005) Legal language in legislative procedure. Available at: URL: https://cyberleninka.ru/article/n/pravovaya-lingvistika-v-zakonotvorchestvom-protsesse (accessed: 22 -10- 2019) Kryukova E.A., Kry`zhanovskaya L.A. (2013) Methodological recommendations on the linguistic examination of drafts. Available at: URL: http://www.gosduma.net/analytics/publication-of-legal-department/Metod_lingvo.pdf (accessed: 22-10-2019) Lundeberg M. (1987) Metacognitive Aspects of Reading Comprehension: Studying Understanding in Legal Case Analysis. Reading Research Quarterly, no 4, pp. 407–432. Available at: www.jstor.org/stable/747700 (accessed: 22-10-2019)Livermore, M., Rockmore D. (eds.) (2019) Law as Data: Computation, Text, and the Future of Legal Analysis. Santa Fe: Institute Press, 526 p.Mikolov T. et al. (2013) Distributed representations of words and phrases and their compositionality. Advances in neural information processing systems, vol. 26, pp. 3111–3119.Owens R., Wedeking J. (2011) Justices and legal clarity: Analyzing the complexity of US Supreme Court opinions. Law & Society Review, no 4, pp. 1027–1061.Polyakov A.V. (2009) Language of legal acts and legal mechanics. A doctrinal and normative commentary to the Federal Law “On State Language of Russia”. Saint Petersburg: University, pp. 16–28 (in Russian)Reynolds R. (2016) Russian Natural Language Processing and Computer-assisted Language Learning: Capturing the benefits of deep morphological analysis in real-life applications. PhD thesis. 172 p. Available at: https://munin.uit.no/bitstream/handle/10037/9685/thesis.pdf. (accessed: 22-10-2019)Shashek V.V., Kharchenko N. A. (2016) Clarity of legislation in the interpretations of texts of laws. Molodoy ucheniy, no 7, pp. 1191–1196 (in Russian) Smith D., Richardson G. (1999) The Readability of Australia’s Taxation Laws and Supplementary Materials: An Empirical Investigation. Fiscal Studies, no 3, pp. 321–349.Stepanov O.A. (2018) Specifying law in the conditions of public practice. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 3, pp. 4–23 (in Russian) Waltl B., Matthes F. (2015) Comparison of Law Texts — An Analysis of German and Austrian Legislation regarding Linguistic and Structural Metrics. Paper presented at the IRIS: Internationales Rechtsinformatik Symposium 2015. Available at: https://wwwmatthes.in.tum.de/pages/1occngdfehma2/Comparison-of-Law-Texts-An-Analysis-of-German-and-Austrian-Legislation-regarding-Linguistic-and-Structural-Metrics (accessed: 22-10-2019)

75

Типология моделей правового регулирования налогообложения добавленной стоимости

Д.Г. Бачурин Ведущий научный сотрудник, сектор финансового, налогового, банковского и кон-курентного права Института государства и права РАН, кандидат юридических наук. Адрес: 119019, Российская Федерация, Москва, ул. Знаменка, 10. E-mail: [email protected]

АннотацияСтатья освещает вопросы идеологии правового регулирования налогообложения до-бавленной стоимости, которые формируют два основных аспекта исследования: выяв-ление глубинной сущности налогообложения добавленной стоимости и определение места российской модели правового механизма НДС в многообразии национальных моделей налогообложения добавленной стоимости. В работе впервые предложена ти-пология правовых механизмов налогообложения добавленной стоимости, в которой на основе анализа международной феноменологии юридического регулирования нало-гообложения выделены основные модели правового механизма налогообложения до-бавленной стоимости: западноевропейская модель (регулятивная); восточноевропей-ская (периферийная); нейтральная (подражательная); группа национальных моделей наиболее крупных государств с ярко выраженными индивидуальными особенностями, каждая из которых приближается к одной из вышеназванных. В выдвинутой класси-фикации главным является вопрос, в какой степени сложившийся правовой механизм НДС соответствует общественным потребностям, сочетающимся с интересами эко-номической эффективности. Оценка результатов правового регулирования налогоо-бложения добавленной стоимости указывает, что регулятивная западноевропейская модель применяется в условиях современного высокотехнологичного производства в парадигме неразрывного единения материальных и этических структур современ-ного западноевропейского государства, их связанности базовыми политико-право-выми идеями собственности и общего блага. Правовой механизм налогообложения добавленной стоимости, действующий в ограничениях периферийной восточноевро-пейской модели (к которой можно отнести правовое регулирование НДС в России), становится в итоге инструментом финансово-правового сдерживания стран с рефор-мируемой экономикой, правительства которых увлекаются НДС-обложением. Анализ налогово-правовых воздействий западноевропейской и восточноевропейской моде-лей свидетельствует, что пока состояние производительных сил не позволяет разви-вать социальные отрасли хозяйства, переход к активному правовому механизму нало-гообложения добавленной стоимости вызывает деструктивные экономико-правовые трансформации, сдерживающие развитие страны. Исследование типологии моделей рассматриваемого механизма позволяет сформулировать вывод, что в российских со-циально-экономических условиях более предпочтительно применение нейтральной модели правового регулирования НДС.

Российское право: состояние, перспективы, комментарии

76


Ключевые слованалоговое право, НДС, правовой механизм, методология налогообложения добавлен-ной стоимости, регулятивная модель НДС, периферийная модель НДС, нейтральная модель НДС.

Для цитирования: Бачурин Д.Г. Типология моделей правового регулирования налого-обложения добавленной стоимости// Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 75–97.

УДК: 34 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.75.97

Введение

Определение позиции российского правового регулирования НДС в многообразии национальных моделей налогообложения добавленной сто-имости позволяет наметить наиболее рациональную траекторию развития российского правового механизма налогообложения добавленной стоимо-сти. Решение этой задачи возможно путем составления обобщенной класси-фикации наиболее выраженных правовых конструкций НДС, применяемых в зарубежных странах.

Предлагаемый подход состоит в исследовании возникновения, функцио-нирования и развития правового регулирования НДС, а также определения сущности выявляемых закономерностей через формулирование содержа-тельных принципов и общих подходов, раскрытие юридического смысла на первый взгляд неправовых фактов и явлений, имеющих тем не менее реша-ющее значение в выборе национальных правил перераспределения добав-ленной стоимости.

Опыт правового регулирования НДС, в котором накоплен обширный фактический материал, обладающий синтезирующим началом, позволяет выделить достаточно оснований и характеристик для классификации мо-делей правового механизма налогообложения добавленной стоимости. При этом базовым вопросом классификации становится определение того, в ка-кой степени соответствует фактически сложившийся правовой механизм НДС объективным потребностям социально-экономического развития об-щества и умножения общего блага.

М. Вебер отмечал, что к наиболее важным компонентам, обеспечиваю-щим капиталистический интерес, «следует отнести рациональную структу-ру права и управления, ибо современный рациональный промышленный капитализм в такой же степени, как в исчисляемых технических средствах производства, нуждается в рационально разработанном праве и управле-

77


нии на основе твердых формальных правил, без которых может обойтись авантюристический, спекулятивно-торговый капитализм и политически обусловленный капитализм всевозможных видов, но не рациональное част-но-хозяйственное предприятие с его основным капиталом и точной кальку-ляцией» [Вебер М., 2011: 10]. Утверждение о необходимости рационального правового регулирования экономических отношений во всей своей полно-те применимо и к налогообложению добавленной стоимости как налоговой компоненте современного западного капитализма. При этом следует огово-риться, что в таком качестве НДС эффективно «работает» лишь в социаль-но-экономическом пространстве развитых стран Западной Европы.

1. Результаты исследований правового регулирования НДС, проводимых в странах с различным уровнем экономического развития

С середины 1980-х гг. тематика НДС попадает в сферу приоритетных те-оретических разработок американских исследователей. В основном такие работы выполняются в русле эконометрической методологии и ориенти-рованы на выявление фискального потенциала правового механизма НДС применительно к особенностям той или иной категории стран или отдель-ных государств. Наиболее авторитетные авторы весьма критически выска-зываются о налогообложении добавленной стоимости.

В качестве крайне неэффективного и сомнительного шага рассматривают переход на систему НДС для экономик с высокой долей теневого сектора М. Емран и Д. Стиглиц [Emran M., Stiglitz J., 2005: 596–603]. Т. Бонсгаард и М. Кин считают, что введение НДС в целях компенсации потерь от либера-лизации внешней торговли оказалось полезным развитым и среднеразвитым государствам, но невыгодным развивающимся и, в особенности, слабораз-вивающимся стран, для которых более предпочтительной является полити-ка таможенных платежей [Baunsgaard T., Keen M., 2005: 3–23]. Анализируя результаты налоговых практик 111 стран более чем за 25 лет, указанные ав-торы сообщают, что в странах со средним доходом правовой механизм НДС восстанавливает бюджетные поступления в размере 45–60 центов за каж-дый доллар потерянных торговых таможенных сборов; чрезвычайно слабо НДС замещает потери от отмены таможенных платежей в странах с низким доходом — восстанавливается не более 30 центов на каждый доллар.

О налогообложении добавленной стоимости как возможности дополни-тельного увеличения бюджетных поступлений для группы стран со средним уровнем развития ведут речь Дж. Паган, Г. Сойдемир и Я. Тиерина-Гуаярдо [Pagan J., Soydemir G., Tijerina-Guajardo J., 2001: 407–428]. Детальный анализ

78


эффективности правового механизма НДС в налоговой системе Бангладеш обнаруживает регрессный эффект от замены ранее имевшихся косвенных налогов на НДС [Hossain S., 1995: 411–30].

Используя расчетную модель общего равновесия (computable general equilibrium) при определении результативности НДС в США, Ч. Бэллард и Дж. Шоувен приходят к выводу о росте корпоративных расходов и относи-тельно низких показателях смягчения неблагоприятного дистрибутивного воздействия [Ballard C., Shoven J., 1987: 109–129].

Л. Котликофф и Л. Саммерс, а также Р. Боудвей и М. Кин, исследуя вли-яние НДС, отмечают, что НДС-нагрузка может распространяться не толь-ко на потребителей, но и передаваться поставщикам средств производ-ства [Boadway R., Keen M., 2000: 677–789]; [Kotlikoff L., Summers L., 1987: 1043–1092]. Таким образом, распределение НДС имеет сложный дизайн и налог может быть преднамеренно использован для сверхвысокого обложе-ния производителей. Например, в ситуации конкуренции с более дешевой импортной продукцией местная промышленность лишается возможности переложения налога на покупателя.

Полученные результаты убеждают элиту США, что НДС не приемлем для них в качестве оптимального института налогообложения. Ни Конгресс США, ни американский президент не выдвигают инициативы об обсужде-нии предполагаемой возможности введения данного вида налогообложе-ния. Известно, что когда Президент У. Клинтон задал экспертам вопрос об НДС, он получил ответ, что при введении НДС показатель налогового бре-мени страны увеличивается почти на 40%. Выводы американских экономи-стов чрезвычайно важны для выработки решений в отношении других госу-дарств. В логике данных рекомендаций решаются взаимосвязанные задачи открытия рынков развивающихся стран для транснационального, прежде, американского торгово-финансового капитала, и ограничения производ-ственного потенциала стран-конкурентов через преимущественное НДС-обложение труда и прибыли.

За пределы фискально-ориентированной интерпретации итогов эконо-мико-математического моделирования НДС выходят немногие публикации. К их числу можно отнести работы профессора М. Хадсона, который предель-но лаконично высказывается, что «НДС вводится для создания “широкой и нейтральной базы доходов”. Но она не нейтральна. Это направлено против трудоспособного населения» [Хадсон М., 2012: 49–64]. Он прямо говорит о «почти диаметрально противоположных» результатам научных разработок указаниях неолиберальных консультантов, предлагающих введение более регрессивных налогов на труд и промышленность, чем где бы то ни было на Западе. В качестве основы этой политики «были приняты неолиберальные

79


рекомендации Хьюстонского экономического саммита 1990 г., оказавшиеся, в конечном счете, извращенной пародией на то, как развивались страны За-пада в Прогрессивную эру» [Хадсон М., 2012: 49–64].

По сути М. Хадсон подводит к мысли, что правовой механизм НДС ста-новится финансовым оружием, которое применено Западом для разруше-ния экономического потенциала основного геополитического противника: «Эта модель приводит к зависимости стран бывшего Советского Союза от Запада, но не к их развитию на равных. Быть “равным” с позиций стран За-пада означает быть не только экономическим конкурентом, но и потенци-альным военным соперником для НАТО. Вся военная мощь в наше время базируется на промышленных возможностях, вот почему производство было в значительной степени ликвидировано и разрушено по всей терри-тории Советского Союза» [Хадсон М., 2012: 49–64]. Периферийная модель правового механизма НДС становится в итоге эффективным инструментом экономического сдерживания стран, правительства которых увлекаются НДС-обложением. Граница такого «чрезмерного увлечения» для развиваю-щихся стран пролегает в диапазоне налоговых ставок от 10 до 13%.

2. Правовой механизм НДС как важнейший налогово-правовой регулятор современного капитализма (западноевропейская модель)

В общем виде правовой механизм НДС принадлежит к юридическим конструкциям, выполняющим в период сдвига социально-экономических и политических структур функцию институционального оператора. При этом если роль подавляющего большинства институтов современного ка-питализма в основном понятна, то общие очертания сложносоставного каркаса правового механизма добавленной стоимости и особенности его правовых воздействий начинают проступать лишь в самое последнее вре-мя. Только сейчас отчетливо вырисовывается назначение правового меха-низма НДС, которое в сообществе стран индустриального ядра Западной Европы приобретает особые черты и максимально мобилизует капитализм как «целостную систему — социальную, экономическую, демографическую, культурную, идеологическую, — которая необходима, чтобы развитое об-щество могло функционировать в условиях рынка и частной собственно-сти» [Мейсон П., 2016: 12]. Можно сказать, что правовой механизм НДС не только выступает институтом переходного периода, а являет собой элемент мутации капитализма, на которую последний оказывается способен лишь в поворотные моменты своего развития, реагируя на опасность разрушения и гибели. Недаром НДС начинает развитие в обществах, где теплится дух классического капитализма и его традиции много и умело работать.

80


Посредством налогового изъятия и бюджетного перераспределения значи-тельная часть вновь создаваемой добавленной стоимости вместо сжигания в кострах капиталистической конкуренции направляется на цели расширения социальных секторов экономики и умножения общего блага. Правовой меха-низм НДС притормаживает чрезмерное ускорение промышленных отраслей экономики, предотвращая кризисы дефицита предложения и придавая этому двигателю капиталистического производства более мягкий ритм и поступа-тельность, стимулируя развитие производственных предприятий в русле си-стематического технического совершенствования и снижения трудозатрат.

Уникальность этого облагороженного налога с оборота, которую вряд ли предвидел В. фон Сименс в 1919 г., состоит и в том, что, как это ни пара-доксально, правовой механизм налогообложения добавленной стоимости действует в логике умножения прибыли, дополнительно стимулируя соб-ственников к техническому перевооружению предприятий и повышению производительности.

Важнейшим контрапунктом идеи евроналога является открытие возмож-ностей, не имевшихся в истории. Изъятие части добавленной стоимости из капиталистического производства позволяет благоустраивать жизнь граж-дан, создавая и расширяя социальную экономику. Правовой механизм НДС дает возможность не уничтожать излишки производства, чтобы поддержать падающий спрос, как это во множестве случаев имеет место в капиталисти-ческой экономике, а решать «проблему трансформации» путем перевода высвобождаемого промышленного персонала в социальные секторы нацио-нального хозяйства, которые генерируют новые потребности, покрывая де-фицит спроса. Более того, поступления НДС позволяют «работать» на опе-режение, стимулируя создание рабочих мест в социальном секторе, заранее готовя общество к моменту, когда автоматизация и информатизация сведут промышленный труд к незначительному объему. В частности, реализация идеи фискальной переброски в социальные секторы части добавленной сто-имости, генерируемой в рамках информационного капитализма, позволяет если не полностью, то в значительной мере смягчить проблему перехода к новой экономике. О масштабах «проблемы перехода» сообщают результаты исследования 2013 г. Оксфордской школы о том, «что 47% всех рабочих мест в США можно автоматизировать» [Мейсон П., 2016: 247]. В перспективе ин-формационные технологии упраздняют основную массу промышленного труда, а экспансия компьютерного капитала уже ведет к неполной занятости в массовом масштабе и создает «обвал потребления».

Институт правового регулирования налогообложения добавленной стои-мости на время укрепляет капиталистическую систему, использующую НДС в развертывании организационной схемы максимального перераспределе-ния средств на общественно значимые нужды — социальные трансферты,

81


образование и здравоохранение. Через национальные бюджеты перераспре-деляется более 40% ВВП. В государствах–членах ЕС соотношение бюджет-ных расходов между функциями современными (социальные программы — более 22% ВВП, образование и здравоохранение — 12%) и традиционными (военные расходы и государственное управление — 4% ВВП) достигает 10:1 [Осипов Ю.М., Сизов В.С., Зотова Е.С., 2007: 125]. В данном контексте речь идет об уникальной роли правового механизма НДС, которая состоит в от-крытии возможности налогового перераспределения добавленной стоимо-сти в качестве стабилизатора набирающего силу информационного капита-лизма. Выступая в этом качестве, правовой механизм НДС в значительной степени ослабляет базовую проблему современного экономического уклада, состоящую в том, что исчерпание классической модели капитализма, осно-ванной на длинных циклах, закрывает традиционный выход из кризисов че-рез рост трудовых издержек.

Ключевая роль правового механизма НДС — в том, что налогообложение добавленной стоимости воплощает возможность для современного капита-лизма избегать присущие «инновациям тенденции к снижению содержания труда в экономике, а, значит, и к снижению основного источника прибыли, создавая новые потребности, новые рынки и новые отрасли, в которых тру-довые издержки высоки и увеличение зарплат стимулирует потребление» [Осипов Ю.М., Сизов В.С., Зотова Е.С., 2007: 234].

Парадокс правового механизма НДС заключается в том, что обложение налогом, снижая размер добавленной стоимости, получаемой собственни-ком факторов производства, в итоге обеспечивает доходы капитала и, самое главное, упрочивает стабильность их извлечения. В данном случае правовой механизм НДС действует как обруч, связывая между собой основные эконо-мические и социальные структуры. При этом нельзя не указать на условия, выполнение которых позволяет ожидать развертывания благотворного дей-ствия налогообложения добавленной стоимости.

Первое (главное) условие заключается в направлении средств, аккуму-лируемых в бюджете от налогообложения добавленной стоимости, на цели развития социальных секторов экономики, обеспечивающих широкое во-площение новых общественно значимых функций и массовую организацию новых рабочих мест. Технологический спрос новых секторов экономики (ме-дицинское оборудование, социальные товары, массовое жилье, восстанов-ление и производство материальных культурных ценностей) в соединении с потребительским спросом занятого в них населения создает новый драй-вер развития, направленный в сторону «старых» базовых отраслей и обе-спечивающий сбалансированное поступательное движение национальной экономики. Принципиально важно, что новый способ функционирования капиталистической модели не только упрочивает ее состояние, но и вынуж-

82


дает запустить качественно новый механизм перераспределения стоимости, создаваемой в обществе. Этот налогово-бюджетный механизм делает невоз-можным сохранение прежних темпов роста доходов и сверхдоходов управ-ляющего сословия; ограничивает стремительный, основанный на сверх-эксплуатации материальных и трудовых ресурсов рост ВВП; обеспечивает постепенное умножение общего блага и улучшение условий жизни народа.

Второе условие предполагает максимально широкий охват экономи-ческих акторов такого рода налогообложением. Правовое регулирование НДС должно быть распространено не только на товарное производство и торговый капитал, но и на финансовый сектор экономики. В противном случае взаимодействие с контрагентами, находящимися вне пределов пра-вового регулирования налогообложения добавленной стоимости, создает НДС-плательщикам дополнительное налоговое напряжение. В частности, подобная ситуация широко распространена среди заемщиков в результате уплаты процентов по кредитам без возмещения НДС. Очевидно, что данное положение создает дополнительную налоговую нагрузку для предприятий-заемщиков, значительно снижая возможности их модернизации в условиях необоснованных налоговых преференций финансовым учреждениям.

В-третьих, необходимо максимальное сокращение теневой экономики и налогового хищничества. Налоговое мошенничество подрывают эффек-тивность правового механизма НДС. Теневая экономика, если ее размеры превышают социально допустимый уровень, функционирует в режиме па-разитирования, безвозмездно используя результаты усилий по улучшению качества жизни без передачи соответствующей части производимой стои-мости в социальные секторы экономики.

Оценивая соблюдение названных условий в Западной Европе, следует ска-зать, что европейская модель в основном направлена «на достижение целей и реализацию идеалов, имеющих преимущественно этическую, а не экономиче-скую природу и оказывающихся выше сиюминутного хозяйственного успеха» [Иноземцев В.Л., 2004: 92]. Симптоматично, что размышления о воззрениях О. Бисмарка, берущих начало в прусской традиции сильного государства, подводят к парадигме неразрывного единения материальных и этических структур современного западноевропейского государства, их связанности ба-зовыми политико-правовыми идеями — собственности и общего блага. Эта связанность имеет нормативно-правовое выражение и закреплена, в частно-сти, в п. 2 ст. 14 Основного закона ФРГ: «Собственность обязывает. Ее исполь-зование должно одновременно служить благу всего общества»1.

1 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. S. 1), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 15. November 2019 (BGBl. I S. 1546) Available at: https://www.bund-estag.de/ parlament/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz (дата обращения: 25-12-2019)

83


В качестве пояснения к тезису о стабилизирующем влиянии правово-го механизма НДС на механизм капиталистического способа производства уместно обращение к марксистским трактовкам прибавочной стоимости. Так, Ф. Энгельс в предисловии к третьему тому работы «Капитал. Критика поли-тической экономии» отмечает, что «общее свойство всех товаров состоит в том, что их можно продать дороже издержек производства, и если труд пред-ставляет единственное исключение из этого и постоянно продается лишь по издержкам производства, то он продается ниже той цены, которая является общим правилом в этом вульгарно-экономическом мире» [Маркс К., 1985: 11]. Иными словами, труд выступает в двух ипостасях: в качестве основы и источ-ника прибавочной стоимости при капиталистической модели производства и как единственный товар, в цене которого отсутствует прибавочная стои-мость. Весьма удачным компромиссом в разрешении этого фундаментально-го противоречия капитализма становится внедрение правового механизма НДС. Изъятие в процессе налогообложения значительной части добавленной стоимости и ее перераспределение в социальные секторы экономики, работа-ющие в основном в интересах лиц наемного труда, значительно увеличивает устойчивость механизма капиталистического производства:

во-первых, существенно ослабляется острота основного противоречия капиталистического способа производства между производительными си-лами и частной собственностью на средства производства. Необходимо за-метить, что тяжелейшие испытания и жертвы первой половины ХХ в. «об-наружили особенную проницательность господствующего класса», который в итоге длительных размышлений в дилемме «пассивной смерти или актив-ном перевороте существующего строя» [Каутский К., 2013: 81] находит спо-соб сохранения правовых основ существующего порядка в парадигме соци-ального сотрудничества и укрепления института частной собственности;

во-вторых, возникает дополнительный резерв постоянно расширяюще-гося покупательского спроса, предъявляемого социальными секторами эко-номики;

в-третьих, в развитых экономиках мира запущен процесс расширения со-циальных секторов образования и здравоохранения, на которые «приходит-ся более 20% рабочих мест и ВВП, т.е. больше, чем на всю промышленность» [Пикетти Т., 2015: 482];

в-четвертых, снижается социальное напряжение в связи с определением постоянного источника материальных гарантий социальной защиты граж-дан и реализации национальных программ в сфере культуры, медицины и образования;

в-пятых, расширение роли государства в странах активного НДС-перераспределения доходов от капитала создает и в значительной степени поддерживает материальную базу среднего класса.

84


Рассмотренные характеристики позволяют телеологически сформиро-вать общее институциональное понятие налогообложения добавленной сто-имости в виде налогово-правовой структуры сложной социально-эконо-мической системы (а именно, современной капиталистической системы), порождающей базовые возможности ее дальнейшего расширения в виде стабилизирующего ограничения капитала и социального перераспределе-ния. Хотя с внедрением правового механизма НДС система остается капи-талистической, «в развитых странах правильнее говорить о реформирован-ном капитализме» [Манн М., 2014: 33], в котором трудящиеся расширяют свои права. Правовой механизм НДС доказывает свою эффективность при высоком уровне стабильного экономического развития с равномерным рас-пространением финансовых ресурсов, предполагающем достаточные воз-можности изъятия добавленной стоимости и перераспределения ее на со-циальные цели. При этом доля перераспределяемого НДС выше 80%, а в Швеции она даже выше 87%.

Резко снижается положительное значение правового механизма НДС при низком уровне экономики, где сужаются способности к созданию добавлен-ной стоимости в размерах, обеспечивающих финансирование социальных нужд. В этих условиях утрачивается социально-регулятивный смысл введе-ния НДС и он превращается в еще один налог на низкооплачиваемых.

Более подробное рассмотрение национальных моделей правового меха-низма налогообложения добавленной стоимости позволяет установить их характерные черты.

3. Восточноевропейская (периферийная) модель правового регулирования налогообложения добавленной стоимости

О западноевропейской и восточноевропейской НДС-моделях необходи-мо вести речь с учетом неразрывности взаимосвязей, охватывающих единое континентальное пространство, подавляющая часть которого замкнута в границах Евросоюза. Расширение зоны НДС связано с процессом евроинте-грации, которая на протяжении длительного времени обеспечивает относи-тельно комфортное состояние национальных элит:

немецкая элита возвращает себе место в первом эшелоне мировой поли-тики, используя авторитет объединенной Европы, в которой Германия эко-номически и политически занимает центральное место;

элиты всех развитых стран обеспечивают себе прямое политическое ли-дерство на европространстве, сопряженное с открытием дополнительных рынков сбыта и источников ресурсов на территориях стран периферии;

85


элиты стран периферии, подчиняясь общим правилам ЕС, избавляют себя от необходимости формирования собственной идейности и переходят на евротрафареты следования, предоставляя заботу о будущем своих народов брюссельской бюрократии и европейской «хитрости экономического раз-ума». При этом на начальном этапе выгоды от идей единения, извлекаемые восточноевропейскими элитами, превышают социальные и экономические издержки, прикрывая вопрос о диспропорциях социально-экономического развития между ядром и периферией ЕС. Элиты стран периферии, соблаз-ненные прелестями членства в Евросоюзе, вынуждены принять и обязатель-ные условия такого членства, одним из которых является введение правового регулирования НДС по правилам, устанавливаемым соответствующими ди-рективами ЕС. Состояние хозяйства периферийных государств объективно не позволяет вписаться в модель социального капитализма, проектируемую основателями Европейского союза. Вступление в открытую конкуренцию производителей почти сразу вызывает разрушение местной промышленно-сти, рост безработицы и бюджетного дефицита. Определенно по этому во-просу высказался в 2011 г. Ю. Хабермас, заявив, что «в зоне евро отсутствует политическая компетенция, необходимая для гармонизации движущихся в разные стороны национальных экономик» [Habermas J., 2011: 13].

В данном случае правовой механизм НДС начинает оказывать жесткое фронтальное социально-экономическое воздействие, сдерживая развитие промышленных отраслей экономики, выступая одним из главных «запира-ющих» факторов индустриального роста, выводя периферийные страны Ев-ропы в режим низкодоходного существования.

В каждой из европейских стран постепенно складывается видение вари-антов правового регулирования налогообложения добавленной стоимости. Если в одних странах продолжают следовать тенденции к повышению уров-ня НДС-обложения, увеличивая основную ставку НДС (Эстония — с 18 до 20% в 2009 г.; Словения — с 20 до 22% в 2013 г.; Греция — с 23 до 24% в 2016 г.), то в других начинают осторожную коррекцию в плане снижения НДС. Например, Румыния 1 января 2016 г. снизила основную ставку НДС с 24 до 20%, а 1 января 2017 г. — до 19%.

Особенности правового воздействия налогообложения добавленной сто-имости в странах восточноевропейской НДС-модели таковы:

правовой механизм НДС выступает в качестве мегарегулятора экономи-ко-правовых отношений, который активно сдерживает переоснащение про-мышленных отраслей национального хозяйства;

он является одним из важнейших факторов наступления на труд, име-ющее результатом перенаправление высвобождаемых трудовых ресурсов страны в промышленное производство и экономики стран Запада;

86


поступления НДС направляются на покрытие общих расходов государ-ственного бюджета, дефицит которого подвигает управляющую бюрокра-тию к дальнейшему увеличению налоговой ставки, которая во множестве случаев начинает превышать налоговые ставки западноевропейских госу-дарств;

элита восточноевропейских стран вынуждена маневрировать в про-странстве перераспределения добавленной стоимости между жесткими установками ЕС и необходимостью стабилизации бюджетной и социальной ситуации. Поощряемая евробюрократией, требующей бюджетной полити-ки, соответствующей стандартам ЕС, она вынуждена идти на повышение НДС, усиливающееся воздействие которого все более упрощает структуру экономики.

Модель нейтрального правового механизма налогообложения добавлен-ной стоимости состоит в том, что страна по тем или иным причинам вводит в состав национальной налоговой системы налогообложение добавленной стоимости в виде НДС с минимальными налоговыми ставками и продолжа-ет удерживать его на низком уровне, не оказывающем сдерживающего вли-яния на развитие собственной промышленности.

К данной модели можно отнести лишь несколько небольших государств Западной Европы, не имеющих значительного промышленного производ-ства. Поэтому хотя в них и декларируются высокие ставки НДС, принятые в соответствии с законодательством ЕС, но основной массив операций фак-тически совершается с применением пониженных ставок (Мальта — 7 и 5%; Кипр — 9 и 5%).

Отдельным примером европейских стран является Швейцария, кото-рая обладает сбалансированным хозяйством, обеспечивающим гармонич-ную структуру спроса, и в связи с этим не нуждается в масштабном НДС-перераспределении добавленной стоимости. Поскольку эта страна не является членом Евросоюза и не имеет соответствующих НДС-обязательств, в ней ис-пользуется нейтральная модель правового механизма НДС со ставкой 8%.

Аналогичный подход демонстрирует Лихтенштейн в виде налогообложе-ния НДС по ставке 7,6%.

4. Нейтральная модель правового механизма НДС

Нейтральная модель правового механизма налогообложения добавленной стоимости получает распространение в мире. В частности, ее используют:

страны Юго-Восточной Азии, активно наращивающие промышленный потенциал (Сингапур — 5%; Малайзия — 6%; Корея — 10%; Вьетнам — 10%; Филиппины –12%);

87


государства Южной и Центральной Америки — развивающиеся эконо-мики переходного типа (Доминиканская республика — 6%; Парагвай — 10%; Венесуэла — 11%; Эквадор — 12%);

Казахстан и Киргизия (по 12%), входящие в число пяти стран–участниц ЕАЭС.

Ведя речь о правовом регулировании НДС в развивающихся странах, не-обходимо отметить, что далеко не все из них следуют началам минималь-ного НДС-обложения. Значительная часть государств принимает на веру рекомендации западных консультантов о положительных качествах НДС как эффективного и относительно нейтрального для податного населения средства пополнения бюджета. Они расширяют меры по администрирова-нию НДС для компенсации снижения или ликвидации таможенных посту-плений в условиях либерализации торговли и глобализации.

5. НДС-модели наиболее крупных стран с экономикой переходного типа

Индийская модель. История правового регулирования НДС в Индии в ос-новном начинается с 2005 г., когда введение данного налога приводит к соз-данию гибридной системы универсальных акцизов в составе НДС, налога с продаж, взимаемого с 1956 г., налога с услуг — с 1994 г. Введение НДС резко повышает эффективность системы косвенного налогообложения Индии2.

Следующим шагом к совершенствованию индийского правового регули-рования налогообложения добавленной стоимости становится изменение налогового законодательства, содержащее отмену большей части косвенных налогов (НДС образца 2005 года; налог с продаж; налог с услуг; ряд отдель-ных акцизов и таможенных пошлин) и введение с 1 июля 2017 г. единого налога на товары и услуги (НТУ). Акт о НТУ3 представляет собой самое объ-емное законодательное установление из известных автору в сфере НДС, со-стоящее из 21 главы и 174 статей.

Среди особенностей правового механизма НДС (НТУ) необходимо вы-делить п. 98 статьи 2 Акта, содержащий правило «обратного платежа» в виде налогового обязательства получателя товара или услуги вместо их постав-щика. В логике данного правила совокупная стоимость всех облагаемых на-логом поставок определяется путем исключения стоимости входящих по-ставок, учитываемых в виде обратной оплаты (п. 6 и п. 112 статьи 2 Акта).

2 См.: Worldwide VAT, GST and Sales Tax Guide, 2014 / Ernst & Young. Mode of access. Available at: http://www.ey.com/Publication/vwLUAsets/Worldwide-VAT-GST-and-salestax-guide-2014/$FILE/Worldwide-VATGST-and-sales-tax-guide-2014.pdf (дата обращения: 25-12-2018)

3 The Central Goods and Services Tax Act // The Gazette of India. 2017. 12 April.

88


Акт разграничивает налоговый учет товаров и услуг, устанавливая в каче-стве специальных НДС-документов налоговую накладную на поставляемый товар (ст. 12 Акта) и счет налогооблагаемой услуги (ст. 13 Акта). Представля-ется, что в рамках такого подхода не только достигается большая прозрач-ность данных о налогоплательщике, но и общее улучшение информацион-ного обеспечения управления экономикой.

Индия находится в фазе экономического ускорения и обоснованно выби-рает в качестве основной 12% ставку в пятиступенчатой линейке налоговых ставок (0%, 5%, 12%, 18%, 28%). Индийский законодатель признает, что тру-довые контракты подпадают под налогообложение добавленной стоимости и устанавливает для них общую 12% ставку независимо от видов товаров и услуг, производимых работниками. Преобладающее применение 12% став-ки НДС (НТУ) позволяет отнести такой тип налогообложения добавленной стоимости к модели преимущественно нейтрального правового механизма налогообложения добавленной стоимости, который не сдерживает развитие экономики и не оказывает значимого воздействия на труд.

Исследование индийской модели правового механизма НДС (НТУ) за-труднено в связи с ее новизной и отсутствием достоверные данных о ре-зультатах применения. Однако анализ базовых положений Акта о НТУ позволяет сделать вывод о явном стремлении индийских управленцев к са-мостоятельному поиску наиболее эффективных способов правового регу-лирования налогообложения добавленной стоимости. Такой поиск ведется на фоне социально-политической специфики многоукладной экономики, а принимаемые меры свидетельствуют о способности к нетривиальным реше-ниям, существенно расширяющим регулятивно-правовой арсенал возмож-ностей НДС. Отдельные приемы новейшего индийского законодательства могут быть рассмотрены с позиций их использования в российской модели правового механизма НДС. В частности, внимания заслуживает метод «об-ратного платежа», поскольку он обеспечивает уплату налога каждым нало-гоплательщиком индивидуально, делая невозможным транзит налоговых обязательств по цепочке взаимосвязанных поставок от одного к другому плательщику НДС.

Китайская модель. Китайская элита длительное время присматривается к феномену НДС: изучает международный опыт; тестирует налог на отдель-ных территориях, группах налогоплательщиков в различных сочетаниях правовых режимов; вдвое увеличивает объявленный в 2008 г. пятилетний срок принятия законодательного акта об НДС (приложение 21).

Крайне дифференцированно, с внедрением самой длинной линейки на-логовых ставок (2, 3, 4, 6, 13, 17%) КНР приступает к применению правового механизма НДС в качестве регулятора национальной экономики, облада-

89


ющей ресурсом дешевой рабочей силы, позволяющим удерживать эффек-тивность выпуска без всеобщей модернизации производства. В итоге НДС находит масштабное применение, когда возникает необходимость в тормо-жении китайской экономики. Вряд ли можно сомневаться, что китайская бюрократия осознает, что нормативно-правовое воздействие НДС будет по-степенно разворачиваться в направлении наступления на труд и активного повышения капиталоемкости производства. В связи с этим аналитики Credit Suisse Group AG предполагают угрозу той части промышленных предпри-ятий КНР, чей «доход тесно связан со стоимостью рабочей силы»4. Однако динамика юридических изменений в механизме правового регулирования НДС Китая свидетельствует, что все последующие новации также должны носить тщательно выверенный характер, соответствующий потребностям экономического развития страны.

Высокая адаптивность китайского руководства, проявляющаяся в усло-виях глобального экономического кризиса, обусловливает своевременную коррекцию правового регулирования НДС. Снижение темпов экономиче-ского роста на 3% подвигает КНР к снижению максимальной ставки НДС до 16% в 2018 г., а с 1 апреля 2019 г. до 13%.

Необходимо отметить, что отличительной особенностью модернизации правового механизма НДС в крупнейшей экономике мира становится рас-пространение режима НДС на сферу финансовых услуг. Пока не ясно, как именно используют китайские разработчики рассматриваемый ими опыт Израиля и Новой Зеландии [Хэ Л., Хань П., 2015: 25–34], но решение о взи-мании НДС с банков, финансовых и страховых организаций следует отнести к числу революционных в истории налогообложения оборота.

Исходя из анализа 40-летней истории китайского налогообложения до-бавленной стоимости, при определении места китайской модели в предла-гаемой типологии можно утверждать, что Китай занимает особенную по-зицию, с осторожностью перемещаясь от положения, соответствующего нейтральной модели, к модернизированной с учетом национальной специ-фики западноевропейской модели. Системная подготовка КНР к принятию законодательства об НДС позволяет говорить о важности, которую руковод-ство страны придает данному инструменту правового регулирования. В его представлении действие правового механизма налогообложения добавлен-ной стоимости выходит за пределы простой фискальной функции и должно способствовать положительным трансформациям китайского общества.

Завершая обзор зарубежных моделей правового регулирования НДС (Та-блица), следует сказать, что определение параметров правового механизма налогообложения добавленной стоимости связано с качеством управляю-

4 Available at: https://www.vz.ru/news/2016/5/2/808456.html (дата обращения: 25-12-2018)

90


щей национальной элиты и ее способностью принимать оптимальные реше-ния с учетом социальной-экономической и общеисторической обстановки в стране.

Таблица Типология моделей правового механизма налогообложения

добавленной стоимостиТип модели правового механизма

НДС

Западно-европейская

модель(регулятивная)

Восточно-европейская

модель (пери-ферийная)

Российская модель (прибли-жена к перифе-рийному типу)

Нейтральная(подражатель-

ная) модель

Диапазон основных ставок НДС/расчетная среднеариф-метическая ставка

17% (Люксем-бург) — 25% (Швеция)21%

19% (Румыния) —27% (Венгрия)23%

Россия 20% 5% (Малай-зия, Сингапур, Саудовская Аравия) — 12% (Эквадор)8,5%

Возможности развития социальной экономики

Высокий уро-вень произ-водительных сил позволяет создать и актив-но развивать социальную экономику

Состояние про-изводительных сил не позво-ляет развивать социальную экономику

Состояние про-изводительных сил не позволяет развивать соци-альную эконо-мику

Задача развития социальной экономики не является общественным приоритетом

Особенности действия НДС как со-циально-эко-номического мегарегуля-тора

Мягко при-тормаживает и сглаживает рост промыш-ленных отрас-лей экономики,стимулируя их в русле техни-ческого совер-шенствования и снижения трудозатрат

Сдерживает развитие про-мышленных отраслей эконо-мики

Оказывает пре-граждающее действие на пути развития про-мышленных отраслей эконо-мики, вызывает их деградацию и разрушение

Ввиду незна-чительного фискального воздействия не сдерживает развития эконо-мики

Воздействие правового механизма налогоо-бложения добавленной стоимости на труд

Перевод вы-свобождаемого промышлен-ного персонала в социальные сектора на-циональной экономики

Наступление на труд, имеющее своим резуль-татом пере-направление высвобождае-мых трудовых ресурсов страны

Выдавливание трудовых ресур-сов преимуще-ственно в тене-вую экономику

Не оказывает критично зна-чимого воздей-ствия на труд

91


Тип модели правового механизма

НДС








в промышлен-ное производ-ство и эконо-мики развитых стран Запада

Основные цели и на-правления расходова-ния НДС-поступлений

Расширение социальной экономики

Покрытиеобщих расходов государственно-го бюджета

Декларативно целями расхо-дования НДС-поступлений являютсяобщие траты госбюджета, но в значитель-ной степени перераспределя-ются в интересах управляющего сословия

Покрытиеобщих расходов госбюджета

Основные бенефициары модели

Западноевро-пейская элита, удерживающая господствую-щее положение в обществе; гражданское большинство западноевро-пейских стран в качестве полу-чателя общего блага

Западноевро-пейская по-литическая и финансо-во-промыш-ленная элита, удерживающая господствую-щее положение на континенте и заинтересо-ванная в сдер-живающей направленности юридического регулировании НДС в странах периферии ЕС

Российское «управляю-щее сословие», стремящееся к обогащению и сохранению власти; западная полити-ческая и финан-сово-промыш-ленная элита, удерживающая господствую-щее положение в мире и заин-тересованная в сдерживании социально-эко-номического раз-вития России

Предпринима-тели, создаю-щие экономи-ческий рост, и большинство граждан этих стран в качестве настоящих или будущих полу-чателей общего блага

Примеры стран, адми-нистриру-ющих НДС в рамках модели

Германия, Франция, Ав-стрия, Велико-британия, Шве-ция, Норвегия, Дания, Фин-

Эстония, Литва Латвия, Молда-вия, Болгария, Румыния, Вен-грия, Словакия,

Россия, Украина Япония, Сау-довская Аравия, Сингапур, Ма-лайзия, Респу-блика Корея, Вьетнам,

92


Тип модели правового механизма

НДС








ляндия, Нидер-ланды, Бельгия, Люксембург, Словения, Ита-лия, Испания, Португалия

Польша, Чехия, Греция, Сербия

Филиппины,Парагвай, Вене-суэла, Эквадор,Швейцария, Мальта, Кипр, Лихтештейн, Казахстан, Кир-гизия

Возникнове-ние противо-правных эффектов в результате воздействий ПМ

Расширение криминальной экономики за счет возникно-вения инте-грированного сектора НДС-мошенничеств.Незначительное увеличение те-невой экономи-ки в результате уклонения от уплаты НДС

Расширение криминальной экономики за счет возникно-вения инте-грированного сектора НДС-мошенничествЗначительное увеличение те-невой экономи-ки в результате уклонения от уплаты НДС

Создание крими-нального сектора НДС- мошенни-честв и рынка теневого обнали-чивания денеж-ных средств, обслуживающего сокрытие НДС и каналы про-тивоправного перераспределе-ния добавленной стоимости

Наблюдаемого расширения криминальной экономики в ре-зультате воздей-ствий ПМ НДС не выявлено

Деструктив-ные явления, возникающие в результате воздействий ПМ

В основном деструктивные явления носят локальный характер в виде структурной безработицы или необходи-мости поддерж-ки территорий отстающего развития, где были со-средоточены остановленные промышленные производства

Деградация и разрушение национальногопромышленного производства и сопутствую-щие ему соци-альные дефор-мации

Деградация национального промышленного производства и сопутствующие ему социальные деформации, уси-ленные внеэконо-мическим пере-распределением значительной части создавае-мой добавлен-ной стоимости и бюджетных поступлений от НДС

Деструктивное воздействие НДС отсутству-ет или мини-мально

В контексте изложенного важно отметить, что российская модель рассма-триваемого правового механизма несет в себе основные черты восточноев-ропейской модели следования за наиболее промышленно развитыми страна-ми Западной Европы. В России сложилась ситуация, когда всепроникающая

93


энергия обогащения, циркулирующая в структурах как индивидуального, так и массового сознания, деформируя базовые морально-этические эле-менты, определяющие ценности существования, разъедает продуктами частно-групповых интересов практически все институты общественной жизни, в том числе и нормы законодательства о правовом регулировании налогообложения добавленной стоимости. Тотальная жажда незаконного стяжательства, охватившая элиту, толкает на расхищение государственных средств. Заявленными целями расходования НДС-поступлений выступает увеличение общих трат госбюджета, но в условиях воздействия коррупци-онного фактора значительная часть добавленной стоимости фактически перераспределяются в интересах бюрократии. По сути элита рассматривает НДС в качестве способа обеспечения собственного финансового ресурса — ресурса власти и материального обогащения.

Подводя итоги исследования, необходимо ответить на вопрос, анонсиро-ванный в его начале, и выяснить, насколько возможно, то направление, по которому должна пройти наиболее рациональная траектория развития рос-сийского правового механизма налогообложения добавленной стоимости.

Сравнительный анализ результативности западноевропейской и восточ-ноевропейской моделей показывает, что пока состояние производительных сил страны не позволяет развивать социальные отрасли хозяйства, переход к активному правовому механизму налогообложения добавленной стоимо-сти вызывает экономико-правовые трансформации, сдерживающие развитие страны. Если мы избираем целью проектируемой модели правового механиз-ма НДС социально-экономический рост на основе восстановления и подъема производительных сил, а также умножение блага большинства граждан стра-ны, то на основе сформированной типологии можно определить, что такая траектория должна пролегать через нейтральную модель. Она используется значительной частью экономик переходного периода. Ее применяют и отдель-ные из наиболее развитых капиталистических государств, обладающих мини-мальной бюрократией и развитым самоуправлением — Япония и Швейцария.

В рамках нейтральной модели развиваются Индия и Китай, который в 2000-х гг. начал осторожное движение к регулятивного типа правовому ре-гулированию налогообложения добавленной стоимости, но в 2018–2019 гг. возвращается на траекторию нейтрального механизма НДС. Важно, что 50% партнеров России по ЕАЭС подводят свои модели к нейтральному типу. В России такой переход в сущности не имеет альтернативы. В позитивном смысле он может снизить фискальное давление на производство, на труд и несколько ограничить базу национальной коррупции. Если аппетиты рос-сийской бюрократии будут уменьшены, а проблемы, сдерживающие разви-тие страны, начнут разрешаться, то появится перспектива продвижения к социальной экономике и регулятивному типу правового механизма НДС.

94


Данная позиция не отрицает, а предполагает возможность безотлагатель-ного реформирования института правового регулирования налогообложе-ния добавленной стоимости на основе сознательно-планомерной [Матузов Н.И., Малько А.В., 2007: 452] ликвидации противоречий правового механиз-ма НДС, выраженных в законодательстве России.


Анализ феноменологии юридического регулирования налогообложения добавленной стоимости, его места и роли в мире разных цивилизаций по-зволяет выделить ряд основных моделей правового механизма НДС:

западноевропейская (регулятивная);восточноевропейская (периферийная);нейтральная (подражательная);группа национальных моделей наиболее крупных государств переходно-

го типа с ярко выраженными индивидуальными особенностями, но каждая из которых приближается к одной из вышеназванных. В данной группе вы-зывают особенный интерес модели правового механизма налогообложения добавленной стоимости Индии, Китая и России.

К сожалению, анализ правовых воздействий НДС-обложения опроверга-ет тезис о непогрешимости модели правового регулирования НДС. Снижая «хрупкость» капиталистической организации в наиболее развитых странах ЕС, налогообложение добавленной стоимости неоднозначно действует во всех остальных вариантах применения, создавая возможности выделения в рам-ках НДС-классификации отдельных НДС-моделей с соответствующими меха-низмами правового регулирования, каждая из которых создает собственную социальную активность, уникальный тип экономико-правовых воздействий. Рассматривая действующие конструкции правовых механизмов НДС различ-ных государств, нельзя не учитывать, что подобный нормативно-правовой продукт прежде всего соотносим с социально-экономическими практиками, локализованными в различных национальных и наднациональных публич-ных образованиях. Характер этих практик и иерархия их носителей, которые проявились более чем за полувековое развитие правового регулирования на-логообложения добавленной стоимости, в значительной степени обусловли-вают столь широкий спектр воздействий современного НДС-обложения.


Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма. М.: Прогресс, 2011. 178 с.Иноземцев В.Л. Специфические особенности европейской социальной модели // Современная Европа. 2004. 1. С. 87–99.

95

Dmitry Bachurin. Typology of Models of Legal Regulating Taxation of Added Value. Р. 75–97

Каутский К. Экономическое развитие и общественный строй. Комментарий к поло-жениям Эрфуртского съезда. М.: Либроком, 2013. 200 с.Малько А.В., Матузов Н.И. Современные методы исследования в правоведении. Саратов: СЮИ МВД России, 2007. 560 c.Манн М. Власть в XXI столетии: беседы с Джоном А. Холлом. М.: Высшая школа эко-номики, 2014. 204 с.Маркс К. Капитал. Критика политической экономии. Т. 3. Кн. 3. М.: Политиздат, 1985. 508 с.Мейсон П. Посткапитализм: путеводитель по нашему будущему. М.: Ад Маргинем, 2016. 416 с. Экономическая теория в XXI веке. Национальная экономика и социум / под ред. Ю.М. Осипова и др. М.: Экономистъ, 2007. 640 с.Пикетти Т. Капитал в XXI веке. М.: Ад Маргинем, 2015. 592 с. Хадсон М. Неолиберальная налоговая и финансовая политика приводит к обнища-нию России // Мир перемен. 2012. 3. С. 49–64.Хэ Л., Хань П. Исследование режима и пути реализации перехода с НПД на НДС в финансовом секторе Китая // Мир современной науки. 2015. 5. С. 25–34.Ballard C., Shoven J. The Value-Added Tax: The Efficiency Cost of Achieving Progressivity by Using Exemptions in Modern Developments / Public Finance: Essays / Ed. by M. Boskin. Oxford: Blackwell, 1987, pp. 109–129. Baunsgaard T., Keen M. Tax Revenue and Trade Liberalization. Working Paper. Washington: International Monetary Fund, 2005, no 5, pp. 3–23.Boadway R., Keen M. Redistribution / Handbook of Income Distribution. Ed. by A. Atkinson and F. Bourguignon. Amsterdam: North-Holland, 2000, pp. 677–789.Emran M., Stiglitz J. On Selective Indirect Tax Reform in Developing Countries. Journal of Public Economics, 2005, vol. 8, pp. 596–603.Habermas J. Europa am Scheideweg. Handelsblatt, 17.09. 2011, p. 13.Hossain S. The Equity Impact of the Value-Added Tax in Bangladesh. International Monetary Fund Staff Papers, 1995, vol. 42, pp. 411–430.Kotlikoff L., Summers L. Tax Incidence. Handbook of Public Economics / Ed. by A. Auerbach. Amsterdam: North Holland, 1987, vol. 2, pp. 1043–1092.Pagan J., Soydemir G., Tijerina-Guajardo J. The Evolution of VAT Rates and Government Tax Revenue in Mexico. Contemporary Economic Policy, 2001, vol. 19, pp. 407–428.


Typology of Models of Legal Regulating Taxation of Added Value

Dmitry BachurinLeading Researcher, Sector of Financial, Tax, Banking and Competitive Law, Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences, Candidate of Juridical Sciences. Address: 10 Znamenka St., Moscow 119019, Russia. E-mail: [email protected]

96


AbstractThe article studies ideology of legal regulation of taxation of added value. It forms two main aspects of a research: (1) identification of deep essence of taxation of added value and (2) definition of the place of the Russian model of a legal mechanism of the VAT in variety of national models of taxation of added value. In the work, the typology of legal mechanisms of taxation of added value in which, on the basis of the analysis of the international phenomenology of legal regulation of taxation the main models of a legal mechanism of taxation of added value are allocated, is presented for the first time: Western European model (regulatory); East European model (peripheral); neutral model (imitative); the group of national models of the largest states with pronounced specific features, but each of which approaches one of above-named. In the offered classification, the main thing is the question of legal mechanism of the VAT which in what degree actually developed corresponds to the objective public requirements which are combined with the interests of cost efficiency. The assessment of results of legal regulation of taxation of added value specifies that the regulatory Western European model is applied in the conditions of modern hi-tech production in a paradigm of an indissoluble unification of material and ethical structures of the modern Western European state, their coherence by the basic political and legal ideas, the idea of property and the idea of general welfare. The legal mechanism of taxation of added value operating in restrictions of peripheral East European model (it is possible to refer to it legal regulation of the VAT in Russia), becomes a result the instrument of financial and legal control of the countries with the reformed economy which governments are fond of excessive VAT taxation. The comparative analysis of tax and legal influences of the Western European and East European models demonstrates that until the condition of productive forces does not allow developing social industries, transition to an active legal mechanism of taxation of added value causes to destructive economic and legal transformations constrains development of the country. The study in typology of models of the considered mechanism allows to formulate a conclusion that in the Russian social and economic conditions application of neutral model of legal regulation of the VAT may be most preferable today.

Keywordstax law; VAT; legal mechanism; methodology of taxation of added value; regulatory model; peripheral model; neutral model.

For citation: Bachurin D.G. (2020) Typology of Models of Legal Regulating Taxation of Added Value. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 75–97 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.75.97

ReferencesBallard C., Shoven J. (1987) The Value-Added Tax: The Efficiency Cost of Achieving Progressivity by Using Exemptions in Modern Developments in Public Finance. M. Boskin (ed.). Oxford: Blackwell, pp. 109-129.Baunsgaard T., Keen M. (2005) Tax Revenue and Trade Liberalization. Working Paper. Washington: International Monetary Fund, no 5, pp. 3-23.Boadway R., Keen M. (2000) Redistribution. Handbook of Income Distribution. A. Atkinson and F. Bourguignon (eds.). Amsterdam: North Holland, pp.677-789.Emran M., Stiglitz J. (2005) On Selective Indirect Tax Reform in Developing Countries. Journal of Public Economics, vol. 8. pp. 596–603.

Dmitry Bachurin. Typology of Models of Legal Regulating Taxation of Added Value. Р. 75–97

Habermas J. (2011) Europa am Scheideweg. Handelsblatt, 17.09, p. 13.He L., Han P. (2015) Study of the regime and ways of implementing the transition from NAP to VAT in the financial sector of China. World of Modern Science. no. 5, pp. 25–34.Hossain S. (1995) The Equity Impact of the Value-Added Tax in Bangladesh. International Monetary Fund Staff Papers, vol. 42, pp. 411–430.Hudson M. (2012) Neoliberal tax and financial policies lead to Russia’s impoverishment. World of Changes, no 3, pp. 49–64.Inozemtsev V.L. (2004) Features of the European Social Model. Sovremennaya Evropa, no 1, pp. 87–99 (in Russian)Kautsky K. (2013) Economic Development and Social Order. Moscow: Librocom, 200 p. (in Russian)Kotlikoff L., Summers L. (1987) The Tax Incidence. Handbook of Public Economics. A.Auerbach, ed. Amsterdam: North Holland, vol. 2, pp. 1043–1092.Malko A.V., Matuzov N.I. (eds.) (2007) Modern Research Methods in Law. Saratov: Ministry of Internal Affairs Institute, 560 p. (in Russian)Mann M. (2014) Power in the 21st Century. Moscow: Higher School of Economics. 204 p. (in Russian)Marx K. (1985) Capital. Criticism of Political Economy. Vol. 3. Moscow: Politizdat, 508 p. (in Russian)Mason P. (2016) Post Capitalism: a Guide to Our Future. Moscow: Ad Marginem, 416 p. (in Russian)Osipova Yu.M. et al. (eds.) (2007) Economic Theory in the 21st Century. National Economy and Society. Moscow: Economist, 640 p. (in Russian)Pagan J., Soydemir G., Tijerina-Guajardo J. (2001) The Evolution of VAT Rates and Government Tax Revenue in Mexico. Contemporary Economic Policy, vol. 19, pp. 407–428. Picketty T. (2015) Capital in the 21st Century. Moscow: Ad Marginem, 592 p. (in Russian)Weber M. (2011) Protestant Ethics and Spirit of Capitalism. Moscow: Progress, 178 p. (in Russian)

98

Правовой статус биобанка (банка биологических материалов человека)

М.Н. Малеина Профессор кафедры гражданского права Московского государственного юри-дического университета имени О.Е.Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук. Адрес: 123995, Российская Федерация, Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9. Е-mail: [email protected]

АннотацияВ статье дано определение биобанка как коммерческой или некоммерческой организа-ции, профессионально занимающейся сбором, тестированием, обработкой, хранением биоматериалов человека и его фиксацией в базе данных, а также в некоторых случаях дополнительно — научными исследованиями и (или) предоставлением биоматериала физическим и юридическим лицам за плату или безвозмездно. Правоспособность бан-ка биологических образцов является специальной, поскольку связана со спецификой области деятельности — биомедициной, спецификой используемых методов — био-технологий, в том числе геномных технологий, и спецификой объекта хранения, содер-жащего идентифицирующую человека геномную информацию. Деятельность биобанка реализуется посредством заключения и исполнения гражданских договоров донорства для научной, лечебной деятельности, договоров о заборе и долгосрочном хранении биоматериала клиента, договоров о предоставлении биоматериалов в пользование в исследовательских целях и др. Обоснованы принципы деятельности биобанка: 1) со-блюдение конфиденциальности доноров и их информирование о целях использования биоматериалов, 2) обеспечение безопасности сотрудников банка, контактирующих с биологическими материалами, 3) доступность биоматериала для научных исследований при анонимности доноров и клиентов и (или) их согласия на подобное использование, 4) обеспечение учредителям, грантодателям биобанка получения прибыли или других преференций, в том числе за счет отчуждении биоматериалов доноров, упрощении про-цедуры получения донорского согласия. Предлагается сохранить государственные и не-государственные банки биологических образцов человека. Сгруппировано имущество биобанка (имущество, обеспечивающее деятельность биобанка, и биоматериалы) в целях закрепления за каждой группой особого правового режима. Биологические мате-риалы человека характеризуются как вещи, ограниченные в обороте. Выявлены основ-ные права юридических лиц — учредителей, получателей биоматериала, грантодателей: 1) право на получение прибыли, 2) право на сохранение коммерческой тайны, 3) право на свободу заключения и содержания договоров с биоматериалом человека. Предло-жен способ прекращения деятельности биобанка с учетом интересов его клиентов.

Ключевые словабанк биологических материалов, биобанк, биодепозитарий, правовой статус, образцы ДНК, образцы, тестирование, криогенное хранение, биотехнологии, геномные техно-логии.

99

М.Н. Малеина. Правовой статус биобанка (банка биологических материалов человека). С. 98–117

Благодарности: Статья выполнена при финансовой поддержке РФФИ в рамках на-учного проекта 18-29-14014.

Для цитирования: Малеина М.Н. Правовой статус биобанка (банка биологических ма-териалов человека) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 98–117.

УДК: 340 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.98.117

Введение

В Комплексной программе развития биотехнологий в Российской Феде-рации на период до 2020 года (утв. Правительством Российской Федерации 24.04.2012 1853п-П81) предусмотрено, что приоритетным направлением развития биотехнологий является биомедицина, а внутри этого сектора тре-буются организация и ведение банков биологических образцов и генетиче-ского материала человека, унификация протоколов забора и хранения био-материала.

В российской практике создаваемые биобанки — банки биологического материала, ДНК-депозитарии, коллекции, банки стволовых клеток, банки донорского материала, репозитарии и пр.). Средства массовой информации сообщают о работе в России 20 биобанков и более 200 коллекций биологи-ческих материалов человека [Туманов Р., 2019: 1]. Данные о количестве био-банков в мире различаются. Например, есть сведения о функционировании 500 биобанков в разных странах, включающих 300 млн. единиц хранения [Муравьев А., 2017: 3].

Следует отметить, что существуют коллекции с образцами и других жи-вых организмов — семян, культур тканей растений, ДНК животных, микро-организмов и вирусов. Например, в 2010 г. создан региональный генетиче-ский банк редких и находящихся под угрозой исчезновения видов растений, занесенных в Красную книгу Волгоградской области; ответственным за его ведение является государственное бюджетное учреждение «Волгоградский региональный ботанический сад». Особенности правового статуса подоб-ных коллекций в данном исследовании не рассматриваются.

В то же время создаются комплексные коллекции, когда в составе и на территории одного хранилища образуются собрания образцов живых орга-низмов разных видов. В Беларуси в 2013 г. был образован Республиканский банк ДНК человека, животных, растений и микроорганизмов при государ-ственном научном учреждения «Институт генетики и цитологии Нацио-нальной академии наук Беларуси». В России в структуру биобанка ФГБУ «НИИ гриппа» Минздрава России наряду с коллекциями вирусов гриппа и

1 СПС КонсультантПлюс.

100


ОРВИ, клеточных культур, гибридомов, вирусов-реассортантов, плазмидов входит и хранилище сыворотки крови человека. В таком случае правовой статус части коллекции подпадает под режим биобанка биоматериалов че-ловека.

1. Правовые нормы о статусе биобанка

В настоящее время отсутствует единый нормативный акт, отражающий особенноcти правового статуса биобанка в целом, но частично регламенти-руется правовое положение отдельных видов биобанков с учетом вида био-логического материала. Так, приняты Требования к организации и деятель-ности биобанков и правила хранения биологического материала, клеток для приготовления клеточных линий, клеточных линий, предназначенных для производства биомедицинских клеточных продуктов, биомедицинских кле-точных продуктов (утв. приказом Минздрава России от 20.10.2017 842н2), Положение о Банке стволовых клеток пуповинной/плацентарной крови че-ловека (утв. приказом Минздрава от 25.07.2003 325 «О развитии клеточ-ных технологий в Российской Федерации»3), приказ Минздрава, РАМН от 6.02.2001 36/11 «О создании банка тканей, крови больных раком щито-видной железы 1968-86 гг. рождения, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС»4.

В то же время необходимость учета, систематизации, оценки и хране-ния биологических материалов следует из ряда законов и иных норматив-ных актов (например, ст. 15 Федерального закона от 20.07.2012 125-ФЗ «О донорстве крови и ее компонентов»5, ст. 10,12 Федерального Закона от 3.12. 2008 г. 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Россий-ской Федерации»6, ст. 2.5. Положения о Центре биомедицинских технологий ФМБА России, утв. приказом ФМБА от 21.12.2009 891 «Об организации Центра биомедицинских технологий ФМБА России»7 и других).

Несмотря на использование слова «банк», к отношениям создания, фор-мирования структурных единиц, управления, ликвидации банка биологиче-ских материалов не применяется банковское законодательство, поскольку

2 Available at: URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 24-01-2019); далее — Требования к организации и деятельности биобанков биомедицинских клеточных продуктов.

3 Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. 49 (да-лее — Положение о Банке стволовых клеток пуповинной/плацентарной крови человека 2003 г.).

4 Здравоохранение. 2001. 5.5 СЗ РФ. 2012. 30. Ст. 4176.6 СЗ РФ. 2008. 49. Ст. 5740.7 СПС КонсультантПлюс.

101


биобанк не совершает операции с денежными средствами и драгоценными металлами как основными инструментами, а совершает круг действий с биологическими материалами человека.

Использование в обозначении слов «биодепозитарий», «хранилище» не-достаточно для отождествления статуса биобанка с правовым положением товарного склада для применения норм о хранении вещей в ломбарде, го-стинице, гардеробе организаций, поскольку глава 47 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК) «Хранение» посвящена регулированию отношений хранения вещей, не ограниченных в обороте, с участием как профессионального, так и непрофессионального хранителя. Кроме того, при определенных условиях биобанк использует биоматериал для научных исследований или предоставляет возможность использования другим ли-цам, что не отвечает природе отношений по хранению обычных вещей.

Специфика деятельности биобанков следует из понимания биологиче-ских материалов8, их свойств и назначения. Закон «О государственной ге-номной регистрации в Российской Федерации» называет биологическими материалами содержащие геномную информацию ткани и выделения чело-века или тела (останков) умершего человека (ст. 1). Более поздний закон от-нес к биологическим материалам биологические жидкости, ткани, клетки, секреты и продукты жизнедеятельности человека, физиологические и пато-логические выделения, мазки, соскобы, смывы, биопсийный материал (ст. 2 Федерального закона от 23.06.2016 180-ФЗ «О биомедицинских клеточ-ных продуктах»9). Оба определения не противоречат друг другу: в первом подчеркивается квалифицирующий признак биоматериала — содержание геномной информации о человеке, во втором дается перечень возможных, используемых биоматериалов человека.

Анализ российских нормативных актов и локальных актов организаций здравоохранения, высшего образования (имеющих в составе биобанки) по-зволяет сделать вывод об отсутствии системного подхода законодателя к формированию законодательства о биобанках. В литературе прогнозиру-ется возможное обновление законодательства путем появления одной-двух статей в новых федеральных законах о биологической безопасности и (или) о науке с отсылками к многочисленным подзаконным актам либо принятия самостоятельного закона, регулирующего биобанкинг [Мохов А.А., 2018:38]; [Пржиленский В.М., Вергун А.А., 2019: 36]. Вероятно, в связи с пробелами в регулировании биомедицины и разных видов деятельности с геномом че-ловека эффективнее либо принять общий закон о правовом регулировании

8 В дальнейшем термины «биологические материалы» и «биоматериалы»» рассматриваются как тождественные.

9 СЗ РФ. 2016. 26 (Часть I). Ст. 3849.

102


применения геномных технологий, либо отдельные законы по различным направлениям, включая закон о биобанках и их деятельности.

Зарубежные исследователи также констатируют отсутствие разработан-ного законодательства о биобанках. В основном к деятельности биобанков применяется национальное законодательство о персональных данных, о трансплантации, биомедицинских исследованиях, статусе органов и тканей человека [Kaye J. et al, 2016: 195–200]; [Hallinan D., Friedewald M., 2015: 1]. Чаще всего в контексте деятельности биобанков анализируются Директи-ва 95/46/ЕС от 24.10.1995 «О защите прав физических лиц применительно к обработке персональных данных и о свободном движении таких данных» и сменивший ее Регламент 2016/679 Европейского парламента и Совета Европейского cоюза «О защите физических лиц при обработке персональ-ных данных и о свободном обращении таких данных». Эти международные документы касаются только одного важного вопроса в деятельности био-банка — порядка и формы выражения согласия доноров на использование их биологического материала. Пока в Европе на законодательном уровне специальные законы о биобанках (охватывающие вопросы создания, ликви-дации биобанка, принципы их деятельности, обязанности биобанка и пр.) имеются в Финляндии, Швеции, Бельгии.

Отдельно следует остановиться на Декларации Всемирной медицинской ассоциации об этических рекомендациях относительно баз данных о здо-ровье и биобанках10. В этом документе врачи и другие лица, участвующие в использовании биологического материала человека, призываются принять принципы поведения, среди которых:

признание права гражданина осуществлять контроль над использовани-ем его личных данных и биологического материала;

учет добровольности при сборе, хранении и использовании данных и биологического материала;

утверждение создания биобанка независимым этическим комитетом; обеспечение доступа общественности к информации о биобанках; включение в механизм управления биобанком правил о процедурах до-

ступа к биоматериалам, их утилизации, об определении ответственного лица за эксплуатацию, о мерах безопасности для предотвращения несанк-ционированного доступа или неправильного обмена и пр.

Несмотря на рекомендательный характер положений Декларации, она способствует формированию национального законодательства о банках биологических образцов человека.

10 Принята 53-й Генеральной Ассамблеей ВМА в 2002 г. и пересмотрена на 67-й Генеральной Ассамблее ВМА в 2016 г. Available at: https://www.wma.net/policies-post/wma-declaration-of-taipei-on-ethical-considerations-regarding-health-databases-and-biobanks/ (дата обращения: 24-01-2019)

103


2. Создание биобанка: состояние и перспективы

В настоящее время биобанк может создаваться как структурное подраз-деление некоммерческой медицинской или образовательной организации, занимающейся научно-исследовательской деятельностью, научных центров (институтов) без прав юридического лица. Например, «Медико-генетиче-ский научный центр зарегистрировал создаваемую коллекцию образцов биоматериала (Генетический банк крови и Клеточный банк генетических за-болеваний) в качестве отдельного функционального структурного подраз-деления ЦКП «Биобанк».

Не противоречит российскому законодательству создание биобанка как коммерческой организации или подразделения коммерческой организации (за исключением банков крови). Так, биобанк стволовых клеток пуповинной крови ГЕМА — подразделение АО «Международный медицинский центр обработки и криохранения материалов» (ММЦБ); в свою очередь, ММЦБ является 100% дочерней компанией ПАО «Институт стволовых клеток че-ловека».

Согласно Требованиям к организации и деятельности биобанков биоме-дицинских клеточных продуктов биобанки организуются разработчиками биомедицинских клеточных продуктов, производителями, организациями, осуществляющими клинические исследования биомедицинского клеточно-го продукта, реализацию, применение, хранение биомедицинских клеточ-ных продуктов (п.2). В этом подзаконном акте упоминается учредитель, но не указано, является ли биобанк самостоятельным субъектом права или нет.

Полагаем, что на этапе формирования законодательства о биобанках це-лесообразно разрешить функционирование всех созданных биобанков как самостоятельных, так и в структуре других юридических лиц, конечно, с учетом соблюдения правил безопасности для человека и окружающей сре-ды в целях сохранения ценных коллекций. Если ранее созданная коллек-ция биоматериалов не отвечает позднее принятому стандарту, то возможен перевод этой коллекции на статус музейной, архивной коллекции с иными правилами работы и требованиями.

В дальнейшем в России возможно одновременное функционирование и государственных и негосударственных банков биологических образцов. Та-кой подход наблюдается и за рубежом [Брагина Е.Ю., Буйкин С.В., Пузы-рев В.П., 2009: 20–22]; [Молдавская О., Кулаков В., 2004: 1].

Вместе с тем из числа учредителей должны быть исключены индивиду-альные предприниматели и граждане в связи с невозможностью финансиро-вания ими закупок дорогостоящих качественных автоматизированных си-стем хранения (автоматическая станция хранения биологических образцов на –20°С со специализированным программным обеспечением стоит около

104


1 млн. долл.) [Еропкин М.Ю., 2015:10], трудностями сотрудничества с боль-шим количеством доноров, клиентов, из-за социальной ценности биомате-риала как носителя генетической информации.

Поскольку биобанки — относительно новые субъекты на рынке услуг и работ, то контроль за их деятельностью со стороны государства в форме ли-цензирования деятельности, отчетности, установления в федеральном зако-не отдельных запретов и ограничений, необходим.

Для сравнения укажем, что Директива 2004/23/ЕС Европейского пар-ламента и Совета Европейского Союза (принята 31.03.2004) «Об установ-лении стандартов качества и безопасности для донорства, приобретения, контроля, обработки, сохранения, хранения и распределения человеческих тканей и клеток» предусматривает, что члены ЕС должны обеспечить, что-бы все учреждения по тканям, где проводится деятельность по контролю, обработке, сохранению, хранению или распределению человеческих тканей и клеток, предназначенных для применения людьми, были аккредитованы, назначены, имели авторизацию или лицензию компетентного органа для указанных видов деятельности (ст.6)11.

В России медицинская деятельность подлежит лицензированию, к ней отнесены: cбор, криоконсервация и хранение половых клеток и тканей репродуктивных органов; заготовка, хранение донорской крови и (или) ее компонентов; изъятие и хранение органов и (или) тканей человека для трансплантации12.

При этом исходя из Закона «О донорстве крови и ее компонентов» пере-чень субъектов, осуществляющих заготовку и хранение донорской крови и (или) ее компонентов, исчерпывающий. В их число входят медицинские организации государственной системы здравоохранения; организации фе-деральных органов исполнительной власти, в которых федеральным зако-ном предусмотрена военная и приравненная к ней служба; медицинские ор-ганизации, которые подведомственны уполномоченным органам местного самоуправления и соответствующие структурные подразделения которых созданы не позднее 1.01. 2006 г. (п. 1 ст. 15).

Заложены основы отчетности по деятельности биобанков. Порядок учета донорских органов и тканей человека, предназначенных для оказания меди-цинской помощи методом трансплантации, сроки предоставления соответ-ствующей статистической отчетности в Минздрав России предусмотрены

11 СПС КонсультантПлюс. Россия не участвует.12 Постановление Правительства РФ от 16.04.2012 29 «О лицензировании медицинской де-

ятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организа-циями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на террито-рии инновационного центра «Сколково»)» //СЗ РФ. 2012. 17. Ст. 1965.

105


приказом Минздрава от 8.06.2016 355н13. Но действие этого нормативного акта не распространяется на учет органов и тканей человека, предоставлен-ных в биобанк для научно-исследовательской деятельности или для даль-нейшего использования самим клиентом, его родственниками.

Согласно Положению о Банке стволовых клеток пуповинной/плацентар-ной крови человека 2003 г. банк стволовых клеток ежегодно к 15 января года, следующего за отчетным, подает в Минздрав отчет о заготовленных образ-цах стволовых клеток пуповинной/плацентарной крови человека и о пере-даче образцов научным и образовательным медицинским организациям для выполнения научных исследований (п.4).

Однако единый подход к отчетности как форме государственного кон-троля предполагает установление для всех видов биобанков независимо от цели использования биологического материала человека контролирующе-го органа, круга обязательных сведений, входящих в отчет, форм и сроков предоставления отчета.

3. Правоспособность биобанка

Выделим а) виды деятельности, типичные для всех биобанков, и б) виды деятельности, характерные для специализированных биобанков.

Среди типичных видов деятельности укажем основные и сопутствующие. Все биобанки выполняют основные действия по сбору, тестированию биоло-гического материала на качество, обработке, фиксации в базе данных, хране-нию, выдаче (или распространению) биоматериала на определенных условиях.

Сбор биологического материала подразумевает непосредственно пере-дачу биоматериала (если функции биобанка выполняет структурное под-разделение медицинской организации, получающее биоматериал после диа-гностических процедур или операций, либо приобретение биоматерала у другой медицинской организации), забор биоматериала у донора или у лица, планирующего использование биоматериала в дальнейшем для себя. В зави-симости от вида биоматериала технология забора отличается14.

13 Приказ Минздрава России от 8 .06. 2016 355н «Об утверждении порядка учета донорских органов и тканей человека, доноров органов и тканей, пациентов (реципиентов), форм медицин-ской документации и формы статистической отчетности в целях осуществления учета донорских органов и тканей человека, доноров органов и тканей, пациентов (реципиентов) и порядка их за-полнения». Available at: URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 25-02-2019)

14 В частности, Гемабанк информирует, что забор пуповинной крови занимает пять минут; в момент родов, после того как пуповина перерезана, врач вводит иглу системы для забора крови в вену отсеченной пуповины, и кровь самотеком поступает из плаценты в герметичный мешок. Available at: URL: https://gemabank.ru/nashi-uslugi/sohranenie-kletok-pupovinnoy-krovi (дата обра-щения: 24-01-2019)

106


Тестирование также является обязательным видом деятельности для лю-бого биобанка с целью проверки качества поступающих биоматериалов (на отсутствие/наличие возбудителей вирусных и бактериальных инфекций, жизнеспособность, количество ядросодержащих клеток и группу крови для банка стволовых клеток и др.). Тестирование завершается описанием харак-теристик биоматериала. В частности, в Порядке формирования, использо-вания, хранения, учета и уничтожения коллекции постоянного хранения образцов стандартизованных клеточных линий (утв. приказом Минздрава России от 27.03. 2018 123н15) это сформулировано следующим образом: «ответственное лицо должно осуществлять мониторинг поступающих на экспертизу качества образцов клеточных линий и осуществлять их отбор»; «составляет характеристику клеточной линии, содержащую описание про-исхождения клеточной линии и ее структуры (биохимическая, иммуноло-гическая, генетическая, цитогенетическая, иная), отличительных свойств клеток, входящих в состав клеточной линии. Данная характеристика долж-на оформляться на бумажном носителе и прилагаться к образцу клеточной линии, хранящемуся в коллекции» (п.3,4).

Все ткани и клетки, которые не соответствуют этим требованиям, долж-ны быть забракованы. Следствием тестирования является включение образ-ца в биобанк или его утилизация, а в некоторых случаях — возврат клиенту по его требованию.

Для сохранения биоматериала требуется обработка. Существуют раз-личные способы сохранения тканей человека для предотвращения их дегра-дации, но наиболее надежным методом в современных условиях считается глубокая заморозка (криогенная консервация) с добавлением в раствор био-протекторов, предотвращающих разрушение клеточных мембран [Румян-цев П.О., Мудунов А.М., 2017: 170–171, 175].

Отдельный вид деятельности биобанка — создание и ведение базы дан-ных по всем образцам — означает формирование блока стандартизирован-ной информации (даты взятия образца, доставки, тип материала, местона-хождение в хранилище, ответственный за хранение и др.).

Хранение является не складированием, оно включает мониторинг усло-вий хранения и перемещения биоматериала, оборудование помещений (зон) хранения биоматериалов системами кондиционирования воздуха и светоза-щиты. За счет энтомологического и микологического надзора за состоянием биологических объектов хранение обеспечивает сохранение биологических свойств биоматериалов и предотвращение их инфицирования и загрязнения.

15 Available at: URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 25-02-2019). Следует все-таки от-метить, что стандартизованная клеточная линия — это результат культивирования и модифика-ции клеток человека вне его организма.

107


Действия по выдаче биоматериала организациям для научной работы осуществляются с согласия доноров, именные банки предоставляют биома-териал гражданам, их передавшим, или по их указанию — другим лицам.

К сопутствующим функциям всех банков относятся: 1) документальное оформление действий по хранению биологических объектов; 2) обеспечение охраны помещений (зон) для хранения; консультации с клиентами (заказчи-ками, пациентами) по различным аспектам хранения; 3) выполнение сани-тарно-противоэпидемических мероприятий для безопасности работников, предотвращения распространения инфекционных заболеваний; 4) отчет-ность о деятельности.

Биобанки могут специализироваться по видам хранимого биологиче-ского материала и по условиям его выдачи. Для специализированных био-банков помимо общих основных видов деятельности характерны и иные специальные ее виды. Так, для банков донорских органов дополнительный специальный вид деятельности — поиск доноров, организация очереди на донорский материал, подборка пар донора и реципиента с наилучшей гисто-совместимостью; для банков стволовых клеток пуповинной/плацентарной крови человека — выделение концентрата стволовых клеток пуповинной/плацентарной крови человека; для международных биобанков — деятель-ность по обмену биоматериалами.

Объем действий биобанка связан с источниками финансирования, при-надлежности его имущества определенному субъекту и организационно-правовой формой юридического лица.

Государственные биобанки финансируются за счет государства, а попол-няются путем безвозмездного донорства или иным образом и прежде всего осуществляют исследования, оказывают медицинскую помощь, также вы-полняют иные делегированные им государственные функции.

В частности, созданный в Обнинске на базе Медицинского радиологиче-ского научного центра РАМН банк тканей, крови больных раком щитовид-ной железы 1968–1986 гг. рождения, подвергшихся воздействию радиации на Чернобыльской АЭС, предназначен для изучения медицинских послед-ствий чернобыльской катастрофы, унификации научно-методического под-хода к морфологическому исследованию патологии щитовидной железы и повышению его качества, координации исследований рака щитовидной железы у больных, подвергшихся воздействию радиации. При этом прика-зом Минзлрава предписано руководителям органов управления здравоох-ранением Брянской, Калужской, Орловской, Тульской областей, директору Онкологического научного центра РАМН, директору Московского онколо-гического института им. П.А. Герцена обеспечить передачу в Медицинский радиологический научный центр парафиновых блоков удаленных опухолей,

108


окружающих ее тканей и лимфатических узлов, а также фиксированных в формалине кусочков тканей указанных больных раком щитовидной железы.

Банки сыворотки крови оценивают состояние популяционного имму-нитета для определения риска и степени эпидемиологической опасности распространения на отдельных территориях страны социально значимых и опасных инфекционных заболеваний с помощью информативной паспор-тизированной коллекции сывороток крови, проводят мониторинг инфек-ционной заболеваемости, контроля и прогноза развития эпидемического процесса.

Уже сейчас биобанки — структурные подразделения государственных учреждений оказывают услуги и частным лицам за плату. Такая деятель-ность характеризуется как приносящая доход деятельность в рамках устав-ных задач организации.

Негосударственные биобанки осуществляют забор биоматериала у доно-ров, хранение биоматериалов граждан с последующим возвратом за плату, ведут собственную научную деятельность, передают другим исследователь-ским организациям биоматериал для научной работы. Для негосударствен-ных коммерческих организаций хранение и связанные с ним действия от-носятся к предпринимательской деятельности, и поэтому у них основной источник финансирования — собственная деятельность. В частности, уже известные за рубежом именные (персональные) банки пуповиной кро-ви осуществляют целевое хранение стволовых клеток, предполагающее их перспективное применение в случае возникновения заболевания у само-го ребенка или его ближайших родственников. В России функционируют коммерческие организации: «Покровский банк стволовых клеток» в Санкт-Петербурге, Гемабанк в Москве — подразделение указанной выше компании ММЦБ; количество персональных образцов на 2018 г. составляет 28 00016.

Деятельность биобанка реализуется посредством заключения и исполне-ния ряда гражданских договоров. Биобанк заключает такие договоры, обе-спечивающие его деятельность: на закупку оборудования, на его ремонт, до-говоры банковского счета, кредитные, договоры спонсорства, рекламы и др.

Отдельную группу образуют договоры по поводу биоматериалов: дого-воры донорства для лечебной деятельности или для последующей передачи другим организациям; договоры о заборе и долгосрочном хранении биома-териала клиента; договоры о предоставлении биоматериалов в пользование в научных целях; договоры о проведении научно-исследовательских работ для организации-заказчика и др. Для систематизации деловой документа-ции разрабатываются примерные договоры. В 2019 г. создана Национальная ассоциация биобанков и специалистов по биобанкированию (НАСБио), ко-

16 Available at: URL: https://gemabank.ru/o-kompanii/o-gemabanke (дата обращения: 20-05-2019)

109


торая наряду с другими целями намерена внедрять в практику российских биобанков единые стандарты и методические подходов, принятые в между-народной практике.

Полагаю, что правоспособность банков биологических образцов — спе-циальная. Это связано со спецификой области деятельности — биомеди-циной, спецификой используемых методов — биотехнологий, в том числе геномных технологий, и спецификой объекта хранения, содержащего иден-тифицирующую человека геномную информацию.

4. Структура биобанка и правовой режим его имущества

4.1. Структура биобанкаСтруктура биобанка состоит из нескольких единиц (департаментов,

управлений, отделений): организационно-методическое отделение; отделе-ние криогенного хранения; научно-исследовательский отдел (лаборатория) и другие. Управление биобанком осуществляется с учетом его отнесения к виду организации (коммерческая или некоммерческая) и к определенной органи-зационно-правовой форме. Если биобанк является структурным подразделе-нием медицинской, образовательной, научной организации, его руководитель назначается приказом директора (ректора, руководителя) организации.

4.2. Виды имущества Имущество биобанка можно разделить на две группы по режиму пользо-

вания и распоряжения: имущество, обеспечивающее деятельность биобан-ка, и биоматериалы.

Имущество, обеспечивающее деятельность биобанка, включает основ-ные и оборотные средства. Это имущество должно принадлежать биобанку (или организации, в структуре которой биобанк) на праве собственности или на ином законном основании. Основные и оборотные средства этой группы являются вещами, свободными в обороте.

К основным средствам относятся здания и (или) помещения, использу-емые как для хранения, научной деятельности, так и для административных функций. Среди оборотных средств выделим специальную группу — меди-цинские изделия (оборудование, аппараты, приборы, инструменты), необхо-димые для медицинских работ (услуг) и зарегистрированные в установленном порядке. К их числу относятся комплексные автоматизированные системы хранения, оборудование по хранению биообъектов, системы автоматического мониторинга условий криохранения, приборы по осуществлению контроля качества, сосуды Дьюара и другие емкости для криоконсервирования и пр.

Биоматериалы в период хранения могут находиться: 1) в собственности клиентов и во временном владении биобанка, и (или) 2) в собственности био-

110


банка, если биоматериалы переданы донором в собственность биобанка. Как уже отмечалось выше, биоматериалы относятся к вещам, ограниченным в обороте. Имущество субъектов обращения донорской крови и (или) ее ком-понентов не подлежит приватизации (п. 5 ст. 15 Закона «О донорстве крови и ее компонентов»). Как отдельная характеристика важно и то, что биологиче-ские материалы сохраняют свои свойства на протяжении периода хранения.

Биоматериалы клиентов, которые по договорам временно находятся на хранении в биобанке, должны быть обособлены от биоматериалов, принад-лежащих на праве собственности (другом вещном праве) биобанку. Биома-териалы клиентов должны отражаться на отдельном балансе и подлежать обособленному учету. Обращение взыскания на них по долгам биобанка не должно допускается, поскольку это нарушало бы личные неимущественные и имущественные права клиентов.

Биоматериалы в собственности биобанка могут группироваться в от-дельные коллекции. К примеру, Республиканский банк ДНК человека, жи-вотных, растений и микроорганизмов Беларуси обособляет коллекцию образцов ДНК для научных целей (образцы, используемые юридическими лицами, занимающимися молекулярно-генетическими исследованиями, для научной работы) и коллекцию образцов ДНК для коммерческого хранения (образцы, принимаемые на платное хранение от физических и юридических лиц и представляющие интерес для депозитора). Вероятно, такое деление позволит установить более эффективные режимы использования.

4.3. Источники финансирования Источники финансирования государственного некоммерческого био-

банка биоматериалов — средства бюджета; средства, полученные от при-носящей доход деятельности; средства, полученные в виде безвозмездных благотворительных поступлений и добровольных пожертвований; средства, полученные в виде грантов на осуществление научной деятельности; иные источники, предусмотренные законодательством. Для коммерческого био-банка основным источником финансирования является прибыль, получен-ная за оказанные услуги по тестированию, криоконсервации, хранению, от-чуждению биоматериалов.

5. Основные права физических и юридических лиц, взаимодействующих с биобанком, и риски их нарушения

5.1. Создание и деятельность биобанков Они затрагивают следующие права граждан:на жизнь (риск нарушения при выдаче биоматериалов без проверки (не-

надлежащей проверки) качества, что может вызвать неизлечимые наслед-ственные, инфекционные заболевания или мгновенную смерть);

111


на безопасность работников биобанка, непосредственно осуществляю-щих изучение биоматериалов и иную деятельность с ними (риск нарушения при неиспользовании защитных средств; в ситуациях стихийных бедствий; при ненадлежащем хранении биоматериалов и пр.);

на здоровье при сборе биоматериалов (риск нарушения из-за примене-ния инвазивных методов без соблюдения правил);

на телесную неприкосновенность (риск нарушения при несоблюдении волеизъявления лица об отказе от сдачи биоматериала);

на тайну и неприкосновенность персональных данных (риск нарушения при незаконном сборе и хранении биоматериалов, при первичном или по-вторном использовании биоматериалов без согласия донора, при распро-странении сведений об известных клиентах для рекламы и др.);

на здоровую окружающую среду (риск нарушения при неправомерном завладении биоматериалами и последующем умышленном или неосторож-ном вредном воздействии на окружающую среду и др.);

право собственности на биоматериалы, переданные на хранение (риск нарушения в случае гибели биоматериалов при случайных или умышленно подготовленных авариях и техногенных катастрофах и др.).

5.2. Создание и деятельность биобанков Оно затрагивает следующие права юридических лиц — учредителей, по-

лучателей биоматериала, грантодателей:на получение прибыли (риск неполучения из-за высоких цен на авто-

матизированные комплексные системы хранения, изменения стандартных требований к хранимым образцам, из-за роста конкуренции и др.);

на сохранение коммерческой тайны (риск разглашения третьими лицами в целях собственной рекламы, риск использования секретов производства без затрат и др.);

на свободу заключения и содержания договоров с биоматериалом человека (риск введения ограничений при изменении законодательства в этой области, при разработке типовых правил саморегулируемыми организациями и др.).

В литературе ранее отмечалось, что «в деятельности биобанков суще-ствует объективный конфликт интересов связанных социальных групп…»; «каждая из них объективно заинтересована в расширении контроля над биобанком, а поскольку их интересы в части требований к биобанку и прин-ципам его работы не совпадают, это приводит к противоречиям, которые не могут быть полностью устранены…» [Вархотов Т.А. и др. , 2016: 132].

Сочетание разнонаправленных интересов и гарантии осуществления прав и исполнения обязанностей, связанных с деятельностью биобанка, до-стигается путем проработки в нормативных актах конкретных правил по-ведения субъектов, а также принципов деятельности биобанка.

112


6. Принципы деятельности биобанка и порядок прекращения его деятельности

6.1. Исходя из специальной правоспособности биобанка, широкого круга лиц, сотрудничающих с ним, определения системы возможных ри-сков деятельности, недостаточной детальной прорисовки правил поведе-ния, сформулируем основные принципы деятельности банка биологиче-ских материалов человека:

соблюдение конфиденциальности доноров и их информирование о целях использования предоставленных биоматериалов,

обеспечение безопасности сотрудников банка, контактирующих с биоло-гическими материалами,

доступность биоматериала для научных исследований при условии ано-нимности доноров и клиентов и (или) их согласия на подобное использова-ние,

обеспечение учредителям, грантодателям биобанка получения прибыли или иных преференций, в том числе за счет отчуждении биоматериалов до-норов, упрощении процедуры получения донорского согласия.

6.2. Согласно п.5 Положения о Банке стволовых клеток пуповинной/плацентарной крови человека 2003 г. реорганизация и ликвидация Банка стволовых клеток осуществляются научной или образовательной меди-цинской организацией по согласованию с Минздравом в установленном порядке. Других правил прекращения деятельности биобанка не разра-ботано.

Особенности прекращения деятельности биобанка в том, что в целях со-хранения интересов вкладчиков биоматериала следует предусмотреть в за-коне вид организации — возможного правопреемника, а в учредительном документе — возможно и наименование правопреемника, в случае ликви-дации биобанка.

Отсутствие правил о судьбе биоматериалов на момент принятия реше-ния о прекращении биобанка может повлечь гибель отдельного биоматери-ала или всей коллекции, невозможность возврата биоматериала в необхо-димый клиенту период и другие неблагоприятные последствия. Так, в деле «Кнехт против Румынии», рассмотренным Европейским судом по правам человека, описываются мытарства заявительницы, которая разместила при-надлежащие ей эмбрионы в частной клинике. Через некоторое время эм-брионы были изъяты государственными органами в ходе расследования по уголовному делу в связи c отсутствием аккредитации на момент получения биоматериалов, помещены в Институт судебной медицины (назначенный законным депозитарием генетического материала). При этом сначала не

113


была предоставлена информация о новом депозитарии, затем оказалось, что депозитарий не имел разрешения на хранение соответствующих биоматери-алов, далее возникли сомнения в условиях хранения у последующих депози-тариев. В конце концов заявительницу сочли недостаточно осмотрительной в выборе организации, которой она намеревалась доверить защиту своих эмбрионов (любое добросовестное лицо, как правило, наведет минималь-ные предварительные справки о клинике)17.

7. Определение биобанка

Институт биобанка требует междисциплинарного и универсального под-хода на всех этапах жизненного цикла, так как затрагивает интересы разных групп лиц, порождает этические проблемы, нуждается как в позитивном регулировании, так и в государственном и общественном контроле. Науку о биобанках предлагается считать частью персонализированной медицины [Kinkorová J., 2016: 4].

Биобанкинг как деятельность, формирующаяся в отрасль, включает про-изводство и ремонт специального оборудования, обработку биоматериалов, оказание услуг по хранению биоматериалов, меры по обеспечению безопасно-сти сотрудников и окружающей среды, деятельность по сохранению конфи-денциальности персональных данных доноров, а также иные компоненты.

Философы считают, что биобанк как объект «представляет собой не-четкое динамическое множество элементов (в принципе остающихся гете-рогенными, т.е. принадлежащими различным классам в структуре норма-тивных типологий), находящихся в сложных (как правило, нелинейных) отношениях координации и фактической связности» [Вархотов Т.А. и др., 2016: 135]. Для юриста такое определение интересно, но практически не при-менимо для регулирования спорных ситуаций, так как лишено привязок к действующему законодательству по терминам, способу представления кате-горий, насыщено оценочными понятиями.

Известно определение биобанка, данное международным сообществом по биологическим и экологическим депозитариям (ISBER), согласно кото-рому под биобанком понимается организация, которая получает, хранит, обрабатывает и (или) распространяет биологические образцы. Многие за-рубежные ученые объясняют суть биобанка в сочетании в одной структуре биоматериалов и базы данных для каждого образца [Artene S. et al., 2013: 1]; [Kvit N. 2017: 96]; [Tarkkala H., 2019: 4–5]. В российской юридической ли-тературе биобанком называют специализированную организацию, которая

17 Постановление ЕСПЧ от 02.10.2012 «Кнехт против Румынии» (жалоба 10048/10) //Пре-цеденты Европейского Суда по правам человека. 2016. 9.

114


занимается хранением определенных биологических материалов и (или) об-разцов, а также иными, тесно связанными с хранением видами экономиче-ской деятельности (обработка и (или) передача образцов, получаемой ин-формации) [Мохов А.А., 2018: 35].

Прежде всего обратим внимание на термины «биологический материал» и «биологический образец». Если исходить из Постановления 26 Сове-та Министров Союзного государства «О научно-технической программе Союзного государства «Разработка инновационных геногеографических и геномных технологий идентификации личности и индивидуальных осо-бенностей человека на основе изучения генофондов регионов Союзного го-сударства»» («ДНК–идентификация»; принято 16.06.201718), биологический образец — это часть биологического материала, отобранного для анализа. В связи с этим для обозначения объекта деятельности биобанка логично взять термин «биологический материал» (либо только биологический обра-зец, как это используется в ряде документов ЕС).

Отдельные ученые выделяют группу виртуальных биобанков, которые не содержат биологических образцов, но предлагают услуги определения ме-стоположения и поиска образцов, хранящихся в мировом или националь-ном масштабе [Kinkorová J., 2016: 4]. Вероятно, такое собрание сведений является по статусу специализированной базой данных, но не видом био-банка, осуществляющим обязательно хранение биологического материала в натуре.

Целесообразно в определении отразить все основные обязательные виды деятельности биобанка, не пытаясь создать «экономный», упрощен-ный вариант. Вряд ли можно сводить деятельность биобанка к экономиче-ской, поскольку государственные биобанки занимаются и будут заниматься фундаментальными исследованиями с биоматериалом человека, такую дея-тельность нельзя назвать экономической. Прикладные исследования, хотя и имеют на выходе продукт, используемый в производстве, но экономической деятельностью также не являются.

С учетом сказанного дадим определение банка биологических материа-лов человека. Биобанк — коммерческая или некоммерческая организация, профессионально занимающаяся сбором, тестированием, обработкой, хра-нением биоматериалов человека и их фиксацией в базе данных, а также в некоторых случаях дополнительно — научными исследованиями и (или) предоставлением биоматериала физическим и юридическим лицам при определенных условиях за плату или безвозмездно.

18 Официальный сайт Постоянного Комитета Союзного государства — URL: https://www.postkomsg.com (дата обращения: 28-02-2019)

115



Анализ нормативных актов и локальных актов организаций здравоохра-нения позволяет сделать вывод об отсутствии системного подхода законода-теля к формированию законодательства о банках биологических материалов человека. Предлагается разработать закон о биобанках и их деятельности либо общий закон о правовом регулировании применения геномных тех-нологий, включающий раздел о статусе биобанков. В новом нормативном акте следует предусмотреть порядок создания, реорганизации, ликвидации биобанка, принципы его деятельности, специфику управления, правовой режим имущества, правила взаимоотношений доноров и биобанка.

БиблиографияБрагина Е.Ю. Буйкин С.В., Пузырев В.П. Биологические банки: проблемы и пер-спективы их использования в исследованиях генетических аспектов комплексных заболеваний человека // Медицинская генетика. 2009. 3. С. 20–26.Вархотов Т.А. и др. Задачи социально-гуманитарного сопровождения создания на-ционального банка-депозитария биоматериалов//Вопросы философии. 2016. 3. С. 124–138.Еропкин М.Ю. Биобанки и их роль в системах биобезопасности, здравоохранения, биотехнологии, экологии и «экономике знаний». 2015. Available at: URL: http://www.influenza.spb.ru (дата обращения: 24-01-2019)Молдавская О., Кулаков В. Использование стволовых клеток можно считать есте-ственной формой «биологического» медицинского страхования жизни (интервью) 2004. URL: http://www.9months.ru (дата обращения: 08-02-2019)Мохов А.А. Биобанкинг — новое направление экономической деятельности // Вест-ник МГЮА. 2018. 3. С. 33–40. Муравьев А. РОСБИО — новая платформа развития. 2017. Available at: URL: http://www.oncopathology.ru (дата обращения: 02-02-2019)Пржиленский В.М., Вергун А.А. Правовое регулирование деятельности геномных банков в контексте социального, культурного и нормативного многообразия//Акту-альные проблемы российского права. 2019. 3. С. 30–37. Румянцев П.О., Мудунов А.М. Биобанкинг в онкологии и радиологии // Эндокринная хирургия. 2017. Т.11. 4. С. 170–177. Туманов Р. Как это работает: «биобанки» в России. Available at: URL: https://spbvedomosti.ru/news/country_and_world/donor_idet_v_bank/ (дата обращения: 02-02-2019)Artene S. et al. Biobanking in a Constantly Developing. Scientific World Journal, 2013, vol. 3, pp. 1–5. Hallinan D., Friedewald M. Open consent, biobanking and data protection law: can open consent be ‘informed’ under the forthcoming data protection regulation? Life Sciences, Society and Policy, 2015, vol. 11, p.1.Kaye J. et al. Consent for Biobanking: The Legal Frameworks of Countries in the BioSHaRE-EU Project. Biopreserv Biobank, 2016, no 3, pp. 195–200.

116


Kinkorová J. Biobanks in the era of personalized medicine: objectives, challenges, and innovation. EPMA Journal, 2016, vol. 1, p. 4. Kvit N. Biobank: problems of legal regulation. Visegrad Journal on Human Rights, 2017, no 3, pp. 93–100. Tarkkala H. Reorganizing Biomedical Research: Biobanks as Conditions of Possibility for Personalized Medicine: PhD diss. Helsinki: Faculty of Social Sciences, 2019, 162 p.


Legal Status of the Biobank (Bank of Biological Human Material)

Marina N. Maleina Professor, Civil Law Department, Kutafin Moscow State Law University, Doctor of Juridical Sciences. Address: 9 Sadovaya-Kudrinskaya, Moscow 125993, Russia. E-mail: [email protected]

AbstractThe article defines a biobank as a commercial or non-profit organization professionally engaged in the collection, testing, processing, storage of human biomaterials and its fixation in the database, as well as in some cases addition-ally — scientific research and (or) the provision of biomaterial to individuals and institutions under certain conditions for a fee or free of charge. The legal capacity of the bank of biological samples is special, since it is associated with the specifics of the field of activity — biomedicine, specifics of methods used — biotechnologies, including genomic technologies, and the specifics of the storage facility containing human genomic information. Activities of biobank is implemented by means of conclusion and execution of civil contracts of donation for scientific, therapeutic activities, agreements on the fence and long-term storage of biological material, etc. The principles of biobank activity are substantiated: 1) observance of confidentiality of donors and their informing on the purposes of use of bio-materials, 2) ensuring the safety of the bank’s employees in contact with bio-logical materials, 3) availability of biomaterial for scientific research on condition of anonymity of donors and clients and (or) their consent to such use, 4) providing profit to the founders and sponsors of biobank, including through the alienation of donor biomaterials, simplifying the procedure for obtaining donor consent. It is proposed to preserve state and non-state banks of human biological samples. The biobank property (property supporting the biobank activity, and the biomaterials stored) is grouped in order to secure a special legal regime for each group. Human biological materials are characterized as things limited in circulation. The basic rights of the organizations — founders, recipients of biomaterial, grantees are revealed: 1) the right to profit, 2) the right to trade secrets, 3) the right to freedom of conclusion and content of contracts with human biomaterial. The proposed method of termination of activities of the Biobank is taking into account the interests of its customers.

Keywordsbank of biological material; biobank; biorepositorie; legal status; DNA samples; biological samples; cryostorage; biobanking; biotechnologies; genomic technologies

117

Marina N. Maleina. Legal Status of the Biobank (Bank of Biological Human Material). Р. 98–117

Acknowledgments: The study was funded by Russian Foundation for Basic Research according to research project 18-29-14014.

For citation: Maleina M.N. (2020) Legal Status of a Biobank (Bank of Biological Human Materials). Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 98–117 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.98.117

ReferencesArtene S. et al. (2013) Biobanking in a Constantly Developing World. Scientific World Journal, vol. 3, pp. 1–5.Bragina E. Yu., Buikin S.V., Puzyrev V.P. (2009) Biological banks: issues and prospects in research of genetic aspects of complex human diseases. Medicinskaya genetika, no 3, pp. 20–26 (in Russian)Eropkin M.Y. (2015) Biobanks and their role in safety, health, biotechnology, ecology and knowledge economy. Available at: URL: www.influenza.spb.ru (accessed: 24-01-2019) (in Russian)Hallinan D., Friedewald M. (2015) Open consent, biobanking and data protection law: can open consent be ‘informed’ under the forthcoming data protection regulation? Life Sciences, Society and Policy, vol. 11, p. 1. doi: 10.1186 / s40504-014-0020-9. Available at: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4480798/ (accessed: 02–08- 2019)Kaye J. et al (2016) Consent for Biobanking: The Legal Frameworks of Countries in the BioSHaRE-EU Project. Biopreserv Biobank, no 3, p. 195–200. doi: 10.1089 / bio.2015.0123. Available at: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/ pmc/ articles/ PMC5967579/ (accessed: 03-08-2019)Kinkorová J. (2016) Biobanks in the era of personalized medicine: objectives, challenges, and innovation. EPMA Journal, vol. 1, p. 4. doi: 10.1186/s13167-016-0053-7. Available at: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/ PMC4762166/ (accessed: 02-008-2019)Kvit N. (2017) Biobank: issues of legal regulation. Visegrad Journal on Human Rights, no 3, pp. 93–100. Moldavskaya O., Kulakov V. (2004) The use of stem cells can be considered a natural form of biological health life insurance. Available at: URL: www.9months.ru (accessed: 08-02-2019) (in Russian)Mokhov A.A. (2018) Biobanking is a new area of economic activity. Vestnik MGUA, no 3, pp. 33–40 (in Russian)Muravyev A. (2017) ROSBIO as a new development platform. Available at: URL: www.on-copathology.ru (accessed: 02- 02-2019) (in Russian)Przhilenskiy V.M., Vergun A.A. (2019) Legal regulation of genomic banks in the context of social, cultural and regulatory diversity. Актualnye problemy rossiyskogo prava, no 3, pp. 30–37. doi: 10.17803/1994-1471.2019.100.3.030-038 (in Russian)Rumiantsev P.O., Mudunov A.M. (2017) Biobanking in oncology and radiology. Endocrin-nya chirurgiya, no 4, pp. 170–177. doi: 10.14341/serg9555 (in Russian)Tarkkala H. (2019) Reorganizing Biomedical Research: Biobanks as Conditions of Pos-sibility for Personalized Medicine: PhD Thesis. Helsinki,162 p.Tumanov R. (2019) How it works: biobanks in Russia. Sankt-Peterburgskie vedomosti, Jan.9 (in Russian)Varkhotov T.A. et al. (2016) Objectives of Social and Humanitarian Support to the Establishment of the National Depository Bank of Biomaterials in Russia. Voprosy philosofii, no 3, pp. 124–138 (in Russian)

118

Смарт-контракт: от определения к определенности

Ю.В. Трунцевский Профессор, ведущий научный сотрудник отдела методологии противодействия коррупции, Институт законодательства и сравнительного правоведения при Пра-вительстве Российской Федерации, доктор юридических наук. Адрес: 117218, Рос-сийская Федерация, Москва, ул. Б. Черемушкинская, 34. E-mail: [email protected]

В.В. Севальнев Ведущий научный сотрудник, отдел А методологии противодействия коррупции Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук. Адрес: 117218, Российская Федерация, Москва, ул. Б. Черемушкинская, 34. E-mail: sevalnev77@ gmail.com

АннотацияЦелью статьи является достижение наилучшего понимания возможностей и пре-пятствий на пути к внедрению и совершенствованию практики применения сетевых договоров (смарт-контрактов). Методология исследования — целостный комплекс принципов и методов научного анализа, присущих современной юридической науке. В качестве основополагающего использован диалектический метод с применением общенаучных (системно-структурный, формально-логический, анализ и синтез от-дельных частей, отдельных признаков понятий, абстрагирование, обобщение и др.) и частно-научных (технико-юридический метод, систематический, компаративисткий, исторический, грамматический, метод единства теории и практики и др.) методов. Про-веден анализ взглядов юристов и других специалистов России и зарубежных стран, за-конодательных новелл в сфере цифровых технологий, применения смарт-контрактов на основе блокчейна, основных рисков внедрения смарт-контрактов в хозяйственную деятельность с последующим выделением среди них (правовые, технологические, операционные, криминогенные) факторов их возникновения. Отмечается, что в сегод-няшних реалиях от юридического определения смарт-контракта, его правовых и техно-логических характеристик, преимуществ и недостатков необходимо переходить к ре-ализации стартапов в широком круге жизнедеятельности, в первую очередь, в сфере бизнеса, государственного контроля и социальных отношений. Научное обеспечение и информационное сопровождение результатов таких процессов будет способствовать развитию широкого круга отраслей хозяйствования, государственного управления и внедрения цифровых технологий для улучшения качества жизни общества и отдельно-го гражданина. Внедрение смарт-контрактов не требует принятия новых законов или правил. Существующие правовые принципы следует адаптировать и, возможно, моди-фицировать как в законодательном, так и в судебном порядке для прямого обращения к смарт-контрактам и другим новым технологиям. Система договорного права более чем адекватна для того, чтобы соответствовать заключению сделок без необходимости создания новых правовых категорий. В качестве предложений разработаны подходы к правовому определению смарт-контракта, а также обоснован комплекс задач, которые необходимо решить на законодательном и технолого-правовом уровнях в целях вне-дрения смарт-контрактов в различные сферы общественной жизни.

119

Ю.В. Трунцевский, В.В. Севальнев. Смарт-контракт: от определения к определенности. С. 118–147

Ключевые словасмарт-контракт, блокчейн, технология, договорное право, риск, Интернет вещей, суд.

Благодарности: Публикация подготовлена в рамках поддержанного РФФИ научного проекта 18-29-16023.

Для цитирования: Трунцевский Ю. В., Севальнев В. В. Смарт-контракт: от определе-ния к определенности // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 118–147.

УДК: 347 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.118.147

Введение

Смарт-контракты (сетевой договор, smart contract; далее — SC) привлек-ли значительное внимание ученых-правоведов и практикующих юристов за влияние, которое они могут оказать на договорные отношения. Фундамен-тальной научной задачей в связи с этим является изучение практики при-менения и анализ препятствий внедрения и совершенствования SC в нашей стране и за рубежом, формулирование путей развития и определение новых сфер их применения с учетом экспоненциального роста цифровых техноло-гий [Хабриева Т.Я., 2018: 5–16]; [Хабриева Т.Я., Черногор Н.Н., 2018: 85–102].

SC — это действительно революционный инструмент. У них есть потен-циал для децентрализации многих процессов, на которые все сегодня по-лагаются, возможность значительно улучшить существующие решения. Так, Э. Хьюз1 говорил, что эти технологии придут с людьми, которые устанут от коррупции в государстве и его агрессивной политики. Вместе с тем техно-логия блокчейн вызывает много сомнений с юридической точки зрения, и в законе нет упоминания об основанных на ней договорах, но ясно, что при-дется столкнуться с необходимостью юридической оценки рассматриваемо-го явления.

В последние годы реализацией блокчейн являются SC, которые уже исполь-зуются, и этот процесс набирает масштабы [Перов В.А., 2017: 3–177] [Ива-нов А.Ю., 2017: 3–237]. Так, выступая на Всемирном конгрессе WeAreDevelopers в 2018 году в Вене, сооснователь Apple С. Возняк сказал, что блокчейн окажет огромное влияние на технологический сектор, назвав эту технологию назвав «следующей крупной революцией в ИТ, которая вот-вот произойдет»2. Про-

1 Американский математик, программист и один из основателей движения киберпанков.2 Available at: https://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and-tech/news/bitcoin-steve-woz-

niak-blockchain-apple-cryptocurrency-revolution-a8357336.html (дата обращения: 02.08.2019)

120


граммисты и юристы должны сотрудничать в разработке SC. Потребуют-ся словари, которые свяжут правовой язык и компьютерные коды. Ученые должны объединить силы для разработки технически продвинутых прило-жений и развертывания мощной аналитики.

SC привлекают большое внимание различных отраслей промышленно-сти из-за их способности самостоятельно выполнять и автоматизировать определенные действия, теоретически экономя время и затраты. Это за-манчивые коммерческие причины заинтересованности в использовании SC, способных автоматически рассчитывает причитающиеся платежи и товары, подлежащие доставке между сторонами.

Возможными сферами для автоматизации юридических процессов явля-ются следующие операции: due diligence, поиск клиентов, электронная рас-сылка и оповещение 24 часа в сутки, обработка документов, типовые согла-шения и прочие процессы с высокой степенью регулирования.

Внедрение SC позволяет избежать бумажной работы, платежи произво-дятся в меньших более частых суммах, улучшающих денежный поток, а по-тенциальные проблемы последовательно устраняются из-за более четкого отслеживания и проверки исполнения договорных обязательств. Это пред-усматривает меньшую вовлеченных людей и полную прозрачность ответ-ственности и бюджета, помогая сдвинуть каждую отрасль хозяйствования в сторону подотчетности и прозрачности и повысить ее эффективность и производительность. «Умное поколение документов» будет позволять со-ставлять высококачественный проект (черновик) быстрее и точнее, а юри-сты смогут сосредоточиться на тонких формулировках и переговорах [Го-лованова А.А., 2019: 3–212]. Следующие пять-десять лет мы можем ожидать увеличения автоматизированного объема «традиционной» юридической работы [Анисимов В.Ф., 2018: 11–16] [Бондарчук Д., 2018: 1–2].

Использование SC ставит интересные и новые вопросы в области права и технологий. В дополнение к правовым вопросам, связанным с формирова-нием и исполнением SC, существуют и другие правовые вопросы, которые касаются обеспечения выполнения SC. Эти вопросы включают в себя опре-деления, какие типы механизмов разрешения споров доступны (или долж-ны быть сделаны) и какие типы средств правовой защиты могут или долж-ны быть доступны, учитывая неизменный характер технологии блокчейн, на которой они основаны.

Тем не менее Мейер и Экерт3 утверждают, что, даже если SC не являют-ся юридическими контрактами как таковыми, они «не находятся в право-вом вакууме». Хотя юридически не определены условия, в соответствии с

3 Юристы блокчейна в юридической фирме MME. Available at: https://finance.yahoo.com/news/smart-contracts-no-problem-world-123200100.html (дата обращения: 02.08.2019)

121


которыми должны взаимодействовать две стороны, SC все равно будут под-падать под действие национального права или международных договоров, если они приведут к нарушению таких законов, например, продажа нарко-тиков. Вместе с тем SC присущ высокий уровень содержания правовых ри-сков, и только тщательное планирование их снижения организациями по-может преодолеть многие из этих угроз, чтобы предложить эффективные юридические продукты и услуги.

Учитывая межотраслевой и многоаспектный характер рассматриваемой темы, авторами были проведены комплексные исследования следующих аспектов проблемы:

анализ концептуальных подходов к правовому регулированию Финтеха и Регтеха в России и за рубежом применительно к SC;

сравнение теоретических основ, технических возможностей и практиче-ского уровня внедрения и правового обеспечения SC;

сравнительно-правовой анализ нормативных правовых основ по регули-рованию SC;

анализ потенциального воздействия цифровых технологий на законода-тельство и общество: законопроектная деятельность по реформированию экономики; выделение секторов экономики, в которых присутствует необ-ходимость внедрения SC.

1. Научная разработанность проблемы

Тема SC с каждым годом становится все более популярной, что связано как с их распространением, так и с принятием официальных документов в сфере цифровой экономики, попытками ввести их правовое регулирование. При поиске в научной электронной библиотеке e-library.ru по ключевому слову «смарт-контракт» (по состоянию на 10 августа 2019 г.) получены сле-дующие результаты.

Данное словосочетание используется в названии публикации 152 раза, в том числе в названии статьи в журналах — 74, в названии книг — 32, в на-звании материалов конференций — 65, в названии отчетов — 2, в названии патентов — 2, в названии диссертаций — 0 (см. рис. 1).

Если посмотреть хронологию появления публикаций, которые в назва-нии используют словосочетание «смарт-контракт», то в 2016 году таких пуб-ликаций не было; в 2017 году их было 13; в 2018 году — 100; а за 6 месяцев 2019 года — 39 (см. рис. 2).

В названии, аннотации и ключевых словах словосочетание «смарт-контракт» употребляется 465 раз (в 2016 году — 2; в 2017 г.– 52 ; в 2018 г. — 308; за первые 6 мес. 2019 г. — 103) (см. рис. 3).

122


Контент-анализ использования словосочетания «смарт-контракт» пока-зывает, что первыми работами, где содержится упоминание о SC, стали ста-тьи авторов Е.М. Поповой, Н.В. Попова и А.Н. Земцова [Земцов А.Н., 2016: 24–26]. По количеству цитирований первые места занимают публикации А.И. Савельева [Савельев А.И., 2017: 94–117], Е.М. Поповой и Н.В. Попо-ва [Попова Е.М., 2016: 9–14]. Из 20 публикаций, занимающих лидирующие позиции по количеству цитирований, правовые вопросы затрагиваются в 10 работах, остальные носят технический, экономический или управленче-ский характер.

Рис. 1. Использование словосочетания «смарт-контракт» в названии публикаций

Рис. 2. Использование словосочетания «смарт-контракт» в названии публикаций по годам

123


Распределение публикаций (465), использующих в названии словосоче-тание «смарт-контракт» по научным отраслям — представлено следующим образом: Государство и право. Юридические науки — 174 (37%); Экономи-ка — 258 (56 %); Остальные — 33 (7%) (см. рис. 4).

Рис. 4. Распределение публикаций, использующих в названии словосочетание «смарт-контракт» по научным отраслям

Анализ открытых научных публикаций по данной теме показал, что от-дельные ученые определили и описали ряд вариантов использования SC [Савельев А.И., 2017: 94–117]; [Волос А.А., 2018: 5–7]; [Нам К.В., 2019: 24–27].

Некоторые исследователи проводят правовой анализ SC в узком смысле, сосредоточив внимание на «использовании компьютерного кода для фор-

Рис. 3. Использование словосочетания «смарт-контракт» в названии, аннотации и в ключевых словах публикаций по годам

124


мулирования, проверки и выполнения соглашения между сторонами, клю-чевыми правовыми вопросами при этом выступают уведомление, согласие и защита прав потребителей [Ефимова Л.Г., Сиземова О.Б, 2019: 23–30]; [До-лова М.О., 2019: 27–36]. Другие авторы рассматривают проблемы в рамках традиционных понятий гражданского права, не выделяя SC из имеющих-ся правовых институтов [Камалян В.М, 2019: 20–27]; [Калинина А.Л., 2019: 37–45]; [Нагродская В.Б., 2019: 3–128]; [Муратова О.В., 2019: 73–83]. Есть также группа ученых, которые делают вывод о дуализме правовой природы SC: с одной стороны, это технологическое решение, включающее компью-терный протокол, которое может не являться соглашением, с другой — со-глашение сторон в электронной форме, имеющее юридическую силу [Шай-дуллина В.К., 2019: 21–23]; [Белых В.С., 2019: 97–115]. Наконец, некоторые ученые-практики рассматривают возможный конфликт между SC и теорией реляционных контрактов (согласованных соглашений) [Громова Е.А., 2018: 34–37]; [Федоров Д.В., 2018: 30–74].

По существу, многие авторы признают, что SC — это тип компьютерного кода [Синицын С.А., 2019: 49], который может представлять все, часть или одну из действующих форм юридических контрактов по законодательству [Носов С.И., 2019: 6-13]; [Румак В., 2019: 6–13]; [Макарчук Н.В., 2019: 40–43]. Таким образом, даже когда SC представляет собой совокупность юриди-чески обязательного договора (часто именуемый «умными юридическими контрактами»), он остается предметом того же договорного права, что и лю-бой другой договор, составленный на естественном языке.

В результате большинство исследователей приходит к выводу, что тради-ционное договорное право будет продолжать применяться в эпоху SC, и SC «никогда не смогут полностью заменить естественно-языковой закон». Тем не менее прогнозируется, что SC могут внести ясность, предсказуемость, проверяемость и простоту исполнения в договорные отношения. К сожа-лению, приходится констатировать, что в литературе нет всестороннего на-учного анализа юридических последствий подобных случаев договорной практики.

Цель подобных правовых исследований состоит в том, чтобы, собрав базовые знания, связанные с этим новым явлением, обозначить наиболее проблемные вопросы, которые эти контракты не разделяют с обычными до-говорами, ответить, готовы ли SC иметь дело с национальной правовой си-стемой, и посмотреть, нужны ли какие-либо изменения в договорном праве для облегчения их использования и обеспечения их юридической эффек-тивности. Кроме того, исследователи пытались находить ответы на такие актуальные вопросы, как является ли SC юридически договором и займет ли он место традиционных контрактов.

125


Рассмотренные проблемы внедрения и использования SC в юридическом смысле можно связать с тремя этапами — их формирование и совершенство-вание; исполнение и модификация; нарушение и средства правовой защиты.

В зарубежной юридической науке по вопросу определения SC также нет консенсуса, и существует множество подходов4, что понятно из-за природы этого нового явления и сложной технологии, с которой оно связано. В на-учной полемике используется самое простое определение SC — соглашение между двумя или более сторонами, «закодированное таким образом, что его правильное выполнение гарантируется блокчейном» [Wattenhofer R., 2016: 87]. Обратим внимание, что подобные определения включают исполь-зование децентрализованной бухгалтерской книги (блокчейн), а не только цифрового контракта между сторонами, написанного на компьютерном языке. Именно поэтому в качестве децентрализованной платформы испол-нения, которая хранит SC, стандартно используется блокчейн, в частности Ethereum [Bashir I., 2013: 103].

Вместе с тем SC не нуждается в блокчейне для функционирования — ни-что не остановит создание SC, встроенного в традиционную базу данных, но тогда стороны будут полагаться на доверенную централизованную сторону, и книга не будет такой же неизменной, как использование блокчейна. Таким образом, такой контракт теряет свойство «умного», но он будет актуален из-за особенностей безопасности, которые он представляет в виде неизменно-сти и цифрового распределения среди пользователей.

Подобные правовые исследования, как правило, завершается признанием, что SC согласуются с принципами договорного права. Авторы предлагают не-которые средства их правовой защиты и поощрения законодателей и юристов не игнорировать эти контракты для обеспечения правовой безопасности.

2. Правовое регулирование применения смарт-контрактов

В законодательных актах России термин «смарт-контракт» не использует-ся. В отдельных нормативных правовых актах рассматриваемое понятие ста-ло упоминаться только в последнее время. Например, в Распоряжении Пра-вительства Российской Федерации от 30.09.2018 2101-р «Об утверждении комплексного плана модернизации и расширения магистральной инфра-структуры на период до 2024 года»5 отмечается, что «к основным сквозным технологиям работы с данными в транспортном комплексе, планируемым

4 Stark J. (2016) Making Sense of Blockchain Smart Contracts. [Blog] Coindesk. Available at: https://www.coindesk.com/making-sense-smart-contracts/ (дата обращения: 04.08.2019).

5 СЗ РФ. 2018, 42 (часть II), ст. 6480.

126


к применению в рамках реализации транспортной части плана, относятся: технологии самоисполняемых кодов выполнения обязательств («смарт»–контракты). В Информационном письме Банка России от 14.08.2018 ИН-014-12/54 «О национальной оценке рисков ОД/ФТ» (вместе с «Публичным отчетом. Национальная оценка рисков легализации (отмывания) преступ-ных доходов. Основные выводы 2017–2018», «Национальной оценкой ри-сков финансирования терроризма. Публичный отчет 2017–2018»)6 в пун-кте отчета «Меры, принимаемые в Российской Федерации по управлению риском» раздела «Перемещение средств с использованием нерегулируемых субъектов» отмечено, что «ведется работа по внесению в законодательство Российской Федерации изменений, предусматривающих определение ста-туса цифровых технологий, применяемых в финансовой сфере, их понятий (в том числе таких, как «технология распределенных реестров», «цифро-вой аккредитив», «цифровая закладная», «криптовалюта», «токен», «смарт-контракт»)…».

Государственная Дума приняла законопроекты «О внесении измене-ний в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации»7 и «О привлечении инвестиций с использованием инвести-ционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»8, которые вступают в законную силу 1 октя-бря текущего года (п. 1 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен правовой статус SC — это «сделка с помощью электронных либо иных технических средств», относящаяся к сделке в письменной форме). Данные положения станут основой подготовки к принятию закона о цифро-вых финансовых активах (криптовалюте и токенах)9.

Следует отметить, что российский законодатель все еще находится в по-иске путей юридического оформления правового статуса SC, в том числе применительно к различным областям хозяйственной деятельности и госу-дарственного управления. Так, по словам Л. Ченг, основателя провайдера SC Vanbex: «Правовой мир еще не полностью усвоил новые реалии технологии, включая умные контракты. Поэтому в конечном итоге ответ на этот вопрос бу-дет лежать в отдельных правовых процессах в юрисдикциях по всему миру»10.

6 Вестник Банка России. 2018. 64. 29 авг.7 СПС КонсультантПлюс.8 СПС КонсультантПлюс.9 Проект Федерального закона 419059-7 «О цифровых финансовых активах» (ред., приня-

тая Государственной Думой в первом чтении 22.05.2018) // СПС КонсультантПлюс.10 Chandler S. (2019) Smart Contracts Are No Problem for the World’s Legal Systems, so Long as They

Behave Like Legal Contracts. Available at: https://cointelegraph.com/news/smart-contracts-are-no-problem-for-the-worlds-legal-systems-so-long-as-they-behave-like-legal-contracts (дата обращения: 04.08.2019).

127


Если говорить о зарубежном опыте правового регулирования SC, то к 1999 г. 47 штатов США приняли Единообразный закон об электронных сделках (UETA), который установил правила в отношении электронных до-говоров, записей и подписей и установил, что электронные договоры будут действительными, а использование электронной подписи является действи-тельным методом предоставления согласия на договоры. Однако в 2017 г. в различные штатах увидели необходимость принятия специальных правил для принятия SC в больших масштабах. Такие штаты, как Аризона, приняли законы, признающие подписи, предусмотренные для SC с использованием технологии BL (blockchainchain). В Вермонте и Неваде приняты законы, при-знающие контракты, заключаемые на блокчейн, в качестве доказательств при возникновении споров. Делавэр разрешает регистрацию акций ком-паний Делавэра в форме блокчейна. В ст. 5. «Технология блокчейн» Зако-на Аризоны НВ 2417 «смарт-контракт» означает управляемую событиями программу, работающую на распределенной, децентрализованной, общей и реплицированной книге, и которая осуществляет передачу активов в этой книге.

В западной литературе отмечается [Gatteschi V., 2018: 1], что SC нуждают-ся в стандартизации, и, если различные отрасли хозяйствования продолжат поэтапную разработку SC без какого-либо стандарта, по которому они будут работать, то компании не получат всех преимуществ от работы с решениями блокчейна. Такие стандарты могут возлагать ответственность за разработку и функционирование SC и устанавливать механизмы разрешения споров, создавать презумпции правового характера SC в зависимости от их характе-ристик и способа использования участниками рынка. В некоторых отраслях это уже существуют: ISDA (Международная ассоциация свопов и дерива-тивов) принимает стандартные соглашения для определенных финансовых операций; NVCA (Национальная ассоциация венчурного капитала) разра-батывает типовые юридические документы для стартапов.

3. Правовая характеристика смарт-контрактов (определение)

Итак, почему данные контракты «умные»? SC не являются формой ис-кусственного интеллекта и не способны к машинному обучению. Они вы-полняют только действия, которые им заданы.

Можно ли их назвать «контрактами»? Этот вопрос еще не решен суда-ми. Вероятный ответ: это зависит от последовательности принятия док-трины «компьютерный код — это закон», утверждающей, что SC являются юридически действующими договорами. Тем не менее, более вероятно, что

128


SC — будь то полностью в коде или рикардианском контракте11 — должен будет удовлетворять всем требованиям юридически обязывающего кон-тракта, чтобы иметь юридическую силу. Недавний пример SC в действии — Fizzy AXA12. AXA — это первая крупная страховая группа, предлагающая страхование с использованием технологии блокчейн (100% автоматизиро-ванную, 100% безопасную платформу для параметрического страхования от задержек рейсов): если рейс клиента задерживается более чем на два часа, ему автоматически выплачивается компенсация за задержку; задержка бо-лее двух часов является инициирующим событием, которое приводит в дей-ствие безотзывное действие, автоматическое внесение депозита, компенси-рующее клиенту убытки.

За рубежом отдельные авторы [Navarro N., 2017: 192–193] указывают, что SC не является ни обычным контрактом, ни «интеллектуальным (ум-ным)» контрактом, и предлагает другой термин: программные исполняемые транзакции, предполагая, что это не контракт, а программное обеспечение. Вместе с тем цель понятия «контракт» основывается на намерении сторон программировать его условия и ценности и, что более важно, создание SC в качестве альтернативы традиционным контрактам.

Рассмотрим технологию SC. Существует огромное количество риторики и пропаганды о том, какими они должны быть. Однако реальность такова: SC — это программа. Он написан на одном из самых новых языков, главным из которых является Solidity. SC встроен в блокчейн и имеет доступ к своим внутренним функциям. На первый взгляд SC могут показаться умной идеей, которая позволяет бесконечно расширять базовую технологию «неизменяе-мого распределенного регистра», в которую они встроены, значительно рас-ширяя их гибкость и области применения.

Обычно договор — это соглашение между сторонами, которое по зако-ну подлежит исполнению. В этих договорах излагается, что каждой стороне нужно сделать для их выполнения. Однако с развитием технологии блок-чейн стало возможным обеспечить автоматическое выполнение условий в контракте. SC, представляющий собой набор обещаний, указанных в циф-ровой форме, включая протоколы, в рамках которых стороны выполняют эти обещания, позволяет это сделать.

11 В 1996 г. И. Григг (Ian Grigg) и Г. Хоуланд (Gary Howland) определили рикардианский кон-тракт как мостик между текстовыми контрактами и кодом со следующими параметрами: а) само-стоятельный документ — контракт, предлагаемый эмитентом держателям; б) имущественное право, которым владеют держатели и которым управляет эмитент; в) легко читаемый (как пись-менный договор); г) считывается программами (как база данных); д) имеет цифровую подпись; д) имеет ключи и информацию о сервере; е) связан с уникальным и безопасным идентификатором [Grigg I., 2004: 25–32].

12 Available at: URL : https://www.axa.com/en/newsroom/news/axa-goes-blockchain-with-fizzy (дата обращения: 02.08.2019)

129


В большинстве юридических контрактов используются индивидуальные шаблоны, содержащие стандартизированные юридические языки, которые предусматривают различные условия. Эти контракты в основном полагают-ся на третьих лиц (на суды, арбитры, поручителей и т. д.) для их исполне-ния. Данный процесс избыточен и отнимает много времени, не говоря уже о том, что он дорогостоящ и непредсказуем. Однако это можно устранить с помощью SC, которые содержат код, способный выполнять условия согла-шения. Код контракта определяет условия как набор силлогизмов способом, аналогичным юридическому документу.

Если в стандартном договоре изложены условия взаимоотношений (как правило, обязательных по закону), «умный» договор обеспечивает соблю-дение отношений с помощью криптографического кода. Иными словами, SC — это программное обеспечение, называемое контрактом или нет, но ко-торое позволяет автоматизировать выполнение соглашения, содержащегося непосредственно в самом SC или действующего в качестве принудительного исполнения обычного контракта и записанного на блокчейне.

Принято выделять следующие характеристики SC [Савельев A.И., 2016: 32]; [Ream J., 2016: 16]:

электронный характер;программное обеспечение по принципу «код — это закон», который бу-

дет создаваться по заявке сторон и последующих абонентов;повышенная уверенность (определенность и достоверность). Если обыч-

ный контракт — устный или письменный — интерпретируется людьми, то SC формируется компьютерными кодами, которые интерпретируют сами компьютеры. Программирование этих кодов имеет то преимущество, что они являются точными, так что все стороны могут предсказать исход кон-тракта. Такой контракт проверяемый, потому что он, будучи зашифрован-ным в блокчейне, имеет все ту же копию, неоспоримый факт его существо-вания и согласованные условия;

условность. Компьютерные коды следуют логике «если это, то то». Сто-роны будут устанавливать свои условия с помощью условного заявления, которое будет обеспечивать исполнение договора;

автономность и самостоятельность, означающие, что после согласования и запуска SC выполнение его кодов происходит автоматически и не требу-ет специального утверждения. Стороны (или даже третьи лица), таким об-разом, не имеют никакой власти остановить этот процесс, даже если они передумают и сделают ошибки программирования. Например, после того, как согласован платежный перевод (например, каждое первое воскресенье месяца в течение следующих пяти лет), то это означает, что в течение сле-дующих пяти лет этот перевод будет производиться в данный конкретный

130


день и на первоначально указанную сумму. Эта функция также повышает определенность SC;

самодостаточность. SC функционирует по заданным компьютером пра-вилам и, в принципе, даже если это кажется аморальным или противоза-конным;

скорость. Вместо того чтобы вручную заполнять договор и дополни-тельные документы, использование программного кода автоматизирует эти задачи. Кроме того, обновления вставляются в режиме реального времени.

меньшая затратность. Экономия достигается за счет сокращения време-ни, необходимого для заполнения традиционного контракта, денег, которые должны быть выплачены сотрудникам для выполнения этих задач, избегая будущих затрат за счет уменьшения ошибок и, особенно, отсутствия по-средника для проверки и выполнения контракта;

безопасность. SC и их данные в децентрализованном реестре будут без-опасны при использовании криптографии и шифрования. Они не могут быть потеряны, так как каждая сторона имеет копию, и чрезвычайно трудно поддаются взлому. И если даже это произойдет, и злоумышленник зайдет в блокчейн, используя произвольные адреса, он не сможет получить доступа к личной информации;

расширение возможностей создания новых предприятий или разработки новых операционных моделей. Характеристики SC, снижение затрат и пр. открывают новые возможности. Например, электромобили могут заряжать-ся индукцией во время стоянки на некоторых дорогах или на светофорах с помощью SC13. Система, известная как Интернет вещей (IoT), соединяет компьютерные устройства с доступом в Интернет (например, автомобили, кухни, мониторы сердца и т.д.) и передает данные по Сети без необходимо-сти прямого вмешательства человека. SC может выполнять свои условия и взаимодействовать с цифровыми устройствами.

SC должны быть готовы автоматически различать события (когда опре-деленное событие запускает коды SC и само по себе удовлетворяет предо-пределенному результату). Например, арендованный автомобиль специаль-но запрограммирован на получение инструкций, связанных со SC, и, если должник не заплатит за эту услугу, автомобиль не запустится14.

Можно ли изменить SC? Это спорный вопрос, который угрожает рево-люции SC. Считается, что после определения условий в его компьютерной

13 Под Стокгольмом открылась первая электрифицированная дорога, способная заряжать электромобили во время движения . Available at: URL: https://fishki.net/2570200-pervaja-v-mire-jelektrificirovannaja-doroga-dlja-zarjadki-jelektromobilej-otkrylasy-v-shvecii.html (дата обращения: 02.08.2019)

14 Tjong T.E. (2017) Formalizing Contract Law for Smart Contracts. Tilburg Private Law Working Paper Series No. 6. Available at: URL: https://ssrn.com/abstract=3038800 (дата обращения: 04.08.2019).

131


программе нет возврата, потому что ключевой особенностью здесь является автоматическая принудительная реализация и неизменность.

Однако, как представляется, такой вопрос должен быть решен в отноше-нии всех видов SC, и, особенно, в тех случаях, когда результат его испол-нения становится противозаконным. Например, по SC, в котором должник должен сохранить некоторые товары, планирующиеся к изъятию кредито-ром через 60 дней. Через некоторое время закон изменяет определенный по-рядок и устанавливает для таких случаев срок хранения минимум 120 дней. Получается, договор был составлен правильно, но из-за указанных измене-ний оказался противозаконным. Будет ли SC продолжать выполняться авто-матически, как было первоначально согласовано, и, следовательно, противо-речить закону?

Можно представить два пути решения такой проблемы, государствен-ный и частный:

в первом варианте ex-ante15 государственные органы могут создать опре-деленную инфраструктуру, публичную базу данных, собирающую важные правовые положения, при наличии которой SC сможет распознавать юри-дические обновления в базе данных и затем обновлять условия SC;

при подходе ex-post16 у государства нет необходимости создавать такую базу, потому что стороны, чтобы контролировать SC, будут полагаться на себя. Недостатком здесь является то, что сторона будет иметь возможность навязать определенные изменения в своих интересах. Чтобы свести к ми-нимуму такую возможность, в соглашении стоит определить, какие условия могут быть изменены (например, платеж), а какие не могут быть затронуты ни при каких обстоятельствах (например, срок исполнения контракта).

Итак, SC — это компьютерные программы, которые автоматически вы-полняют условия, согласованные сторонами для регулирования их отноше-ний. Идея заключается в том, что соглашение является самоподдерживаю-щимся, что делает его модификацию очень сложной. Если между сторонами возникнет конфликт, потерпевший обратится в суд после ненадлежащего соблюдения или неосновательного обогащения, поскольку SC уже был бы выполнен или находится в процессе исполнения.

Хотя SC создаются специально, чтобы избежать нарушений договорен-ности, они могут быть недействительными, если приводят к незаконному результату, например, продаже наркотиков или разрешению несовершенно-летнему покупать алкоголь. Для смягчения этих проблем могут быть пред-приняты действия:

15 Ex ante — прогнозное моделирование экономических явлений и процессов.16 Метод ex post отражает фактические результаты, достигнутые в экономике за какой-то пе-

риод.

132


записывать компьютерные коды точным способом, включая переменные, которые могут приспосабливаться к закону и его изменениям. Сторонам следует определять условия в соответствии с действующим законодатель-ством и условиями, которые могут быть применены к будущим изменениям;

конкретные вопросы в SC могут быть прямо запрещены (например, нар-котики), для чего необходимы: 1) разрешение определенных требований для формализации SC (при продаже продуктов значительной стоимости, чтобы не нарушить условия налогового платежа, заблокировать сумму на специ-альный счет и т.д.); 2) внедрение систем распознавания, которые обнаружи-вают нарушение законодательства (например, когда проценты по кредиту становятся ростовщичеством) или требуют идентификации, чтобы доказать законность контракта (например, покупка несовершеннолетним алкоголя);

использовать не только SC, но и письменный контракт, который имеет влияние на первый и, таким образом, минимизирует расхождения. Так, на-пример, на данный момент необходима визуализация в форме, понятной среднестатистическому человеку, с выводом на бумагу: дублирование ус-ловий в классическом письменном договоре; применение SC к условиям, не являющимся существенными, либо исключительно к автоматическому исполнению обязательств письменного соглашения. В этом случае можно использовать инициативу ФНС России по разработке XML формата хозяй-ственного договора. Стороны по-прежнему будут стремиться получить тек-стовые версии соглашений, позволяющие читать согласованные условия:

в гибридном контракте, использующем текст и код, текст должен четко указывать код SC, с которым он связан, и стороны должны иметь полную видимость переменных, которые передаются SC, как они определены, и со-бытия, которые будут инициировать выполнение кода;

сторонам следует рассмотреть вопрос о распределении рисков в случае ошибки кодирования;

в текстовом соглашении, прилагаемом к коду, должны быть указаны при-менимое право, а также порядок приоритета текста и кода в случае коллизии;

текстовое соглашение должно включать в себя представление каждой стороной, что они рассмотрели код SC, и что он отражает термины, содер-жащиеся в текстовом соглашении;

стороны могут принять решение о страховании от риска ошибки кода. Им может потребоваться помощь сторонних экспертов для пересмотра кода;

необходимость предъявления суду документов, определяющих условия сделки.

В обычном договоре, когда он нарушается, потерпевшая сторона обращает-ся в суд с иском о возмещении, конкретном исполнении или оплате причинен-ного ущерба; но когда речь заходит о SC, то из-за его условного и самоподдер-

133


живающегося характера контракт уже выполнен или находится в процессе исполнения, поэтому потерпевшая сторона должна будет обратиться в суд после ненадлежащего соблюдения или несправедливого обогащения.

Таким образом, SC ознаменуют расцвет новых юристов, которые по не-обходимости должны будут разбираться как в праве, так и в компьютерном программировании. На практике программисты и юристы уже работают над решением юридических и технических вопросов. Когда юристы будут составлять SC, будет действовать команда профессионалов в области права и технологий. Многое, однако, еще осталось для инноваций в этой области.

4. Сферы применения смарт-контрактов (определенность)

Не нужно иметь много воображения, чтобы увидеть, как процесс расши-рения сферы SC может быть распространен на различные предприятия и операции, от оптовых поставок до аренды оборудования.

Более сложная задача — создать SC, которые будут использовать пред-приятия. Ряд компаний работает над шаблонами SC, которые предприятия смогут адаптировать к своим потребностям17. Slock запускает программу Alpha, к которой компании могут обратиться, если они хотят интегрировать свое решение для экономики совместного использования. Jincor — всего лишь одна из множества компаний, работающих над шаблонами, которые соответствуют требованиям законодательства и криптовалютам. Предпри-ятия также могут нанимать программистов для создания собственных ре-шений для SC. Это новая отрасль, поэтому выбор относительно ограничен. При этом компаниям необходимо выяснить, какие процессы они хотят ав-томатизировать в своем бизнесе с помощью SC, рассчитать экономию, кото-рую эта автоматизация им принесет.

Итак, без сомнения, SC стали горячей темой, поскольку все больше ва-риантов их использования появляются в различных отраслях (от производ-ства продуктов питания и ведения сельского хозяйства до финансовых услуг и страхования). Центром внимания SC становятся благодаря всем возмож-ностям, которые он может предоставить — за счет технологии распределен-ной бухгалтерской книги SC обещают лучший и более автоматизированный способ заключения и исполнения контрактов.

Тем не менее, SC сегодня ограничены, при этом практически могут быть использованы в любом сценарии, в котором они предназначены для пере-дачи или хранения безопасных и неизменяемых данных без посредников.

17 Available at: URL : https://www.reuters.com/brandfeatures/venture-capital/article?id=59712 (дата обращения: 02.08.2019)

134


Вот несколько примеров.Финансирование торговли. Мировая торговля часто финансируется

банками для покрытия ликвидности и повышения доверия к обмену цен-ностями. Торговое финансирование может быть улучшено с помощью SC с использованием различных наборов данных, таких как коносамент, GPS или таможенные данные. Эти общие контрольные точки могут использо-ваться SC для осуществления полных или частичных платежей, передачи права собственности и выдачи возвратов в случае несоблюдения условий договора.

Здравоохранение. В компьютерных системах здравоохранения хранятся миллионы медицинских карт. Хотя организации здравоохранения вложили огромные суммы в обеспечение безопасности, современные методы доступа и хранения гораздо более уязвимы при кибератаках, чем их эквиваленты на основе цепочки блоков. Также можно отметить применение SC в блокчей-не при выдаче рецептов, хранении квитанций, общем управлении имуще-ством, хранении результатов испытаний и пр.

Медицинские исследования. Данная индустрия имеет важные медицин-ские данные, включая результаты испытаний и новые формулы лекарств, которые необходимо сохранить в тайне и в безопасности. Они могут быть защищены с помощью SC, если им потребуется разглашать любую эту ин-формацию третьей стороне по любой причине. Это всего лишь один пример умного контрактного блокчейна, который может принести огромную пользу индустрии медицинских исследований.

Право собственности. У SC есть две большие сферы применения — во-первых, они могут быть использованы для регистрации собственности, поскольку использование SC быстро и экономично, что делает их лучшей альтернативой прежним системам. Это означает, что они могут быть исполь-зованы для записи прав собственности на все виды имущества от зданий и земли до телефонов и часов; во-вторых, на рынке жилья SC могут устранить необходимость в дорогостоящих услугах адвокатов и риэлторов. Такая тех-нология позволяет продавцам самостоятельно обрабатывать транзакции.

Во-вторых, все интеллектуальные права, от лицензионных платежей (та-ких как авторские права и торговые марки) до лицензионных сборов за па-тенты, могут быть превращены в SC. Оракулы могут проводить проверку баз данных IP-адресов на предмет проверки прав собственности и передачи платежей от пользователя владельцу IP-адреса. SC могут даже маркировать частичное владение интеллектуальной собственностью и распределять пла-тежи в зависимости от доли в ней человека.

Ипотека. Рынок недвижимости также выигрывает от более дешевых, бы-стрых и безопасных сделок с ипотекой на основе SC. Это не только позволит

135


покупателям быстрее воспользоваться приобретенной недвижимостью, но и поможет сделать весь процесс менее проблематичным. «Умные» договор-ные ипотеки позволят обеим сторонам договориться о продаже в цифровом виде до обработки платежа. Как только это будет сделано, в SC будут обнов-лены данные о праве собственности, чтобы отразить смену владельца. По-скольку процесс потребует уникальной авторизации кода ключа от имени первоначального владельца, он сделает весь это процесс более безопасным и уменьшит количество случаев мошенничества.

Страхование. Страховая отрасль ежегодно тратит десятки миллионов долларов на обработку претензий. Мало того, она фактически теряет мил-лионы долларов из-за мошеннических требований.

Помимо поддержки первоначального страхового полиса, SC также могут проверять ошибки и определять суммы выплат на основе набора критериев, учитывающих страховую политику в отношении отдельного физического лица или организации. Итак, сокращение времени обработки, резкое сокра-щение ошибок и более дешевые затраты являются одними из основных пре-имуществ применения SC в страховании.

В более долгосрочной перспективе SC могут использоваться в сочетании с транспортными средствами с поддержкой Интернета вещей, что позво-лит получать страховые полисы с оплатой по факту и немедленную актива-цию претензий после аварии. Такая информация, как водительские права, водительские документы, отчеты об авариях, может быть немедленно об-работана для ускорения выплат, которые принесут пользу обеим сторонам. Кража, аварии и другие претензии могут быть инициированы автоматиче-ски, что гарантирует клиентам своевременное получение выплат. Водитель-ские привычки клиента также могут определять страховые тарифы и вы-зывать скидки. Некоторые заслуживающие внимания данные, доступные разработчикам, включают соблюдение ограничений скорости, пройденное расстояние, графики технического обслуживания, схемы торможения, точ-ку столкновения и качество дороги.

Страхование жилья. Технологии обеспечивают возможность подключе-ния к умным бытовым приборам, таким как холодильники, термометры, плиты и датчики тревоги. Их данные IoT могут автоматически вызывать страховые выплаты по претензиям, связанным с пожаром, кражей или по-вреждением имущества. Страхование, связанное с погодой (страхование от землетрясения), также может быть автоматически проверено и выплачено с помощью датчиков, что устраняет обременительный процесс ручной про-верки.

Страхование жизни. SC идеально подходят для уменьшения разногласий при страховании жизни. Веб-камеры и внешние базы данных содержат до-

136


статочно информации для определения свидетельства о смерти, выдачи со-ответствующих страховых платежей.

Медицинское страхование. Благодаря достижениям в области биотехно-логий и IoT (Smartwatch) страховые компании могут создавать SC, которые предлагают скидки по медицинскому страхованию или вводят штрафы на основе данных о состоянии здоровья пациента. Некоторые полезные дан-ные включают в себя массу тела, частоту сердечных сокращений, а в буду-щем, возможно, более сложные биометрические данные. SC могут также обнаружить аномалии данных, которые вызывают обязательные консульта-ции, чтобы поддерживать выгодные тарифы.

Страхование воздушных перевозок. Веб-API, такие как Flight Stats и Aviation Edge, сообщают с точостью до минуты информацию о задержках и отменах рейсов. Программа Chainlink18, например, может обновить SC о ста-тусе рейса, чтобы определить, получает ли страхователь компенсацию или нет.

Страхование и перестрахование крупногабаритного оборудования. Мно-гим компаниям для выполнения отдельных бизнес-операций требуется крупное и дорогое оборудование. Наиболее важный механизм оснащает-ся устройствами IoT для сбора актуальной информации о его состоянии. Chainlink, например, может передавать эти данные в SC для выдачи плате-жей за сбои или плановый ремонт. Поскольку полисы для большого обо-рудования обычно требуют перестрахования, то Chainlink может разделить претензии или платежи клиентов между всеми поставщиками страховых услуг.

Страхование урожая. Используя веб-API, спутниковые снимки и сельско-хозяйственные датчики, Chainlink может предоставить SC для расширения спектра продуктов страхования урожая, которые защищают от внешних воздействий.

Игорный бизнес, ставки. Азартные игры — это многомиллиардная ин-дустрия, в которой есть потенциал для технологии SC, которые обеспечи-вают достоверно детерминированные результаты ставок и истинную про-зрачность того, что, например, сайты азартных игр в Интернете работают честно. SC могут обеспечить поддающиеся проверке исходные вероятности исхода через веб-API или с помощью оракулов. SC могут достоверно под-твердить целостность исполнения спортивной онлайн-ставки посредством децентрализованной проверки спортивных результатов с помощью веб-API.

18 Chainlink — первая децентрализованную сеть оракулов, предоставляющая смарт-конт-рактам децентрализованные двунаправленные возможности получения внешних входных дан-ных и отправки выходных данных в другие системы. Availasble at: https://blog.chain.link/44-ways-to-enhance-your-smart-contract-with-chainlink/ (дата обращения: 02.08.2019)

137


Эти контракты будут основываться на результатах матча, отдельных высту-плениях или даже на жребии.

Цепочки поставок (начинаются с поставки материалов и заканчиваются доставкой товаров конечному потребителю) являются еще одной областью бизнеса, которая может извлечь выгоду из SC на основе блокчейна. Устрой-ства Internet of Things можно использовать по всей цепочке поставок для записи каждого шага, который делает продукт. Интеллектуальные цепочки поставок по SC теоретически могут устранить внутреннюю кражу, так как менеджеры смогут отследить отсутствующий продукт до точного времени и места, когда он пропал.

В огромных цепочках поставок SC позволять менеджерам видеть уровни запасов в реальном времени и время, необходимое для прохождения про-дуктов по цепочке поставок. Менеджеры могут использовать эти данные для корректировки уровня запасов и разработки новых методов работы для улучшения сроков поставки.

Для цепочек поставок, которые работают в нескольких разных местах, SC могут выполнять все вышеперечисленное и даже инициировать автомати-ческие повторные заказы и оплату уже полученных заказов. Такая информа-ция, содержащаяся в SC, также может быть использована для определения предстоящих периодов занятости и даже того, какие продукты хранить на складе в разное время года.

Розничные платежи. Многие популярные потребительские приложения, такие как Uber и AirBnB, позволяют клиентам выполнять розничные плате-жи, используя SC, предоставляя им доступ к ведущим поставщикам кредит-ных карт и установленным платежным сетям (PayPal и Stripe).

Жилищно-коммунальные платежи. Вода, энергия и Интернет являются основой современного общества. Коммунальные услуги в значительной сте-пени зависят от устаревшей инфраструктуры и технологий для обеспечения надежности. SC позволяют модернизировать критически важную инфра-структуру путем перехода и подключения устаревших систем к блокчейну.

Некоторые коммунальные услуги, в частности, Интернет и кабельное телевидение, взимают плату с клиентов на основе установленных ценовых структур. Однако, когда их услуги падают, никто не привлекается к ответ-ственности. Датчики IoT могут контролировать время безотказной работы коммунальных служб, а Chainlink, например, может вводить данные о своей производительности в SC для расчета ежемесячных платежей или выдачи компенсаций на основе времени простоя.

Датчики IoT могут рассчитывать уровень потребления компании или пользователя. Chainlink может включить нормы потребления в SC, чтобы инициировать штрафы за чрезмерное потребление, выставлять счета за

138


электроэнергию или взимать налоги на CO2. Люди также могут продавать свою энергию обратно в Сеть для получения прибыли. SC могут брать по-казания с интеллектуальных счетчиков для монетизации чьей-либо продук-ции и облегчать выплаты и тем, кто потребляет энергию, и тем, кто ее про-изводит. Солнечные панели, Tesla Powerwall и ветряные турбины являются примерами новых источников энергии, которые могут быть связаны с SC.

Датчики IoT могут отслеживать уровни воды, корпоративное ее потребле-ние. Chainlink может передавать эти данные в SC, которые вводят штрафные санкции, обновляют базы данных поставок и инициируют финансирование правоохранительных органов в случаях угроз наводнений для населенных пунктов.

Обращение с отходами. Выбросы и удаление отходов — отрасли, кото-рые могут быть преобразованы с помощью SC при поддержке IoT, которые могут точно измерять объем производства. Данные могут автоматически инициировать платежи соответствующему регулирующему органу или мо-нетизировать мусор, который используется в технологиях переработки или переработки отходов в топливо.

Контроль качества. Датчики IoT могут использоваться для обеспечения подлинности и надлежащего обслуживания продукции на всем протяже-нии цепочки поставок. Некоторые примеры включают хранение продуктов при определенных температурах, герметичность контейнеров и отслежива-ние местоположения товаров. SC могут инициировать выплаты и налагать штрафы в зависимости от того, что IoT подтверждает, что стандарты кон-троля качества были выполнены, как это определено в контракте.

Голосование и опросы19. Несмотря на использование компьютерных систем, стоящих иногда миллионы долларов, мошенники находят все более творческие способы манипулировать результатами голосования. SC — это простое и экономически эффективное решение проблемы обеспечения до-верия и прозрачности данного процесса. Они могут быть использованы для подтверждения личности избирателя и записи его голоса. Эта информация затем может быть использована для инициирования действия после пре-кращения голосования. Поскольку блоки в блокчейне невозможно изменить после их записи, манипулирование этой записью становится невозможным.

Данные о личности. Еще одним способом применения SC является ис-пользование биометрических данных, таких как отпечатки пальцев или ска-

19 Русскоязычная социальная сеть Opinion, специализирующаяся на проведении опросов и прогнозировании исхода различных событий на основе «мудрости толпы». Система работает на блокчейне EOS. Проект запущен в начале 2019 года и продолжает развиваться. Опросы ре-ализованы в системе Opinion в виде SC, автоматически учитывающих ответы пользователей в блокчейне. Available at: URL: https://bits.media/oprosy-i-golosovaniya-na-blokcheyne-neizmennost-i-prozrachnost-rezultatov/ (дата обращения: 02.08.2019)

139


нирование глаз. Поскольку биометрические данные могут быть однозначно идентифицированы, они могут быть эффективным способом проверки лич-ности кого-либо, при надежности базы данных или источника для перекрест-ной ссылки на нее. Оракулы могут доставлять биометрические данные в SC и подключать их к различным базам данных для проверки подлинности.

Децентрализованная идентичность — концепция, которая становится возможной благодаря приложениям DLT. Вместо компаний или правитель-ства, имеющих данные о чьей-либо личности в централизованном хранили-ще, эти сведения могут храниться в блокчейне. SC с поддержкой оракулов могут использовать эти базы данных для проверки учетных сведений, таких как имя и гражданство, без утечки какой-либо личной информации. В буду-щем они могут быть вызваны SC для идентификации голосования, проверки KYC / AML и одобрения таможни.

В действительности список отраслей, которые могли бы извлечь выгоду из этой новой технологии, огромен. Учитывая, что SC поддерживают и обе-спечивают безопасную разработку продуктов, такие отрасли могут варьи-роваться от небольших стартапов до крупных технологических компаний — Microsoft или Amazon.

Итак, SC могут вывести нашу жизнь из-под власти банков. Замечатель-ным побочным продуктом этого является то, что они смогут сделать наш мир еще более демократичным. Поскольку их можно использовать для об-мена простыми (рабочая сила) или более сложными (кредиты) вещами, то по мере того, как они приобретают популярность, количество этих услуг бу-дет расти в геометрической прогрессии.

5. Риски, связанные с применением смарт-контрактов

Технологические преимущества SC помогут ускорить время транзакций, снизить затраты и даже сделать процессы намного проще и без стресса. Вместе с тем, нельзя не отметить, что использование развивающихся SC и технологий блокчейна создает ряд потенциальных рисков, включая риски управления, развертывания, регулирования, управления рисками и право-вые риски.

Децентрализованная модель создает проблемы, когда вам нужно изме-нить правила, потому что эти изменения должны быть согласованы и приня-ты всеми участниками, чтобы функционировать согласованно. По данным полицейской службы Евросоюза20, все не так оптимистично, как кажется на первый взгляд. Согласно отчету, в ближайшие годы злоумышленники нач-

20 Террористы и смарт-контракты. Европол выпустил тревожный отчет. Available at: URL : https://www.rbc.ru/crypto/news/5ba3aa4a9a794711b661ebdd (дата обращения: 02.08.2019)

140


нут пользоваться SC для организации террористических атак и другой неза-конной деятельности, хотя в настоящее время основную часть финансиро-вания террористы получают через обычные денежные переводы.

Надежность SC все-таки вызывает ряд сомнений. Уже сейчас по техноло-гии SC создаются мошеннические схемы, финансовые пирамиды. Основны-ми недостатками внедрения SC являются:

ранние этапы развития блокчейна и SC отталкивают потребителя, компа-нии и государственные органы. Риски, связанные с этим, сложность данных технологий делают людей подозрительными, так как они привыкли писать до-кументы, регулирующие права и обязанности сторон, и сами подписывать их.

неопределенность в регулировании. Как SC будут реагировать на законо-дательство, до конца еще не ясно. Именно поэтому их признание судебными органами может иметь решающее значение для разработки некоторых при-ложений, чтобы избежать юридических последствий;

ошибки. Если код не написан точно по намерению сторон или просто правильно на языке программирования, система не будет выполняться так, как изначально предполагалось;

жесткость. Вся идея заключается в том, чтобы согласовать условия, ко-торые будут автоматически исполняемыми. Стороны должны предвидеть будущие сценарии, которые могут потребовать изменений;

не пропадают третьи лица. Они будут играть новую роль, например, опытные юристы смогут консультировать своих клиентов при заключении новых договоров;

задержка. Требуется время, чтобы каждый блок был проверен и добавлен в блокчейн, что ставит под угрозу обновления.

Исходя из анализа потенциальных рисков внедрения SC в экономические и иные общественные отношения, выделим следующие группы рисков и факторы угроз их возникновения:

правовые (юридическая неопределенность, противоречивая судебная практика, или ее отсутствие и пр.);

технологические (особенности программного обеспечения и др.);операционные (связь человеческого фактора (кадров) с применением

компьютерных технологий и пр.);криминогенные (использование соответствующих технологий в целях

совершения хищений и иных преступлений).


От юридического определения SC, его правовых и технологических ха-рактеристик, преимуществ и недостатков необходимо переходить к реали-

141


зации стартапов в широких кругах жизнедеятельности, в первую очередь, в сфере бизнеса, государственного контроля и социальных отношений. Научное обеспечение и информационное сопровождение теоретических и практических результатов таких процессов будет способствовать развитию широкого круга отраслей хозяйствования, государственного управления и внедрения цифровые технологий для улучшения качества жизни общества и отдельного гражданина.

Чтобы быть эффективными, блокчейн и SC требуют стандартов, набора общих правил, по которым работают все участники, чтобы обеспечить точ-ность и достоверность. Стандарты управления вокруг блокчейна в конеч-ном итоге будут способствовать укреплению доверия рынка к технологиям, а также к нормативной правовой среде. Это ускорит принятие SC и их успех.

Блокчейн и SC претендуют на изменение способа использования кон-трактов. Многие компании и правительства работают над этими техноло-гиями ввиду преимуществ, которые они сулят (снижение затрат, большая безопасность, быстрота и, конечно же, уверенность). Однако основные ми-нусы для широкого их применения связаны с ранней стадией развития и, в частности, решением вопроса: будет это работа с существующими законами или они нуждаются в дополнительном регулировании. На данный момент рассматриваемые приложения не будут захватывать внимания частных лиц и сосредоточатся на конкретных областях бизнеса, таких как банковское дело или страхование. Мы считаем, что SC не заменят обычных контрак-тов — это лишь альтернатива в конкретных областях, которая обеспечивает значительные преимущества.

Подходы к правовому регулированию. SC согласуются с существующими принципами договорного права, предлагают некоторые средства правовой и технической защиты и поощряют законодателей и юристов не игнорировать их для обеспечения правовой безопасности. SC — это соглашение, выполне-ние которого автоматизировано. SC в некотором смысле является лишь про-должением электронного обмена данными. Это автоматическое выполнение часто осуществляется в рамках выполняемого компьютерного кода, кото-рый перевел юридический язык в самоисполняемую программу, имеющую контроль над физическими или цифровыми объектами, необходимыми для выполнения. SC — это набор программируемых компьютерных функций, которые могут самоисполняться в зависимости от выполнения представлен-ных условий.

Децентрализованный SC на основе BL blockchainchain — это любое циф-ровое соглашение, которое: а) написано в компьютерном коде (программное обеспечение), б) работает на BL blockchainchain или подобных распределен-ных технологиях книги (децентрализовано) в) автоматически выполняется без необходимости вмешательства человека (признак «смарт»).

142


SC не требуют принятия новых законов или правил. Существующие пра-вовые принципы должны быть адаптированы и, возможно, модифицирова-ны как в законодательном, так и в судебном порядке для прямого обраще-ния к SC и другим новым технологиям. Существующая система договорного права более чем адекватна для того, чтобы соответствовать даже в этой циф-ровой форме заключению сделок без необходимости создания новых право-вых категорий.

Юридическое определение SC может идти двумя путями: 1) сделать его отдельным договором. Такой договор становится легитимным, ему обеспе-чивается защита на основе действующего законодательства, возникает воз-можность предъявлять SC (код) в качестве электронного доказательства; 2) установить, что SC — это не самостоятельный вид договора, а лишь способ оформления соглашения между участниками хозяйственной деятельности, основанный на технологии (блокчейн) и направленный на минимизацию временных, технических и материальных издержек, а также на снижение и предотвращение для участников сделки правовых рисков. Для этого приме-няют либо выжидательный подход либо «песочницу», регулирующую SC и технологию BL blockchainchain в целом. Блокчейн-пространство постоянно развивается и меняет свой курс непредсказуемым образом, так что прихо-дится, как правило, воздерживаться от регулирования вещей, которые еще не полностью понятны.

В рамках определения правового механизма заключения SC необходимы следующие инициативы:

проработать юридические последствия выявления умышленной ошибки при переводе условий сделки в цифровой код, будут ли они отличаться от последствий неосторожной ошибки;

обеспечить принудительное исполнение автоматизированных условий, в том числе в рамках процедур исполнительного производства и банкротства;

проработать вопрос о нормативном закреплении перечня видов догово-ров, в которые могут быть включены условия об автоматизированно испол-няемых обязательствах;

установить запрет на заключение договоров, подлежащих государствен-ной регистрации, в форме договоров с автоматизированно исполняемыми обязательствами;

установить распределение рисков участников за ошибки, допущенные в программном коде — порядок устранения последствий ошибок, хакерских атак, форс-мажора (в том числе по решению суда), защита от обмана, угроз и прочих пороков воли (признание сделки недействительной и применение последствий недействительности);

решение проблем предъявления документов, определяющих условия сделки, в суд, налоговые и иные органы;

143


разработка способа недвусмысленного определения согласия сторон до-говора с условиями SC, и уверенности суда, что эти стороны достаточно уведомлены об условиях контракта. Существуют два возможных способа решения этих проблем — либо соответствующие заинтересованные сто-роны будут разрабатывать SC таким образом, чтобы они соответствовали требованиям закона, либо будут разработаны новые законы для того, чтобы учесть новые юридические тонкости, вызванные SC. Использование крип-тографических подписей закрытого ключа в качестве способа «подписания» SC можно рассматривать как объективное доказательство наличия приня-тия, умысла и взаимного согласия одновременно;

интернет-суды должны признавать цифровые данные, которые представ-ляются в качестве доказательства (признание цифровых объектов в каче-стве нового типа доказательств), если соответствующие стороны собирают и хранят эти данные с помощью блокчейна с цифровыми подписями, надеж-ными метками времени или с помощью цифровой платформы, и могут дока-зать подлинность такой используемой технологии; в необходимых случаях проводить техническую экспертизу или привлекать специалиста, который докажет, что запись в реестре реально была осуществлена конкретным ли-цом в конкретное время при прочих условиях. Доказательства, заверенные и представленные с использованием технологии BL blockchainchain, являются допустимыми в юридических спорах.


Анисимов В.Ф. Роботизация и автоматизация: юридическое образование и про-фессия // Юридическое образование и наука. 2018. 3. С. 11–16. Волос А.А. Смарт-контракты и принципы гражданского права // Российская юсти-ция. 2018. 12. С. 5–7.Голованова Н.А. и др. Уголовно-юрисдикционная деятельность в условиях цифро-визации. М.:КОНТРАКТ, 2019. 212 с.Громова Е.А. Смарт-контракты в России: попытка определения правовой сущно-сти // Право и цифровая экономика. 2018. 2. С. 34–37.Долова М.О. К вопросу о применимости технологии блокчейн при рассмотрении дел судами / Правовое регулирование договорных отношений, возникающих в связи с развитием цифровых технологий (смарт-контрактов). М.: Юрист, 2019. С. 27–36.Ефимова Л.Г., Сиземова О.Б. Правовая природа смарт-контракта // Банковское право. 2019. 1. С. 23–30.Земцов А. Н. Блокчейн для всех // Открытые системы. СУБД. 2016. 4. С. 24–26.Иванов А.Ю. и др. Блокчейн на пике хайпа: правовые риски и возможности. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2017. 237 с.Калинина А.Л. Проблемы использования смарт-контрактов / Правовое регулирова-ние договорных отношений, возникающих в связи с развитием цифровых техноло-гий (смарт-контрактов). М.: Юрист, 2019. С. 37–45.

144


Камалян В.М. Понятие и правовые особенности смарт-контрактов // Юрист. 2019. 4. С. 20–27.Кирилловых А.А. Комментарий к Федеральному закону от 6 апреля 2011 г. 63-ФЗ «Об электронной подписи» (в редакции Федерального закона от 1 июля 2011 года 169-ФЗ): постатейный. М.: Юстицинформ, 2011. 101 с.Макарчук Н.В. Публично-правовые ограничения использования цифровых активов и технологий // Предпринимательское право. 2019. 1. С. 40–43.Нагродская В.Б. Новые технологии (блокчейн / искусственный интеллект) на служ-бе права. М.: Проспект, 2019. 128 с.Носов С.И. Право и информатизация // Юрист. 2019. 4. С. 6–13.Парфенов А.В., Шаповалов И.М., Валько Д.В., Кирилловых А.А. Логистика элек-тронной торговли. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского гос. экономического ун-та, 2015. 79 c.Перов В.А. Выявление, квалификация и организация расследования преступлений, совершаемых с использованием криптовалюты. М.: Юрлитинформ, 2017. 197 с.Попова Е.М., Попов Н.В. Блокчейн как драйвер изменений в банковском секторе // Банковские услуги. 2016. 12. С. 9–14.Рассолов И.М. и др. Правовые проблемы интернет-отношений. М.: Юнити, 2006. 34 с.Савельев А.И. Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало конца класси-ческого договорного права // Вестник гражданского права. 2016. 3. С. 32–60.Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты использования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по российскому праву // Закон. 2017. N 5. С. 94–117.Синицын С.А. Договор: новые грани правового регулирования и вопросы правопо-нимания // Журнал российского права. 2019. 1. С. 45–61.Хабриева Т.Я. Право перед вызовами цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. 9. С. 5–6.Хабриева Т.Я., Черногор Н.Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. 1. С. 85–102.Шайдуллина В.К. Смарт-контракты на финансовом рынке: результаты исследова-ния // Судья. 2019. 2. 21–23.Яненко М.Б. и др. Методология формирования маркетинговых стратегий в усло-виях внедрения информационных и цифровых технологий. СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского гос. экономического ун-та, 2015. 226 с.Bashir I. Mastering blockchain. Birmingham: Packt, 2017, 537 p. Ream J. et al Upgrading blockchains: Smart contract use cases in industry. Deloltte University papers, 2016, no 2, pp. 1−11.Gatteschi V. et al Blockchain and Smart Contracts for Insurance: Is the Technology Mature Enough? Future Internet, 2018, no 2, pp. 1–16. Grigg I. The Ricardian Contract. WEC ‘04: Proceedings of the First IEEE International Workshop on Electronic Contracting, July 2004, рp. 25–32. Navarro N. et al. Inteligencia artificial. Valencia: Tirant, 2017, 293 p. Wattenhofer R. The science of the blockchain. Create Space Independent Publishing Platform, 2016, 123 p.

145

Yuriy Truntsevsky, Vyacheslav Sevalnev. Smart Contract: from Identification to Certainty. Р. 118–147


Smart Contract: from Identification to Certainty

Yuriy Truntsevsky Professor, Leading Researcher, Department of Methodology of Corruption Counteraction, Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Doctor of Juridical Sciences. Address: 34 Bolshaya Cheremushkinskaya Str., Moscow 117218, Russian Federation. E-mail: [email protected]

Vyacheslav SevalnevDepartment A of Methodology of Corruption Counteraction, Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Candidate of Juridical Sciences. Address: 34 Bolshaya Cheremushkinskaya Str., Moscow 117218, Russian Federation. E-mail: sevalnev77@ gmail.com

AbstractThe purpose of the article is the best understanding of opportunities and obstacles to the implementation and improvement of the practice of network contracts (smart contracts). Methodology of the research is represented by a holistic set of principles and methods of scholar analysis inherent in modern legal science. As a fundamental dialectical method used with implementing general research (system-structural, formal logical, analytical and synthesis of individual parts, individual features of concepts, abstraction, generalization, etc.) and private scholar (technical and legal method, systematic, comparative, historical, grammatical, method of unity of theory and practice, etc.) methods. The study analyzes views of lawyers and other specialists of Russia and foreign countries, legislative innovations in the field of digital technologies, the practice of smart contracts based on blockchain, the main risks of implementing smart contracts in economic activities, followed by the allocation among them (legal, technological, operational, criminogenic) factors of their occurrence. As a result of the study, the authors note that in realities of contemporary life from the legal definition of a smart contract, its legal and technological characteristics, advantages and disadvantages, it is necessary to move to the implementation of startups in a wide range of life, and primarily in the field of business, state control and social relations. Academic support and information support of the obtained theoretical and practical results of such processes will contribute to the development of a wide range of industries, public administration and the introduction of digital technologies to improve the quality of life of society and the individual citizen. As proposals, approaches to the legal definition of a smart contract have been developed, and a set of tasks that need to be solved at the legislative and technological-legal level in order to effectively implement smart contracts in various spheres of public life has been scientifically substantiated.

Keywordssmart contract, blockchain, technology, contract law, risk, Internet of things, court.

Acknowledgments: The work is supported by the Russian Foundation for Basic Research, project 18-29-16023.

146


For citation: Truntsevky Yu.V., Sevalnev V.V. (2020) Smart Contracts: from Identification to Certainty. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 118–147 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.118.147

ReferencesAnisimov V.F. et al (2018) Robotics and automation: legal education and the profession. Yuridicheskoye obrazovaniye i nauka, no 3, pp. 11–16 (in Russian)Bashir I. (2017). Mastering blockchain. Birmingham: Packt, 531 p.Dolova M.O. (2019) The applicability of blockchain technology in the consideration of cases by courts. Legal regulation of contractual relations arising in connection with the development of digital technologies (smart contracts). Proceedings of the round table. Moscow: Yurist, pp. 27–36 (in Russian)Efimova L. G., Sizemova O. B. (2019) Legal nature of smart contract. Bankovskoye pravo, no 1, pp. 23–30 (in Russian)Gatteschi V. et al (2018) Blockchain and Smart Contracts for Insurance: Is the Technology Mature Enough? Future Internet, no 2, pp.10–20.Golovanova N.A. et al. (2019) Criminal activity in the conditions of digitalization. Moscow: Contract, 212 p. (in Russian)Grigg I. (2004) The Ricardian Contract. Proceedings of the First IEEE International Workshop on Electronic Contracting, pр. 25–31. Gromova E.A. (2018) Smart contracts in Russia: an attempt to determine legal essence. Pravo i tsifrovaya ekonomika, no 2, pp. 34–37 (in Russian)Ivanov A.Yu., Bashkatov M. L., Galkova E.V. et al. (2017). Blockchain at the peak of HYIP: legal risks and opportunities. Moscow: Higher School of Economics, 237 p. (in Russian)Kalinina A.L. (2019). Using smart contracts. Legal regulation of contractual relations arising in connection with the development of digital technologies (smart contracts). Proceedings of the round table. Moscow: Yurist, pp. 37–45 (in Russian)Kamalyan V.M. (2019). Concept and legal features of smart contracts. Yurist, no 4, pp. 20–27 (in Russian)Khabrieva T.Ya. (2018). Law and challenges of digital reality. Zhurnal rossijskogo prava, no 9, pp. 5–16 (in Russian)Khabrieva T. Ya., Chernogor N.N. (2018). Law in digital reality. Zhurnal rossiyskogo prava, no 1, pp. 85–102 (in Russian)Makarchuk N.V. (2019). Public law restrictions on the use of digital assets and technologies. Predprinimatel’skoye pravo, no 1, pp. 40–43 (in Russian)Navarro N. et al (2017) Inteligencia artificial. Valencia: Tirant, 293 p.Navrodska V.B. (2019) New technologies (blockchain / artificial intelligence) at the service of law. Moscow: Prospect, 128 p. (in Russian)Nosov S.I. (2019) Law and Informatization. Yurist, no. 4, pp. 6–13 (in Russian)Parfenov A.V., Shapovalov I.M., Valko D.V., Kirillov A.A. (2015) Logistics of e-Commerce. Saint Petersburg: University, 79 p. (in Russian)Perov V.A. (2017) Identification, qualification and organization of investigation of crimes committed with the use of cryptocurrency. Moscow: Yurlitinform, 197 p. (in Russian)Popova E.M., Popov N.V. (2016). Blockchain as a driver of changes in the banking sector. Bankovskiye uslugi, no. 12, pp. 9–14 (in Russian)

Yuriy Truntsevsky, Vyacheslav Sevalnev. Smart Contract: from Identification to Certainty. Р. 118–147

Rassolov I.M. et al (2006). Legal issues of Internet relations. Moscow: Unity, 34 p. (in Russian)Ream J., Chu Y., Schatsky D. (2016) Upgrading blockchains: Smart contract use cases in industry. Deloltte University papers , no 2, pp. 1−11.Savelyev A.I. (2016) Contract law 2.0: “smart” contracts as the beginning of the end of classical contract law. Vestnik grazhdanskogo prava, no 3, pp. 32–60 (in Russian)Savelyev A.I. (2017). Some legal aspects of the use of smart contracts and blockchain technologies under Russian law. Zakon, no 5, pp. 94–117 (in Russian)Shaidullina V. K. (2019). Smart contracts in the financial market: research results. Sud’ya, no 2, pp. 21–23 (in Russian)Sinitsyn S.A. (2019) Agreement: new facets of legal regulation and legal issues. Zhurnal rossiyskogo prava, no 1, pp. 45–61 (in Russian)Volos A.A. (2018) Smart contracts and principles of civil law. Rossiyskaya yustitsiya, no 12, pp. 5–7 (in Russian)Wattenhofer R. (2016) The science of the blockchain. Create Space Independent Pub-lishing Platform, 123 p.Yanenko M.B., Yanenko M.E. (2015). Methodology of formation of marketing strategies in the conditions of introduction of information and digital technologies. Saint Petersburg: University, 226 p. (in Russian)Zemtsov A. N. (2016) Blockchain for all. Open system. SUBD, no 4, pp. 24–26 (in Russian)

148

Справедливость в уголовном праве: современное состояние вопроса

Ф.Ф. Мамедова Доцент, департамент публичного права факультета права Национального иссле-довательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, Москва, Мясницкая ул., 20. E-mail: [email protected]

АннотацияВ статье рассматривается категория справедливости в современном уголовном за-коне. Анализируются философское понятие справедливости, развитие понятия спра-ведливости в уголовном законе, соотношение справделивости, социальной спра-ведливости и принципа справедливости. Особое внимание уделяется достижению справедливости при конструировании санкций уголовно-правовых норм при назна-чении наказания. Делается вывод, что справедливость представляет собой иерархи-чески упорядоченную систему взаимосвязанных нравственных ценностей, предпола-гающую такое сочетание нравственных высших категорий, при котором ограниченная равенством свобода в соответствии с объективным порядком воплощает добро. Вос-становление справедливости в качестве цели уголовного наказания есть одобряемое с позиций нравственности состояние возникших вследствие совершенного преступ-ного посягательства общественных отношений, имеющее место в связи с реализаци-ей наказания, соответствующего характеру и степени общественной опасности пре-ступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, и возмещением причиненного ущерба. Категории «справедливость» и «принцип справедливости» не являются идентичными. В качестве общего признака выступает нравственная катего-рия добра, различие проводится по степени распространенности рассматриваемых категорий на общественные отношения. Категория «справедливости» является своего рода фундаментом формирования принципа справедливости. Принцип справедливо-сти находит выражение как в доктрине уголовного права, так и в действующем уголов-ном законодательстве и практической деятельности. Его правовое содержание рас-крывается в совокупности следующих требований: справедливость криминализации деяний, справедливость привлечения к уголовной ответственности, справедливость дифференциации ответственности, справедливость назначения и реализации наказа-ния и других мер уголовно-правового характера.

Ключевые словасправедливость, наказание, уголовное право, уголовный закон, преступник, назначе-ние наказания, возмещение ущерба.

149

Ф.Ф. Мамедова. Справедливость в уголовном праве: современное состояние вопроса. С. 148–168

Для цитирования: Мамедова Ф.Ф. Справедливость в уголовном праве: современное состояние вопроса // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 148–168.

УДК: 343 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.148.168

Введение

Проблему определения сущности справедливости можно отнести к числу самых древних. С развитием человечества эта категория, выступая своего рода оценкой общественных отношений, остается актуальной. В действую-щем уголовном законе ссылки на справедливость встречаются в виде кон-ституированного в тексте принципа справделивости (ст. 6 Уголовного ко-декса Российской Федерации (далее — УК РФ))1, цели наказания (ч. 2 ст. 43 УК РФ) и одного из общих начал назначения наказания (ч. 1 ст. 60 УК РФ). Соответственно, понимание этой категории для целей уголовного закона носит характер действительно важного вопроса.

В современных условиях установление в законе критериев назначения справедливого наказания выступает в качестве гарантии соблюдения прав виновных и потерпевших. Законодателем предусмотрены три подобных критерия: соответствие назначенного наказания характеру и степени обще-ственной опасности совершенного преступного посягательства, соответ-ствие наказания обстоятельствам совершения преступного деяния и соот-ветствие наказания личности виновного. Принцип справедливости в тексте уголовного закона раскрыт законодателем не полностью, так как его законо-дательная конструкция направлена лишь на защиту прав лица, совершивше-го преступное посягательство, но не потерпевшего от преступления.

1. Историко-методологические подходы к понятию справедливости

Не углубляясь далеко в прошлое, попробуем осветить развитие пони-мания справедливости в праве в целом и уголовном праве, в частности, начиная с русской дореволюционной мысли. В этот период понятие спра-ведливости использовалось для разрешения проблем гносеологического ха-рактера. Так, священник В. Зеньковский, указывая на важную роль этики в развитии русской философии, отмечал, что «русские мыслители… даже за-нимаясь областями философии, далекими от этики, как правило, не упуска-ли из поля зрения связь между предметами их исследований и этическими

1 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 02.08.2019) // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

150


проблемами». Содержание понятия «правда-справедливость» в этот период выступает в качестве важнейшей оставляющей идеала цельного познания [Лосский Н.О., 1991: 25–26, 471].

Справедливость есть категория оценки, но не познания. Абсолютную уверенность в осуществлении определенного шага общественного развития предопределяют, с точки зрения Б.А. Кистяковского, лишь нравственные качества и вера в то, что «стремление к наиболее справедливому социаль-ному строю присуще всякому и общеобязательно для всякого». Итог любого процесса социального характера, как он считал, «является всегда одинаково результатом как естественного хода необходимо обусловленных явлений, так и присущего людям стремления к осуществлению справедливости» [Кістяківський Б., 2011: 228].

По мнению В.С. Соловьева, справедливость представляет собой форму любви, которая достигается лишь при условии свободного единения об-щества. Что касается степени подчинения индивида обществу, то таковая должна корреспондировать степени подчинения самого общества нрав-ственному добру. Исходя из того, что общество есть личность расширенная, а личность является сосредоточенным обществом, В.С. Соловьев связывал индивидуальное совершенство с процессом всемирного единения, указы-вая, что лишь общество может быть полным осуществлением нравственно-сти [Лосский Н.О., 1991: 471].

В советской литературе справедливость отражалась как многогранное яв-ление. Рассматриваемая категория тесно связывалась с моралью, не ограни-чиваясь лишь правовой сферой ввиду того, что применялась к оценке эконо-мической, социальной и политической действительности и в любом случае выражалась в праве. В философском энциклопедическом словаре справед-ливость определялась как «понятие о должном, соответствующее опреде-лениям о сущности человека и его неотъемлемых правах...» [Ильичев Л.Ф., Федосеев П.Н., Ковалев С.М., Панов В.Г., 1983: 622]. Понятие справедливо-сти содержало тем самым в себе требование соответствия между практиче-ской ролью разных индивидов (социальных групп) в общественной жизни и их социальным статусом, между их правами и корреспондирующими им обязанностями, между совершенным деянием и последующим воздаянием и т.д. Какое-либо несоответствие в данных соотношениях является неспра-ведливостью. Как видно из данного определения, категория справедливости является и этической, и пруавовой, и социально-политической.

Справедливость следует рассматривать в широком и узком смыслах. В широком смысле она представляет собой философско-этическую кате-горию, которая отражает многоплановость общественно-экономических связей и отношений людей. В узком смысле справедливость следует рассма-

151


тривать как правовую категорию. Принимая во внимание динамизм спра-ведливости, а равно ее относительный характер, следует четко осознавать, что справедливость включает в себе элементы несправедливости, объем которых напрямую зависит от уровня общественного развития (правовых, моральных, экономических, политических и иного рода отношений).

Переходя к правовой стороне категории справделивости, отметим, пре-жде всего, что и по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) вос-ходит к праву (ius), предполагает наличие в социальном мире правового на-чала и отражает его правильность и необходимость. Тем не менее, с позиции некоторых авторов, в частности, Н.Д. Дурманова, «латинское слово iustitia переводится на русский язык и как “справедливость”, и как “правосудие”. Таким образом, не совсем ясно, идет ли речь, по существу, об одном понятии или о разных. Возможно, мы имеем дело в данном переводе со справедливо-стью, включающей в себя и правосудие» [Дурнманов Н.Д., 1967: 367].

Учитывая свое объективное назначение, право представляет собой ору-дие установления порядка, мира и стабильных общественных отношений. В своем осуществлении, как отмечено И.И. Голубовым и А.Д. Черновым [Чернов А.Д., Голубов И.И., 2000: 6], оно часто прикрывает собой насилие, интриги, раздор и войны. В каждом подобном случае как будто совершен-но неожиданно обнаруживается, что право и государство получили непра-вильное содержание, недостаточно достойную форму и ложную цель, а за-коны, в том числе и уголовные, прежде казавшиеся эффективными, привели к обратному результату и нуждаются в более глубоком обновлении и воз-рождении.

Толкование справедливости с точки зрения уголовного права конкрети-зирует и развивает общефилософскую концепцию социальной справедли-вости.

Еще Аристотель различал уравнивающую и распределяющую справед-ливость. Критерий уравнивающей справедливости по Аристотелю — это «арифметическое равенство», а сфера его применения — область граждан-ско-правовых сделок, возмещения ущерба, наказания и т.д. Распределяющая справедливость подчиняется «геометрическому равенству», означая деле-ние общих благ по достоинству, пропорционально вкладу и взносу того или иного члена общения. В данном случае может иметь место как равное, так и неравное наделение соответствующими благами (властью, почестью, день-гами и т.д.) [Нерсесянц В.С., 1996: 59].

К настоящему времени традиция выделения двух указанных аспектов справедливости применительно к уголовному праву сохранилась, хотя име-ется определенная зависимость их понимания от интерпретатора. Так, по мнению П.П. Осипова, уравнивающая сторона справедливости заключается

152


в равенстве всех граждан перед уголовным законом, что выражается «в оди-наковости официальной оценки каждого гражданина, совершившего под-падающие под признаки уголовно-правовой нормы общественно опасного действия, и обязательном реагировании на каждое преступление только теми средствами, которые предусмотрены уголовным законодательством» [Осипов П.П., 1976: 110]. К распределяющей стороне должно относиться обеспечение соразмерности между преступлением и наказанием.

По-своему понимал уравнивающий и распределяющий аспекты спра-ведливости А.С. Горелик, ставя справедливость нормы права или судебно-го решения в зависимость от двух видов сравнения: внутригруппового и межгруппового. По его мнению, внутригрупповое сравнение соответствует уравнивающему аспекту и заключается в сравнении правового положения лиц, принадлежащих к какой-либо группе, с другими лицами, входящими в эту же группу в зависимости от наличия у них одного общего признака, будь-то совершение одинаковых деяний, одинаковые характеристики личности и т.д. Межгрупповое сравнение применимо к обеспечению распределяюще-го аспекта справедливости, когда происходит сравнение данной группы с другими группами, имеющими отличные от первой признаки, например со-вершение других деяний, иная характеристика и т.д. [Горелик А.С., 1990: 86]

А.И. Чучаев выделяет три элемента справедливости: мера воздаяния, мера требования и правильность оценки (предъявление одинаковых моральных требований ко всем, оценку поступков, фактов, явлений под углом зрения одного морального критерия) [Чучаев А.И., 1989: 52]. По сути дела, первые два элемента, названные им, можно отнести к распределяющему аспекту справедливости, а третий — к уравнивающему.

2. Отражение принципа справедливости в российском уголовном праве

В УК РФ содержание принципа справедливости заметно отличается от философского ее понимания. Во-первых, в ч. 1 ст. 6 УК РФ выражен лишь ее распределяющий аспект. Уравнивающий аспект отражен в ст. 4 УК РФ, ко-торая посвящена принципу равенства граждан перед законом. Во-вторых, в ч. 2 ст. 6 УК сформулирована норма, имеющая весьма косвенное отношение к философскому принципу справедливости: «Никто не может нести уголов-ную ответственность дважды за одно и то же преступление».

Таким образом, сутью уголовно-правового принципа справедливости является идея соразмерности деяния и его уголовно-правовой оценки в ши-роком смысле, иначе говоря, в ч. 1 ст. 6 УК РФ выражен только распределя-ющий аспект. С точки зрения формальной логики это недопустимо, потому

153


что вторая неотъемлемая уравнивающая составляющая справедливости в данном уголовно-правовом принципе отсутствует. При этом она целиком отнесена к содержанию другого самостоятельного принципа — равенства граждан перед законом (ст. 4 УК РФ).

Поскольку «справедливость» — это этическая категория, использование такого термина в УК РФ несет в себе весомый заряд субъективизма. Ис-пользование термина «соразмерность» выгодно тем, что он «очищен» от из-лишних моральных оттенков и сосредоточен на сугубо технической стороне решения дела. Смешение же права и справедливости дало основание неко-торым ученым поставить принцип справедливости над другими принципа-ми уголовного права. Между тем, как отмечено Т.Р. Сабитовым, «речь идет о философском понятии справедливости, потому что сущностью уголовно-правового принципа справедливости является соразмерность, которая уже как минимум не включает равенство» [Сабитов Т.Р., 2013: 109]. Следователь-но, утверждение, что принцип справедливости — высший в иерархии пра-вовых принципов, вряд ли имеет какие-либо серьезные основания.

Социальная несправедливость предполагает причинение физического, материального и морального ущерба людям, обществу, государству. Явля-ясь целью уголовного наказания, восстановление социальной справедливо-сти предполагает назначение преступнику такого наказания, которое могло бы нейтрализовать негативные последствия преступного посягательства [Наумов А.В., 2002: 53–54]. При этом наказание обязательно должно быть строгим с тем, чтобы было возможно сформировать у неустойчивых лиц по-зицию нецелесообразности удовлетворения потребностей противоправным путем, а у устойчивых — создать уверенность в том, что посредством при-менения наказания негативные последствия будут устранены.

Представляется, что цель наказания как восстановления социальной справедливости наиболее полно раскрыта А.Ф. Бернером. Он отмечал, что преступное деяние оскорбляет общую волю (закон, общество, государство), но зачастую, помимо прочего, им оскорбляется и отдельная воля (лицо, которое пострадало от посягательства). Как та, так и другая должны быть удовлетворены, т.е. предполагаемое наказание должно возвратить обществу и пострадавшему чувство справедливости. Когда преступление преимуще-ственно оскорбляет частную волю, к примеру, оскорбление чести, то, соот-ветственно и наказание должно преимущественно удовлетворять данную частную волю. Когда преступление оскорбляет преимущественно волю об-щества, то и наказанием удовлетворяется последняя.

Учитывая характер преступления и разные цели наказания, должна пре-обладать то одна, то другая цель. Все данные цели должны быть воплоще-ны в наказании, определенном идеей воздающей справедливости, которая

154


и составляет основу наказания [Бернер А.Ф., 1865: 560, 561]. Цель наказания представляет собой итоговый фактический результат, которого стремится достичь государство посредством установления уголовной ответственности, осуждения совершившего преступление лица к определенному наказанию и исполнения его. Но не всегда возможно восстановить социальную справедли-вость лишь посредством наказаний, предусмотренных в ст. 44 УК РФ. Нельзя говорить о социальной справедливости тогда, когда потерпевшему не возме-щается либо не компенсируется вред, который причинен преступлением.

На основе сформулированного выше понятия справедливости восста-новление социальной справедливости в качестве цели уголовного наказания можно определить следующим образом: это одобряемое с позиций нрав-ственности состояние возникших вследствие совершенного преступного посягательства общественных отношений, имеющее место после реализа-ции наказания, которое соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, личности вино-вного, а также возмещения причиненного ущерба.

Одним из критериев восстановления справедливости выступает реали-зация справедливого наказания. Раскаяние и прощение не могут выступать в качестве критериев восстановления справедливости, так как достижения раскаяния нельзя потребовать с точки зрения права, это исключительно личный акт. Тем не менее, когда оно имеет место, его не следует игнориро-вать, равно как и прощение, которое является практически универсальным способом разрешения конфликтов [Карамашев С.Б., 2004].

Интересен вопрос о соотношении понятий «справедливость в уголовном праве» и «принцип справедливости».

Категория справедливости может проявляться на различных уровнях. В числе наиболее широких следует назвать понятие социальной справед-ливости, охватывающее все сферы социальной действительности; одной из форм ее реализации является справедливость как правовой принцип. В си-стеме права она является принципом общеправовым, отраслевым либо при-сущим отдельным институтам и правовым нормам.

Все уровни основаны на общих представлениях о справедливости, но по мере снижения степени абстрактности выступают в качестве все более и бо-лее конкретных решений, которые закреплены в законе либо осуществляют-ся на практике. В данном смысле следует говорить о справедливости как о принципе всего уголовного права в целом, и, в частности, о его проявлениях при назначении уголовного наказания.

По мнению Р.Н. Ласточкиной, справедливость представляет собой акку-мулирующее в себе уравнивающий и распределяющий аспекты требование к определяемой судом мере уголовно-правового воздействия, в соответствии

155


с которым вид и размер наказания должны быть определены согласно ха-рактеру и степени общественной опасности преступного деяния, личности виновного, обстоятельствам, смягчающим и отягчающим ответственность [Ласточкина Р.Н., 1983]. Иными словами, справедливость сводится к учету факторов, влияющих на индивидуализацию наказания.

Определенная попытка разграничения индивидуализации и справедли-вости была предпринята Л.Л. Кругликовым, с точки зрения которого уста-новленные законодателем критерии назначения наказания, равно как и его справедливость, соотносятся между собой как средство и цель [Кругли-ков Л.Л., 1979: 55].

А.С. Горелик замечал: «Подчиненное значение индивидуализации по от-ношению к справедливости подмечено правильно, но этим не решается про-блема их разграничения, ибо принцип — это не средство и не цель, к тому же последнее понятие относительное, поскольку одно и то же явление может одновременно рассматриваться и как средство, и как промежуточная цель для достижения каких-либо более дальних целей» [Горелик А.С., 1991: 90].

С.Г. Келина и В.Н. Кудрявцев полагали, что «принципы справедливости и индивидуализации — близкие, но не вполне совпадающие категории. Ин-дивидуализация всегда относится к личности виновного, справедливость же — понятие более широкое: здесь учитываются и личные, и общественные интересы» [Келина С.Г., Кудрявцев В.Н., 1988: 136].

В некоторых случаях встречаются утверждения, что социальная справед-ливость ограничивается назначением виновному законного, обоснованного и справедливого наказания.

Иного мнения придерживается М.Н. Становский, который считает, что смысл, вкладываемый законодателем в понятия «социальная справедли-вость» и «принцип справедливости», неравнозначен. В соответствии со ст. 6 и ч. 1 ст. 60 УК РФ справедливость служит лишь принципом назначения лицу, признанному виновным в совершении преступления, праведного на-казания [Становский М.Н., 1999: 17].

Согласимся с позицией М.Н. Становского, что «восстановление социаль-ной справедливости» — это конечный результат, цель, к которой стремится законодатель, а «принцип справедливости» — это средство, с помощью ко-торого нужная цель может быть достигнута. A.M. Яковлев утверждал, что «уголовное наказание должно восстановить справедливость, попранную в результате совершения преступления» [Яковлев А.М., 1962: 109]. Иными словами, социальная справедливость является более емким понятием, чем принцип справедливости.

Таким образом, понятия справедливости и принципа справедливости близки, но все же не идентичны. Их объединяющим началом выступает

156


нравственная категория добра. Разграничение их состоит в том, что право-вой принцип, в отличие от нравственной категории справедливости, не мо-жет охватить своим содержанием все отношения между людьми.

Хотя принципы уголовного права получили свое законодательное закре-пление только в действующем УК РФ, их оформление имеет определенные традиции. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 де-кабря 1989 г. 7 «О практике назначения наказаний, не связанных с лише-нием свободы»2 говорилось о принципе дифференциации при назначении наказания, а в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 дека-бря 1986 г. 15 «О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия»3 отмечалась необходимость соблюдения принципа социальной справедливости.

До своего закрепления в УК РФ принцип справедливости в качестве са-мостоятельного принципа уголовного права рассматривался в ряде моно-графических работ [Брайнин Я.М., 1955]; [Загородников Н.И., 1966]; [Деми-дов Ю.А., 1968]; [Фефелов П.А., 1970]; [Келина С.Г., Кудрявцев В.Н., 1988]. Таким образом, принцип справедливости имеет доктринальное происхож-дение.

Принцип справедливости реализуется через систему принципов инсти-тута назначения наказания, среди которых:

принцип законности назначения наказания и применения других мер уголовно-правового характера;

принцип гуманности;принцип экономии уголовной репрессии;принцип соответствия назначенного наказания характеру и степени об-

щественной опасности совершенного деяния;принцип индивидуализации назначения наказания.Соотношение принципов по вертикали в Общей части УК РФ выявляет

их иерархию, в которой важное место отводится принципу справедливости. Такое выделение обусловлено определенными обстоятельствами:

принцип справедливости охватывает своим содержанием все остальные принципы, которые его конкретизируют;

принцип справедливости определяет содержание иных принципов (при этом не исключено, что юридическое выражение определенного принципа в уголовно-правовых нормах может быть не вполне удачным);

принцип справедливости является своего рода арбитром в случае возник-новения противоречий между иными уголовно-правовыми принципами;

2 Документ утратил силу.3 Бюллетень Верховного Суда СССР. N 1. 1987.

157


разрешение возникающих при разработке уголовного законодательства либо в процессе его применения правовых коллизий осуществляется в соот-ветствии с принципом справедливости.

В уголовно-правовой доктрине имеют место и противоположные взгля-ды на место принципа справедливости в уголовном праве. В частности, А.А. Мамедовым отмечается, что «справедливость выражается не как прин-цип в узком смысле этого слова, а через такие принципы, как законность, гуманизм, принцип ответственности за вину, которые, являясь критериями справедливости, в полной мере влияют на вынесение справедливого наказа-ния» [Мамедов А.А., 2001: 17]. Л.Л. Кругликов считает справедливым лишь то наказание, которое одновременно законно, целесообразно, экономно и гуманно [Кругликов Л.Л., 1999: 110]. Через призму нормативных дефиниций принципов равенства и гуманизма определяет принцип справедливости В.В. Мальцев [Мальцев В.В., 2004: 46].

В этих позициях сущность справедливости как уголовно-правового принци-па определяется посредством сравнения с другими правовыми принципами. Но указанные авторы не учитывают то обстоятельство, что взаимосвязи в системе принципов не ограничены вертикалью. Каждый отдельный принцип уникален как по содержанию, так и по характеру проявления. Поэтому не следует сво-дить взаимосвязь между ними к формуле «целое — часть». Уголовно-правовые принципы справедливости, гуманизма, законности, вины и равенства всех пе-ред законом взаимообусловлены единой для них сферой реализации.

В целом можно сказать, что так как принцип справедливости является в том числе и системообразующим началом права, ему принадлежит коорди-нирующая и определяющая роль. Это обусловлено тем, что данный принцип органически включен в содержание всех остальных.

С одной стороны, он определяет пределы действия других принципов, поддерживает в них равновесие права и морали, не позволяя, например, гуманизму превратиться во всепрощение, а законности — в чистую фор-мальность. С другой, нарушение одного из принципов будет автоматически влечь и нарушение справедливости. Кроме того, принцип справедливости играет важную роль и при разработке, применении законодательства, а так-же при вынесении судебных приговоров [Медведева М.А., Воронкова Н.В., 2012: 31–34]. Наличие противоречий и пробелов в законодательстве, а также несоответствие приговора закону, игнорирование всех требований законо-дательства при назначении наказания не позволяют такие решения и акты считать справедливыми.

Применение наказания также вызывает необходимость учета чувства справедливости. Об этом писал еще Ч. Беккариа. Определяя справедли-вость как «результат соотношения между деятельностью в обществе и его

158


постоянно меняющимся состоянием», он утверждал, что наказание будет справедливым только в том случае, если оно является «гласным, незамедли-тельным, неотвратимым, минимальным из всех возможных при данных об-стоятельствах, соразмерным преступлению и предусмотренным в законах» [Беккариа, 1995: 60, 247]. Эти условия обязательно должны выполняться при назначении наказания и в современном обществе.

Известно, что справедливость проявляется на разных уровнях: обще-правовом, отраслевом и институциональном. Со снижением степени аб-страктности она отражается в более определенных требованиях, каждое из которых основано на общих представлениях о справедливости. Не являются исключением и уголовно-правовые принципы. Поэтому нельзя согласиться с мнением С.А. Велиева, что «справедливость вряд ли можно с достаточной полнотой воплотить в уголовном законе, наиболее карательной отрасли, в которой постоянно борются противоречащие друг другу тенденции» [Ве-лиев С.А., 2004: 305]. Представляется, что карательная функция уголовного закона определяется, в первую очередь, целью восстановления социальной справедливости (ч. 2 ст. 43 УК РФ).

Принцип справедливости является самым дискуссионным среди других принципов уголовного законодательства. В первую очередь это связано с отсутствием единообразия в понимании самой справедливости. Справед-ливо в связи с этим отмечает Ю.И. Бытко, что «одни исследователи ото-ждествляют справедливость с правом, другие, подчеркивая их взаимосвязь, по-разному определяют их субординационность: у одних право признает-ся явлением, производным от справедливости, порожденным ею, у других, наоборот, справедливость рассматривается как порождение права» [Быт-ко Ю.И., 2005: 14].

Сама справедливость выступает скорее философской, а не правовой ка-тегорией. Именно поэтому появление в уголовном праве принципа спра-ведливости и соответствующей цели уголовного наказания вызывает у от-дельных авторов обоснованные сомнения в возможности вычленить грань, распространяющую свое действие на уголовное право, и представить дан-ную грань в качестве уголовно-правового принципа. Пожалуй, именно этим объясняется несогласие ряда авторов закрепить на законодательном уровне определение справедливости, «тем более, как такого же принципа уголовно-го права, как и другие» [Кленова Т.В., 2001: 20], а также проблемность зако-нодательной регламентации исследуемого принципа.

В связи с этим В.В. Мальцев отмечает, что, несмотря на очевидные досто-инства определения принципа справедливости, последний выражен не как основное положение, на котором построено уголовное законодательство, а, скорее, как общее начало назначения наказания [Мальцев В.В., 1997: 98].

159


С другой позиции рассматривает данный принцип Н.А. Лопашенко, ука-зывающий, «что трактовка принципа справедливости в законе слишком узка: если принимать во внимание ч. 1 ст. 6 УК РФ, следует распространить его толь-ко на применяемые к лицу меры уголовно-правового характера; ч. 2 ст. 6 УК РФ несколько расширяет пределы действия принципа справедливости, обращая его внимание на всю уголовную ответственность, однако, опять-таки на кон-кретную ответственность конкретного человека, совершившего преступление. Получается, что принцип справедливости заведомо, по мысли законодателя, не работает на уровне законотворчества, не применяется в отношении лиц, по-страдавших от преступлений, и т.д.» [Лопашенко Н.А., 1989: 232].

Будучи изначально этической категорией, принцип справедливости на-ходит проявление во многих аспектах. Так, справедливость может рассма-триваться как оценка и мера целей, как оценка и мера средств, как оценка и мера результатов [Давидович В.Е., 1989: 31]. Конкретизирует данную по-зицию В.Д. Филимонов, выделяя в принципе справедливости оценку целей уголовной ответственности и наказания; оценку средств их достижения и результатов применения наказания [Филимонов В.Д., 2004: 106–107]. Необ-ходимо отметить, что данный подход к уяснению сущности справедливости в качестве этико-юридического феномена весьма ограничивает ее фактиче-скую правовую значимость.

По мнению Ю.Е. Пудовочкина и С.С. Пирвагидова, содержание принципа социальной справедливости включает в себя: справедливость при крими-нализации деяний, справедливость пенализации преступлений, справед-ливость привлечения к уголовной ответственности, справедливость назна-чения и реализации наказания и других мер уголовно-правового характера [Пудовочкин Ю.Е., Пирвагидов С.С., 2003: 130].

Уголовный закон будет считаться справедливым, если он отвечает тре-бованиям криминологической, социальной и этической обоснованности. Перегибы при криминализации деяний могут привести к наступлению не-желательных последствий. Проявлением справедливости в уголовном пра-ве является назначение справедливого наказания, которое будет считаться справедливым только если оно соответствует характеру и степени обще-ственной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и лич-ности виновного.

Следующим уровнем проявления справедливости в уголовном праве является законодательное определение справедливой санкции за деяние. Санкция, как и уголовное право в целом, характеризуется признаком объ-ективности, т.е. санкция зависит от окружающей действительности и отра-жает ее. Чем ближе санкция к окружающей действительности, тем эффек-тивнее она применяется.

160


Одним из необходимых требований, предъявляемых к санкции, является соответствие ее характеру общественных отношений, которые охраняются определенной уголовно-правовой нормой. В этой связи возможна опреде-ленная коллизия социальной значимости общественных отношений. Напри-мер, уголовное право охраняет экономическую деятельность и интересы не-совершеннолетних. При совершении несовершеннолетним посягательства в сфере экономической деятельности возникает необходимость совместить два указанных охраняемых интереса, тогда как их охрана осуществляется в противоположных направлениях: в усилении санкции по первому основа-нию и в ослаблении — по второму. В обоих случаях выражается социальная обоснованность.

Принцип социальной справедливости в данном случае будет проявлять-ся в том, что тяжесть санкции (вид и размер наказания, отраженные в ней) должна соответствовать характеру опасности преступления. Если схожие по составам преступления совершаются с различной формой вины, то санкция за умышленное преступление должна быть более строгой, чем за преступле-ние, совершенное по неосторожности, что будет соответствовать принципу социальной справедливости.

Уголовным правом охраняются не все общественные отношения, а толь-ко наиболее значимые. Право, в том числе уголовное, в высокой степени субъективно. В связи с этим субъективность присуща и санкции, так как санкция — преломленная в сознании определенных представителей обще-ства неизбежность защиты существующих общественных отношений и мера интенсивности воздействия на психологию преступника [Козлов А.П., 1989: 13]. Если законодатель неправильно построит санкцию (неверно опре-делит вид и размер наказания), это может повлечь неприменение санкции или применение необоснованных мер воздействия к правонарушителю и, как следствие, невыполнение целей наказания.

Как отмечалось выше, в настоящее время принцип справедливости, за-крепленный в ст. 6 УК РФ, сводится лишь к справедливости наказания и иных мер уголовно-правового характера, применяемых к лицу, совершив-шему преступление, что не совсем верно. В литературе предлагаются раз-личные пути выхода из сложившейся ситуации, и в большей степени верной представляется точка зрения, высказанная Н.Ф. Кузнецовой, что помимо указанного в УК РФ аспекта, рассматриваемый принцип должен проявлять-ся и в справедливости уголовного закона. Однако основная проблема, на наш взгляд, заключается в том, а что понимать под справедливостью закона вообще и уголовного в частности.

Как отмечает А.И. Экимов, «в отличие от других категорий этики, име-ющих оценочный характер, с позиций справедливости оцениваются не от-

161


дельные явления, а соотношения между ними» [Экимов А.И., 1980: 42]. Сле-довательно, недостаточно просто закрепить, что уголовный закон должен быть справедливым, необходимо сформулировать четкие критерии, кото-рым этот закон обязан соответствовать. Это необходимо главным образом для того, чтобы данный принцип стал определенным барьером на пути за-конодателя при закреплении новых, изменении или отмене прежних уголов-но-правовых норм, если они не отвечают этим критериям, а, следователь-но, являются несправедливыми [Мальцев В.В., 1997: 98–99]. Провозглашая указанные идеи-принципы, законодатель тем самым возлагает на себя обя-занность воплотить их в уголовно-правовых нормах. Отсюда следует, что и после принятия уголовного кодекса с законодателя отнюдь не снимается обязанность изменить или отменить всякую норму при обнаружении ее не-соответствия этим принципам.

Используя имеющиеся в науке уголовного права определенные наработ-ки в данной сфере, можно сформулировать критерии справедливости уго-ловного закона.

Во-первых, уголовный закон должен быть криминологически обосно-ван, т.е., как отмечала Н.Ф. Кузнецова, нацелен на сокращение преступно-сти, исходя из ее уровня, динамики, структуры и прогноза [Кузнецова Н.Ф., Тяжкова И.М., 2002: 74]. Э.Ф. Побегайло также указывает, что изменения в уголовном законодательстве должны быть криминологически обоснованы, при этом предполагается тщательный учет выявляемых и прогнозируемых тенденций преступности, ее структуры, новых ее видов, контингента пре-ступников и т.п. [Побегайло Э.Ф., 2004: 89]. Во-вторых, уголовный закон должен быть научно обоснован. Именно через тесную связь науки, законот-ворчества и практики применения уголовно-правовых норм можно прийти к созданию действительно эффективного уголовного закона, направленного на выполнение всех поставленных перед ним задач. В-третьих, уголовный закон не должен противоречить Конституции России, действующим нор-мам других отраслей права, а также общепризнанным принципам и нормам международного права и международным договорам России.

Тем не менее, есть еще одна проблема, которую в связи с этим нельзя обойти вниманием. Она заключается в определении того, что представляет собой справедливость для лиц, которым преступлением причинен физиче-ский, имущественный или моральный вред.

С.А. Галактионов считает, что с позиций потерпевшего социальная спра-ведливость будет восстановлена, если: 1) осужденному будет назначено справедливое наказание, т.е. соответствующее характеру и степени обще-ственной опасности преступного деяния, обстоятельствам его совершения, а также личности виновного; 2) в полном объеме будет возмещен матери-

162


альный ущерб, причиненный преступлением, и компенсирован моральный вред. Для отражения этого положения в нормах закона указанный автор предлагает дополнить ст. 6 УК РФ ч. 3 соответствующего содержания [Га-лактионов С.А., 2004: 7, 59].

Возмещение ущерба, наряду с комплексом традиционных мер борьбы с преступностью, является одной из наиболее важных и эффективных мер, способствующих соблюдению законности и восстановлению социальной справедливости. Так, справедливо указывается: «В рамках общей проблемати-ки защиты жертв преступлений возмещение ущерба является центральной и, может быть, наиболее важной проблемой. Именно здесь сходятся достижения правовой мысли, правовая политика государства, права и интересы граждан. Поэтому возмещение ущерба играет важную роль в восстановлении социаль-ного порядка и является стержнем системы правосудия. Именно в этом ка-честве обоснованность и необходимость возмещения ущерба всегда соответ-ствовали в общественном сознании представлениям о добре и зле и идеалам справедливости» [Вавилова Л.В., Мухамедьянов Н., 1998: 53–56].

В настоящее время в России возмещение ущерба, причиненного пре-ступлением, регламентируется уголовно-процессуальным и гражданским законодательством. Общепринятым считается мнение, что наказание в уго-ловном праве не ставит своей целью удовлетворение пострадавшего или возмещение ущерба, который был ему нанесен [Франк Л.В., 1974: 15]; [Бо-родин С.В., 1994: 92–96]. Но из этого не вытекает, что защита прав потер-певшего не должна осуществляться в уголовном порядке, тем более что в ч. 2 ст. 43 УК РФ предусмотрена такая цель наказания, как восстановление социальной справедливости.

Вероятно, дополнение, касающееся порядка возмещения потерпевшему причиненного ущерба, в большей степени относится к сфере гражданско-го права, а именно, к главе 59 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)4, поэтому нет оснований дублировать указанное положе-ние в УК РФ. Однако следует отметить следующее.

Существующее на современном этапе регулирование защиты имуще-ственных интересов пострадавшего от преступления, равно как и право-применительная практика в данной сфере, являются неэффективными, не позволяя в полной мере восстановить нарушенные права и, соответственно, реализовать конституционный принцип, закрепленный в ст. 52 Конститу-ции Российской Федерации5.

4 Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 18.07.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2019) // СЗ РФ. 1994. N 32. ст. 3301.

5 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008

163


В качестве причин подобного неудовлетворительного положения выде-ляются следующие:

во-первых, зачастую возместить имущественный ущерб в полном объ-еме невозможно ввиду того, что у виновного отсутствуют необходимые для этого средства, равно как и имущество, на которое могло бы быть обращено взыскание;

во-вторых, в случае назначения виновному наказания в виде лишения свободы, возмещение будет производиться на протяжении нескольких лет ежемесячно незначительными суммами;

в-третьих, возмещение ущерба, причиненного преступлением, невоз-можно, когда виновное лицо не установлено, либо установлено, но скрыва-ется от следствия, и привлечь его к уголовной ответственности на данный момент невозможно.

Согласно п. 3 ст. 1083 ГК РФ суд наделен правом, учитывая имуществен-ное положение ответчика-гражданина, уменьшить размер возмещения, которое присуждено в пользу потерпевшего, но при условии, что ущерб причинен по неосторожности. С точки зрения виновного практическая реа-лизация данной возможности есть акт гуманности, выраженный в освобож-дении полностью или частично от имущественных взысканий. Но с позиции потерпевшего это выглядит несколько иначе. В таком случае нельзя гово-рить о восстановлении справедливости, так как преступник освобождается от возмещения ущерба только лишь в силу объективных причин, которые никоим образом не связаны с его преступными действиями, тогда как по-терпевший от преступления лишается возможности получить возмещение имущественного ущерба.

Совершенно очевидно, что понятие «восстановление» предполагает эф-фективность механизма возмещения ущерба.

В связи с этим следует отметить, что принцип справедливости в тексте уголовного закона раскрыт законодателем недостаточно полно, в связи с чем обедняется его содержание. В том виде, в каком принцип социальной спра-ведливости раскрыт в УК РФ, он направлен исключительно на защиту прав лица, совершившего преступное посягательство, тогда как одной из приори-тетных задач УК РФ является охрана прав и свобод человека и гражданина, и в первую очередь — законопослушного гражданина, потерпевшего от пре-ступления. Согласимся с мнением С. Боронбекова, который указывает, что раз «восстановление социальной справедливости» является целью уголов-ного наказания, то и само понятие принципа справедливости надо тракто-

N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // СЗ РФ. 2014. N 31. ст. 4398.

164


вать несколько шире не только с позиции защиты прав преступника, но и с восстановления прав потерпевшего [Боронбеков С., 1997: 48–59].

В сфере уголовного права нередки случаи, когда один и тот же приговор суда может быть справедливым в отношении осужденного и несправедли-вым для потерпевшего, поскольку у каждого свое понятие о том, что спра-ведливо, а что нет. По мнению З.А. Бербешкиной, понятие справедливости или несправедливости «формируется у человека на основе определенных объективных исторических условий жизни общества, которые воспринима-ются субъектом через призму его индивидуальных особенностей, личного опыта, психологических и моральных свойств и качеств» [Бербешкина З.А., 1983: 114–115]. Но трудность в том, что уголовное право не может быть ори-ентировано на абстрактное представление о справедливости отдельного че-ловека. В настоящее время обозначенная проблема решается посредством назначения лицу, совершившему преступление, такого наказания или при-менения таких мер уголовно-правового характера, которые соответствуют характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятель-ствам его совершения и личности виновного.


Справедливость представляет собой иерархически упорядоченную си-стему взаимосвязанных нравственных ценностей, предполагающую такое сочетание нравственных высших категорий, при котором ограниченная равенством свобода в соответствии с объективным порядком воплоща-ет добро. Восстановление справедливости в качестве цели уголовного на-казания есть одобряемое с позиций нравственности состояние возникших вследствие совершенного преступного посягательства общественных отно-шений, имеющее место в связи с реализацией наказания, соответствующего характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятель-ствам его совершения и личности виновного, и возмещением причиненного ущерба. Категории «справедливость» и «принцип справедливости» не явля-ются идентичными. В качестве общего признака выступает нравственная категория добра, различие проводится по степени распространенности рас-сматриваемых категорий на общественные отношения. Категория «справед-ливости» является своего рода фундаментом для формирования принципа справедливости. Принцип справедливости находит выражение как в док-трине уголовного права, так и в действующем уголовном законодательстве и практической деятельности. Его правовое содержание раскрывается в сово-купности следующих требований: справедливость криминализации деяний, справедливость привлечения к уголовной ответственности, справедливость

165


дифференциации ответственности, справедливость назначения и реализа-ции наказания и других мер уголовно-правового характера. В современных условиях установление в законе критериев назначения справедливого нака-зания (ч. 1 ст. 6 УК РФ) выступает в качестве некоей гарантии соблюдения прав виновных и потерпевших. Законодателем предусмотрены три подоб-ных критерия: соответствие назначенного наказания характеру и степени общественной опасности совершенного преступного посягательства; со-ответствие наказания обстоятельствам совершения преступного деяния и соответствие наказания личности виновного. Принцип справедливости в тексте уголовного закона раскрыт законодателем не полностью, так как его законодательная конструкция направлена лишь на защиту прав лица, совер-шившего преступное посягательство, но не потерпевшего от преступления.

БиблиографияБеккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М.: Стелс, 1995. 304 с.Бербешкина З.А. Справедливость как социально-философская категория. М.: Мысль, 1983. 203 с.Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части Общая и Особенная. СПб.: Тип. Н. Ти-блена, 1865. 940 с. Боронбеков С. Место и роль социальной справедливости в Российском уголовном праве / Актуальные проблемы теории уголовного права и правоприменительной практики: межвуз. сб.. Красноярск: Краснояр. высш. шк. МВД, 1997. С. 48–59.Вавилова Л.В., Мухамедьянов Н. О практике возмещения ущерба жертвам престу-плений // Следователь. 1998. N 1. С. 53–56.Велиев С.А. Принципы назначения наказания. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. 388 с.Давидович В.Е. Социальная справедливость: идеал и принципы деятельности. М.: Политиздат, 1989. 255 с.Демидов Ю.А. О закономерностях развития и принципах советского уголовного права // Правоведение. 1968. N 2. С. 78–85.Карамашев С.Б. Восстановление справедливости как цель уголовного наказания: автореф. дис. … к.ю.н. Красноярск, 2004. 23 с.Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988. 176 с.Кістяківський Б. Категории необходимости и справедливости при исследовании со-циальных явлений // Українська історіософія (ХІХ–ХХ ст.): антологія. Суми: Сумський державний університет, 2011. С. 220–245.Кленова Т.В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм: автореф. дис. … д.ю.н. М., 2001. 36 с.Козлов А.П. Уголовно-правовые санкции. Красноярск: Изд-во Красноярского ун-та, 1989. 169 с.Кругликов Л.Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве: Часть особенная. Ярославль: Изд-во Яросл. ун-та, 1979. 90 с.

166


Кузнецова Н.Ф., Тяжкова И.М. (ред.) Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Уче-ние о преступлении. М.: Зерцало, 2002. 592 с.Ласточкина Р.Н. Явная несправедливость наказания как основание к отмене или из-менению приговора: автореф. дис. … к.ю.н. Казань, 1983. 16 с.Лопашенко Н.А. Принципы кодификации уголовно-правовых норм. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1989. 96 с.Лосский Н.О. История русской философии. М.: Советский писатель, 1991. 480 с.Мальцев В.В. Принцип справедливости в уголовном законодательстве // Уголовное право. 2004. N 2. C. 143–147.Мальцев В.В. Принципы уголовного законодательства и общественно опасное по-ведение // Государство и право. 1997. N 2. С. 98–102.Мамедов А.А. Справедливость как принцип назначения наказания: автореф. дис. … к.ю.н. М., 2001. 19 с.Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений. М.: 1996. 359 с.Становский М.Н. Назначение наказания. СПб.: Юридический центр Пресс, 1999. 480 с.Ильичев Л.Ф., Федосеев П.Н., Ковалев С.М., Панов В.Г. Философский энциклопе-дический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1983. 840 с.Чучаев А.И. Цели наказания в советском уголовном праве. М.: ВЮЗИ, 1989. 83 с.Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1980. 120 с.Яковлев А.М. Об изучении личности преступника // Советское государство и право. 1962. N 11. С. 108–113.


Justice in Criminal Law: Current Status of the Issue

Fatima Mamedova Associate Professor, Department of Public Law, Faculty of Law, National Research University Higher School of Economics, Candidate of Juridical Sciences. Address: 20 Myasnitskaya St., Moscow 101000, Russian Federation. E-mail: [email protected]

AbstractThe article is devoted to the category of justice in modern criminal law. The philosophical concept of justice, the development of the consolidation of the concept of justice in criminal law, the correlation of justice, social justice and the principle of justice are analyzed. A particular attention is paid to achieving justice in the design of penalties for criminal law. It is concluded that justice is a hierarchically ordered system of interconnected moral values, which implies a combination of higher moral categories in which freedom, limited by equality, embodies good in accordance with an objective order. The restoration of justice as a goal of criminal punishment is a condition approved from the standpoint of morality that arose as a result of a committed criminal assault of public relations, taking place in connection with the implementation of the punishment corresponding to the nature and degree of public danger of the crime, the circumstances of its commission and

167

Fatima Mamedova. Justice in Criminal Law: Current Status of the Issue. Р. 148–168

the identity of the perpetrator, and compensation for the damage caused. The categories “justice” and “principle of justice” are not identical. The moral category of good is a common feature, the distinction is made according to the degree of prevalence of the categories in question in social relations. The category of “justice” is a kind of foundation for the formation of the principle of justice. The principle of justice is expressed both in the doctrine of criminal law and in existing criminal law and practice. Its legal content is disclosed in the aggregate of the following requirements: justice of criminalization of acts, justice of criminal prosecution, justice of differentiation of responsibility, justice of the appointment and implementation of punishment and other measures of a criminal law nature. In modern conditions, the establishment in the law of criteria for the imposition of fair punishment acts as a kind of guarantee for the observance of the rights of perpetrators and victims. The legislator provides for three such criteria: the correspondence of the punishment imposed to the nature and degree of public danger of the committed criminal assault; compliance of the punishment with the circumstances of the commission of the criminal offense and compliance of the punishment with the identity of the perpetrator. The principle of justice in the text of the criminal law is not fully disclosed by the legislator, since its legislative structure is aimed only at protecting the rights of a person who has committed a criminal offense, but who has not suffered from a crime.

Keywordsjustice; punishment; criminal law; criminal; appointment of punishment; criminal legisla-tion; restitution of damage.

For citation: Mamedova F.F. (2020) Justice in Criminal Law: Current Status of the Issue. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 148–168 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.148.168

ReferencesBeccaria C. (1995) On crimes and punishments. Moscow: Stels, 304 p. (in Russian)Barbeshkina Z.A. (1983) Equity as a social philosophical category. Moscow: Mysl’, 203 p. (in Russian) Berner A.F. (1865) Criminal law. Saint Petersburg: Tiblen, 940 p. (in Russian)Boronbekov S. (1997) Place and role of social equity. Issues of theory of criminal law and entrepreneurship. Collection of papers. Krasnoyars: Higher School of Internal Ministry, pp 48–59 (in Russian)Davidovich V.E. (1989) Social equity: ideal and principles. Moscow: Politizdat, 255 p. (in Russian)Demidov Yu.A. (1968) Principles of Soviet criminal law developments. Pravovedenie, no 2, pp. 78–85 (in Russian).Ekimov A.I. (1980) Equity and socialist law. Leningrad: University, 120 p. (in Russian) Il’icyov L.F, Fedoseev P.N., Kovalyov S.M., Panov V.G. (1983) Philosophical encyclopedic dictionary. Moscow: Sovetskaya entsiklopaediya, 840 p. (in Russian)Каramashev S.B. (2004) Restorartion of justice as aim of criminal punishment. Candidate of Juridical Sciences Summary. Krasnoyarsk, 23 p. (in Russian)Кеlina S.G., Kudryavtseva V.N. (1988) Principles of Soviet criminal law. Moscow: Nauka, 176 p. (in Russian)


Кіstyakovskiy B. (2011) Categories of necessity and equity in researching social phenom-ena. Ukrainska istoriosofia, Anthology. Sumy: University, pp. 220–245. Кlenova T.V. (2001) The fundamentals of codification theory in criminal law norms. Doctor of Juridical Sciences Summary. Moscow, 35 p. (in Russian) Коzlov A.P. (1989) Criminal law sanctions. Krasnoyarsk: University, 169 p. (in Russian) Кruglikov L.L. (1979) Alleviating and attenuating circumstances in Soviet criminal law. Yaroslavl: University, 90 p. (in Russian) Кuznetsova N.F., Tyazhkova I.M. (eds.) (2002) The criminal law. Theory of crime. Mos-cow: Zertsalo, 592 p. (in Russian)Lastochkina R.N. (1983) Gross injustice of punishment as a basis to cancel or modify sentence. Candidate of Juridical Sciences Summary Kazan, 16 p. (in Russian)Lopashenko N.A. (1989) Principles of codifying criminal law norms. Saratov: University, 96 p. (in Russian)Losskiy N.O. (1991) History of Russian philosophy. Moscow: Sovetskiy pisatel, 480 p. (in Russian) Маl’tsev V.V. (2004) Equity in criminal legislation. Ugolovnoe pravo, no 2, pp. 143–147 (in Russian) Маl’tsev V.V. (1997) Principles of criminal legislation and menace to the public. Gosudarstvo i pravo, no 2, pp. 98–102 (in Russian)Мамеdov А.А. (2001) Equity as a principle of inflicting punishment. Candidate of Juridical Sciences Summary. Moscow, 19 p. (in Russian)Nersesyants V.S. (1996) History of political and legal theories. Moscow: Norma, 359 p. (in Russian) Stanovskiy M.N. (1999) Inflicting punishment. Saint Petersburg, Yuridicheskiy tsentr Press, 480 p. (in Russian) Tchuchaev A.I. (1989) Aims of punishment in Soviet criminal law. Moscow: Vyuzi Press, 83 p. (in Russian)Vavilova L.V., Mukhamedyanov N.O. (1998) Indemnification to the victims of crimes. Sledovatel’, no 1, pp. 53–56 (in Russian)Veliev S.A. (2004) Principles of inflicting penalty. Saint Petersburg: Yuridicheskiy Tsentr press, 388 p. (in Russian)Yakovlev A.M. (1962) Studying personality of criminal. Sovetskoye gosudarstvo i pravo, no 11, pp. 108–113 (in Russian).

169

О соотношении законного интереса и субъективного права налогоплательщика: структурные особенности

С.А. Ядрихинский Доцент, кафедра административного и финансового права Северо-Западного ин-ститута (филиала МГЮА), кандидат юридических наук. Адрес: 160001, Российская Федерация, Вологда, ул. Марии Ульяновой, 18. E-mail: [email protected]

АннотацияПредметом исследования являются понятия «законный интерес» и «субъективные пра-ва» налогоплательщика. Использование в законодательстве о налогах и сборах этих понятий позволяет предположить отсутствие тождества между ними. Однако следу-ет признать и то, что их отличие не очевидно, что вызывает различного рода научные дискуссии и споры. В результате непонимания существа этих двух дозволений как на-логоплательщики, так и правоприменитель не могут в полной мере использовать их потенциал. Автор с использованием сравнительно-правового и других методов, вы-работанных правовой наукой, поставил цель выявить отличительные особенности за-конных интересов в сопоставлении с субъективными правами налогоплательщика. Предпринимается попытка опровергнуть традиционные представления о законных интересах как «усеченных правах», гарантированных «в определенной степени». Дела-ется вывод, что законные интересы и субъективные права налогоплательщика в оди-наковой степени защищены и обеспечены. Отличие между ними состоит не в наборе правомочий, а в приводном механизме реализации. Притязания налогоплательщиков, выраженные в субъективных правах, наделены эксплицитным признаком. Они понятны обязанной стороне и носят законный характер уже в силу того, что содержатся в зако-не. Этот характер безусловен и неоспорим. Законный интерес ввиду широкой вариа-тивности и стохастичности, как правило, не имеет нормативного выражения и поэтому нуждается в оценке его законности. Корреспондирующая законному интересу обязан-ность в должных действиях имплицитна. Она не формализована под каждый случай ad hoc, что делает ее нетипичной, а потому затруднительной к восприятию; но главное — она предполагается, а не исключается, также как и не исключается само обязанное лицо. Научный взгляд, исключающий правомочие требования у носителя законного интереса и корреспондирующую этому требованию обязанность противоположной стороны налогового отношения, таит в себе опасность превращения законных инте-ресов налогоплательщика в фантом, так как по сути дает оппонентам неограниченные возможности нарушать эти интересы и чинить препятствия в их реализации.

Ключевые словазаконный интерес; субъективное право; налогоплательщик; налоговый орган; дозволе-ние; притязание; правомочие; юридическая обеспеченность; юридическая обязанность.

170


Для цитирования: Ядрихинский С.А. О соотношении законного интереса и субъектив-ного права налогоплательщика: структурные особенности // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 169–187.

УДК: 349 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.169.187

Введение

С принятием Налогового кодекса Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 146-ФЗ1 (далее — НК РФ; НК) вводится ранее не использо-вавшееся законодателем понятие «законные интересы налогоплательщика». При этом по смыслу ст. 22 НК РФ оно обособлено от понятия субъективно-го права. Если субъективным правам посвящена отдельная статья НК, и в целом им уделяется достаточно внимания учеными и практикующими юри-стами (о них написано в учебниках финансового и налогового права, про-водятся научные конференции и круглые столы), то понятие законных ин-тересов либо совсем не раскрывается, либо находится в тени субъективных прав налогоплательщиков и понимается в большей степени интуитивно. Не дают ориентиров в уяснении данного термина и высшие судебные органы Российской Федерации — Конституционный Суд, Верховный Суд.

Как правило, в нормативных и правоприменительных актах понятие «закон-ные интересы» употребляется в связке с «правами налогоплательщика» через союз «и», что также не проясняет их сути. При этом в судебных актах выра-жение «права и законные интересы налогоплательщика» стало настолько обы-денным, насколько и неосмысленным. Мы видим использование этого оборота даже когда предметом спора являются только субъективные права и законных интересов он не касается. Складывается впечатление, что правоприменитель добавляет «законные интересы» к «правам» для лексической красоты.

Произвольное применение понятия «законные интересы» послужило причиной для заявления ряда ученых о нецелесообразности определения понятие «законный интерес» [Павлова М.С., 2011: 45–48], и даже об их фик-тивности, «вымышленном месте в правовой системе» [Черданцев А.Ф., Гу-нин Д.И., 2013: 12], «внутренней ущербности» тех законов, в текстах кото-рых присутствует термин «законные интересы» [Соловей Ю.П., 2019: 89], с чем невозможно согласиться.

Данное обстоятельство ставит перед финансово-правовой наукой задачу выявить действительный смысл этой важнейшей для налогового права пра-вовой категории и определить правомочия владельца законного интереса.

1 Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 146-ФЗ // СЗ РФ. 1998. 31. Ст. 31.

171

С.А. Ядрихинский. О соотношении законного интереса и субъективного права... С. 169–187

Поскольку законный интерес так же, как и субъективное право, находится в сфере дозволений, то для решения поставленной задачи целесообразно как с теоретической, так и с практической точек зрения провести сравнительно-правовой анализ этих двух категорий.

1. Представления о структуре законных интересах и субъективных правах в теории права

Традиционно отраслевые науки опираются на достижения общей теории права. Не является исключением из этого правила и налоговое право. Вме-сте с тем теория права не выработала единого мнения по поводу субъек-тивных правомочий законного интереса. Существуют различные научные взгляды: от полного их отрицания до совпадения с правомочиями субъек-тивных прав.

Категоричной выглядит позиция В.В. Груздева. Он считает логически неверным включение в содержание законного интереса каких-либо право-мочий, так как «они по определению выступают элементами субъективного права» [Груздев В.В., 2011: 97]. Пожалуй, более жестким может быть только утверждение А.Ф. Черданцева и Д.И. Гунина о невозможности существова-ния законных интересов обособленно от субъективных прав. По мнению ученых, законные интересы — это фикция [Черданцев А.Ф., Гунин Д.И., 2013: 12]. Правда, этот выпад был подвергнут обоснованной критике [Маль-ко А.В., Субочев В.В., 2014: 84 — 98].

Действительно, зачем тогда бы законодатель вплетал в нормативную ткань этот термин? Обходились бы одними субъективными правами. Одна-ко законные интересы появились в научном и практическом обороте не слу-чайно и не искусственно. Они наполнены вполне реальным содержанием. Перечень дозволений в налоговой сфере намного шире указанных в ст. 21 НК РФ субъективных прав. В настоящий момент НК выделяет 16 базовых прав. Но если обратиться к его предшественнику — Закону от 27.12.1991 2118-1» Об основах налоговой системы в Российской Федерации», то увидим, что изначально их было всего четыре. Многие сегодняшние права налогоплательщика еще совсем недавно не имели такого статуса и прошли тернистый путь от правомерного притязания (законного интереса) до за-конодательного признания. Сфера налоговой незапрещенности широка. И чем чаще правоприменитель будет применять к налогоплательщику фор-мулу «разрешено все, что прямо не запрещено законом», тем вероятнее за-конодатель позитивирует правомерные стремления налогоплательщика.

Подход, отрицающий самостоятельность законных интересов, выглядит упрощенным. Можно согласиться в том, что понятие «законный интерес» не

172


стоит рассматривать как правовое явление, в полной мере изученное. Тем не менее, законные интересы обладают большим, но во многом не раскрытым регулятивным и правозащитным потенциалом.

Еще профессор Г.Ф. Шершеневич разграничил эти два дозволения, при-вел примеры проявления законных интересов как самобытного феномена за рамками субъективных прав [Шершеневич Г.Ф., 1910: 603–604, 607–608, 633]. С тех пор в различных отраслях законодательства (кроме финансово-го) этот термин применялся. Даже в действующей Конституции Российской Федерации понятие «законные интересы» упоминается дважды (ч. 2 ст. 36, ч. 3 ст. 55), что свидетельствует об их значимости.

Другая группа ученых [Витрук Н.В., 1981: 108–109]; [Ромовская З.В., 1983: 77] считает возможным, что носитель законного интереса может действо-вать определенным образом, требовать определенного поведения от обязан-ных лиц, органов и учреждений, обращаться за защитой к компетентным государственным и общественным организациям.

Оппоненты (А.В. Малько, В.В. Субочев, Ф.О. Богатырев и др.) считают такую позицию «не вполне обоснованной», полагая, что законный интерес в такой трактовке полностью «сливается» с субъективным правом. Ф.О. Бо-гатырев, в частности, отмечает, что «субъекту интереса не предоставляется мера возможного поведения (которая позволяет требовать должного по-ведения от обязанных лиц), а лишь возможность защищать нарушенный интерес в рамках охранительного правоотношения» [Богатырев Ф.О., 2002: 39]. В.В. Субочев, рассматривая принципиальные различия между субъек-тивными правами и законными интересами, указывает, что это «абсолютно разные правовые возможности: первые прямо предусматриваются законо-дателем, реализация вторых всего лишь допускается», и «то, что данная воз-можность («законный интерес». — С.Я.) гарантируется лишь в определен-ной степени» [Субочев В.В., 2008: 83].

С позиции общей теории права структура субъективного права включа-ет в себя четыре возможности (правомочия)2: 1) возможность определенно-го поведения самого управомоченного, т.е. право на собственные действия (право поведения); 2) возможность требовать соответствующего поведе-ния от обязанного лица, т.е. право на чужие действия (право притязания); 3) возможность прибегнуть в необходимых случаях к мерам государствен-ного принуждения (право защиты); 4) возможность пользоваться на основе данного права определенным социальным благом (право пользования) [Ма-тузов Н.И.,1972: 115].

2 Существуют и другие точки зрения на структуру субъективного права, см., напр.: [Мотови-ловкер Е. Я., 1990: 38].

173


В отличие от четырех компонентной структуры субъективного права, А.В. Малько и В.В. Субочев выделяют двухэлементную структуру законно-го интереса, а именно: 1) пользоваться определенным социальным благом; 2) обращаться в некоторых случаях к судебной защите [Малько А.В., Субо-чев В.В. 2004: 67, 86, 95–98, 154, 163]. Два дополнительных элемента, харак-терных для субъективного права (во-первых, юридическая возможность действовать, вести себя определенным образом и, во-вторых, требовать со-ответствующего поведения от других лиц), по мнению ученых, отсутствуют в содержании законных интересов.

А.В. Малько и В.В. Субочев считают, что носитель законного интереса вправе лишь просить, а не требовать. «Требовать соответствующего поведе-ния от других лиц обладатель законного интереса (в отличие от обладателя субъективного права) действительно не может» … «говорить же о корре-спондирующих законным интересам обязанностях других лиц было бы не-верно» [Субочев В.В., 2008: 121, 104]. Таким образом, В.В. Субочев, исключая признак «правомочия требовать» или «обязанную сторону» из содержания понятия законные интересы, придает ему атрибутивный характер со знаком минус.

Квалифицирующим признаком концептуального разграничения «закон-ного интереса» и «субъективного права», по мнению уважаемых ученых, является юридическая обязанность участника правоотношений. Это по-зволило А.В. Малько и В.В. Субочеву назвать законный интерес «усеченным правом» или «усеченной правовой возможностью» [Малько А.В., Субо-чев В.В., 2004: 96].

Данная позиция не нова. На это указывали еще дореволюционные уче-ные. Так, еще Н.М. Коркунов обращал внимание на то, что «обусловлен-ностью соответствующей обязанностью правомочие, прежде всего, отли-чается от простой дозволенности. Конечно, все, на что лицо имеет право, дозволено; но не на все дозволенное оно имеет право, а лишь на то, возмож-ность чего обеспечена установлением соответствующей обязанности» [Кор-кунов Н.М.,1909: 152]. Здесь мы видим, что ученый описывает юридическую конструкцию, по своим существенным признакам близкую к законным интересам. Простая юридическая дозволенность без корреспондирующей ей обязанности очень напоминает «законный интерес» в интерпретации А.В. Малько и В.В. Субочева.

Хрестоматийный пример данного свойства приводил Г.Ф. Шершеневич. Он писал, что «...наличность интереса еще не создает права. Жена, требу-ющая от мужа содержания, весьма заинтересована в том, чтобы муж ее ис-правно получал причитающееся ему от фабриканта жалованье, но сама она ничего от фабриканта требовать не может» [Шершеневич Г.Ф.,1912: 607].

174


Позиция А.В. Малько и В.В. Субочева сейчас доминирует, она находит поддержку у большинства отечественных ученых. Однако это вовсе не оз-начает, что господствующая точка зрения является абсолютно правильной.

2. Предпосылки изменения классической концепции

В описанной выше казалось бы безупречной с формальной точки зрения позиции есть слабые места, делающие ее уязвимой. Это заставляет сомне-ваться в ее обоснованности хотя бы в части налоговых отношений.

По смыслу абз. 1 п. 1 ст. 22 НК РФ законодатель предусмотрел одинако-вый охранительный режим как для субъективных прав, так и для законных интересов налогоплательщиков, что не позволяет дифференцировать обе-спечительный механизм. Из содержания вышеуказанной статьи вовсе не следует, что законный интерес гарантируется лишь «в определенной степе-ни», а налогоплательщик-носитель законного интереса может обращаться только «в некоторых случаях к защите этого интереса» [Малько А.В., Субо-чев В.В. 2004: 73]. Речь идет о полноценных гарантиях всех случаев обраще-ния к такой защите.

Поскольку интересы налогоплательщика, возведенные в ранг законных, гарантируются государством в полной мере, то, значит, они обеспечены соответствующими обязанностями должностных лиц. Поэтому лексиче-ский оборот «в определенной степени гарантированные»3 применитель-но к законным интересам налогоплательщика представляется достаточно спорным. «Определенная степень» делает гарантирование неконкретным, декларативным; гарантии превращаются в «недогарантии», «полумеры». Абстрактное гарантирование трудно назвать действенным и полезным для налогоплательщика. Такой подход малопродуктивен в практическом плане. Он затрудняет объяснение механизма защиты законного интереса и дает чи-новникам простор для злоупотреблений, поскольку «определенная степень» гарантирования остается неопределенной. У налогоплательщика остается без ответа вопрос: «При помощи каких обеспечительных правовых средств его интерес будет удовлетворен?» Неполноценность «гарантий в определен-ной степени» не образует понуждения или иных стимулов к должному по-ведению у противоположной стороны налогового правоотношения.

Восприятие устоявшейся позиции позволяет прийти к неверному выво-ду, что законные притязания налогоплательщика исполнять не обязательно. Ведь если есть определенная степень гарантирования на одной стороне, то

3 Сначала А.В. Малько, затем В.В. Субочев, а потом и последующие исследователи законных интересов неустанно, как священную мантру, применяют этот лексический оборот.

175


по другую сторону найдется степень негарантирования, на которую всегда можно сослаться. В результате получаем, что законному интересу отводится роль ни к чему не обязывающей просьбы вместо требования. Все это дало нам основания поставить под сомнение традиционный взгляд на гарантии и роль юридической обязанности в обеспечении законных интересов нало-гоплательщиков и предложить новую научную парадигму.

Следование сложившейся концепции порождает неопределенность в су-дебной защите налогоплательщиков. Отечественные ученые говорят не обо всех случаях судебной защиты, а лишь о некоторых и «степенной» гаранти-рованности законных интересов. Такая избирательность вызывает обосно-ванное сомнение. Она дезориентирует как налогоплательщика, так и право-применителя (суды, налоговые органы). Остается непонятным критерий избирательности защиты законных интересов: в каких «некоторых» случаях лицо может обращаться за судебной защитой, а в каких не может?

Семантика термина «гарантия» (от фр. garantie — обеспечивать, ручать-ся) состоит в достижении желаемого результата; гарантировать — значит обеспечить осуществление чего-либо реально (фактически). Гарантии при-званы добавлять уверенности налогоплательщику в реализации его закон-ного интереса.

Интересы, противоречащие закону, не подлежат юридической защите. Так, в сферу правовой защиты не попадает стремление извлечь необосно-ванную налоговую выгоду4.

По нашему мнению, налогоплательщик вправе обращаться за судебной защитой своих, как он считает, законных интересов во всех (а не в неко-торых) случаях без ограничений. По крайне мере, такой вывод следует из закона (п. 3 ч. 1 ст. 193, п. 3 ч. 1 ст. 199 Административно-процессуального кодекса Российской Федерации). Право на обращение в суд за защитой за-конных интересов обусловлено только мнением заявителя.

Не дают ответа ученые и на вопрос: «Что же противостоит (если не обя-занность других лиц) законному интересу?» Тем более если учесть, что он находится в сфере дозволенного. И на чем основывается тогда возможность обращения к судебной защите, если на противоположной стороне, по мне-нию ученых, нет обязанной стороны? Не лишается ли в таком случае закон-ный интерес качества защитоспособности?

Известно, что сила действия равна по модулю силе противодействия и противоположна ей по направлению. Они уравновешивают друг друга. Как субъективное право и субъективная обязанность выступают взаимными

4 См. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» // Вестник ВАС РФ. 2006. 12.

176


уравновешивающими силами в правоотношении, так и законный интерес налогоплательщика должен иметь уравновешивающую силу. Поэтому необ-ходимо конкретизировать исследуемую конструкцию в части природы той силы, которая уравновешивает в данном случае законный интерес налого-плательщика.

В доктрине отмечено, что отличительная черта субъективного права — референтность (от лат. re ferens — сообщающий) — состоит в том, что субъ-ективному праву всегда противостоит юридическая обязанность, а в со-вокупности право и обязанность образуют правоотношение. Известный цивилист В.А. Белов сравнивает субъективное право и юридическую обя-занность с двумя сторонами одной медали, причем первая, по выражению ученого, сконструирована (определена) так, что не может быть мыслима без второй. Отчеканив медаль хотя бы с одной стороны, мы неизбежно создаем и сторону оборотную, хотя бы она и оставалась свободной от чеканки [Бе-лов В.А., 2007: 50].

Действительно, в соответствии со ст. 22 НК субъективные права нало-гоплательщиков обеспечиваются корреспондирующими им обязанностями налоговых органов и их должностных лиц. Основной перечень прав нало-гоплательщиков законодатель закрепил в ст. 21 НК; обязанности налоговых органов установлены в его ст. 32, а их должностных лиц — в ст. 33. Так, пра-ву налогоплательщика бесплатно получать налоговозначимую информацию (пп. 1 п. 1 ст. 21) корреспондирует обязанность должностных лиц налогово-го органа бесплатно информировать налогоплательщиков (пп. 4 п. 1 ст. 32 ); праву получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых орга-нов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов (пп. 9 п. 1 ст. 21) соответствует обязанность должностных лиц налогового органа направлять налогоплательщику указанные документы (пп. 9 п. 1 ст. 32) и т.д. Более того, в законе написано5, что неисполнение или ненадлежащее испол-нение обязанностей по обеспечению прав налогоплательщиков влечет соот-ветствующую юридическую ответственность (абз. 2 п. 2 ст. 22).

Законные интересы налогоплательщиков не наделены аналогичным обе-спечительным механизмом. Буквальное толкование ст. 22 НК РФ позволяет заключить, что законному интересу налогоплательщика юридическая обя-занность налогового органа не противостоит. Отсутствие прямого норма-тивного закрепления порождает у обывателя иллюзорное представление, что обязанность и вовсе не существует. А раз так, то удовлетворение закон-ных притязаний налогоплательщиков становится в зависимость от усмотре-ния должностных лиц налоговых органов.

5 Написанное в данном случае не означает, что система юридической ответственности долж-ностных лиц налогового органа сложилась. Подробнее см.: [Кузнецов В.П., 2010: 14–18].

177


Вместе с тем положения ст. 22 НК говорят совсем об обратном. На нало-говый орган также возложена обязанность обеспечивать законные интере-сы налогоплательщика. Такой вывод следует из абзаца 1 п. 1 ст. 22 НК, где в одном ряду с субъективными правами декларируется, в том числе, и адми-нистративная гарантия защиты законных интересов налогоплательщиков.

Зададимся вопросом: защиты от кого? Прежде всего от того, кто может нарушить эти интересы — налогового органа.

Субъективное право, как наиболее разработанное правовое средство ре-ализации интересов налогоплательщиков, всегда выражено в нормативном акте. Это отличие субъективного права от законного интереса А.В. Демин назвал главным [Демин А.В., 2009: 52]. Действительно, перечень субъектив-ных прав закреплен ст. 21 НК и по смыслу п. 2 ст. 21 ограничивается отрас-левыми рамками НК и актами законодательства о налогах и сборах.

По этой причине возможные притязания налогоплательщика заранее из-вестны налоговому органу, они уже получили юридическое одобрение со стороны законодателя (мера поведения определена), и, как следствие этого, безусловно обеспечиваются обязанностями налогового органа. Субъектив-ное право представляет собой признанный законом интерес, он очевиден для всех сторон, включая суд, в силу его формализации — интерес обозна-чен в тексте закона в самом субъективном праве и не требует дополнитель-ного признания. Этого нельзя сказать о законном интересе, нуждающемся в дополнительном юридическом одобрении со стороны правоприменителя — санкционировании.

Правопритязательная сила интересов налогоплательщика, не возведен-ных в ранг субъективных прав, не так очевидна правоприменителю, как в случае с субъективными правами, поскольку они не получили аналогичного закрепления в законе: вид, мера и объем дозволенного поведения не опреде-лены. Для налогового органа зарождающийся в сознании налогоплательщика интерес к обладанию благами в налоговой сфере всегда скрыт (внешняя сто-рона интереса). Обнаруживается он моментом своего обозначения налогопла-тельщиком, выражения им заинтересованности в обладании тем или иным благом. Законными они представляются пока что только в сознании налого-плательщика (внутренняя сторона интереса). Но этого недостаточно для их реализации. Для налогового органа или суда ранг законного такие интересы не приобретают автоматически. Они нуждаются в правой оценке компетент-ного органа на предмет их законности (правомерности). Следствием юриди-ческой оценки будет является правовая приемлемость или неприемлемость фактического интереса. Во втором случае правоприменитель откажет нало-гоплательщику в признании его стремления законным. Ранее это нам позво-лило выделить две стороны законного интереса: внутреннюю и внешнюю.

178


Законность интересов налогоплательщиков зависит не столько от нор-мативной дозволенности притязать на определенные блага, сколько от их правовой обоснованности, убедительности и, как следствие, признания компетентным органом. В противном случае фактический интерес будет воспринят без добавления прилагательного «законный».

Сходная позиция обнаруживается и в зарубежной юридической науке. В 2012 году, выступая на международной конференции, организован-

ной юридическим факультетом МГУ, итальянский профессор Г. Манжио-не отметила, что законный интерес (итал. «interesse legitimo») в отличие от субъективного права не отличается безусловностью, самостоятельностью и требует для своей действительности дополнительного административного признания или решения властных органов [Манжионе Г., 2012].

Таким образом, и «правомочие требовать», и наличие «обязанной сто-роны», и «гарантированность» являются сущностными характеристиками законного интереса, т. е. недопустимо говорить о степени гарантирования (большей или меньшей) соответствующего законного интереса. Более пра-вильно утверждение, что и законным интересам, и субъективным правам обеспечивается (гарантируется) защита в равной степени.

3. Новый взгляд на структуру законного интереса

Отличие субъективного права от законного интереса видится не в раз-личной степени дозволенности или гарантированности, а в следующих двух взаимосвязанных моментах:

необходимость признания за интересом налогоплательщика законного качества соответствующим компетентным органом. Субъективное право — безусловная юридическая возможность налогоплательщика. Оно не нуж-дается в дополнительном подтверждении или опровержении. Законный интерес — требование налогоплательщика, как правило, обусловленное ад-министративной или судебной проверкой. «Субъективное право, — пишет В.В. Субочев, — это то, что непосредственно гарантируется государством в лице его компетентных органов, а законный интерес — это явление, от пра-ва производное…» [Субочев В.В., 2014: 45];

латентный (неявный) характер обязанности противоположной сторо-ны отношения по содействию притязанию носителя интереса. Обязанность налогового органа, существующая в действительности, не всегда восприни-мается как таковая должностными лицами в конкретной ситуации. В фор-мальном выражении она скрыта, замаскирована, а потому не очевидна из-начально, поскольку и законный характер притязания налогоплательщика изначально обусловлен чисто субъективными соображениями последнего:

179


закон всего лишь дает правовую возможность налогоплательщику, но не обязывает его ей воспользоваться6.

Форма изложения обязанности не всегда может быть прямой (в тексте са-мого акта); она может существовать в неявном виде и выводиться казуисти-чески. По замечанию А.В. Демина, порой требуются логические усилия, что-бы идентифицировать норму: управомочивающая она или обязывающая. Данный исследователь наглядно продемонстрировал «маскирование» обя-занности в конструкции субъективного права на примере использования налоговых льгот (пп. 3 п. 1 ст. 21; п. 2 ст. 56 НК): «... нормы, устанавливающие налоговые льготы, отказ от реализации которых Законом не допускается, носят обязывающий характер, и осуществление таких льгот трансформи-руется в позитивную обязанность налогоплательщика» [Демин А.В., 2010: 154–155].

Обязанность налогового органа, корреспондирующая законному инте-ресу налогоплательщика, не имеет модальной формы («должен», «обязан», «следует», «необходимо» и др.); она не содержит в законе текстуального за-крепления, указывающего на необходимость совершения соответствующих действий именно в этом случае. Поэтому в запрашиваемой налогоплатель-щиком модели должного поведения должностных лиц налогового органа у последних создается видимость вариативности собственных действий. «Мы не обязаны действовать так, как требует налогоплательщик, поскольку за-кон прямо нас не обязал к таким действиям», — это позиция налогового ве-домства.

Однако видимость часто бывает обманчива. Квалифицирующим призна-ком обязанности является юридическая невозможность по своему усмотре-нию решать, реализовать или нет нормативное предписание. Закон обязал налоговый орган обеспечивать законные интересы налогоплательщика. Это означает, что в каждой возникшей налогово значимой ситуации должност-ное лицо обязано провести квалификацию запроса налогоплательщика на предмет его правомерности, законности, дать ему юридическую оценку ис-ходя из обстоятельств дела. В ситуации отсутствия опровержения (установ-ления противоправности) оно обязано оказать содействие в реализации этого интереса. Налоговый орган не вправе произвольно воздержаться от совершения требуемого налогоплательщиком действия только лишь пото-му, что в законе нет прямого императива к действию применительно к этой ситуации. Исполнить обязанность по обеспечению законного интереса на-логоплательщика — это не акт доброй воли налогового органа. Здесь нет свободы выбора между «исполнять — не исполнять», поскольку налоговый

6 Известная сентенция гласит: Nemo jure suo uti cogitur (никто не обязан пользоваться своим правом).

180


орган связан законодательным требованием обеспечить реализацию за-конного интереса налогоплательщика, гарантировать его защиту (п. 1 ст. 22 НК РФ). Это тот самый случай слияния в поведенческом акте налогового органа возможного и должного.

По смыслу п. 1 ст. 22 НК данное регулирование имеет целью обеспечить одинаковый объем правовых гарантий каждому налогоплательщику в отно-шении как его субъективных прав, так и законных интересов.

Наделение дискреционными полномочиями налогового органа в любом случае не предполагает произвольного их осуществления. Собственное ус-мотрение должностных лиц должно быть обоснованным и мотивирован-ным, соответствовать конституционным требованиям справедливости, адекватности, пропорциональности, соразмерности и необходимости для защиты конституционно значимых ценностей.

У законодателя нет не только технико-юридической необходимости, но и возможности в определении содержания тех интересов, которым может быть причинен урон. Норма п. 1 ст. 22 НК в категорической форме уста-новила требуемое (должное) поведение. Уровень абстракции данного импе-ратива позволяет распространить его на абсолютно все законные интересы налогоплательщиков. Основной юридический смысл этой нормы сосредо-точен на обеспечении достаточных условий реализации притязаний налого-плательщика, гарантировании возможности покрытия потребностей в при-обретении необходимых правовых благ.

Отказаться от содействия в претворении в жизнь интереса налогопла-тельщика налоговый орган может лишь если этот интерес не обладает «за-конным» качеством. Но этому выводу в любом случае должна предшество-вать юридическая оценка интереса, указаны мотивы отказа в его реализации.

Бездействие должностного лица со ссылкой на отсутствие прямой за-конной обязанности налогового органа действовать так, как просит налого-плательщик, фактически предрешало бы вопрос о законности самого инте-реса, на реализацию которого налогоплательщик претендует, без правовой оценки последнего, что не согласуется с предусмотренной НК РФ гаранти-ей. Ограничения в реализации интересов налогоплательщиков могут быть установлены в конституционно значимых целях только федеральным зако-ном (ст. 55 Конституции), но не могут следовать из умолчания должностных лиц и самого закона.

Обязанность налогового органа — проверить притязания налогоплатель-щика на предмет правомерности и дать мотивированный ответ обусловлена задачей защиты законных интересов налогоплательщиков. Именно налого-вый орган как компетентный орган обязан устранить неопределенность в статусе интереса налогоплательщика юридической квалификацией. Мотивы отказа в каждом случае должны быть доведены до сведения налогоплатель-

181


щика. Несогласие налогоплательщика с выводами налогового органа будет порождать право на судебную защиту законного интереса.

Таким образом, корреспондирующая субъективному интересу налого-плательщика юридическая обязанность налогового органа носит усложнен-ный характер: сначала проверить законность или юридическую приемле-мость интереса, затем содействовать его реализации.

Эта обязанность с открытым содержанием; конкретным смыслом она наполняется в связи с фактическим притязанием налогоплательщика, в за-висимости от обстоятельств дела. Следует также признать, что такой казуи-стический подход («с учетом конкретных обстоятельств») не делает обязан-ность должностных лиц настолько неопределенной, чтобы это выступило препятствием в оценке стремлений налогоплательщика и применении пра-воприменительным органом соответствующей нормы права. Можно гово-рить об ее относительно-определенной природе. Обязанность налогового органа актуализируется, как только налогоплательщик обозначил свои ин-тересы, а те, в свою очередь, приобрели качество законности.

Относительно-определенный характер обязанности не должен отпуги-вать обывателя. А.В. Демин убедительно доказал, что «грамотное исполь-зование относительно-определенных средств с открытым содержанием направлено на противодействие произволу и снижению общего уровня не-определенности в налоговом праве» [Демин А.В., 2012: 6].

«Парадоксальная диалектика современного правопонимания, — указы-вает А.В. Демин, — состоит в том, что тенденция на расширенное использо-вание в процессах правообразования относительно-определенных элемен-тов и вовлечение в него массовых субъектов, с одной стороны, повышает общий уровень правовой неопределенности, но с другой — позволяет сде-лать налоговое право более гибким и адекватным скоротечно меняющимся реалиям современной жизни» [Демин А.В., 2012: 9].

С учетом вышесказанного утверждение В.В. Субочева, А.В. Малько и др., что законные интересы и субъективные права гарантируются в разной степени, при всем к ним уважении, по крайней мере, спорно для налоговых отношений. Оно может быть верным для частноправовых отношений, ос-нованных на принципах диспозитивности, юридического равенства сторон, автономии воли участников правоотношений, но с ним трудно согласиться в части публично-правовых отношений.

Усомнимся мы и в истинности посылки о двухкомпонентной структуре законного интереса: пользоваться благом, обращаться к судебной защите. Обращение за судебной защитой законных интересов — это разве не тре-бование соответствующего поведения от других лиц? Если развернуть ком-понент «обращаться в некоторых случаях к судебной защите» под другим углом, то увидим, что он включает в себя возможность требовать у суда при-

182


нудительной реализации законного интереса. Иначе с какой целью носитель интереса обращается в суд? Очевидно, чтобы понудить обязанное лицо к правомерному обязательному поведению.

Если бы носитель интереса был бы лишен возможности требовать со-ответствующего поведения от налогового органа, то откуда появилась бы у него такая возможность «требовать» совершения этих действий со стороны обязанных лиц через суд? Да и суд может удовлетворить исковые требова-ния заявителя, только если они обоснованы и правомерны.

Очевидно из ст. 22 НК, что и законные интересы также гарантируются го-сударством в лице его компетентных органов. Закон предоставляет носите-лю законного интереса юридическую возможность прибегнуть к его защите, не сужая при этом объема его правомочий. Признание интереса законным и защита его возможны только там, где носитель этого интереса наделен способностью прибегнуть к принудительной его реализации. В противном случае право на защиту интереса налогоплательщика просто теряет смысл, становясь из грозного оружия своеобразным «тупым мечом»; сам законный интерес «превращается в смутную надежду», а «заинтересованный субъ-ект — в абстрактного мечтателя» [Мотовиловкер Е. Я., 2003: 56]. Законный интерес либо имеет конкретное содержание, либо его нет.

Поэтому следует признать, что правомочие на собственные положитель-ные действия носителя законного интереса находится в неразрывном един-стве с правомочием требования. Обратный подход посягал бы на само су-щество законного интереса, приводил бы к утрате («выхолащиванию») его содержания.

Одна из проблем в исследовании законных интересов заключается в определении причин, обуславливающих существование законных интере-сов, не опосредованных нормами права и не нашедших выражения в виде субъективных прав. В теории права выделяют несколько таких причин, одна из которых количественная (вариативная). Количественная причина в тео-рии права объясняется тем, что не все интересы, могут быть опосредованы юридическими нормами в силу их многообразия. Так, Г.В. Мальцев отме-чал, что «если бы право выражало и регламентировало все интересы лично-сти в особых нормах и правах, то оно представляло бы собой чрезвычайно сложную, необозримую и малопригодную для практических целей систему» [Мальцев Г.В., 1968: 134].

С этим утверждением трудно спорить. Жизнь намного разнообразнее любой нормативной модели. В Древнем Риме говорили: «Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus comprehendi»7. Интересы налогоплательщиков действительно многообразны; большинство из них не формализовано и су-

7 Нельзя объять законами все отдельные случаи.

183


ществует за рамками законодательства о налогах и сборах. Однако, на наш взгляд, основополагающая причина неопосредования законных интересов нормами права лежит не в обилии вариантов стремлений налогоплательщи-ков, а в отсутствии возможности их заранее предусмотреть и законодатель-но закрепить. Этой же причиной объясняется отсутствие соответствующих обязанностей должностных лиц налогового органа.

Административная гарантия означает, что должностные лица обязаны не только учитывать законные интересы и уважительно к ним относиться (само по себе уважительное отношение к потребности налогоплательщика ничего для него не решает, пока к нему не прибавляется волевой компонент налогового органа), но и действиями обеспечивать их реализацию. Это, в свою очередь, предполагает полномочие налогоплательщика не только на собственные активные действия (для абсолютной модели правоотношения), но и на требование (не просьбу!) соответствующего поведения налогового органа. Просьба налогоплательщика по своей содержательной настоятель-ности превращается в требование.

Примечательно, что термин «требование» во всех толковых словарях раскрывается через «просьбу»; только эта просьба носит повелительный характер, пожелание, выраженное как приказание, притязание, заявление, официальная просьба об удовлетворении какой-нибудь потребности. Да и сами материально-правовые требования в исковом заявлении (заявлении) как правило начинаются со слов «прошу суд». Мы просим, но ведь на деле требуем.


Законный интерес налогоплательщика является самобытным правовым явлением наряду с субъективными правами и обеспечивается как адми-нистративной, так и судебной защитой. Уровень защищенности законных интересов налогоплательщиков и субъективных прав так же, как и набор полномочий их владельцев, одинаковый, поэтому нет необходимости вы-делять для первых отличительную и тем более — заниженную «степень га-рантирования». Под законным интересом налогоплательщика следует по-нимать социально определенное и юридически обеспеченное государством правовое дозволение, выражающееся в правомерных стремлениях налого-плательщика извлекать обоснованную налоговую выгоду или пользоваться иным благом в сфере налоговых отношений в целях покрытия объективно необходимых потребностей, обусловленных статусом налогоплательщика.

Отдавая должное исследованиям А.В. Малько и В.В. Субочева, мы вы-нуждены поставить под сомнение универсальность критерия, предложен-

184


ного данными учеными для разграничения субъективных прав и законных интересов применительно к налоговым отношениям.

Стремление налогоплательщика к обладанию благом, выражающее суть законного интереса, есть определенное притязание, требование к должному, адресованное противоположной стороне — налоговому органу, юридически обязательное для нее. Отсюда налогоплательщики — носители законного ин-тереса — вправе требовать (не просить!) определенного поведения от обязан-ных лиц: совершать или, наоборот, не совершать конкретных действий.

И «правомочие требовать», и «обязанную сторону» следует рассматри-вать в качестве безусловного атрибута законного интереса налогоплатель-щика. Именно за налоговыми органами, как стороной обязанной, закре-пляется роль приводного механизма в реализации законных интересов налогоплательщиков. Данная обязанность сложно структурирована и со-стоит в юридической оценке интереса налогоплательщика на предмет его законности (непротиворечия закону и т.д.) и содействию в осуществлении этого интереса в случаях его правомерности. Вопрос идентификации закон-ности интереса решается ad hoc в каждой отдельно взятой ситуации в силу сложившихся обстоятельств. Налоговый орган не может произвольно отка-заться от этих действий (оценки и содействия) в силу возложенной на него законом обеспечительной функции (абз. 1 п. 1 ст. 22 НК РФ). Иное понима-ние законных интересов налогоплательщика создает искусственные препят-ствия в их реализации и формирует риски неограниченных злоупотребле-ний налоговых органов и их должностных лиц.


Белов В.А. Объект субъективного гражданского права, объект гражданского право-отношения и объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий / Объекты гражданского оборота. Сборник статей. М.: Статут, 2007. С. 6–77.Богатырев Ф.О. Интерес в гражданском праве // Журнал российского права. 2002. 2. С. 33–43.Витрук Н.В. Система прав личности / Права личности в социалистическом обще-стве. Сборник статей. М.: Наука, 1981. 272 c.Груздев В.В. Охраняемый законом интерес как объект гражданско-правовой защи-ты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. 10. С. 92–97. Демин А.В. Нормы налогового права:. Красноярск: Сибирский федеральный уни-верситет, 2010. 410 с.Демин А.В. Метод налогового права: универсальные средства и отраслевые осо-бенности // Финансовое право. 2009. 3. С. 43–53.Демин А.В. Относительно-определенные средства в системе налогово-правового регулирования: тенденции и перспективы // Финансовое право. 2012. N 1. С. 6–9.

185

Sergey A. Yadrikhinskiy. About Ratio of Legitimate Interest and Subjective Rights of a Taxpayer... Р. 169–187

Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб.: Мартынов, 1909. 364 с.Кузнецов В.П. О мнимости положений абзаца второго пункта 2 статьи 22 Налогового кодекса // Налоги и налогообложение. 2010. 1. С. 14–18.Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы как правовая категория. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. 359 c.Малько А.В., Субочев В.В. Законные интересы в правовой жизни общества: акту-альные вопросы теории и практики // Правоведение. 2014. 2. С. 84–98.Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности (Теоретические вопро-сы). М.: Юрид. лит., 1968. 143 c.Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия: теоретические проблемы субъективно-го права. Саратов: Изд-во Саратовского университета, 1972. 292 c.Мотовиловкер Е.Я. Интерес как сущностный момент субъективного права (цивили-стический аспект) // Правоведение. 2003. 4. С. 52–62.Павлова М.С. Законный интерес как предмет судебной защиты по делам об оспа-ривании решений, действий (бездействия) органов власти // Законодательство и экономика. 2011. 3. С. 45–48.Ромовская З.В. Судебная защита охраняемого законом интереса // Вестник Львов-ского университета. 1983. Вып. 22. С. 74–81.Соловей Ю.П. Дискреционный характер административного акта как обстоятель-ство, исключающее судебную проверку его законности // Право. Жур нал Высшей школы экономики. 2019. 4. С. 72–99.Субочев В.В. Законные интересы. М.: Норма, 2008. 496 с.Черданцев А.Ф., Гунин Д.И. Интересы законные, противозаконные и незаконные // Российское правосудие. 2013. 7. С. 12–21.Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М.: Издание Бр. Башмаковых, 1910. 805 с.


About Ratio of Legitimate Interest and Subjective Rights of a Taxpayer: Structural Features

Sergey A. YadrikhinskiyAssociate Professor, Department of administrative and financial law, Northern-Western Institute, Candidate of Juridical Sciences. Address: 18 Maria Ulyanova Str., Vologda 160001, Russian Federation. E-mail: [email protected]

AbstractThe subject of the research is the concept of «legitimate interest» and «subjective rights» of the taxpayer. The use of these concepts in the legislation on taxes and fees suggests that there is no identity between them. However, it should be recognized that their difference due to the presence of a kinship relationship is not obvious, which causes various kinds of scholar discussions and disputes. As a result of a lack of understanding of the substance of these two permits, both taxpayers and the law enforcement officer cannot fully use their potential. The author uses comparative legal and other methods developed by

186


legal science to identify the distinctive features of legitimate interests in comparison with the subjective rights of the taxpayer. An attempt is being made to refute traditional notions of legitimate interests as «truncated rights» guaranteed «to some extent». It is concluded that the legitimate interests and subjective rights of the taxpayer are equally protected and secured. The difference between them is not in the set of powers, but in the driving mechanism of implementation. Taxpayers ‘ claims, expressed in subjective rights, are endowed with an explicit trait. They are understandable to the obligated party and are legal by virtue of what is contained in the law. This character is unconditional and indisputable. The legitimate interest in view of the wide variability, as a rule, does not have a normative expression and therefore needs to be assessed its legality. Therefore the duty in due course of action, corresponding to the legitimate interest is implicit. It is not formalized for each ad hoc case, which makes it somewhat atypical, and therefore difficult to perceive; but most importantly, it is assumed to, and not excluded, also as it is not excluded itself an obligated person. The content of the tax authority’s duty is open and requires taking into account both the taxpayer’s claims and other factors that influence the decision-making (factual circumstances, public interests, requirements of justice, etc.). The interest of the taxpayer will acquire legal force (the status of «legitimate») from the moment of its approval, a positive assessment by its competent authority. The view excluding the competence of the requirements of the bearer of legitimate interest and corresponding to this requirement duty of the opposite side of the tax relationship carries the risk of turning the legitimate interests of the taxpayer into a phantom, as, in fact, it gives unlimited opportunities to opponents to violate these interests and obstruct their implementation.

Keywordslegitimate interest; subjective right; taxpayer; tax authority; permission; claim; entitlement; legal security; legal duty.

For citation: Yadrikhinskyi S.A. (2020) About Ratio of Legitimate Interest and Subjective Rights of Taxpayer: Structural Features. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 169–187 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.169.187

ReferencesBelov V.A. (2007) The object of subjective civil law, the object of civil relations and the object of civil turnover: the content and the ratio of concepts. Rozhkov M.A. (ed.) Objects of the Civil Turnover. Moscow: Statut, pp. 6 –77 (in Russian)Bogatyrev F.O. (2002) Interest in civil law. Zhurnal rossiyskogo prava, no 2, pp. 33–43 (in Russian)Cherdantsev A.F., Gunin D.I. (2013) Interests are legal, non-legal and illegal. Rossiiskoe pravosudie, no 7, pp. 12–21 (in Russian)Demin A.V. (2009) Method of tax law: the universal tools and specific features. Finanso-voe pravo, no 3, pp. 43–53 (in Russian)Demin A.V. (2012) Relatively certain means in the system of tax and legal regulation: trends and prospects. Finansovoe pravo, no 1, pp. 6–9 (in Russian)Demin A.V. (2010) The rules of tax law. Krasnoyarsk: Siberian Federal University, 410 p. (in Russian)

Sergey A. Yadrikhinskiy. About Ratio of Legitimate Interest and Subjective Rights of a Taxpayer... Р. 169–187

Gruzdev V.V. (2011) Protected by law interest as an object of civil protection. Zakony Ros-sii: opyt, analiz, praktika, no 10, pp. 92–97 (in Russian)Korkunov N.M. (1909) Lectures on general theory of law. Saint Petersburg: Martynov, 364 p. (in Russian)Kuznetsov V.P. (2010) On the imaginary provisions of article 22 of Russian Tax Сode. Na-logi i nalogooblozhenie, no 1, рp. 14–18 (in Russian)Malko A.V., Subochev V.V. (2014) Legitimate interests in the legal life of a society. Pravo-vedenie, no 2, pp. 84–98 (in Russian)Malko A.V., Subochev V.V. (2004) Legitimate interests as a legal category. Saint Peters-burg: Yuridicheskii tsentr Press, 359 p. (in Russian)Maltsev G.V. (1968) Socialist law and individual freedom: theoretical issues. Moscow: Yuridicheskaya literatura, 143 p. (in Russian)Matuzov N.I. (1972) Personality. Rights. Democracy: theoretical issues of subjective law. Saratov: University press, 292 p. (in Russian)Motovilovker E. Ya. (2003) Interest as a Substantive Feature of Subjective Right. Pravove-denie, no 4, pp. 52–62 (in Russian)Pavlova M. S. (2011) Legitimate interest as a subject of judicial protection in cases of chal-lenging decisions, actions (inaction) of authorities. Zakonodatel’stvo i ekonomika, no 3, pp. 45–48 (in Russian)Romovska Z.V. (1983) Judicial protection of legally protected interest. Vestnik L’vovskogo universiteta, vol. 22, рp. 74–81 (in Russian)Shershenevich G.F. (1910) General theory of law. Moscow: Bashmakov Brothers, 805 p. (in Russian)Solovey Y.P. (2019) Discretionary Nature of Administrative Act as a Circumstance Pre-cluding Judicial Review of its Legality. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 4, pp. 72–99 (in Russian)Subochev V.V., Malko A.V. (2008) Legitimate interests. Moscow: Norma, 496 p. (in Rus-sian)Vitruk N. V. (1981) Rights of the individual in a socialist society. Moscow: Nauka, 272 р. (in Russian)

188

Предупреждение девиаций в цифровом мире уголовно-правовыми средствами

Ю.В. Грачевапрофессор кафедры уголовного права Московского государственного юриди-ческого университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук. Адрес: 125993, Российская Федерация, Москва, Садовая-Кудринская ул., 9. E-mail: [email protected]

С.В. Маликовстарший преподаватель кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук. Адрес: 125993, Российская Федерация, Москва, Садовая-Кудринская ул., 9. E-mail: [email protected]

А.И. Чучаевпрофессор кафедры уголовного права Московского государственного юриди-ческого университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук. Адрес: 125993, Российская Федерация, Москва, Садовая-Кудринская ул., 9. E-mail: [email protected]

АннотацияЛюбой прогресс оказывает как положительное влияние на развитие общества, так и порождает риски причинения вреда общественным отношениям, часть из которых являются криминальными. Предметом исследования выступают новые технологии, которые могут быть использованы для причинения вреда охраняемым уголовным за-коном общественным отношениям. Целями работы являются определение механизма нарушения общественных отношений путем применения новых технологий и разра-ботка адекватных уголовно-правовых мер по предотвращению девиаций в цифровом мире. Применены общенаучные (диалектический, логический, системный) и специ-ально-юридические (сравнительно-правовой, формально-юридический, юридиче-ского моделирования) методы. Одной из популярных техник социальной инженерии выступает фишинг, целью которого является получение доступа к конфиденциальным данным пользователей — логинам и паролям. Совершение хищения чужого имущества с использованием полученной конфиденциальной информации влечет уголовную от-ветственности по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ. Фишинговые письма, как правило, содер-жат различного рода программы (трояны). Эти программы используются виновным, во-первых, при хищении денежных средств, например путем предоставления через удаленный доступ к управлению банковским счетом потерпевшего и т.д. Во-вторых, указанные программы применяются при вымогательстве имущества потерпевшего под угрозой уничтожения информации, хранящейся на компьютере. Подобные деяния могут быть квалифицированы только по совокупности ст. 272 и 273 УК РФ. Статью 163 УК РФ необходимо дополнить указанием на такой способ совершения преступления,

189

Ю.В. Грачева, С.В. Маликов, А.И. Чучаев. Предупреждение девиаций в цифровом мире... С. 188–210

как угроза уничтожения информации. Схожими по общественно опасным последстви-ям для потерпевшего являются DoS-атаки. Рассмотрены пять самых известных кибе-ратак, определен механизм причинения вреда объектам уголовно-правой охраны, ко-торый показал необходимость уточнения редакций ст. 272 и 273 УК РФ. Рассмотрены также технология блокчейн и созданная на ее основе криптовалюта, искусственный ин-теллект и робототехника, определены уголовно-правовые риски и предложены оцен-ки вреда в случае его причинения. Изменение гражданско-правового регулирования общественных отношений, возникающих в связи с рассмотренными новыми техноло-гиями, может привести и к изменению уголовно-правовой оценки преступления, со-вершаемого с их использованием.

Ключевые словадевиации, цифровой мир, уголовно-правовые риски, социальная инженерия, Dos-атаки, мошенничество, искусственный интеллект, роботизация, уголовная ответствен-ность, блокчейн.

Благодарности: Публикация подготовлена при финансовой поддержке РФФИ в рам-ках научного проекта 18-29-16158.

Для цитирования: Грачева Ю.В., Маликов С.В., Чучаев А.И. Предупреждение деви-аций в цифровом мире уголовно-правовыми средствами // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 188–210.

УДК: 343 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.188.210

Введение

Очередная промышленная революция не только способствует прогрессу, создавая обществу и государству новые возможности, но и порождает ранее не существовавшие способы и инструменты для совершения преступлений, ведет к возникновению новых видов девиаций в цифровом мире. Одним из средств предупреждения подобного поведения являются уголовно-право-вые нормы. Внесению соответствующих запретов в Уголовный кодекс Рос-сийской Федерации (далее — УК РФ) или изменению уже имеющихся норм должно предшествовать выявление угроз охраняемым уголовным законом общественным отношениям, определение механизма причинения им вреда, оценка степени общественной опасности последнего. Если деяние по харак-теру и степени общественной опасности соответствует преступлению, то вначале необходимо проанализировать Особенную часть УК РФ на наличие соответствующего запрета и актуальности (адекватности) его изложения в уголовном законе, и только при отсутствии нормы дополнить УК РФ новым составом преступления.

190


Такое исследование возможно лишь на основе общенаучного и специаль-но юридического методов исследования.

1. Метод социальной инженерии: криминальные риски

Значительная часть киберугроз экономике основана на методе социаль-ной инженерии, позволяющем получить конфиденциальную информацию для противоправного завладения чужим имуществом. «Все техники соци-альной инженерии основаны на когнитивных искажениях. Эти ошибки в поведении используются социальными инженерами для создания атак, на-правленных на получение конфиденциальной информации, часто с согласия самой жертвы.

Одной из популярных техник социальной инженерии выступает фишинг, целью которого является получение доступа к конфиденциальным данным пользователей — логинам и паролям. Наиболее традиционным примером фишинговой атаки может служить сообщение, отправленное потерпевшему по электронной почте и подделанное под официальное письмо, например, банка или иной платежной системы, требующие проверки определенной ин-формации или совершения определенных действий; крупной и (или) извест-ной компании, например с поздравлением с победой в каком-либо конкурсе, проводимом компанией, в связи с чем срочно требуется изменить учетные данные или пароль. Все эти письма обычно содержат ссылку на фальшивую веб-страницу, в точности похожую на официальную и содержащую форму, требующую ввести конфиденциальную информацию (номер банковской карты, PIN-код и т.д.)»1.

Совершение хищения чужого имущества с использованием таким обра-зом полученной конфиденциальной информации влечет уголовную ответ-ственности за кражу с банковского счета (или кражу, совершенную в отно-шении электронных денежных средств) по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Фишинговые письма могут содержать различного рода программы (троя-ны), которые загружаются на компьютеры, смартфоны и другие технические устройства жертвы без ее согласия в случае прочтения письма и перехода по указанным в нем ссылкам. Распространенная разновидность такой про-граммы — троян, шпионящий за потерпевшим. Он собирает необходимые сведения и может: а) дать виновному возможность ручного перевода средств с чужого банковского счета (или электронных денежных средств) через уда-ленный доступ; б) осуществить автозалив (программа, позволяющая во вре-

1 Available at: https://www.consumer.ftc.gov/articles/howrecognize-and-avoid-phishing-scams (дата обращения: 1.07.2019)

191


мя формирования платежного поручения владельцем счета незаметно для него подставить другие реквизиты для перевода денежных средств).

Ответственность за такое хищение будет наступать согласно разъяснени-ям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30. 11. 2017 48 «О судебной практике по делам о мошен-ничестве, присвоении и растрате»2, по соответствующим частям ст. 1596 и ст. 272 УК РФ.

Эта рекомендация Пленума небезупречна. Статья 1596 УК РФ называется «Мошенничество в сфере компьютерной информации», начало диспозиции нормы повторяет название статьи. Вместе с тем из последней следует, что деяние, изложенное в ней, совершается путем ввода, удаления, блокирова-ния, модификации компьютерной информации либо иного вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компью-терной информации или информационно-телекоммуникацион ных сетей. Таким образом, в ней предусмотрен иной способ хищения, не совпадающий с мошенничеством, т.е. предусмотрена форма хищения, которая мошенни-чеством называться не может. Пленум Верховного Суда также не относит сформулированное в ст. 1596 УК РФ преступление к мошенничеству, о чем свидетельствует п. 1 названного Постановления. В этом пункте перечисле-ны статьи, в которых предусмотрена ответственность за мошенничество (ст. 1581–1595 УК РФ), среди них нет ст. 1596 УК РФ. Пленум безусловно прав, так как представить обман или злоупотребление доверием, осуществлен-ный посредством вмешательства в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникацион ных сетей, в результате которого потерпевший «добро-вольно» передает свое имущество, невозможно.

Отчасти можно согласиться с учеными [Болсуновская Л.М., 2016: 15–20]; [Лопашенко Н.А., 2015: 507], которые считают, что в ст. 1596 УК РФ сформу-лирован самостоятельный состав хищения, деяние совершается способом, не присущим ни для одной из форм хищения. Но нужно иметь в виду, что статья называется мошенничеством в сфере компьютерной информации. Поэтому считать это преступление самостоятельной формой хищения нель-зя, впрочем, как и квалифицировать какое-либо деяние по этой норме не-возможно, поскольку таких преступлений нет и быть не может.

Все деяния, которые Пленумом Верховного Суда РФ рекомендовано квалифицировать по ст. 1596 УК РФ, должны быть оценены по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража с банковского счета или совершенная в отношении электронных денежных средств, и по соответствующей части ст. 272 УК РФ. Такая квалификация, с одной стороны, будет соответствовать букве и духу

2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2018. 2.

192


закону, так как имущество изымается тайно, а, с другой стороны, прекратит развернувшуюся после принятия Постановления Пленума Верховного Суда ненужную полемику, во-первых, относительно того, какое преступление из-ложено в ст. 1596 УК РФ; во-вторых, по поводу правильности рекоменда-ции о необходимости квалификации мошенничества в сфере компьютерной информации по совокупности с неправомерным доступом к компьютерной информации (ст. 1596 и 272 УК РФ) [Кибальник А., 2018: 67].

Фишинг используется не только для хищения имущества у клиентов бан-ков и иных частных лиц, но и у самих банков посредством атак на систему межбанковских переводов, карточный процессинг, управление банкомата-ми, интернет-банкинг, платежные шлюзы и т.д. Сбербанк оценивает ежегод-ные убытки от кибератак в России в размере около 600 млрд. руб., а во всем мире эта сумма приближается к 1 трлн. долл. США3. Типовые схемы подоб-ных атак состоят из пяти этапов:

1) разведка и подготовка: программного обеспечения, фишинговых писем, инфраструктуры, в том числе для отмывания денег и их обналичивания и т.д.;

2) проникновение во внутреннюю сеть банка (эффективным и распро-страненным методом является фишинговая рассылка электронных писем сотрудникам банка, которая осуществляется как на рабочие, так и на лич-ные адреса);

3) развитие атаки и закрепление в Сети (получив доступ к локальной сети банка, виновным необходимо получить полномочия локального адми-нистратора на компьютерах сотрудников и серверах для дальнейшего разви-тия атаки. Успешность последней, как правило, обусловлена недостаточным уровнем защищенности систем от внутреннего нарушения);

4) компрометация банковских систем и хищение денег (основными спо-собами хищений выступают перевод средств на подставные счета через си-стемы межбанковских платежей, перевод денежных средств на криптова-лютные кошельки, управление банковскими картами и счетами, управление выдачей наличных средств в банкоматах);

5) сокрытие следов (с целью затруднить расследование принимаются меры для уничтожения следов пребывания в системе. Некоторые виновные, понимая, что следы пребывания в системе все равно остаются, предпочи-тают полностью выводить из строя узлы Сети. Волна атак вирусов-шифро-вальщиков, с которой мир столкнулся в 2017 г., была примером того, как легко могут быть уничтожены данные крупной компании. В арсенале хаке-ров есть модифицированные вирусы, которые распространяются по рабо-чим станциям Сети и шифруют содержимое жестких дисков. Восстановить

3 Available at: URL: https://www.ptsecurity.com/upload/corporate/ru-ru/analytics/Banks-attacks-2018-rus.pdf (дата обращения: 29 — 06 — 019)

193


зашифрованные данные в большинстве случаев невозможно, в связи с чем банк несет ущерб, вызванный вынужденным простоем бизнес-процессов, который может оказаться гораздо значительнее ущерба непосредственно от хищения денежных средств)4.

Подобные действия соответствуют признакам преступления, предусмо-тренного ст. 158 УК РФ5 (скорее всего, п. «б» ч. 4 — в особо крупном раз-мере). Кроме того, ответственность должна наступать по ст. 272, 273 УК РФ. Если речь идет о Центробанке, Сбербанке и других крупных банках, то вме-сто ст. 272 и 273 УК РФ будет вменяться ст. 2741 УК РФ, так как банки соглас-но п. 8 ст. 2 Федерального закона от 26.07.2017 187-ФЗ «О безопасности критической информационной инфраструктуры Российской Федерации»6 относятся к субъектам критической инфраструктуры.

Другой разновидностью компьютерной программы (трояна), содержа-щейся в фишинговых письмах, могут быть программы-вымогатели. Эта про-грамма блокирует работу компьютера и требует за восстановление функци-онирования системы перечислить определенную денежную сумму на счет по указанным реквизитам, например на электронный кошелек. В случае невыполнения требования она угрожает уничтожить информацию, храня-щуюся на компьютере. Программы-шифроваль щики направлены не на по-вреждение самих компьютеров или их частей, а на уничтожение находящей-ся в них информации. Деяния влекут ответственность по совокупности: ч. 2 ст. 272 УК РФ (исходя из корыстной заинтересованности) или ч. 4 ст. 272 УК РФ, если наступили тяжкие последствия либо возникла угроза для их наступления; по соответствующей части ст. 273 УК РФ УК РФ, поскольку создание и использование вредоносных программ не охватывается ст. 272 УК РФ. Ответственность по ст. 273 УК РФ должна наступать независимо от того, само виновное лицо написало вредоносную программу или приобрело уже готовую, поскольку общественно опасное деяние в ст. 273 УК РФ выра-жено альтернативными действиями: создание, распространение и использо-вание. Изложенная позиция находит подтверждение в судебной практике7.

Само требование перечислить денежные средства под угрозой уничтоже-ния информации (базы данных) не может быть квалифицировано по ст. 163 УК РФ, несмотря на то, что оно направлено на завладение чужим имуще-ством. Вымогательством признается требование передачи чужого имуще-

4 Ibid.5 Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 48 по соответству-

ющей части ст. 1596 УК РФ и по статье, предусматривающей ответственность за компьютерное преступление.

6 СЗ РФ. 2017. 31 (ч. I). Ст. 4736.7 См., напр.: Апелляционное постановление Московского городского суда от 27.11.2017 по

делу 10-16199/ 2015 // СПС КонсультантПлюс.

194


ства под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, позорящих потер-певшего, и т.д. Согласно ст. 128 ГК РФ, определяющей объекты вещных прав, к которым относится имущество [Данилов Д., 2018: 37–42], информация и базы данных не относятся к имуществу, но могут в некоторых случаях быть объектом гражданских прав. Отсутствие в ст. 163 УК РФ такого способа со-вершения преступления, как угроза уничтожения информации, не позволя-ет дать адекватную уголовно-правовую оценку подобным деяниям и являет-ся пробелом, который необходимо устранить путем дополнения ч. 1 ст. 163 УК РФ указанием на эту угрозу.

2. DoS или DDoS-атаки (Denial of Service «отказ в обслуживании»): криминальные риски

Схожими по общественно опасным последствиям являются DoS-атаки (Denial of Service — «отказ в обслуживании») — «хакерские атаки на вы-числительную систему, приводящие к отказу в обслуживании, т.е. создание таких условий, при которых добросовестные пользователи системы не мо-гут получить доступ к системным ресурсам (серверам), либо этот доступ су-щественно затрудняется. Если атака выполняется одновременно с большого числа компьютеров, то это DDoS-атака. Она проводится, если требуется вы-звать отказ в обслуживании хорошо защищенной компьютерной системы крупной компании или правительственной организации. С помощью DDoS-атак с высокой мощностью можно не только отключить один или несколь-ко сайтов, но и нарушить работу всего сегмента Сети или даже отключить Интернет в малой стране»8.

Цели атаки, как правило: установление контроля над системой, поскольку в нештатной ситуации она может выдать критическую информацию (напри-мер, версию, часть программного кода и т.д.); блокировка работы системы, обеспечивающей функционирование сервиса (службы), приносящей вы-сокий доход. Мотивы атак: личная неприязнь, развлечение, политический протест, недобросовестная конкуренция, вымогательство или шпионаж9.

С уголовно-правовой оценкой подобных действий уже сталкивается судеб-ная практика. Так, группа лиц по предварительному сговору с целью устранения конкурента организовали и провели DDoS-атаку (типа «отказ в обслужива-нии»), на ее проведение были выделены денежные средства, подготовлена

8 Available at: URL: https://losst.ru/chto-takoe-ddos-ataka-sut-i-proishozhdenie (дата обращения: 03-07-2019)

9 Available at: URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/DoS-%D0%B0%D1%82%D0%B0%D0%BA%D0%B0 (дата обращения: 03-07-2019)

195


бот-сеть, написана и использована вредоносная программа. Действия участ-ников группы были квалифицированы по ч. 2 ст. 272 и ст. 273 УК РФ10.

В этом деле заслуживают внимания разъяснения апелляционной инстан-ции на жалобу виновных об отсутствии в их действиях состава преступле-ния, предусмотренного ст. 272 УК РФ, так как в результате DDoS-атаки на информационные ресурсы доступ к защищенной законом информации по-лучить не удалось. Московский городской суд пришел к выводу, что доводы в жалобе несостоятельны. «В соответствии с требованиями ст. 2 Федераль-ного закона от 27.07.2006 149-ФЗ “Об информации, информационных тех-нологиях и о защите информации” доступ к информации понимается как возможность ее получения и использования, а поскольку ... в результате ... DDoS-атаки, повлекшей блокирование (то есть невозможность законного доступа к сведениям при их сохранности) работы системы ЭВМ, осужден-ными была получена возможность неправомерного, несанкционированного доступа к защищенной законом компьютерной информации, о чем свиде-тельствует то, что в ходе атаки была использована бот-сеть, вредоносная программа, нормальный ход работы ООО «А» был нарушен, а система ЭВМ блокирована, то есть блокированы информационные ресурсы и система ЭВМ, объединенные в единую платежную систему, что судом правильно установлено как неправомерный доступ к компьютерной информации»11.

Позиция апелляционной коллегии Мосгорсуда небесспорна. Трудно со-гласиться, что неправомерным доступом к компьютерной информации ох-ватывается невозможность доступа к ней. Этот пример судебной практики свидетельствует, что редакция ст. 272 УК РФ нуждается в уточнении.

Самыми известными кибератаками последнего десятилетия, по данным лаборатории Касперского12, являются:

1) WannaCry — масштабная атака, основанная на программе-шифроваль-щике, способной быстро распространяться по Интернету и локальным сетям. За четыре дня она вывела из строя более 200 000 компьютеров в 150 странах мира, в том числе и ряд объектов критической инфраструктуры (так, в некоторых больницах были зашифрованы все устройства, включая медицинское оборудование). Ущерб от атаки по разным данным составил от 4 до 8 млрд. долл.;

2) NotPetya/ExPetr — атака, ущерб от которой оценивается примерно в 10 млрд. долл. Как и в предыдущем случае, использовалась программа-

10 См.: Апелляционное постановление Московского городского суда от 25.11. 2013 по делу 10-11502/2013 // СПС КонсультантПлюс.

11 Апелляционное постановление Московского городского суда от 25.11.2013 по делу 10-11502/2013.

12 См.: 5 самых легендарных кибератак. Available at: URL: https://www.kaspersky.ru/blog/five-most-notorious-cyberattacks/21607/ (дата обращения: 04-07-2019)

196


шифровальщик, но последствия оказались менее масштабными; основным ее адресатом стал бизнес — программа была заложена в финансовое про-граммное обеспечение;

3) Stuxnet — атака, которая вывела из строя центрифуги обогащения ура-на в Иране, замедлив выполнение иранской ядерной программы на несколь-ко лет. После этой атаки начали говорить об использовании кибероружия против промышленных систем. «Ничего более сложного и хитроумного в то время не существовало — червь умел незаметно распространяться че-рез USB-флешки, проникая даже в те компьютеры, которые не были под-ключены к Интернету или локальной сети»13. Вредоносная программа рас-пространилась по всему миру, была опасна для компьютеров, управляемых программируемыми котроллерами и софтом Siemens. Она стала причиной физического разрушения центрифуг для обогащения урана; червь, перепро-граммируя контроллеры, задавал слишком большие скорости их вращения;

4) Dark Hotel — программа-шпион, которая внедрялась через публичные сети Wi-Fi в сеть отеля и предлагала его гостям установить на первый взгляд легальное обновление популярного программного обеспечения. Как только это делалось, устройства заражались шпионской программой. Она считыва-ла нажатия клавиш, позволяла организовывать целевые фишинговые атаки. Программа была направлена была на получение конфиденциальной инфор-мации топ-менеджеров и высокопоставленных чиновников;

5) Mirai — вредоносная троянская программа, использованная для «Ин-тернета вещей», позволившая получить контроль над ними и объединить в единую сеть (ботнет14), которой можно управлять удаленно. С ее помощью 21 октября 2016 г. была осуществлена DDoS-атака на DNS-провайдера Dyn. По-следний такой массированной атаки не выдержал. Вместе с ним в США пере-стали работать PayPal, Twitter, Netfix, Spotify, онлайн-сервис PlayStatition и др.15

Обзор DDoS-атак показал, что: а) средства вычислительной техники, как правило, защищены достаточ-

но, уязвимыми для киберугроз они становятся в результате действий самих потерпевших (прочтения фишинговых писем, доверчивости, использование непроверенных USB-флешок и небезопасных Wi-Fi сетей);

б) уголовно-правовые средства противодействия нуждаются в корректи-ровке. Так, ч. 1 ст. 272 УК РФ следует дополнить указанием на «неправо-

13 Там же. 14 Слово Botnet (ботнет) образовано от слов «robot» (робот) и «network» (сеть). Киберпреступ-

ники используют специальные троянские программы, чтобы обойти систему защиты компьюте-ров, получить контроль над ними и объединить их в единую сеть (ботнет), которой можно управ-лять удаленно. Available at: URL: https://www.kaspersky.ru/resource-center/threats/botnet-attacks (дата обращения: 04-07-2019)

15 См.: 5 самых легендарных кибератак …

197


мерное воздействие на информационную систему или информационно-теле-коммуникационная сеть, если это деяние повлекло нарушение, прекращение работы этих систем (сетей))», а в ч. 1 ст. 273 УК РФ после слов «компьютерной информации» добавить слова «, несанкционированного воздействия на ин-формационную систему или информационно-телекоммуникацион ную сеть».

3. POS-терминалам (Point of Sale — устройство для приема платежных карт): криминальные риски

Следует отметить, что совершенствуются не только программы для не-правомерного доступа к информации, но и средства для защиты от кибе-ратак. В связи с этим получить доступ к POS-терминалам (Point of Sale — устройство для приема платежных карт) становится гораздо проще, чем к процессинговому центру, а результат, тем не менее, может быть внушитель-ным. Например, в декабре 2013 г. из одной американской сети были похище-ны данные около 70 млн. карт [Овчинский В.С., 2018: 121].

В настоящее время на хакерском рынке существует большое количе-ство разных программ, которые можно использовать для заражения POS-терминалов, а также поддельные POS-терминалы. В этом случае все данные карт, проходящих через зараженный терминал, становятся известными пре-ступникам. На черном рынке продают не только сами вредоносные програм-мы, но и отдельно доступ к терминалам, на которые эти программы можно установить.

Путем установки поддельных устройств или их заражения вредоносны-ми программами осуществляется обман потерпевших, который облегчает доступ к чужому имуществу, при этом способ завладения последним оста-ется тайным. В связи с этим деяние должно быть квалифицировано по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража с банковского счета либо совершенная в отношении электронных денежных средств и по ст. 272 УК РФ. В случае ис-пользования вредоносной компьютерной программы для заражения терми-нала уголовная ответственность должна дополнительно (к п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ) наступать по ст. 272 и 273 УК РФ. Поэтому трудно согласиться с рекомендацией Пленума Верховного Суда, содержащейся в его приведенном выше Постановлении от 30.11.2017 48, квалифицировать такие деяния по ст. 1596 УК РФ.

4. Блокчейн, криптовалюта: криминальные риски

Появившаяся в конце XX в. технология блокчейн получила распростра-нение в логистике, медицине, патентовании, кибербезопасности, голосова-

198


нии, торговле акциями, банковской сфере и т.п. [Арямов А.А, Иванов С.А., 2019: 13–16]. На ее основе были созданы виртуальные финансовые активы, в том числе криптовалюта (цифровая запись со своим криптографическим кодом в определенной информационной системе) [Арямов А.А., 2019: 12–13, 108–116]. Криптовалюта имеет децентрализованный характер, не эмитиро-вана государством, обладает рядом преимуществ по сравнению с фиатны-ми (символическими) деньгами: анонимность, минимальный процент по транзакциям, неподконтрольность публичной власти и т.д. Эти свойства, во-первых, обусловливают риски использования криптовалюты для ано-нимного финансирования терроризма, незаконного оборота наркотических средств (психотропных веществ), оружия, порнографических материалов, легализации имущества [Уфимцева В.А., 2019: 140–141] и т.д. Обладая высо-кой инвестиционной привлекательностью, она также создает угрозу непра-вомерного завладения ею. Во-вторых, именно из-за этих свойств криптова-люты информация о ней, размещенная в сети Интернет, повлекла обращения прокуратуры в суд с требованием признать данные сведения запрещенной информацией, которые в некоторых случаях удовлетворялись16.

В судебной практике не вызывает трудностей квалификация преступле-ний, в которых криптовалюта является средством их совершения. Проблемы появляются, когда она выступает предметом преступления. Это обусловле-но тем, что в российском законодательстве до сих пор не определена юри-дическая природа криптовалюты. В теории уголовного права предлагаются варианты уголовно-правовой оценки подобных деяний, ни один из которых не основан на буквальном толковании уголовного закона17.

Попытку помочь правоприменителю предпринял Пленум Верховного Суда, приняв Постановление от 26.02.2019 1 «О внесении изменений в по-становление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7.07. 2015 32 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о при-обретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем»»18. Пункт 1 Постановления был дополнен абзацем 3, в котором Пленум указал, что согласно ст. 1 Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъ-ятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансирова-нии терроризма (2005) и с учетом Рекомендации 15 ФАТФ (2012) предметом

16 См., напр.: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 13.02. 2017 33-2537/2017 по делу 2-10119/2016 // СПС КонсультантПлюс; Решением Мокшанского районного суда Пензенской области от 20.11. 2017 по делу 2-443/2017~М-451/2017 требование о признании информации запрещенной к распространению в РФ удовлетворено // СПС Консуль-тантПлюс.

17 Там же. С. 145–146. 18 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. 4.

199


преступлений, предусмотренных ст. 174 и 1741 УК РФ, могут выступать, в том числе и денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления.

Это разъяснение является попыткой устранить имеющийся пробел в пра-вовом регулировании путем дополнения перечня предметов преступлений, изложенного в ст. 174 и 1741 УК РФ, указанием на денежные средства, преоб-разованные из виртуальных активов (криптовалюты), приобретенных в ре-зультате совершения преступления. Однако в Постановлении не разрешен вопрос — как быть, если криптовалюта не была конвертирована в денежные средства? Пленум, с одной стороны, не урегулировал рассмотренную про-блему, а с другой стороны вышел за пределы своих полномочий, рекомендо-вав к предмету преступлений, изложенных в ст. 174 и 1741 УК РФ, относить еще и денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (крип-товалюты), приобретенных в результате совершения преступления.

В оценке этой позиции Пленума можно согласиться с Ю.С. Харитоновой, отмечающей, что попытка Пленума Верховного Суда в этой ситуации дать разъяснения демонстрирует острую потребность в регулирования обраще-ния криптовалюты [Харитонова Ю.С., 2019: 31–36].

Федеральный закон «О цифровых финансовых активах», который в том числе должен был определить правовой статус криптовалюты в России, пока не принят19. Однако первый шаг на пути к определению правового ста-туса криптовалюты уже сделан. Федеральным законом от 18.03.2019 34-ФЗ внесены изменения в ст. 128 (объекты гражданских прав) Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)20. Согласно этому закону «к объектам гражданских прав относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имуществен-ные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права) …». Таким образом, новая редакция ста-тьи устранила ошибку в определении предусмотренных ст. 128 ГК РФ объ-ектов гражданских прав [Василевская Л.Ю., 2019: 112], а права, относящиеся к имуществу, дополнила цифровыми правами.

Понятие последних дается в ст. 1411 ГК РФ «Цифровые права». Под ними «признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей уста-новленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том чис-ле передача, залог, обременение цифрового права другими способами или

19 См.: Законопроект 419059-7. Available at: URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/419059-7 (дата обращения: 09-07-2019)

20 СЗ РФ. 2019. 12. Ст. 1224.

200


ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в инфор-мационной системе без обращения к третьему лицу».

Некоторые цивилисты негативно оценивают отнесение цифровых прав к имущественным правам. «Сложно понять, как цифровой код может быть отнесен к категории имущественного права, не являясь по своей сути право-вым требованием, которое могло бы обращаться в гражданском обороте как разновидность прав» [Вайпан В.А., Фролова М.А. 2018]; [Гузнов А., Михеева Л., Новоселова Л. [и др.], 2018: 16–30]. Ученые отмечают, что такие изменения влекут за собой и необходимость пересмотра понимания обязательствен-ных отношений, содержания сделки и т.п. [Василевская Л.Ю., 2019: 118].

Но, несмотря на это, к предмету преступления будут относиться и циф-ровые права, а неправомерные действия в отношении криптовалюты будут охватываться теми составами преступлений, в которых имущество закре-плено в качестве предмета преступления.

Кроме того, в отношении криптовалюты может быть применена конфи-скация имущества (гл. 151 УК РФ). Считается, что ее конфискация «впервые была осуществлена правоохранительными органами в ходе пресечения де-ятельности крупнейшего анонимного цифрового рынка продажи наркоти-ческих средств Silk Road, активы которого были проданы на четырех аук-ционах по действовавшему на тот период курсу биткоина на общую сумму 30 млн долларов США» [Долгиева М.М., 2018: 45–49]. После реализации бит-коинов, принадлежащих Silk Road, продажа конфискованной криптовалюты в США происходит часто21.

Работа по борьбе с криптопреступлениями и конфискации криптова-люты успешно ведется не только в США, но и в Великобритании22, Китае23, Испании24 и многих других странах» [Долгиева М.М., 2018: 45–49]. Эта уго-ловно-правовая мера действительно может оказаться средством в борьбе с незаконными действиями, совершаемыми с ней.

Исследователи отмечают, что именно блокчейн во многом способствует раскрытию преступлений, в которых задействована криптовалюта в каче-стве средства совершения преступления или его предмета, установлению личности анонимных владельцев этих цифровых активов; операции с ней

21 Available at: URL: https://bitjournal.media/27-06-2018/amerikanskie-pravoohraniteli-konfiskovali-17-mln-v-btc/; https://forklog.com/vlasti-ssha-konfiskovali-milliony-dollarov-v-kriptovalyute-prinadlezhavshie-byvshemu-vladeltsu-darknet-rynka-alphabay (дата обращения: 10-07-2019)

22 Available at: https://www.surrey.police.uk/about-us/how-we-seized-converted-and-retained-12m-worth-of-bitcoin/ (дата обращения: 10-07-2019)

23 Avasilable at: URL: https://forklog.com/politsiya-kitaya-izyala-u-organizatorov-futbolnyh-total-izatorov-1-4-mln-v-bitkoinah/ (дата обращения: 10-07 -2019)

24 Available at: https://www.europol.europa.eu/newsroom/news/police-seize-more-eur-45-million-in-cryptocurrencies-in-europe’s-biggest-ever-lsd-bust (дата обращения: 10-07-2019)

201


позволяют сделать любую скрытую финансовую операцию общедоступной. Кроме того, «повышение уровня компетенции сотрудников правоохрани-тельных органов и финансовых разведок, технической оснащенности этих структур будет способствовать росту числа раскрытых подобных престу-плений и предупреждению совершения новых» [Кунев Д.А., 2019: 76–80].

5. Искусственный интеллект и робототехника: криминальные риски

Современное общество уже невозможно представить без искусствен-ного интеллекта и робототехники. Искусственный интеллект — область научных знаний и технологий создания интеллектуальных машин и интел-лектуального программного обеспечения. Кроме того, искусственным интел-лектом называют свойство интеллектуальных систем выполнять творческие функции, которые традиционно считаются прерогативой человека. Одной из ключевых их особенностей является способность приобретать знания по-средством обучения (самомодификации) и применять эти знания для реше-ния проблем. Подобно тому, как человек использует свой мозг, чтобы учиться на новой информации, собранной органами чувств, искусственный интеллект учится на информации, передаваемой ему, например, в виде изображения или правил. «Данная информация не только обрабатывается в соответствии с тем, как она запрограммирована, но также изменяет сам алгоритм, с помощью ко-торых ее обрабатывают. Процесс, при котором искусственный интеллект за-программирован на автоматическое изменение собственного алгоритма, на-зывается машинным обучением» [Арямов А.А., Иванов С.А., 2019: 4].

Искусственный интеллект и робототехника образуют наиболее перспек-тивную комбинацию для автоматизации задач, не входящих в первичные за-водские настройки роботов. В последние годы он все больше распространя-ется в роботизированных решениях, обеспечивая гибкость и возможность обучения там, где раньше применялись неизменяемые производственные настройки. Роботизированные системы с искусственным интеллектом управления используются не только на производстве, но и при совершении преступлений, а также создают риски причинения вреда охраняемым уго-ловным законом общественным отношениям.

Так, последние возникают в связи с использованием беспилотных транс-портных средств, оснащенных искусственным интеллектом. Понятием «бес-пилотные транспортные средства», как правило, охватываются две груп-пы автомобилей: высокоавтоматизированные автомобили с водителем (0–3 уровень автономности вождения25) и высокоавтоматизированные ав-

25 См.: Стандарт SAE J3016.Available at: https://www.sae.org/binaries/content/assets/cm/ cotent/news/pressreleases/pathway-to-autonomy/automated_driving.pdf (дата обращения: 10 -07 -2019)

202


томобили без водителя (4–5 уровень автономности вождения26). Отметим, что термин «беспилотное транспортное средство» (беспилотники) больше подходит ко второй группе автомобилей, но устоявшейся терминологии ни в России, ни за рубежом пока нет [Незнамов А.В., 2018: 175–182].

Риски использования беспилотников обусловлены тем, что:1) управление осуществляется через или с использованием информаци-

онно-телекоммуникационной сети, что создает возможность ее взлома и вмешательства в программу управления транспортным средством;

2) функционирование транспортного средства невозможно без источни-ка питания, которое намеренно может быть отключено или повреждено;

3) транспортные средства, использующие спутниковую навигацию и электронные блоки для обработки GPS-сигнала, могут быть поражены силь-ной магнитной бурей;

4) программное обеспечение рассчитано на функционирование транс-портного средства в стандартных (типовых) условиях. Проблема возникает, если система управления не сможет распознать нестандартную обстановку, которая в том числе может быть обусловлена плохими погодными условия-ми: сильный дождь, снегопад, туман и т.д. [Коробеев А.И. (а), 2019: 9–28, 64, 65]; [Коробеев А.И. (б), 2019: 64, 65].

Все это порождает угрозу причинения вреда личности, общественной безопасности и собственности.

Перечисленные риски будут актуальны, если беспилотники будут ис-пользоваться на дорогах общего пользования. На сегодняшний день ни международное27, ни национальное законодательство России28 не предус-матривает нахождения беспилотных транспортных средств (высокоавто-матизированные автомобили без находящегося внутри водителя) на доро-гах общего пользования. Отсутствует и соответствующая инфраструктура. Вместе с тем предложения об ответственности за причиненный вред в тео-рии уголовного права уже делаются. Так, предлагается ответственность за вред (возникающий вследствие обстоятельств, изложенных ранее в п. 3 и 4), причиненный беспилотным транспортным средством (4–5 уровень авто-номности вождения), возложить на разработчика программно-аппаратных средств и собственника транспортного средства.

26 Там же.27 См.: Конвенция о дорожном движении (Вена, 1968) // Сборник действующих договоров,

соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XXXIII. М., 1979. С. 385–435.

28 Постановление Правительства РФ от 23.10.1993 1090 «О Правилах дорожного движения» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. 47. Ст. 4531; Федеральный закон от 10.12.1995 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» // СЗ РФ. 1995. 50. Ст. 4873; Феде-ральный закон от 8.11.2007 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» // СЗ РФ. 2007. 46. Ст. 5555.

203


Если наступили общественно опасные последствия в результате целе-направленных действий по неправомерному вмешательству в систему управ ления транспортным средством или отключения (повреждения) его источника питания, то виновное лицо должно подлежать уголовной ответ-ственности в соответствии с теми последствиями, которые наступили, как за преступления против личности или собственности.

Требует самостоятельного исследования вопрос о необходимости кри-минализации неправомерного вмешательства в системы управления транс-портным средством или информационно-телекоммуникационные сети, обеспечивающие их работу, как компоненты транспортной безопасности.

Основа любого искусственного интеллекта и робототехники — это про-граммное обеспечение, которое создает риски неправомерного доступа к нему с помощью вредоносных программ. Так, в 2016 г. было совершено одно из первых целенаправленных убийств «с использованием робота. В палате интенсивной терапии больной умер от подачи в капельницу смертоносного состава вместо предписанного лекарства. Полицейские не смогли бы обна-ружить это преступление, если бы не случайность. Программист, которого банда наняла, чтобы взломать программу, управляющую автоматической раздачей лекарств, поделился информацией в одном из закрытых чатов. В нем присутствовал осведомитель городской полиции. Благодаря ему про-граммист был задержан» [Овчинский В.С., 2018: 153].

На конференциях ФБР отмечалось, что «в течение 2015–2016 гг. агенты под прикрытием и осведомители неоднократно сообщали, что преступные синдикаты серьезно обсуждали различные варианты убийств, используя насыщенные электроникой автомобили, умные дома, медицинские ком-плексы», Интернет вещей (IoT) и т.п. Правоохранительные органы по всему миру всерьез готовятся к появлению преступных организованных групп, «специализирующихся на заказных высокотехнологичных убийствах, за-маскированных под технические инциденты различного рода. Принимая во внимание объем рынка заказных убийств в Соединенных Штатах, со-ставляющий около 2 млрд. долл. в год, ожидается появление» таких сетевых синдикатов.

Главным инструментом подобных преступных сообществ могут стать не хакерские программы сами по себе, а искусственный интеллект. Различного рода автоматизированные автономные системы в подавляющем большин-стве управляются из единого вычислительного центра, функционирующего как искусственный интеллект (роевое обучение). Соответственно, подклю-читься и заместить команды одного искусственного интеллекта может толь-ко другой. Программисту это не под силу. Он будет распознан из-за большей медлительности и меньшей алгоритмичности действий и операций. Кроме

204


того, только искусственному интеллекту под силу замаскировать неправо-мерное отключение или выполнение несанкционированных действий тех-ническим отказом. Характерной чертой современных вирусных программ является то, что они сами по себе обладают некоторыми признаками ис-кусственного интеллекта, к которым относятся адаптивное поведение, са-мовоспроизведение с мутациями, мимикрия, возможность использования самообучающихся алгоритмов для распространения и заражения новых компьютеров и т.п. [Тирранен В.А., 2019: 137]

В ближайшее время данная преступная деятельность может стать реаль-ностью. Для предотвращения и раскрытия этих преступлений необходимо иметь в правоохранительных органах специалистов, разбирающихся в тон-костях нейронных сетей, глубокого обучения и активного тестирования.

Изложенное подчеркивает необходимость:1) оценки риска неправомерного вмешательства в программное обеспе-

чение устройств или информационно-телекоммуникационных сетей, обе-спечивающих их работу;

2) разработки, с одной стороны, производителями адекватных мер защи-ты программного обеспечения от неправомерного доступа, включая сред-ства идентификации устройств, оснащенных искусственным интеллектом, а, с другой стороны, мер ответственности для производителей, не соблюда-ющих это требование.

Актуальность последнего предложения иллюстрирует отчет компании Trend Micro (май 2017 г.)29, согласно которому в мире насчитывается свыше 83 тыс. доступных через Сеть промышленных роботов, и в 5 тыс. из них от-сутствуют механизмы аутентификации пользователей. Исследователи обна-ружили в роботах 65 уязвимостей, в том числе позволяющих обойти меха-низмы аутентификации, модифицировать ключевые настройки и изменить режим работы устройства.

В подтверждение своих опасений исследователи осуществили показа-тельную кибератаку на промышленного робота в лабораторных условиях. Эксперты продемонстрировали, как с помощью атаки можно незаметно из-менить движение устройства. Программный код остается неизменным, а из-менение движения невозможно уловить невооруженным взглядом. Вместе с тем малейшее отклонение в производственном процессе может привести к серьезным последствиям.

Одна из особенностей искусственного интеллекта — это его способность к самообучению, результаты которого не всегда под силу предсказать разра-ботчикам, что также может порождать риски причинения вреда охраняемым

29 Available at: URL: https://www.trendmicro.com/ru_ru/about/awards.html (дата обращения: 23.07.2019)

205


законом общественным отношениям. Проиллюстрируем эту особенность известной программой-роботом Tay (компания «Майкрософт»), созданной для общения с людьми в Интернете. За сутки робот стал расистом и научил-ся ругаться. Компания-создатель пояснила, что чат-бот Тау с искусственным интеллектом — это обучаемый проект. Недопустимые ответы, которые он дает, свидетельствуют о взаимодействиях в процессе обучения30. В связи с этим возникает вопрос — кто подлежит ответственности за оскорбительные сообщения, сделанные этой программой?

Проблема характерна для всех роботов с искусственным интеллектом. Ее можно подразделить на две группы. Первая связана с неправомерным вне-сением изменений в программное обеспечение. На предотвращение подоб-ного поведения в цифровом мире рассчитаны сделанные нами предложения по изменению редакции ст. 272 и 273 УК РФ. Вторая — с ответственностью за вред, причиненный искусственным интеллектом. В.А. Лаптев считает, что искусственный интеллект обладает «отдельными элементами субъек-тивного права» и одновременно выступает объектом права [Лаптев В.А., 2019: 88]. В связи с этим он полагает, что в ближайшее время ответствен-ности за работу искусственного интеллекта будут нести создатель (произ-водитель) и владелец (оператор), по аналогии с ответственностью за причи-нение вреда источником повышенной опасности. Следующим шагом будет признание за такими роботами правосубъектности и способности нести самостоятельную юридическую ответственность. Заключительный этап — «правосубъектность будет существовать у искусственного интеллекта уже в виртуальном (цифровом) пространстве в отрыве от материального мира» [Лаптев В.А., 2019: 99].

Еще один риск, порождаемый искусственным интеллектом, — это воз-можность его использования для совершения преступления, например, дронов в качестве наркокурьеров, для совершения террористических актов и т.д.

Сегодня достигнуты большие успехи в миниатюризации роботов. Госу-дарственные и коммерческие структуры могут приобрести робота размером с большого жука, оснащенного видеокамерой, способной снимать как днем, так и ночью, микрофоном, устройством дистанционной передачи на рассто-яние до 5 км звука и изображения и, естественно, устройствами для пере-движения. В американские спецподразделения поступили роботы-шмели, способные действовать в наиболее агрессивных средах, быть незаметными, проникать в здания, оснащенные пуленепробиваемыми стеклами, внутри не только фотографировать, но и поражать живые «мишени».

30 См.: «Я всех ненавижу»: чат-бот от Microsoft всего за сутки стал расистом и мизантропом. Available at: URL: https://russian.rt.com/article/155810 (дата обращения: 11-07-2019)

206


В 2013–2014 гг. произошел подлинный прорыв в робототехнике, когда стало возможным создание роев боевых и гражданских роботов. Рой имити-рует поведение пчел, муравьев, стаи птиц. Используя передовые решения в области «облачной» коллективной памяти, распределенной вычислительной мощности и модульных конструкций, системы могут не только координи-ровать деятельность и самообучаться друг у друга, но и собираться из ма-леньких устройств в крупные единые комплексы. Военный потенциал этих технологий на первом этапе будет использоваться для сбора разведданных и массовых диверсий на территории противника, в последующем они могут стать одним из вариантов армии. Подобные силиконовые конструкции раз-ных форм со смертоносным оборудованием будут способны на самостоя-тельное принятие тактических решений.

Л. Дель Монте — известный ученый-физик, бывший руководитель раз-работок микроэлектроники в IBM, автор книги «Нанооружие: растущая угроза человечеству», прогнозирует, что к концу 2020-х гг. «террористы смо-гут получить доступ к нанооружию и будут способны использовать нано-ботов (нанороботов) для совершения террористических атак, например для заражения систем водоснабжения крупных городов или отравления людей инъекциями. Нанодроны также могут стать инструментами биологической войны»31.

В указанных случаях робот выступает в качестве орудия или средства совершения преступления. Уголовной ответственности подлежит лицо, использовавшее его для совершения преступления. Вместе с тем требует самостоятельного исследования вопрос о том, повышает ли степень обще-ственной опасности преступление, совершенное с использованием робота (искусственного интеллекта)? Если речь идет о террористическом акте, то вряд ли, а если совершено убийство, то скорее всего да. Можно предполо-жить, что это должно быть квалифицированное убийство, в связи с чем по-требуется дополнение ч. 2 ст. 105 УК РФ соответствующим признаком.


Появление новых технологий создает угрозу вреда всем сферам обще-ственных отношений, но прежде всего — личности, экономике и обще-ственной безопасности.

Одной из распространенных киберугроз в сфере экономики, способной причинять вред и имущественным интересам личности, выступает метод социальной инженерии. Имущественный ущерб, причиненный с использо-

31 Available at: URL: https://inosmi.ru/science/20170321/238918900.html (дата посещения: 23-03-2019)

207


ванием этого метода, следует оценивать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража с банковского счета или совершенная в отношении электронных денежных средств, и соответственно по ст. 272, 273, 2741 УК РФ. Кроме того, необхо-димо: а) исключение ст. 1596 из УК РФ; б) дополнение ст. 163 УК РФ таким признаком, как угроза уничтожения информации. Отсутствие в этой статье такого вида угрозы является пробелом, не позволяющим уголовно-право-выми средствами бороться с виновными, использующими программы-вы-могатели для завладения чужим имуществом.

Исследование DoS-атак выявило несовершенство уголовно-правовых норм, устранить которое возможно путем дополнения:

а) части 1 ст. 272 УК РФ указанием на «неправомерное воздействие на инфор-мационную систему или информационно-телекоммуникационная сеть, если это деяние повлекло нарушение, прекращение работы этих систем (сетей))»;

б) части 1 ст. 273 УК РФ после слов «компьютерной информации» слова-ми: «несанкционированного воздействия на информационную систему или информационно-телекоммуникационную сеть».

Завладение чужим имуществом с использованием поддельных или зара-женных вредоносными программами POS-терминалов должно быть квали-фицировано по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража с банковского счета и по ст. 272 УК РФ, поскольку способ изъятия имущества остается тайным, а с помощью обмана происходит завладение конфиденциальной информаци-ей (номер платежной карты, ПИН-код и др.), который облегчает доступ к чужому имуществу. За использование вредоносной компьютерной програм-мы для заражения терминала уголовная ответственность дополнительно (к п. «г» ч. 3 ст. 158) должна наступать по ст. 272 и 273.

Появление виртуальных финансовых активов, в том числе криптовалю-ты, стало возможным благодаря технологии блокчейн. Ее существование обусловливает риски использования криптовалюты для анонимного финан-сирования терроризма, незаконного оборота наркотических средств (пси-хотропных веществ), оружия, порнографических материалов, легализации имущества, а также создает угрозу неправоверного завладения ею. Статьи 128 и 1411 ГК РФ позволяют криптовалюту относить к имуществу и тем са-мым снимают проблему квалификации деяний, в которых она выступает предметом преступления.

Эволюция искусственного интеллекта и робототехники обозначила про-блему ответственности за причиняемый ими вред, которая активно обсуж-дается как учеными, так и практиками. На сегодняшний день заслуживаю-щим внимание выглядит предложение относить искусственный интеллект к источникам повышенной опасности. Основания и условия ответствен-ности за вред, причиненный такими источниками, хорошо разработаны в

208


гражданском праве. В связи с тем, что искусственный интеллект способен к самообучению и вследствие этого принятию самостоятельных решений, об-суждаются варианты признания его субъектом права, «роботом-агентом», т.е. рассматриваются вопросы его самостоятельной и (или) субсидиарной ответственности.

Библиография Арямов А.А. Цифровизация: уголовно-правовые риски в сфере экономики // Акту-альные проблемы российского права. 2019. N 6. С. 108–116. Арямов А.А., Иванов С.А. Девиации в цифровом мире: уголовно-правовое измере-ние. М.: Контракт, 2019. 130 с. Болсуновская Л.М. Криминализация мошенничества в сфере компьютерной ин-формации в российском праве // Библиотека криминалиста. 2016. N 3. С. 15–20.Василевская Л.Ю. Токен как новый объект гражданских прав: проблемы юридиче-ской квалификации цифрового права // Актуальные проблемы российского права. 2019. N 5. С. 111–119.Гузнов А., Михеева Л., Новоселова Л. и др. Цифровые активы в системе объектов гражданских прав // Закон. 2018. N 5. С. 16–30.Данилов Д. Квалификация DDos-АТАК, совершенных из корыстной заинтересован-ности // Уголовное право. 2018. N 6. С. 37–42.Долгиева М.М. Конфискация криптовалюты // Законность. 2018. N 11. С. 45–49.Кибальник А. Квалификация мошенничества в новом постановлении Пленума Вер-ховного Суда РФ // Уголовное право. 2018. N 1. С. 61–67.Кунев Д.А. Современные угрозы использования криптовалют в преступных целях / Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: материалы XVI международной конференции. М.: РГ-Пресс, 2019. С. 76–80. Лаптев В.А. Понятие искусственного интеллекта и юридическая ответственность за его работу // Право. Журнал Высшей школы экономики. N 2. 2019. С. 79–102.Лопашенко Н.А. Законодательная реформа мошенничества: вынужденные вопросы и вынужденные ответы // Криминологический журнал Байкальского государствен-ного университета экономики и права. 2015. 3. С. 504–513.Незнамов А.В. Правила беспилотного вождения: об изменениях Венской конвенции о дорожном движении // Закон. 2018. 1. С. 175–182.Овчинский В.С. Криминология цифрового мира. М.: Норма, 2018. 352 с.Вайпан В.А., Егорова М.А. и др. Правовое регулирование экономических отноше-ний в современных условиях развития цифровой экономики. М.: Юстицинформ, 2018. 376 с. Тирранен В.А. Искусственный интеллект и нейронные сети как инструменты совре-менной киберпреступности / Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: мате-риалы конференции. М.: РГ-Пресс, 2019. С. 135-140. Уфимцева В.А. Уголовно-правовые риски использования криптовалюты / Уголов-ное право: стратегия развития в XXI веке. М.: РГ-Пресс, 2019. С. 140–147. Харитонова Ю.С. Криптовалюта в правоприменительной практике // Предпринима-тельское право. 2019. N 2. С. 31–36.

209

Yulia Gracheva, Sergey Malikov, Alexander Chuchaev. Preventing Deviations in the Digital... Р. 188–210


Preventing Deviations in the Digital World by Criminal Law Means

Yulia GrachevaProfessor, Department of Criminal Law, Kutafin Moscow State Law University. Address: 9 Sadovo-Kudrinskaya Str., Moscow 125593, Russia. E-mail: [email protected]

Sergey MalikovSenior Lecturer, Department of Criminal Law, Kutafin Moscow State Law University, Candidate of Juridical Sciences. Address: 9 Sadovo-Kudrinskaya Str., Moscow 125593, Russia. E-mail: [email protected]

Alexander ChuchaevProfessor, Department of Criminal Law, Kutafin Moscow State Law University, Doctor of Juridical Sciences. Address: 9 Sadovo-Kudrinskaya Street, Moscow 125593, Russia. E-mail: [email protected]

AbstractAny progress causes both positive influence on society and produces new risks of causing harm to public relations some of which may be criminal. The subject matter of the research is new technologies which may be used to bring harm to public relations protected by criminal law. The purpose of the article is to examine the tool of breaching public relations by applying new technologies and developing adequate criminal law measures to evade deviations in the digital world. The general scholar and social legal methods are implemented in the article. A popular technique of social engineering is fishing aimed at obtaining access to confidential data of the users, logins and passwords. The theft of property of another by means of getting confidential information causes criminal liability under article 3 of the Russian Criminal Code. Fishing letters contain various programs (Trojans). The programs are applied by the guilty when stealing money by providing access to the bank account of the victim etc. Such programs are applied to extort the property of the victim threatening to delete computer information. These actions may be qualified under articles 272 and 273 of the Criminal Code. In authors opinion, Article 163 of the Code should be added with the way of committing the crime, i.e. the threat of deleting information. Similar negative consequences may be caused by DoS attacks. The research studies five most famous cyber attacks, specifies the mechanism of causing harm to the objects of criminal law protection, which needs specification in article 272 and 273 of the Criminal Code. The paper studies the blockchain technology and cryptocurrency, artificial intelligence and robots. The changes in the civil law regulation of public relations arising due to the technologies in question may cause changes in the criminal law assessment of modern era crimes.

Keywordsdeviations in the digital world, criminal risks, method of social engineering, Dos attacks, fraud in the field of computer information, unauthorized access, artificial intelligence and robotics, criminal liability, cryptocurrency, blockchain.

210


Acknowledgments: The work was supported by the Russian Foundation for Basic Research (research project 18-29-16158).

For citation: Gracheva Y.V., Malikov S.V., Chuchaev A.I. (2020) Preventing Deviations in the Digital World by Criminal Law Means. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 188–210 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.188.210

ReferencesAryamov A.A. (2019) Digitalization and criminal risks in economy. Aktual’nye problemy rossijskogo prava, no 6, pp. 108–116 (in Russian)Aryamov A. A., Ivanov S.A. (2019) Deviations in the digital area: criminal law dimension. Moscow: Kontract, 130 p. (in Russian)Bolsunovskaya L.M. (2016) Criminalization of fraud in computer information in Russian law. Biblioteka kriminalista, no 3, pp. 15–20 (in Russian)Danilov D. (2018) Qualification of DDs-attacks for mercenary motives. Ugolovnoe pravo, no 6, pp. 37–42 (in Russian)Dolgieva M.M. (2018) Confiscation of the crypto currency. Zakonnost’, no 11, pp. 45–49 (in Russian)Guznov A., Miheeva L., Novoselova L. (2018) Digital assets in the system of the civil law. Zakon, no 5, pp. 16–30 (in Russian) Haritonova Yu. S. (2019) Crypto currency in legal practice. Predprinimatel’skoe pravo, no 2, pp. 31–36 (in Russian)Kibal’nik A. (2018) Qualification of fraud in recent resolution of the Russian Supreme Court. Ugolovnoe pravo, no 1, pp. 61–67 (in Russian)Kunev D.A. (2019) Current threats of using crypto currency for criminal aims. Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke. Papers of a conference. Moscow: Prospect, pp. 76–80 (in Russian)Laptev V.A. (2019) Artificial intelligence and liability for its work. Pravo. Zhurnal Vysshej shkoly ekonomiki, no 2, pp. 79–102 (in Russian)Lopashenko N.A. (2015) Fraud reform: questions and answers. Kriminologicheskij zhurnal Baikalskogo gosudarstvennogo universiteta ekonomiki i prava, no 3, pp. 504–513 (in Russian)Neznamov A.V. (2018) Rules of non-pilot driving and changing Vienna Traffic Convention. Zakon, no 1, pp. 175–182 (in Russian)Ovchinskyi V.S. (2018) Criminology of digital world. Moscow: Norma, 352 p. (in Russian)Tirranen V.A. (2019) Artificial intellect and neuron cells as means of modern cyber crime. Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke, pp. 135–140 (in Russian)Ufimceva V.A. (2019) Criminal risks of using crypto currency. Ugolovnoe pravo: strategiya razvitiya v XXI veke, pp. 140–147 (in Russian)Vaipan V.A. (ed.) (2019) Legal regulation of digital economy. Moscow: Yustitcinform, 376 p. (in Russian)Vasilevskaya L. Yu. (2019) Token as a new object of civilian rights: qualification of digital rights. Aktual’nye problemy rossijskogo prava, no 5, pp. 111–119 (in Russian)

211

Правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации по вопросу квалификации преступлений с «негодным» субъектом: опыт дискурс-анализа

А.М. РазогрееваДоцент, кафедра уголовного права и криминологии юридического факультета Юж-ного федерального университета, кандидат юридических наук. Адрес: 344006, Рос-сийская Федерация, Ростов-на-Дону, ул. Б. Садовая, 105/42. E-mail: [email protected]

АннотацияОбъектом исследования в статье выступает совокупность ключевых решений Верхов-ного Суда Российской Федерации по вопросам квалификации преступлений, совер-шенных совместно с лицом, не подлежащим уголовной ответственности, а также не-надлежащим специальным субъектом. Автор обосновывает возможность и обозначает границы применения методологии дискурс-анализа в сфере уголовного правоприме-нения. С использованием археологического метода М. Фуко предпринимается попыт-ка выявить влияние социального и политического контекста на существо, порядок ар-гументации и форму определяемых высшей судебной инстанцией правовых позиций по данному вопросу. В статье выдвигается и поддерживается мнение, что значитель-ное влияние на признание возможности квалификации преступления, совершенного совместно с негодным субъектом, как совершенного группой лиц образует доминиру-ющий в российском уголовно-правовой доктрине дискурс общественной опасности. Дифференциации подходов Верховного Суда при оценке возможности признания в качестве надлежащего различных категорий специальных субъектов (должностные лица, военнослужащие, лица, проходящие альтернативную гражданскую службу, осужденные), у которых нарушены основания или не соблюден порядок возникнове-ния специальных отношений с государством по поводу прохождения службы или от-бывания наказания, объясняется с использованием концепта дисциплинарного обще-ства М. Фуко. Различение устанавливаемых высшей судебной инстанцией в своих решениях правил уголовной ответственности должностных лиц, которые признаются субъектами, военнослужащих, в отношении которых сложилась точечная практика не-признания их в качестве специальных субъектов, и лиц, проходящих альтернативную гражданскую службу, которые субъектами не признаются, связано с той позицией в си-стеме власти, которую они занимают (субъекты власти или объекты применения дис-циплинарных практик).

212


Ключевые словаправовая позиция, ненадлежащий субъект, специальный субъект, должностное лицо, археология знания, общественная опасность, военнослужащий, уголовное право.

Благодарности: Статья опубликована в рамках проекта по поддержке публикаций ав-торов российских образовательных и научных организаций в научных изданиях НИУ ВШЭ.

Для цитирования: Разогреева А.М. Правовые позиции Верховного суда Российской Федерации по вопросу о квалификации преступлений с «негодными» средствами: опыт дискурс-анализа // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 211–229.

УДК: 343 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.211.229

Введение В современном уголовном праве есть несколько головоломок. Одна из

них следующая: почему правоприменитель по-разному подходит к оцен-ке действий лиц, которые незаконно были призваны на военную службу, и должностных лиц, использовавших поддельные документы для устройства на работу? Можно предположить, что эти ситуации возникают, когда оттен-ки социальной жизни «упаковываются» в абстрактные юридические форму-лы. Но это не отвечает на вопрос, что именно происходит в каждом случае.

В тексте поставлена задача уяснить условия, которые дают возможность Верховному Суду Российской Федерации дифференцированно квалифици-ровать деяния, совершенные при участии лиц, которых в доктрине уголов-ного права принято именовать «негодными» субъектами.

1. Основные понятия и методология исследования

Без углубления в дискуссию о понимании негодного (ненадлежащего) субъекта в этом тексте в качестве рабочего понятия под таковым понима-ется физическое лицо, не обладающее всеми необходимыми для признания его субъектом преступления уголовно-релевантными признаками. Значе-ние имеет также доктринальное деление на общий негодный субъект (лицо не достигло возраста уголовной ответственности и(или) признано невме-няемым) и специальный негодный субъекта (лицо, обладающее общими признаками уголовной деликтоспособности (возраст, вменяемость), но не имеющее всех необходимых признаков специального субъекта конкретного состава преступления).

213

А.М. Разогреева. Правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации... С. 211–229

Под правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации (да-лее — ВС; Суд) по уголовным делам понимается высказанное/поддержан-ное им суждение о понимании и применении уголовно-правовых норм в процессе осуществления правосудия по уголовным делам. Эти суждения находят выражение в постановлениях Пленума ВС по вопросам судебной практики, постановлениях Президиума ВС по уголовным делам, ответах на вопросы, поступивших из судов, утвержденных Президиумом, в обзорах и обобщениях судебной практики, утвержденных Президиумом, обзорах су-дебной практики судебных коллегий ВС (по уголовным делам, военной кол-легии), а также в отдельных приговорах и определениях ВС, постановлениях президиума, определениях судебных коллегий по уголовным делам судов республик, краевых и областных судов, фрагментарно опубликованных в Бюллетене Суда (далее — БВС) и (или) размещенных на его официальном сайте в разделе «Документы Верховного Суда Российской Федерации»1.

Основная задача статьи (анализ высказываний) предопределил исполь-зуемый исследовательский метод — археология знания, предложенная М. Фуко (один из ранних вариантов дискурсивной аналитики). Основной вопрос, оставленный М. Фуко в «Археологии знания» [Фуко М., 2004: 347–351] — каковы дискурсивные условия возможности производства субъек-том определенного высказывания (в нашем случае — высказывания Верхов-ного Суда по вопросу квалификации преступлений с негодным субъектом). Для описания дискурсивных условий на этом этапе своего творчества М. Фуко использует понятие эпистемы: «Под эпистемой мы понимаем сово-купность связей, способных в определенную эпоху объединить те дискур-сивные практики, которые порождают эпистемологические фигуры, науки, а, иногда, и формализованные системы; способ, в соответствии с которым в каждой из таких дискурсивных формаций заложены и осуществляются переходы к эпистемологизации, научности и формализации; расположение этих порогов, которые могут совпадать, взаимоподчиняться или смещаться во времени относительно друг друга; латеральные отношения, которые мо-гут существовать между эпистемологическими фигурами или науками в той мере, в какой они зависят от близких, но различных дискурсивных практик» [Фуко М., 2004: 350–351].

1 Available at: URL: http://www.vsrf.ru/second.php// (дата обращения: 22.11.2017). Формальная общедоступность (опубликование в БВС (ранее — БВС РСФСР/СССР) или размещение на офи-циальном сайте Верховного Суда) — важное условие отнесения того или иного решения к ка-тегории правовой позиции. В этом смысле определенная сложность возникает с решениями, не опубликованными в официальном издании Верховного Суда и (или) не размещенными на сайте. Применительно к настоящему исследованию этот вопрос возникает применительно к значимой практике Судебной коллегии ВС по делам военнослужащих (ранее — Военной коллегии). Однако специфический адресат и способы доведения до сведения специализированных судов в данном случае позволяют рассматривать ее как содержащую правовую позицию

214


По отношению к высказываниям Верховного Суда и системе знаний, про-изводимой уголовно-правовой наукой, которые являются для нас видимой частью эпистемы, в качестве ее скрытой части выступают те представления и общие места, те подходы и идеи, которые циркулируют в процессе под-готовки юристов и в ходе их профессиональной деятельности, общие пред-ставления о справедливости и законности (выраженные, в том числе в попу-лярной культуре), само устройство общественного порядка. «Эпистема как совокупность отношений между науками, эпистемологическими фигурами, позитивностями и дискурсивными практиками, позволяет увидеть все те принуждения и ограничения, которые предписываются дискурсу в опреде-ленный момент… Эпистема — это не то, что можно знать в какую-то опре-деленную эпоху, даже если учитывать ее техническое несовершенство, мен-тальные привычки или границы, установленные традицией; эпистема — это то, что делает возможным существование эпистемологических фигур и наук в позитивности дискурсивных практик» [Фуко М., 2004: 351–352].

Объектом дискурсивного анализа в данной статье является совокупность высказываний Суда по поводу квалификации преступлений с негодным субъектом. Для избранного методологического подхода характерен интерес к формальному устройству текста, через анализ которого проясняются усло-вия его производства. Перенося этот метод для исследования на предложен-ный объект, я предлагаю обратить вниманию на то, каким образом устроено высказывание ВС — краткое оно или развернутое, на какие аргументы опи-рается суд, по каким поводам и с какой частотой высказывается Верховный Суд по вопросу о негодном субъекте.

Также я обращаюсь к анализу уголовно-правовой литературы, посвящен-ной проблеме «негодного» («ненадлежащего» субъекта). Здесь меня интере-сует используемый авторами регистр аргументации — формально-право-вой или социо-криминологический; имеет значение также устойчивость высказывания во времени по отношению к изменяющейся практике.

2. Правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации и уголовно-правовая доктрина о квалификации преступлений с негодным субъектом

Проблема квалификации с негодным субъектом обнаруживается при обсуждении уголовно-правовой оценки групповых преступлений, долж-ностных и воинских преступлений, неосторожных преступлений со специ-альным субъектом, ряда преступлений против порядка управления. Этот вопрос вводится также при рассмотрении общетеоретических проблем спе-циального субъекта. При этом, несмотря на употребление общего термина,

215


совокупность исследований распадается на две не пересекающиеся ветви — проблемы квалификации групповых преступлений с участием лица, не под-лежащего уголовной ответственности (которым посвящено большинство статей в периодических изданиях), и вопросы уголовно-правовой оценки преступлений, совершенных ненадлежащим специальным субъектом (ко-торые в меньшей степени привлекают внимание в периодике, но шире рас-смотрены в монографических/диссертационных исследованиях).

Для ВС вопрос о (не)допустимости вменения квалифицирующего при-знака группового совершения преступления, если объективная сторона выполняется совместными действиями «годного» и «негодного» субъектов (взрослый-ребенок, вменяемый-невменяемый), актуализируется в начале 2000-х годов, после того, как один за другим прекратили действие поста-новления Пленума Верховного Суда РСФСР, содержащие единое правило квалификации преступлений, совершенных группой лиц. В постановлениях от 22.03.1966 г «О судебной практике по делам о грабеже и разбое»2 и от 22.04.1992 «О судебной практике по делам об изнасиловании»3 предложено было в качестве группового грабежа, разбоя или изнасилования квалифи-цировать и те случаи, когда члены группы в силу невменяемости или мало-летнего возраста не подлежали уголовной ответственности. Затем в п. 12 Постановления от 27.12. 2002 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» (в первоначальной редакции) Суд обозначил отказ от этой позиции применительно к группе лиц. В редакции Постановления Пленума от 23.12.2010 31 «Об изменении и дополнении некоторых Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам» обо-значенный вопрос оставлен открытым4.

На фоне «молчания» Суда в ключевых постановлениях о судебной прак-тике по уголовным делам об иных видах преступлений особое значение при-обретают его решения по конкретным уголовным делам. Одно из них — дело Прокопьева (Постановление Президиума Верховного Суда 604П04пр)5. Прокопьев совершил убийство совместно с Богомоловым. При этом Про-копьев удерживал потерпевшего за руки, а Богомолов по предложению по-следнего наносил потерпевшему удары ножом.

В Постановлении Президиум оставил без удовлетворения надзорное пред-ставление заместителя Генерального прокурора, в котором было указано на

2 Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 2000. С. 306.

3 Сборник постановлений Пленумов Верховного Суда СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. С. 419.

4 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. 2. С. 6.5 Обзор судебной практики за III квартал 2004 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005.

4. С. 18.

216


необходимость переквалификации действий Прокопьева с п. «ж» ч. 2 ст. 105 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК РФ) на ч. 1 ст. 105 УК РФ. ВС мотивировал свое решение тем, что органы следствия и суд, квалифи-цируя действия осужденного как совершение убийства группой лиц, не учли, что преступление Прокопьев совершил совместно с лицом, которое признано невменяемым в отношении к инкриминированному ему деянию.

Высказывание Суда начинается прямой отсылкой к закону: «По смыслу закона (ст. 35 УК РФ) убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица действуя совместно с умыслом, направленным на совер-шение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы по-вреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них». Далее с указанием на то, что «доводы же, изложенные в надзорном представлении… не основаны на законе», формулируется итоговое решение о правильности квалификаций действий Прокопьева по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Если смо-треть исключительно на формальное устройство текста, то не аргументиро-ванному специально утверждению о несоответствии закону для риториче-ского усиления предшествует толкование текста закона из Пленума ВС от 20.01.1999 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»6 безотносительно свойств лиц, являющихся соисполнителями убийства.

Годом ранее Судебная коллегия ВС по уголовным делам за 2003 год7 ис-ключила признак «совершение преступления группой лиц» при осуждении Назарова за совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору с Никитенко, не подлежавшим уголовной ответственности в силу ст. 21 УК РФ. «Материалами дела установлено и судом признано в пригово-ре, что Назаров, сидевший на заднем сиденье салона автомашины за Чурако-вым, накинул на его шею шнур и стал душить, но не довел умысел до конца в связи с тем, что шнур порвался; потерпевшего убил ножом Никитенко». При аргументации своей позиции Судебная коллегия отсылает к ст. 19 УК РФ, толкуя ее в духе концепции личной виновной ответственности: «Назаров должен нести уголовную ответственность только за свои действия, а не за действия Никитенко, признанного в установленном законом порядке не-вменяемым». В этом случае высказывание строится иначе: тезис об избыточ-ности квалификации подкрепляется толкованием уголовного закона.

Обзор судебной практики Судебной коллегии по уголовным делам за IV квартал 2000 года8 открывается объединенным выводом из двух поста-новлений — 1048 п 2000 по делу Тимиркаева и др. и 740 п 99 по делу

6 Бюллетень Верховного Суда. 1999. 3. С. 2.7 Бюллетень Верховного Суда. 2004. 9. С. 22.8 Бюллетень Верховного Суда. 2001. 8. С. 17-20.

217


Степанова: «Преступление признается совершенным группой лиц по пред-варительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договоривши-еся о совместном его совершении, независимо от того, что некоторые из участвовавших не были привлечены к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемо-сти». Это высказывание содержит лишь формулировку правовой позиции (без развернутой аргументации и без уточнения существа содеянного)9.

В теории уголовного права по вопросу квалификации преступлений, со-вершенных совместно с лицами, не подлежащими уголовной ответственно-сти, четко выделяются две позиции. Первая состоит в том, что совместное выполнение объективной стороны умышленного преступления вне зависи-мости от наличия/отсутствия уголовно-релевантных свойств у каждого из «содеятелей» требует при квалификации вменения признака «совершение преступления группой лиц» [Галиакбаров Р.Р., 2000: 42–44]; [Рарог А.И., Еса-ков Г.А., 2002: 51–53]; [Есаков Г.А., 2011: 11–15].

В качестве базового аргумента подобной возможности используется те-зис о повышенной общественной опасности деяний, фактически совершае-мых в группе, в том числе и в восприятии потерпевшего, при одновременном возрастании эффективности преступной деятельности (предполагается, что некоторые из фактически совершенных преступлений в одиночку вообще не могли бы быть совершены). Особый статус (невменяемость, малолетство) одного из «злоумышленников» не меняет существа содеянного. Использу-емая представителями этой группы аргументация в значительной степени смещена в социо-криминологический регистр: приводимые ее сторонника-ми доводы находятся не в сфере уголовного права, а в большей степени в области криминологического учения о механизме совершения преступле-ния. Показательными в этом плане являются рассуждения Р.Р. Галиакбарова: «При ближайшем рассмотрении оказывается, что общественная опасность исполнения насильственного преступления при участии нескольких лиц, когда нести реальную ответственность может лишь один субъект, возрас-тает за счет способа выполнения посягательства… Для жертвы ... никогда не возникает вопрос, имеются ли здесь признаки соучастия. Она воспринимает себя как жертву именно группового посягательства. Однако наши существу-ющие теоретические представления с этим не считаются. Сложилась ситуа-ция, когда устоявшиеся юридические постулаты вступили в противоречие с реальной жизнью» [Галиакбаров Р.Р., 2000: 42].

9 Поскольку выражение правовой позиции Верховного Суда — это не только принятие реше-ния, но и особая форма доведения ее до сведения неопределенного круга лиц (путем размещения на официальном сайте или опубликования в Бюллетене Верховного Суда), здесь анализируется текст в том виде, в котором он опубликован в БВC.

218


Юридическая уязвимость этой точки зрения признается даже ее сторон-никами. Так, А.И. Рарог отмечает, что «вряд ли можно теоретически безу-пречно доказать, что группа лиц как одна из форм соучастия имеется в пре-ступлении, в совершении которого участвовал лишь один субъект наряду с лицами, не обладающими признаками субъекта» [Рарог А.И., 2003: 259–260]. Поэтому он предлагает дополнить УК РФ специальной нормой, регламен-тирующей ответственность за совершение преступления с участием лиц, не подлежащих уголовной ответственности» (ст. 36.2).

Внутри этой группы есть подразделение на тех, кто рассматривает со-вершение преступления группой лиц в рамках института соучастия [Ра-рог А.И., Есаков Г.А, 2002: 51–53]; и тех, кто выделяет «групповой способ» как самостоятельную уголовно-правовую категорию. При этом в работах ав-торов, рассматривающих групповой способ совершения преступления как самостоятельную категорию уголовного права, формально-юридическая ар-гументация присутствует минимально (обозначение запроса к законодате-лю каким-то образом отразить данный уголовно-правовой феномен в тексте закона) [Галиакбаров Р.Р., 2000; 43].

Противоположная точка зрения основывается на строго легалистском подходе: если лицо не обладает необходимыми признаками деликтоспособ-ного субъекта, его фактическое участие в преступлении не имеет значения для квалификации (мягкий вариант — может учитываться при назначении наказания) [Иванов Н., 2006: 29–32]. Порядок аргументации в этом случае находится исключительно в плоскости формального (не)соответствия ре-шения тексту уголовного закона.

Вопрос о «негодном» субъекте в доктрине уголовного права возникает также при обсуждении проблем ответственности за совершение ряда пре-ступлений со специальным субъектом — воинских, должностных, престу-плений против порядка управления (ст. 328 УК РФ), против правосудия (ст. 313–314 УК РФ). Эти лица при нормальном порядке осуществления до-пуска вообще не должны были находиться в ситуации, делающей возмож-ным совершение данным лицом преступления (лицо не должно выполнять функции должностного лица при злоупотреблении полномочиями или по-лучении взятки; не должно находиться на военной службе при дезертирстве или самовольном оставлении части; не должно отбывать наказания в виде лишения свободы при побеге и т.п.).

В п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда от 3.04.2008 3 «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной и альтернативной граждан-ской службы»10 содержится указание судам постановлять оправдательный

10 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. 6. С. 2–5.

219


приговор за отсутствием в деянии состава преступления при установлении оснований, при которых лицо вообще не могло быть направлено на альтер-нативную гражданскую службу11.

При этом вопрос об уголовно-правовой оценке самовольного оставления части, дезертирства или уклонения от исполнения обязанностей военной службы в ситуации, когда деяние выполняется лицом, незаконно призван-ным на военную службу или скрывшим обстоятельства, делающим невоз-можным его поступление на военную службу по контракту, в указанном Постановлении не решен. В доктрине уголовного права по этой проблеме четко обозначены противоположные позиции: 1) лица, неправомерно на-ходящиеся на военной службе, подлежат уголовной ответственности за во-инские преступления [Калякин Д.В., 1994: 8]; 2) такие лица уголовной от-ветственности за воинские преступления не подлежат, так как отсутствие свойств субъекта воинских правоотношений делает невозможным их пося-гательство на воинский правопорядок [Тер-Акопов А.А., 1981: 50]. При аргу-ментации этой точки зрения подчеркивается имманентная связь признаков специального субъекта и содержания правоотношений, выступающих объ-ектом преступного посягательства.

В постановлении от 29.04.1998 по делу М. Президиум Верховного Суда сформулировал мнение о невозможности признания в качества субъекта самовольного оставления части или места службы лицо, призванное на во-енную службу с нарушением закона, при судимости за совершение тяжко-го преступления со следующей аргументацией: «Поскольку М. в сфере во-инских правоотношений оказался на незаконном основании, он не может быть признан субъектом воинского преступления (уклонения от военной службы)»12. Аналогичная аргументация приведена Военной коллегией в определении от 31.03.1998 2н-02313. Суждение строится от основания к следствию.

Важной в рассматриваемом контексте является позиция, выраженная в Обзоре судебной практики по делам о преступлениях против военной службы и некоторых должностных преступлений, совершаемых военнос-

11 Разъяснение п. 3 этого же Постановления Пленума относительно ответственности за укло-нения от призыва лица в случае, когда до уклонения отсутствовали основания для призыва или имелись основания для освобождения/отсрочки, сознательно исключено из рассматриваемого пе-речня преступлений с негодным специальным субъектом: сама конструкция диспозиции в ч. 1 ст. 328 УК РФ требует рассматривать отсутствие законных оснований для освобождения от военной службы не как характеристику субъекта, а как условия уголовно-наказуемого бездействия (признак объективной стороны), которые и порождают обязанность действовать определенным образом.

12 Available at: URL: http://sudrf.kodeks.ru/rospravo/document/885109972 (дата обращения: 19.10.2016)

13 Обзор кассационно-надзорной практики Военной коллегии Верховного Суда РФ по уголов-ным делам за 1998 года // СПС КонсультантПлюс.

220


лужащими, в отношении субъекта преступлений против порядка несения специальных видов службы (1998). Для этой группы преступлений харак-терен «специально-конкретный» субъект — военнослужащий, в отношении которого действующим законодательством о воинской обязанности и воен-ной службе установлен ряд дополнительных обязательных условий. «Поэто-му, — говорится в Обзоре, — обязательным признаком субъекта любого из преступлений против порядка несения специальных служб (ст. 340–344 УК) является факт приведения военнослужащего к Военной присяге. При отсут-ствии указанного условия военнослужащие субъектами названных престу-плений признаны быть не могут». Далее в Обзоре рассмотрено решение суда Ленинградского военного округа, который при кассационном рассмотрении прекратил уголовное дело по ч. 1 ст. 341 УК РФ в отношении Л. за отсут-ствием состава преступления, так как Л. после призыва на военную службу присягу не принимал и, соответственно, субъектом рассматриваемого пре-ступления быть не может14.

В Обзоре сформулировано единое для данной группы преступлений пра-вило: «Субъектом любого из преступлений данной категории могут быть признаны только те лица, которые назначены для несения той или иной службы в соответствии с действующим законодательством. Несоблюдение нормативно определенного порядка назначения исключает уголовную от-ветственность за рассматриваемые преступления»15. Многочисленные при-меры из Обзора подтверждают это положение: при фактическом выполне-нии объективной стороны и обладании статусом военнослужащего лицо, не обладающее необходимыми дополнительными требованиями для выполне-ния специальных видов службы (женщины, повар в наряде и т.п.), не при-знавались в решениях по конкретным делам субъектами соответствующих преступлений16. Развернутое высказывание здесь выглядит указанием на условие — юридическое последствие (подкрепленное примерами) — фор-мулирования правила.

Противоположная позиция по вопросу об ответственности «ненадлежа-щего» специального субъекта сформулирована в п. 6 постановления Плену-ма Верховного Суда от 16.10.2009 19 «О судебной практике по делам о зло-употреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий»17: при назначении на должность лица с нарушением законных требований или ограничений при наличии объективных признаков злоупо-

14 Там же.15 Там же.16 Там же. 17 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. 12. С. 2-6.

221


требления или превышения полномочиями его действия следует квалифи-цировать по указанным составам.

При формальном сходстве правовой конструкции (наличие некоторых нарушений/упущений в основаниях/процедуре получения/прекращения специального статуса субъектом преступления) ВС в зависимости от сфе-ры деятельности специального субъекта и контекстуальных особенностей предлагает различные варианты уголовно-правовой оценки — субъект признается надлежащим (в должностных преступлениях) и подлежит от-ветственности в полном объеме; субъект признается ненадлежащим (воин-ские преступления против порядка несения специальных видов службы или уклонении от альтернативной гражданской службы) и, таким образом, не подлежит уголовной ответственности.

В теории уголовного права обсуждение вопроса о ненадлежащем специ-альном субъекте ведется преимущественно в монографических/диссерта-ционных исследованиях специального субъекта в целом, должностных пре-ступлений и преступлений против военной службы. Дискуссия строится вокруг вопроса об основаниях ответственности лица, незаконно включен-ного в тот или иной круг специальных правоотношений. При этом доводы сторонников противоположных точек зрения носят зеркальный характер. Эти позиции выделяются как в общих работах по специальному субъекту, так и при разработке учения от ответственности в сфере должностных, во-инских или иных специальных отношений.

Те, кто считают, что нарушение порядка включения субъекта в круг спе-циальных правоотношений само по себе не имеет уголовно-правового зна-чения, строят свою аргументацию следующим образом: лицо так или ина-че уже включено в круг специальных правоотношений, соответственно, на него распространяются все права и обязанности участника подобных пра-воотношений. До того момента, пока не будет принято юридически значи-мое решение о незаконности включения лица в круг специальных правоот-ношений, он подлежит уголовной ответственности в качестве специального субъекта [Осипов А.А., 2004: 17–18].

Важным (особенно в сфере исследования должностных преступлений) для признания лица, включенного в систему специальных правоотноше-ний с нарушением установленных условий, является довод, что лицо в рас-сматриваемом случае фактически осуществляет полномочия специального субъекта. Именно их невыполнение или злоупотребление ими, фактически порождающее негативные социальные последствия, и является основанием уголовной ответственности [Клепицкий И.А., Резванов В.И., 2001: 44–47].

Сторонники противоположной позиции говорят о том, что незаконное включение лица в круг специальных правоотношений не порождает у по-

222


следних прав/обязанностей в сфере соответствующих правоотношений, и, соответственно, для них отсутствуют основания уголовной ответственно-сти [Аветисян С.С., 2004: 47–49].

Обращает на себя внимание то, что, в отличие от дискуссии о правилах квалификации групповых преступлений с участием лица, не подлежащего уголовной ответственности, обсуждение вопросов уголовной ответствен-ности ненадлежащего специального субъекта ведется преимущественно в формально-юридическом регистре с подключением доктринального ресур-са путем тонкого различения субъекта преступления, субъекта правоотно-шения и субъекта специального правоотношения.

3. Общественная опасность и устройство дисциплинарного общества как условия формирования правовых позиций Верховного Суда

После обзора решений Суда и профильных научных работ важно акцен-тировать некоторые моменты, проявившиеся в этом анализе:

1. При определении правовой позиции в некоторых случаях Суд предла-гает (развернутую) аргументацию своей позиции, а в некоторых — ограни-чивается постулированием суждения (это относится в равной мере и к груп-повым преступлениям, и к преступлениям со специальным субъектом)18.

Напомним, подобный способ артикуляции правовой позиции использо-ван в Обзоре судебной практики Судебной коллегии по уголовным делам за IV квартал 2000 года (дело Темирканова, дело Степанова), в Обзоре судеб-ной практики за III квартал 2004 года (дело Прокопьева), в постановлении Пленума от 16.10.2009 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий». На-против, в Обзоре кассационно-надзорной практики Военной коллегии аргу-ментация подробная, развернутая, подтверждаемая примерами; в Обзоре кас-сационной практики Судебной коллегии по уголовным делам за 2003 год (дело Назарова) Cуд формулирует правовую позицию со ссылкой на ст. 19 УК РФ.

2. При обосновании точки зрения о возможности квалификации в каче-стве групповых преступлений, совершаемых совместно с ненадлежащими субъектами, в доктрине уголовного права активно используются аргументы о повышенной общественной опасности этих преступлений, о восприятии жертвой этих преступлений как групповых, о справедливости оценки дан-ных преступлений как групповых. В то же время обсуждение проблемы не-

18 Речь в данном случае идет не об анализе решений Верховного Суда РФ, на основании ко-торых была сформирована правовая позиция, а том способе, которым Суд сформулировал ее в тексте соответствующего постановления Пленума или обзора судебной практики,

223


надлежащего специального субъекта ведется преимущественно в формаль-но-юридическом регистре.

3. Заметна дифференциация правовых подходов Суда при оценке престу-плений, совершаемых специальными субъектами при нарушениях в поряд-ке поступления на службу, в зависимости от вида службы19.

В ходе сопоставления способов формулирования правовой позиции Вер-ховным Судом и ее обоснования в доктрине уголовного права обнаружи-вается, что отсутствие развернутой аргументации в решениях Верховного Суда соотнесено с ситуациями, когда в доктрине уголовного права эта по-зиция (квалификация преступления в качестве группового преступления, совместно совершенного с лицом, не подлежащим уголовной ответственно-сти) поддерживается в значительной степени за счет использования дово-дов не формально-юридического характера, а обоснований, отсылающих к категориям «общественная опасность «справедливость», «фактическое при-чинение вреда», «восприятие потерпевшим».

Каким образом можно интерпретировать обнаруженную соотнесенность?Доктринальное обоснование правильности подобной квалификации в

значительной степени строится за счет использования «сильной» риторики — повышенной общественной опасности и требования обеспечить справедли-вость при квалификации содеянного. Ни тот, ни другой доводы не могут быть напрямую положены в обоснование правовой позиции как таковой. Здесь имеет место прямое транспонирование (перенос) доктринальных аргументов, адресуемых, прежде всего, законодателю, в сферу квалификации преступле-ний — деятельности, которая не требует морально-психологического обосно-вания, являясь лишь логическим силлогизмом [Кудрявцев В.Н., 1972: 65].

Не прописанные, но имплицитно положенные в основание решения до-воды о повышенной общественной опасности содеянного — это невидимая часть айсберга, делающая возможной и приемлемой для профессионального и научного сообщества предлагаемую Верховным Судом квалификацию.

Каковы условия, делающие и формулирование позиции, и ее поддерж-ку возможными? Условия возможности в этом случае — органичный для советского и остающийся значимым для современного российского уго-ловного права дискурс общественной опасности. Законодательная сборка в ст. 14 УК РФ преступления как формально-материальной категории дает возможность применительно к уголовному праву не только устанавливать противоправность, но и свободно рассуждать об общественной опасности. Здесь можно вспомнить и Руководящие начала по уголовному праву РСФСР (1919) с их пониманием преступления как «действия или бездействия, опас-

19 Так, если речь идет об альтернативной гражданской службе, лицо, призванное на нее неза-конно, не признается должным субъектом на уровне постановления Пленума Верховного Суда РФ; о военной службе — в некоторых случаях на уровне обзоров; применительно к государствен-ной (муниципальной) службе — признается должным субъектом в постановлении Пленума

224


ного для данной системы общественных отношений», и проект советской криминологии второй половины ХХ века, работающий, в том числе и на производство эмпирического знания о способах оценки этой опасности, и задачки в практикуме по Общей части уголовного права на оценку деяния как преступного/непреступного, с которых начинается цикл профессио-нального обучения. Таким образом, в ходе профессионального обучения и профессиональной деятельности постепенно формируется, поддерживается и разделяется некритическая убежденность, что оценка общественной опас-ности входит в непосредственную задачу правоприменителя.

Из этой точки можно размышлять в двух направлениях, являющихся на данный момент активно обсуждаемыми. Первое — судебное нормотворче-ство в сфере правоприменения по уголовным делам. Из обозначенной пер-спективы определяемая дискурсом общественной опасности и справедливо-сти, нормотворческая, по сути, в ряде случаев деятельность ВС становится объяснимой. В ней проявляется внутренняя логика российского уголовного права, в которой адекватность оценки общественной опасности и дости-жение справедливости доминируют над формальной противоправностью. Второе направление — обвинительный уклон, в котором регулярно упрека-ют российскую судебную систему. Его базовым объяснительным ресурсом выступает преимущественно институциональная модель: обвинительный уклон — следствие определенным образом выстроенных ведомственным показателей [Волков В.В., 2015: 5–12]. Вместе с тем рациональная логика по-казателей не объясняет ситуации, аналогичные рассматриваемым в тексте статьи. За этими решениями стоит стремление дать квалификацию, макси-мально адекватную фактической опасности содеянного и на этом этапе обе-спечить следование принципу справедливости (в том числе и для потерпев-шего) в специфическом послесоветском понимании.

При решении вопроса о квалификации с ненадлежащим специальным субъектом Суд дополнительно не аргументирует свою позицию примени-тельно к должностному лицу. В доктрине уголовного права в отличие от обсуждения проблемы квалификации групповых преступлений при об-суждении вопроса квалификации с ненадлежащим специальным субъектом «сильная» риторика (с эмоциональными и аксиологическими оценками) не используется. Дискуссия строится с использованием формально-юриди-ческих аргументов, причем по единым лекалам и для должностных, и для воинских преступлений (объединяющим является признание юридической общности служебных отношений и в том, и в другом случаях). Вопрос о том, что государственная (муниципальная) служба важнее для общества по сравнении с воинской, не ставится. Соответственно, использованная ранее модель объяснения применительно к данной ситуации не работает. Не рабо-тает также прямое соотнесение актуального социально-политического кон-

225


текста и времени формулирования соответствующей позиции Верховным Судом.

На первый взгляд, здесь есть некоторая связь. Правовая позиция о при-знании должностного лица, поступившего на службу с формальными на-рушениями, годным субъектом датируется 2009 годом (соответствующее постановление Пленума) — время интенсификации антикоррупционной кампании. При этом Военная коллегия ВС формировала свою позицию от-носительно военнослужащих преимущественно в конце 1990-х годов (по-литика либерализации, прямое применение норм Конституции, в том числе и в сфере военно-уголовных отношений и т.д.).

Вместе с тем обращает на себя внимание, что точечные решения о не-признании специальным субъектом при нарушении порядка или условий возникновения/прекращениях специальных правоотношений касаются не только военнослужащих. В первой половине 1990-х гг. ВС сформулировал суждения о признания лица ненадлежащим субъектом такого преступле-ния, как побег из мест лишения свободы. В Обзоре Судебной практики ВС по рассмотрению уголовных дел в кассационном и надзорном порядке в 1995 г. приведено решение Судебной коллегии, отменившей приговор одно-го из народных судов Республики Коми, которым гражданин был осужден за то, что, отбывая наказание за спекуляцию в колонии-поселении, совер-шил оттуда побег. Высший судебный орган указал: «Поскольку уголовная ответственность за спекуляцию устранена, то самовольное оставление ко-лонии-поселения, где лицо содержалось незаконно, в данном случае соста-ва преступления не образует»20. Основания пребывания лица в колонии от-пали, но формальное решение еще не состоялось. Нарушение формального порядка освобождения, по сути, вменялось лицу в качестве побега. В Опре-делении от 7.02.1992 по делу Шувалова высшая судебная инстанция также заключила, что побег из ЛТП незаконно направленного туда лица не образу-ет состава преступления21.

Вопрос — внутри какого порядка дискурса производится и поддержива-ется общность осужденных и военнослужащих? Ответ достаточно очеви-ден — внутри модернистских представлений о дисциплинарном обществе. Концепт «дисциплинарного общества», предложенный М. Фуко, описывает присущий современному (начиная с XVIII–XIX веков) способ функциони-рования власти, осуществляемой в ходе рутинной практики воздействия на тело осужденного, рабочего или военнослужащего с целью формирования определенных «удобных» для общества субъектов в определенных типах

20 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. 8. С. 11–12.21 Судебная практика по уголовным делам в 2-х частях. Часть 2. Разъяснения по вопросам

Общей и Особенной части УК РФ / сост. С.А. Подзоров. М., 2001. С. 227.

226


дисциплинарных пространств: заключенных в тюрьме, рабочих в простран-стве мануфактуры, обучающегося в закрытом колледже, солдат в казарме [Фуко М., 1999: 337–375]. В этом смысле помещение лица в соответствующее пространство оказывается для дисциплинарного общества важным, потому что именно в этом пространстве максимально эффективно обеспечивается производство нужных субъектов. Когда солдат помещается в казарму, рабо-чий — в пределы фабрики, больной — в пространство больницы, ребенок — в образовательное учреждение, то с применением множественных техник микрофизики власти обеспечивается их эффективное превращение в солда-та, рабочего, выздоровевшего, образованного должным образом субъекта.

Соответственно в этой логике находится характерное для модернистско-го уголовного права установление наказания за побеги, уклонения, прогулы применительно к военной службе, отбыванию уголовного наказания и нару-шение трудовой дисциплины: если лицо избегает дисциплинирующего воз-действия в определенном ему пространстве, его необходимо принудительно поместить в другое дисциплинирующее пространство, в конечном итоге мо-гущее «отформатировать» его в качестве послушного субъекта. Когда же че-ловек попадает в соответствующее дисциплинарное пространство по ошибке (физически непригодный человек оказывается на военной службе), его на-хождение в этом пространстве бесполезно и, таким образом, если он его по-кидает, смысла возвращать индивида в это пространство нет. Должностное лицо в это системе — агент власти, и важным является его функционирование в таком качестве. Неважно, каков его физический и даже юридический статус. Важно то, что это лицо отправляет функции власти, а не формируется в этом пространстве само по себе. Это лицо не объект, оно субъект власти.

Аргументы, которые используются в науке уголовного права для обосно-вания правильности признания надлежащим субъектом лица, попавшего на публичную службу с нарушением условий (о фактическом выполнении обя-занностей, о причинении вреда), находятся именно в этой плоскости. И, та-ким образом, различение правил уголовной ответственности должностных лиц и военнослужащих связано в этом смысле с позицией в системе власти, которую они занимают (субъекты власти или объекты применения дисци-плинарных практик).


Знание с использованием метода дискурс-анализа отличается рядом осо-бенностей. Оно не является универсальным и не претендует на полноту объяснения. Оно всегда фрагментарно (мы никогда не можем узнать все, мы можем узнать лишь кое-что) и контекстуально (это знание не о правовых позициях и не о «негодном» субъекте как о стабильных правовых категори-

227


ях, а о том, в каком социокультурном контексте Верховный Суд определяет свои правовые позиции по данному вопросу и как след этого контекста об-наруживаются в юридических по форме решениях).

Кому адресовано это знание? Оно производится социальными исследова-телями (в данном случае — права и правоприменения) для самих социальных исследователей (для того, чтобы что-то дополнительное понять о праве). Но не менее важным подобное знание может оказаться для уголовно-правового сообщества. Это знание традиционно характеризуется как критическое — с особым пониманием критического как возможности индивида занимать в процессе своей деятельности рефлексивную позицию по отношению к тому, что он делает. Важно ли субъекту применения и (или) толкования нормы уголовного закона (судьи, представители научного сообщества) понимать, до какой степени и какое именно влияние на процесс профессиональной де-ятельности оказывает не отрефлексированное и не проговоренное? Облада-ние подобным знанием позволяет занимать рефлексивную позицию в отно-шении себя и своей деятельности, что в случае правоприменения по своим социальным и юридическим последствиям имеет особое значение.

Библиография Аветисян С.С. Некоторые вопросы квалификации соучастия в преступлениях с не-надлежащим специальным субъектом // Закон и право. 2004. N 1. С. 47–49.Волков В.В. (ред.) Обвинение и оправдание в постсоветской уголовной юстиции: сборник статей. М.: Норма, 2015. 320 с.Галиакбаров Р. Как квалифицировать убийства и изнасилования, совершенные групповым способом // Российская юстиция. 2000. N 10. С. 40–50. Есаков Г.А. Квалификация совместного совершения преступления с лицом, не под-лежащим уголовной ответственности: новый поворот в судебной практике // Уго-ловное право. 2011. N 2. С. 10–15.Иванов Н. Соучастие в правоприменительной практике и доктрине уголовного пра-ва // Уголовное право. 2006. N 6. С. 29–32.Калякин Д.В. Субъект воинского преступления: автореф. дис…. к.ю.н. М., 1994. 19 с.Клепицкий И.А., Резанов В.И. Получение взятки в уголовном праве России. М.: АРиНА, 2001. 92 с.Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юридическая ли-тература, 1972. 352 с.Кун Т. Структура научных революций. М.: Прогресс, 1977. 300 с.Лукьяненко С. Непоседа. М.: АСТ, 2010. 480 с. Осипов А.А. Об ответственности за преступления против порядка пребывания на военной службе военнослужащих, проходящих службу по призыву, неправомерно находящихся на военной службе // Военно-уголовное право. 2004. N 2. С. 11–19.Рарог А.И., Есаков Г.А. Понимание Верховным Судом РФ «группы лиц» соответству-ет принципу справедливости // Российская юстиция. 2002. N 1. С. 51–53.

228


Тер-Акопов А.А. Правовые основания уголовной ответственности военнослужащих. М.: Издательство Военного института, 1981. 522 с.Фуко М. Археология знания. СПб.: Университетская книга, 2004. 416 с.Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М.: Ad Marginem, 1999. 480 с.


Legal Positions of the Supreme Court of Russian Federation on the Crime Qualification with a “Irrelevant” Subject: a Discourse Analysis

Anna Razogreeva Associate Professor, Department of Law, Southern Federal University, Candidate of Jurid-ical Sciences. Address: 105/42 Bolshaya Sadovaya Str., Rostov-na-Dony 344006, Rus-sia. E-mail: [email protected]

AbstractThe object of the research in the article is the set of key decisions of the Supreme Court of Russian Federation on the issues of crime qualification committed together with a per-son not subject to criminal liability, as well as an inappropriate special subject. The au-thor justifies the possibility and indicates the limits of the application of the methodology of discourse analysis in the field of criminal law enforcement. Using the archaeological method of M. Foucault, an attempt is made to reveal the influence of the social and politi-cal context on the essence, the order of argumentation and the form of legal positions de-termined by the highest court instance. The article puts forward and maintains the opinion that the recognition of a public danger discourse that dominates the Russian criminal law doctrine has a significant impact on the recognition of the possibility of qualifying a crime committed together with an “useless” subject. The absence of detailed argumentation in decisions of the Supreme Court considering the commission of a crime together with a person not subject to criminal responsibility as a group of persons is associated with a doctrinal position about the possibility and acceptability of such qualification based on strong rhetoric of danger and justice. Significant differentiation of the approaches of the Supreme Court in assessing the possibility of recognizing various categories of special subjects as appropriate (officials, military personnel, persons performing alternative civil-ian service, convicted persons) who have violated the basis or did not follow the proce-dure for establishing special relations with the state regarding service or serving a sen-tence, is explained with use of M. Foucault disciplinary society concept. The distinction established in their decisions of the rules of criminal responsibility of officials who are recognized as subjects, servicemen with respect to which they have a specific practice of not recognizing them as special subjects, and persons performing alternative civilian service who are not recognized as subjects is bound by In this sense, with the position in the system of power that they occupy (subjects of power or objects of application of disciplinary practices).

Keywordslegal position, inappropriate subject, special subject, official, archeology of knowledge, public danger, military man, criminal law.

Anna Razogreeva. Legal Positions of the Supreme Court of Russian Federation... Р. 211–229

Acknowledgments: The paper is published within the project of supporting the publica-tions of the authors of Russian educational and research organizations in the HSE aca-demic publications.

For citation: Razogreeva A.M. (2020) Legal Positions of the Supreme Court of the Rus-sian Federation on Crime Qualification with a “Irrelevant” Subject: A Discourse Analysis. Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 211–229 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.211.229

ReferencesAvetisyan S.S. (2004) Some questions of qualification of complicity in crimes with an im-proper special subject. Zakon i pravo, no 1, pp. 47–49 (in Russian)Esakov G.A. (2011) Qualification of a joint commission of a crime with a person not subject to criminal liability: a new twist in judicial practice. Ugolovnoye pravo, no 2, pp. 10–15 (in Russian)Foucault M. (2004) Archeology of knowledge. Saint Petersburg: University, 416 p. (in Russian)Foucault M. (1999) Oversee and punish. The birth of a prison. Moscow: Ad Marginem, 480 p. (in Russian)Galiakbarov R. (2000) How to qualify murders and rape committed in a group way. Rossiyskaya ustitcia, no 10, pp. 40–50 (in Russian)Ivanov N. (2006) Participation in law enforcement practice and the doctrine of criminal law. Ugolovnoye pravo, no 6, pp. 29–32 (in Russian)Kalyakin D.V. (1994) Subject of war crime. Candidate of Juridical Sciences Summary. Moscow, 19 p. (in Russian)Klepitsky I.A., Rezanov V.I. (2001) Receiving a bribe in the criminal law of Russia. Moscow: ARiNA, 92 p. (in Russian)Kudryavtsev V.N. (1972) General theory of crime qualification. Moscow: Juridicheskaya literatura, 352 p. (in Russian)Kun T. (1977) The Structure of Scientific Revolutions. Moscow: Progress, 300 p. (in Russian)Lukianenko S. (2010) The Fidget. Moscow: Act, 480 p. (in Russian)Osipov A.A. (2004) Responsibility for crimes against the order of persons serving illegally in the military service. Voyenno-ugolovnoe pravo, no 2, pp. 11–19 (in Russian)Rarog A.I., Esakov G.A. (2002) Understanding of the “group of persons” by Russian Supreme Court corresponds to the principle of justice. Rossiyskaya justitcia, no 1, pp. 51–53 (in Russian)Ter-Akopov A.A. (1981) Legal grounds for criminal liability of military personnel. Moscow: Military Institute, 522 p. (in Russian)Volkov V.V. (2015) Accusation and acquittal in post-Soviet criminal justice. Moscow: Norma, 320 p. (in Russian)233-265

230

Иммиграционное задержание: международно-правовая основа и национальное регулирование (сравнительно-правовое исследование)

О.Н. Шерстобоев Доцент, кафедра административного, финансового и корпоративного права Но-восибирского государственного университета экономики и управления, кандидат юридических наук. Адрес: 630099, Российская Федерация, Новосибирск, ул. Ка-менская, 56. E-mail: [email protected]

АннотацияЗадержание иностранных граждан, ожидающих высылки из страны, является дей-ственной мерой, обеспечивающей исполнение высылки. Эта мера применяется раз-ными странами, и, поскольку она ограничивает важные личные права и свободы, ее реализация вызывает дискуссии как среди официальных властей, так и ученых. В част-ности, обсуждаются наименование данной меры, ее основания, процедура осущест-вления, максимальные сроки ограничения свободы. В статье проводится сравнитель-но-правовое исследование, анализируются законодательство и судебная практика, юридическая доктрина России, ФРГ, США, Соединенного Королевства, Италии. Со-поставляются также правовые позиции Европейского суда по правам человека и Кон-ституционного Суда Российской Федерации. Исследование демонстрирует сходство проблем иммиграционного задержания в разных странах, а также специфические ре-шения, предлагаемые разными законодателями. Делаются выводы, что ограничение свободы в ожидании высылки уместно именовать иммиграционным задержанием, при его назначении следует учитывать специфику каждого дела, опираться на ряд осново-полагающих конституционных принципов. Основными началами в этом случае высту-пают принцип пропорциональности и защита доверия, которые не всегда последова-тельно применяются российскими судами. Задерживать нужно действительно опасных иностранцев, а также лиц, могущих скрыться от высылки и незаконно остаться в стране пребывания. Важно, чтобы иммиграционные власти придерживались цели иммигра-ционного задержания, не подменяя ее и не используя данную меру в иных целях. Нуж-но избегать формального подхода при назначении иммиграционного задержания, при котором его содержание сводится к совокупности процедурных действий, исключаю-щих индивидуальный подход к каждому случаю. При этом ограничивать максимальный срок иммиграционного задержания нецелесообразно. Ограничение свободы может быть длительным по причинам, не зависящим от участников правоотношений. Тем не менее следует предусмотреть возможность освобождения иностранцев, высылка которых не может быть осуществлена. Поэтому в иммиграционном законодательстве требуется закрепить меры, альтернативные иммиграционному задержанию.

231

О.Н. Шерстобоев. Иммиграционное задержание: международно-правовая основа... С. 230–261

Ключевые словаиностранные граждане, иммиграционное задержание, депортация, административное выдворение, права человека, исполнительная власть, судебный контроль.

Благодарности: Статья опубликована в рамках проекта по поддержке публикаций ав-торов российских образовательных и научных организаций в научных изданиях НИУ ВШЭ.

Для цитирования: Шерстобоев О.Н. Иммиграционное задержание: международно-правовая основа и национальное регулирование (сравнительно-правовое исследова-ние) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2020. 1. С. 230–261.

УДК: 34.023 DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.230.261

Введение

Проблема нелегальной миграции актуальна в России, которая значится среди лидеров по количеству нелегальных иммигрантов. Иммиграционное задержание в такой ситуации становится привлекательным средством про-тиводействия устремлениям иммигрантов-нарушителей, и в российском за-конодательстве этот вид лишения свободы регулируется довольно широко.

Предметом статьи является иммиграционное задержание как самостоя-тельная мера административного принуждения, тесно связанная с высылкой нелегальных иммигрантов. Представляется, что иммиграционное задержание не должно рассматриваться как обязательное следствие решения о высылки иностранного гражданина, оно является самостоятельной мерой воздействия на иммигрантов, ожидающих высылки, и должна иметь самостоятельные основания применения, пределы воздействия на права и свободы. В связи с этим следует рассмотреть сущность иммиграционного задержания, его место среди смежных мер государственного принуждения. Большое значение име-ет исследование легальной цели этой меры, что позволит определить исход-ные критерии разграничения иммиграционного задержания, отделить его от иных мер административного принуждения. Определив границу реализации иммиграционного задержания, важно сформулировать возможность закре-пления в законодательстве и применения альтернативных мер, способных за-менить ограничение свободы в тех случаях, когда оно невозможно.

Помимо традиционных методов юридического исследования (формаль-но-юридический метод, специально-юридический метод и др.), исследова-ние опирается на сравнительно-правовую методологию. Иммиграционное задержание с точки зрения его процедуры реализуется примерно одинаково во всех странах, но каждая страна по-своему решает отдельные задачи, свя-

232


занные с основаниями ограничения свободы, возможностью освобождения лица, ожидающего принудительного выезда за рубеж. Поэтому изучение опыта разных стран полезно для любого правопорядка, а выявление пози-тивных черт правового регулирования в разных странах позволит сформу-лировать общий подход, определяющий иммиграционное задержание, кото-рый окажется приемлемым для разных стран.

1. Понятие иммиграционного задержания

В разных странах установлены собственные легальные определения для обозначения кратковременного лишения свободы в ожидании высылки. Лексическое значение официального термина соответствует стремлению государства подчеркнуть его сущность, выделить среди смежных юридиче-ских конструкций.

Свобода иностранных граждан, ожидающих высылки за пределы при-нимающего государства, может быть ограничена. Данная мера распростра-нена во многих странах, поскольку позволяет принудительно удалить не-желательного иностранца из страны. Она логична и в целом допускается конституционными нормами и международными принципами. Однако со-мнению не подвергается лишь ее допустимость, а ее цели, основания, объ-ем применения, режим осуществления дискутируются. Получается, что для помещения высылаемых в специальные учреждения до высылки требуется тщательная проработка значительного количества аспектов, определяющих правовой режим данной меры.

Об этом свидетельствует терминология, с помощью которой она закре-пляется в законодательстве. Государства часто предпочитают дефиниции, разработанные специально для данной меры административного принуж-дения. Для ее обозначения используются слова, буквальное значение кото-рых могло бы «смягчить» ее действительное содержание, прямо не указывая на ограничение свободы иностранных лиц. На данное обстоятельство об-ращает внимание А. Спена, характеризуя официальный итальянский поня-тийный аппарат, в котором иммиграционное задержание обозначается как «поселение без строгого задержания», помещение «под защиту». В Италии, подчеркивает ученый, с середины 1990-х гг. власти никогда не употребляли термин «задержание», заменяя его более нейтральными, общими словами: «принятие», «удерживание» в соответствующих центрах [Spena A., 2016: 204–205]. Этот подход, как отметил М. Савино, является слишком формаль-ным, поскольку власти прямо не указывают на лишение свободы, а подчер-кивают лишь размещение лиц в помещениях [Savino M., 2016: 990]. Анало-гичную позицию США отметил Ц. Хернандез. Он указал на разнообразие

233


мест содержания иностранцев, среди которых имеются «среды безопасно-сти». Мера воздействия на иностранных лиц, по его словам, часто именует-ся «гражданским задержанием», что призвано свидетельствовать его более щадящий режим по сравнению с наказанием [Hernández G., 2014: 1414].

По Закону СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР» уклоняющиеся от принудительного выезда лица подлежали именно «задержанию»1. В действующем законодательстве используется менее выра-женный термин. В ст. 35.1 Федерального закона от 25.07.2002 115-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — ФЗ «О правовом положении иностранных граждан») предусматривается «содержание иностранных граждан в специальных уч-реждениях». Кодекс Российской Федерации об административных право-нарушениях также закрепляет «содержание в специальном учреждении» (ч. 5 ст. 3.10; далее — КоАП). При этом задержание как кратковременное ограничение свободы рассматривается в качестве самостоятельной меры административно-процессуального обеспечения — административного за-держания (ст. 27.3). Получается, что иностранец, подлежащий администра-тивному выдворению, формально не задерживается.

Конечно, использование определенных слов еще не подтверждает офи-циальную позицию о смысле отдельных правовых конструкций, особенно ограничивающих права и свободы. Нельзя «жонглировать» фразами с це-лью сокрытия их истинного предназначения. Такая логика ведет в тупик, поскольку смена названия при сохранении сущности свидетельствует лишь о стремлении выдавать желаемое за действительное, выставлять ложные, но вполне проверяемые цели регулирования2. Например, такая вербальная формула, как «центр временного размещения» сама по себе не свидетель-ствует о непременном ограничении свободы. С ее помощью государства могут обходить жесткие конституционные и международные стандарты. Но имеется и иное объяснение — статус иностранцев как довольно уязвимой группы лиц часто регулируется специальными правилами, условно образу-ющими иммиграционное право. В нем привычные правовые конструкции преобразуются с целью дополнительной защиты прав и интересов данной

1 Ч. 2 ст. 30 Закона СССР от 24.06.1981 N 5152-X «О правовом положении иностранных граж-дан в СССР» // Ведомости ВС СССР. 1981. N 26. Ст. 836.

2 О древности проблемы свидетельствует доктрина исправления имен Конфуция. Известное изречение из главы XVIII книги «Лунь юй»: «Если имена неправильны, то слова не имеют под собой оснований. Если слова не имеют под собой оснований, то дела не могут осуществляться. Если дела не могут осуществляться, то ритуал и музыка не процветают. Если ритуал и музыка не процветают, наказания не применяются надлежащим образом. Если наказания не применяются надлежащим образом, народ не знает, как себя вести. Поэтому благородный муж, давая имена, должен произносить их правильно, а то, что произносит, правильно осуществлять». См.: [Кон-фуций, 2001: 98].

234


категории субъектов. В частности, меры принуждения, применяемые в общем порядке, здесь подвергаются более тщательному регулированию с точки зрения пребывания в местах ограничения свободы, реализации прав задержанных, процедуры исполнения акта о высылке из страны. Таким об-разом, иные формулировки могут подчеркивать не столько желание скрыть действительное ограничение прав, сколько гарантировать их реализацию. В данной трактовке истинный смысл правовых норм заключается в их со-держании и не всегда прямо соотносится с буквальным звучанием нормы-дефиниции, которое подчеркивает лишь принадлежность к понятийному аппарату иммиграционного законодательства.

Так, анализ российских правил не оставляет сомнения, что «содержание в специальном учреждении» — это ограничение свободы. В частности, в ч. 1 ст. 35.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан» подчеркивается, что такие иностранцы не могут свободно передвигаться, самовольно остав-лять помещение. Аналогичные последствия влечет и административное за-держание, определяемое как кратковременное ограничение свободы (ч. 1 ст. 27.3 КоАП). Российская доктрина во многом сформировалась под влия-нием Постановления Конституционного Суда от 17.02.1998 N 6-П3. Задержа-ние в ожидании выдворения рассматривается в нем как частное проявление задержания, которое упоминается в ч. 2 ст. 22 Конституции. Оно также свя-зывается с запретом на произвольный арест или задержание ст. 9 Всеобщей декларации прав человека (1948)4, ч. 1 ст. 9 Международного пакта о граж-данских и политических правах (1966)5. В связи с этим Конституционный Суд подчеркивает, что рассматриваемая мера воздействует именно на сво-боду и личную неприкосновенность высылаемых из страны иностранцев.

В некоторых зарубежных источниках права также используются терми-ны, сопоставимые с русским словом «задержание». Например, в Законе ФРГ о проживании, занятости и интеграции иностранцев на федеральной тер-ритории (2004) (Aufenthaltsgesetz — AufenthG) устанавливается задержание в ожидании высылки (Abschiebungshaft)6. Иностранные граждане помеща-

3 Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.1998 N 6-П «По делу о проверке кон-ституционности положения части второй статьи 31 Закона СССР от 24.06.1981 «О правовом по-ложении иностранных граждан в СССР» в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура» // СЗ РФ. 1998. N 9. Ст. 1142.

4 Всеобщая декларация прав человека, принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948 // Российская газета. 1995. N 67.

5 Международный пакт о гражданских и политических правах, принят 16.12.1966 Резолюци-ей 2200 на пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. N 17. Ст. 291.

6 Это термин состоит из двух слов: Abschiebung — высылка; Haft — задержание, арест, лише-ние свободы. На сайте Министерства юстиции ФРГ приводятся тексты Закона на немецком и ан-глийском языках. Немецкий термин Abschiebungshaft здесь переведен на английский как Custody awaiting deportation, что буквально означает задержание (арест) в ожидании депортации.

235


ются под стражу, содержатся в специальных учреждениях, их свобода огра-ничивается, но им следует обеспечить контакт с представителями, членами семьи, консульскими органами и организациями, оказывающими помощь и поддержку7. В законодательстве США также применяется термин «задержа-ние» (detention). Указывается, что генеральный прокурор задерживает ино-странца в течение периода удаления, а в ряде случаев он «ни при каких об-стоятельствах» не освобождает его до фактической высылки из Соединенных Штатов8. Этот же термин используется для обозначения меры принуждения, ограничивающей свободу иммигрантов, ожидающих удаления из Велико-британии. Задержанию посвящена часть 4 «Задержание и удаление» Закона о гражданстве, иммиграции и убежище (2002). Например, норма §65 закрепляет статус центров, которые осуществляют «функции лишения свободы»9. Лица, помещенные здесь, подлежат фотографированию, проверке на употребление наркотиков, им запрещается покидать центры, они не могут получать какие-либо вещи, не предусмотренные правилами содержания10.

Получается, что ограничение свободы лиц, ожидающих высылки из при-нимающего государства, — довольно распространенная мера. Как бы ее ни именовали в национальном законодательстве, она существенно обременяет права иностранных граждан и по своей природе представляет администра-тивное задержание, т.е. меру принуждения, направленную на обеспечение высылки за рубеж. В литературе имеется устойчивый термин для ее обозна-чения — иммиграционное задержание. Он довольно точно характеризует исследуемую меру.

Например, Д. Коул рассматривает известную в странах общего права проблему ограничения принципа надлежащего процесса в условиях имми-грационного задержания [Cole D., 2002: 1003–1004]. В этом же ключе мнение А. Синха, связывающей ослабление процессуальной защиты удаляемых из страны иностранцев с вероятностью «произвольного задержания» [Sinha A., 2017: 77–84]. С. Ландби утверждает, что иммиграционное задержание явля-ется относительно новой, но все более нормализуемой практикой в Европе, составляя часть европейского миграционного режима [Lundby S., 2015: P. 7]. О несовершенстве процедуры иммиграционного задержания пишет также А. Спена [Spena A., 2016: 204-205]. Перечень мнений авторов из разных стран

7 §§ 62 (1), 62a (2) AufenthG. Available at: http://www.gesetze-im-internet.de/aufenthg_2004/ (дата обращения: 10-12-2017)

8 8 USC § 1231 (a) (2) Detention. Available at: http://law.onecle.com/uscode/8/1231.html (дата об-ращения: 10-12-2017)

9 Sec. 66 of Nationality, Immigration and Asylum Act 2002. Available at: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/41/section/66 (дата обращения: 10-12-2017)

10 Sec. 155(2) of Immigration and Asylum Act 1999. Available at: http://ec.europa.eu/anti-trafficking/sites/antitrafficking/files/immigration_and_asylum_act_1999_en_1.pdf (дата обращения: 10-12-2017)

236


демонстрирует не только устойчивость термина, но и однородные вопросы, которыми озабочены, пожалуй, все страны, принимающие иностранцев.

2. Правовая природа иммиграционного задержания

Чаще всего звучат претензии к основаниям ограничения свободы в ожи-дании высылки, процедуре и срокам реализации этой меры, полноте судеб-ной защиты прав высылаемых лиц. Причины критики во многом видятся в юридической природе иммиграционного задержания. Безусловно, оно явля-ется частью административного принуждения, поэтому уместно привести несколько обобщающих утверждений. По мнению М.И. Еропкина, характер административного принуждения определяется «видом обеспечиваемых отношений», а основанием для классификации его проявлений выступает «способ административно-правовой защиты правопорядка» [Еропкин М.И., 2010: 77]. Но в конечном итоге первичным элементом, с которого следует начинать анализ сущности любой административно-принудительной меры, выступает ее цель. Она указывает на предназначение меры, т.е. определяет вид социальных связей, которые обеспечивает, а также способ их защиты. Л.Л. Попов и А.П. Шергин дали следующее определение такого предназна-чения: «Все меры административного принуждения применяются для того, чтобы побудить, заставить субъекта совершить те или иные действия или воздержаться от них, либо подчиниться установленным правоограничени-ям» [Попов Л.Л., Шергин А.П., 1975: 23].

Если очертить круг таких деяний, то без труда можно будет уяснить, за-чем законодатель ввел каждую принудительную меру. Пожалуй, любое рас-суждение о цели иммиграционного задержания начинается с утверждения, что ограничение свободы иностранцев, ожидающих высылки, является не наказанием, а следствием высылки независимо от ее причины. В целом это очевидное заключение не должно подвергаться серьезному сомнению. Даже термин, который используется для обозначения иммиграционного задержа-ния, не ассоциируется с мерой юридической ответственности, но чаще всего свидетельствует о предупредительном назначении. Например, в англоязыч-ной доктрине ограничение свободы в ожидании высылки может именовать-ся превентивным задержанием (preventive detention) и ассоциироваться с группой мер административного принуждения, направленных на недопу-щение совершения правонарушений опасными лицами [Cole D., 2002: 1004].

С. Легомски обозначил три теории, которыми оперируют власти США, обосновывая иммиграционное задержание. Две первых предназначены, со-ответственно, для сведения к нулю риска побега иностранного граждани-на, стремящегося скрыться от компетентных органов и остаться в стране, и

237


предотвращению правонарушений опасных для правопорядка иностранцев. Цель третьей доктрины — «сдерживание» уровня иммиграционной деликт-ности. Все теории сочетаются друг с другом и имеют практическое вопло-щение; первая и вторая встраивают задержание высылаемых лиц в систему уголовно-процессуальных (в российском варианте — административно-де-ликтных — О.Ш.) координат, а последняя отражает проблемы эффектив-ности государственного управления в иммиграционной сфере [Legomsky S., 1999: 536]. В любом случае законодатель и правоприменители сходятся на превентивной цели иммиграционного задержания. Вопрос лишь в том, ка-кие деяния предотвращаются ограничением свободы.

В отечественной литературе иммиграционное задержание субъектов, ожидающих административного выдворения или депортации, также не связывается с наказанием, предназначение такой меры серьезно не диску-тируется. Так, А.И. Каплунов отмечает, что наиболее распространенными основаниями применения превентивных мер административного принуж-дения являются юридические презумпции. Такие меры реализуются не в силу абстрактных умозаключений, а вследствие обстоятельств, при кото-рых возможно совершение либо правонарушения или объективно-проти-воправного деяния, либо причинение вреда [Каплунов А.И., 2005: 236]. Об этом же свидетельствуют нормы права. Так, «содержание в специальном учреждении» не находится в перечне административных наказаний, а пред-ставляется мерой административно-процессуального обеспечения; основа-ния и процедура его назначения принципиально отличаются от аналогич-ных конструкций, разработанных для мер юридической ответственности; сроки такого ограничения свободы также не коррелируются с каким-либо правонарушением. Конституционный Суд также четко разделил наказание и задержание иностранных граждан с целью обеспечения исполнения по-становления об административном выдворении11.

Европейский Суд по правам человека (далее — ЕСПЧ) неоднократно предупреждал власти государств о необходимости строгого оформления иммиграционного задержания, чтобы избежать превращения его в меру юридической ответственности. В частности, указывалось, что «содержание под стражей в целях высылки не должно иметь карательного характера и должно сопровождаться соответствующими гарантиями». Задержание как превентивная мера не должна быть более суровой, чем мера ответственно-сти, предусматривающая лишение свободы12. Позиция ЕСПЧ по вопросам

11 Пункт 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.02. 1998 N 6-П // СЗ РФ. 1998. N 9. Ст. 1142.

12 П. 172 Постановления ЕСПЧ от 18.04. 2013 по делу «Азимов против Российской Федерации» (жалоба N 67474/11) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2014. N 3.

238


иммиграционного задержания довольно сдержанна. В соответствующих актах Суд ссылается на ст. 5 п. 1(f) Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950), обращая внимание на то, что от вла-стей требуется лишь должным образом осуществлять высылку. Если это-го не происходит «с должной тщательностью, задержание перестает быть допустимым»13. По делам с участием России ЕСПЧ часто отождествляет «помещение иностранных граждан или лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации в фор-ме принудительного выдворения за пределы Российской Федерации, в спе-циальные учреждения» и «административное задержание»14. Такой подход нельзя признать полностью оправданным. Все-таки это две разные меры ад-министративно-процессуального обеспечения. Как минимум, реализация выдворения диктует особый подход к исчислению периода ограничения свободы высылаемых, применяемого в обеспечительном значении. Тем не менее ЕСПЧ уловил суть обеих мер, подчинив их единому международному требованию, запрещающему произвольное задержание.

Тезис о важности разграничения наказания и иммиграционного задержа-ния неизменно встречается в трудах ученых, в актах высших национальных судов, а также органов международной юстиции. Несмотря на очевидность этой идеи, озабоченность этой проблемой закономерна. Так, авторы про-веденного в Нидерландах исследования назвали три главных причины, при которых можно говорить о сходстве иммиграционного задержания и уго-ловного наказания: 1) сходство правовых режимов их реализации; 2) вос-приятие высылаемыми, оценивающими ограничение своей свободы как вид наказания; 3) заявления некоторых политиков о том, что помещение имми-грантов под стражу подразумевает давление на них с целью вытеснения из страны [Leerkes A., Kox M., 2017: 895–896]. Последнее предназначение, прав-да, все-таки нельзя отождествлять с теорией уголовной ответственности, но и доктрина административного права такого утверждения не описыва-ет. Видимо, авторы пытались продемонстрировать возможное расхождение между легальным и действительным значениями меры административного принуждения. В целом идея искажения истинного предназначения меры, предусматривающей содержание иностранцев в ожидании высылки в спе-циальных помещениях, довольно распространена в доктрине, а также встре-чается в правоприменительных актах ряда стран.

13 П. 113 Постановления ЕСПЧ от 15.11.1996 по делу «Чахал против Соединенного Коро-левства» (жалоба 22414/93). Available at: http://europeancourt.ru/uploads/ECHR_Chahal_v_the_United_Kingdom_15.11.1996.pdf (дата обращения: 25-12-2017); в решении есть ссылки на право-вые позиции, сформулированные в следующих делах: Решение по делу «Куинн против Франции» от 22.03.1995; Решение по делу «Коломпар против Бельгии» от 24.09.1992.

14 П. 37 Постановления ЕСПЧ от 06.12. 2007 по делу «Лю и Лю против Российской Федерации» (жалоба N 42086/05) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2008. N 8.

239


3. Иммиграционное задержание и его цель: проблема искажения цели

Подмене надлежащей цели способствует схожесть иммиграционного за-держания с иными мерами административного принуждения, а также ши-рокая дискреция, оставленная органам, определяющим вопросы высылки, неопределенность периода нахождения иностранцев в соответствующих уч-реждениях, расплывчатость некоторых нормативных предписаний. Иными словами, высылаемым часто предоставляется меньший набор юридических гарантий, чем лицам, свобода которых ограничивается по иным основа-ниям. Данную проблему рассматривает Д. Коул. Пользуясь относительной свободой усмотрения, как он пишет, исполнительная власть, применяя им-миграционное задержание, может решать не иммиграционные проблемы. В США особенно ярко этот прием был продемонстрирован после терро-ристических актов 11.09.2001 в Нью-Йорке. По свидетельству автора, «по осторожной оценке, правительство арестовало около 1500-2000 человек…». Однако на ноябрь 2002 г. лишь единицы были обвинены в каких-либо пре-ступлениях. Свобода большинства из них была ограничена по «иммиграци-онным обвинениям», и часто вменяемые правонарушения при обычных ус-ловиях вообще не предполагали применения иммиграционного задержания [Cole D., 2002: 1004–1005]. Иными словами, государство воспользовалось тем, что свободу нарушителей норм о правовом положении иностранных граждан дозволяется ограничивать на довольно продолжительные сроки. В итоге органы, проверяя нарушения иммиграционных правил, проводили параллельное расследование, выявляя причастность иностранцев к терро-ристической деятельности.

Аналогичная, но еще более показательная проблема обозначилась после сентября 2001 г. в практике Великобритании. Актом Парламента от 14.12. 2001 министр внутренних дел получил полномочие оформлять сертификат на по-дозреваемых в связях с террористами иностранцах. После этого они лиша-лись свободы на период «до устранения угрозы». Они не имели возможности получить исчерпывающую информацию о своем деле, не могли обжаловать министерский акт в общем судебном порядке15. Причем такому воздействию подвергались субъекты, которые не могли быть высланы из страны. Их за-держание преподносилось как альтернатива высылки. Британские власти поступили честно, они раскрыли истинное предназначение используемой меры, не прикрывались надуманными основаниями ограничения свободы опасных с их точки зрения иммигрантов. Фактически органы власти вос-

15 Part 4 of Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001. Available at: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2001/24/pdfs/ukpga_20010024_en.pdf (дата обращения: 30-12-2017)

240


пользовались юридической конструкцией иммиграционного задержания, но видоизменили его цель, в итоге сформировав его новую разновидность. Вме-сто привычного и известного многим правопорядкам ограничения свободы в ожидании высылки они создали инструмент, позволяющий задерживать на неопределенный срок иностранцев, подозреваемых в терроризме, удаление которых из страны затруднено, а может быть и невозможно16.

В России соотношение должной и реальной целей высылки не дискути-руется. Это предопределяется консенсусом в обществе и на политическом уровне. Помещение высылаемых в специальные учреждения имеется в за-конодательстве, что является реакцией на многочисленную нерегулируемую иммиграцию, которая не приветствуется обществом17. Можно также пред-положить, что слабая актуализация проблемы объясняется неразвитостью доктрины. Тем не менее отдельные свидетельства о смещении целей имми-грационного задержания имеются. Сразу нужно отметить, что они связаны с неправильно понятой целью, с неосуществлением отдельными должност-ными лицами своих полномочий в необходимом объеме. Самым показа-тельным в этом ряду является дело Р.А. Кима, лица без гражданства, кото-рый находился в центре временного размещения в ожидании выдворения более двух лет. В течение этого периода администрация центра пыталась выяснить, являлся ли он гражданином Узбекистана, периодически направ-ляя запросы в посольство данной республики. ЕСПЧ обратил внимание, что первый запрос был направлен четыре месяца спустя после помещения Кима под стражу. Затем было еще четыре обращения; узбекские власти отреагиро-вали только на последнее, сообщив, что о таком гражданине им не известно. Лишь спустя некоторое время после ответа апатрид был освобожден18.

Вероятно, в данном деле компетентные субъекты не исполнили надлежа-ще свои полномочия. Уже ограничение свободы данного лица вызывает во-просы. Он проживал на российской территории с 1990 г. и был «обнаружен» миграционным органом в 2011 г. Сведений, что Ким более 20 лет скрывался от властей и вел асоциальный образ жизни, в деле не имелось. Не исследо-

16 Положения Закона 2001 г. не действуют, его положения были заменены менее обремени-тельным Законом о предупреждении терроризма 2005 г., на смену которому, в свою очередь, при-шел Закон о предотвращении терроризма и мерах расследования 2011 г. См.: Prevention of Terrorism Act 2005. Available at: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/2/pdfs/ukpga_20050002_en.pdf (дата обращения: 30-12-2017); Terrorism Prevention and Investigation Measures Act 2011. Available at: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2011/23/pdfs/ukpga_20110023_en.pdf (дата обращения: 30-12-2017)

17 Например, опрос жителей России, проведенный Левада-Центром в июле 2017 г., продемон-стрировал увеличение неприятия мигрантов, по сравнению с предыдущими годами. 58% опро-шенных высказались за ограничение потока трудовых мигрантов. Available at: URL: https://www.levada.ru/2017/08/23/16486/ (дата обращения: 15-01-2018)

18 Judgment of ECHR 17 July 2014 of Case of Kim v. Russia (Application no. 44260/13). Available at: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-145584 (дата обращения: 30-12-2017)

241


валась вероятность того, что он попытается скрыться от органов с целью остаться в России на «нелегальном положении». Видимо, заинтересован-ные в деле властные субъекты не входили в положение этого человека, за-няв формальную позицию, что его в любом случае следует поместить под стражу. Цель задержания здесь совсем не исследовалась. ЕСПЧ, анализируя поведение администрации, заключил, что должностные лица руководство-вались не столько интересами задержанного или требованиями законода-тельства, сколько собственным «административным комфортом»19.

Аналогичная ситуация прослеживается еще в одном деле, рассмотренном в ЕСПЧ («Азимов против России»). Указанное дело касалось экстрадиции иностранного гражданина в Таджикистан. Его свобода была ограничена в целях выдачи, но власти не уложились в срок, на который допускается такое задержание. Поэтому по его истечении было возбуждено дело о нарушении иммиграционных правил, которое завершилось назначением администра-тивного выдворения, сопровождавшегося помещением лица в специальное учреждение. ЕСПЧ пришел к выводу, что «власти злоупотребляли своими полномочиями по применению «содержания под стражей в целях высылки» и что новое основание содержания под стражей было привлечено прежде всего с целью обхода требований национального законодательства». Суд обратил внимание на то, что российские органы, осуществлявшие произ-водство по экстрадиции, не могли не знать о нелегальном статусе субъекта, но соответствующее дело было возбуждено лишь после прекращения срока, отведенного для задержания экстрадируемых лиц. Интересно, что данный прием использовался по «совету» областного суда, рассматривавшего казус, на что также обратил внимание ЕСПЧ20.

Здесь не было явной подмены цели иммиграционного задержания. В про-тивном случае российские органы должны были бы сразу возбудить дело о нарушении правил пребывания на территории России, использовав инстру-ментарий высылки. Они начали именно экстрадицию, которая не увенчалась успехом, и затем, исчерпав эту возможность, попытались отправить ино-странного гражданина в Таджикистан с помощью административно-деликт-ных норм. Перед нами — способ обхода законодательства. Компетентные органы вместо того, чтобы решать вопросы возможности/невозможности ограничения свободы иностранца в связи с вероятностью его фактической высылки, занимались казуистикой, сосредоточившись на формальной сто-роне задержания. Цель, отвечающая за материальные основания ограниче-ния свободы, подменялась процедурными задачами. Вопрос о том, можно

19 Ibid. P. 51.20 П. 165 Постановления ЕСПЧ от 18.04. 2013 по делу «Азимов против Российской Федера-

ции» (жалоба N 67474/11) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2014. N 3.

242


ли задерживать лицо, не решался, вместо этого субъекты администрации и суды искали ответ на вопрос, как задержать и выслать его.

Анализируя цель иммиграционного задержания, обратим внимание на экстраординарные условия, сопровождающие данную процедуру. Напри-мер, это может быть террористическая угроза, иная повышенная опасность, исходящая от отдельных иностранцев. Такие случаи очень чувствительны для всех государств, что отчасти позволяет объяснить и понять их действия, но они не могут признаваться обоснованными в отрыве от задач исполне-ния высылки. Ведь каждая мера принуждения используется для целей, ради которых она закрепляется законодателем. Поэтому дискреция, которую, как правило, имеют иммиграционные власти всех стран, не должна оправды-вать произвольный выбор основания и процедуры высылки и тем более их бесконтрольное чередование, перемешивание друг с другом. Ситуация, ког-да орган сам выбирает, как высылать и, следовательно, почему и насколь-ко ограничивать свободу иностранного лица, недопустима. В обоснование тезиса уместно вспомнить классическое положение §40 Закона об админи-стративных процедурах ФРГ (1976). В его емкой фразе дается общее пред-ставление о действии субъекта публичной администрации по усмотрению. Исполняя данную норму, орган обязан руководствоваться «целью предо-ставленных полномочий» и соблюдать границы дискреции21. Это означа-ет, что управление на основании дискреции — не безусловная воля долж-ностных лиц, а оформляя свои действия они опираются на предназначение, скрытое в управомочивающей норме.

Аналогично этому развивается и отечественная административно-пра-вовая доктрина. Еще в дореволюционной юридической мысли утвердилось положение, что юридические предписания существуют не для того, чтобы «упражнять волю» управляющих, они обязаны повиноваться цели, которая служит «интересам общества» [Трифонов А., 1886: 5]. Сегодня на офици-альном уровне слабо контролируемая или не контролируемая компетенция, реализуемая исключительно волей властного участника отношения, объ-явлена коррупциогенным фактором, который предписывается устранять средствами нормотворчества22. Научная мысль предлагает варианты реше-ния проблемы. В ней, помимо совершенствования норм, имеются предло-жения о надлежащем правоприменении в условиях свободного усмотрения. Например, отмечается, что кроме законности акты публичного управления

21 Закон об административных процедурах ФРГ от 25.05.1976 (в ред. от 23.01. 2003) // Сборник законов об административных процедурах. М., 2016. С. 146.

22 Ст. 1 Федерального закона от 17.07.2009 N 172-ФЗ (ред. от 21.10.2013) «Об антикоррупци-онной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» // СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3609; п. 3 Методики проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.02. 2010 N 96 (в ред. ред. от 10.07.2017) // СЗ РФ. 2010. N 10. Ст. 1084.

243


требуют проверки на основании иных принципов — целесообразности, раз-умности, обоснованности [Давыдов К.В., 2015: 127]. Целевая ориентация актов в таком случае — это один их важнейших признаков. Благодаря это-му качеству в них выражаются «социальные интересы», «интересы и воля получают строго определенную и обязательную форму выражения» [Тихо-миров Ю.А., 2007: 40–41]. Задержанием предлагаемых к высылке иностран-цев решаются также процессуальные задачи, что «позволяет преодолеть различные препятствия, которые могут возникнуть в ходе производства», «обеспечить совершение предусмотренных законом процессуальных дей-ствий» [Каплунов А.И., 2017: 289.]. Конституционный Суд связал правомер-ность меры принуждения с тем, что она осуществлена на основании закона, а также «по сути, отвечает конституционным требованиям справедливости, соразмерности и правовой безопасности»23. Именно в последних и концен-трируется ее цель. Она опирается на общие конституционные принципы и развивается в административном законодательстве применительно к осно-ваниям, форме реализации, компетенции.

Таким образом, общепризнано, что бесцельных актов в системе управ-ления быть не должно. Очевидно, что любая процедура, реализуемая на ос-новании какого-либо акта, подчиняется своему предназначению. Поэтому использование одной процедуры для решения не свойственных ей задач сле-дует признавать неправомерным. Помещение иностранного гражданина в специальное учреждение в ожидании административного выдворения или депортации должно преследовать единственную цель — исполнение акта о принудительном удалении из России. Иные цели, требующие ограничение свободы иностранца, диктуют необходимость других оснований и проце-дур. Их отсутствие в законодательстве свидетельствует, что ограничение свободы лиц не допускается, даже если органы предполагают полезность та-кой меры. В таком случае суды, выносящие решение о задержании, обязаны проверять все доводы органов, не веря им на слово.

4. Иммиграционное задержание как самостоятельная мера административного принуждения

Важно также, что иммиграционное задержание — это следствие акта о высылке лица за пределы принимающего государства, но это самостоятель-

23 П. 2 Постановления Конституционного Суда РФ от 16.06. 2009 9-П «По делу о проверке конституционности ряда положений статей 24.5, 27.1, 27.3, 27.5 и 30.7 Кодекса Российской Феде-рации об административных правонарушениях, пункта 1 статьи 1070 и абзаца третьего статьи 1100 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 60 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан М.Ю. Карелина, В.К. Рогожкина и М.В. Филандрова» // СЗ РФ. 2009. N 27. Ст. 3382.

244


ная мера административного принуждения. В таком качестве оно облада-ет самостоятельными признаками, характеризующими административное принуждение, которые отличаются от аналогичных черт выдворения или депортации. Так, А.И. Каплунов, проанализировав доктринальные взгляды, выделил девять признаков административного принуждения.

Это — разновидность государственного принуждения. Нормы админи-стративного права закрепляют широкий круг мер принудительного воздей-ствия, с помощью которых охраняются самые разные (не только администра-тивные) нормы и отношения. Данные меры реализуются исполнительными органами власти.

Административное принуждение — гарантия и средство защиты управ-ленческих отношений от правонарушений, а также средство охраны обще-ственной безопасности. Оно применяется субъектами функциональной вла-сти и является одним из способов реализации данной власти. Его субъектами являются только уполномоченные государственные органы или их должност-ные лица. Административному принудительному воздействию подвергаются не только отдельные лица, но и организации, коллективные субъекты. Оно регламентируется нормами административного и административно-про-цессуального права, закрепляющими основания и порядок применения мер административного принуждения. Данные меры применяются при обстоя-тельствах, угрожающих безопасности личности или общественной безопас-ности, в связи с совершением административных правонарушений, а также для предупреждения и пресечения преступлений. Порядок применения мер административного принуждения отличается относительной простотой. Поскольку административное принуждение быстро и оперативно, его ре-ализация возможна без предварительной судебной оценки, устанавлива-ющей законность того или иного управленческого решения о применении меры административного принуждения [см.: Каплунов А.И., 2004: 123–125].

Основными признаками являются соответствующие нормы администра-тивного права, основания для применения мер административного при-нуждения, особые процедуры их реализации, наличие властных субъектов, уполномоченных их реализовывать. Именно они позволяют определить спец-ифику применяемой меры, провести ее классификацию. Остальные назван-ные элементы являются второстепенными и дополняют главные признаки. Не все из перечисленных характеристик относятся к сущности иммиграционного задержания. Так, оно не может реализовываться без предварительной судеб-ной оценки, что предопределяется его обременительными последствиями.

Вопрос об административном порядке принятия решения о реализации принудительных мер является традиционным. С одной стороны, государ-ство доверяет своим органам, которые как минимум формируются из ком-петентных лиц, обладающих достаточными для принятия управленческих

245


актов знаниями, умениями и навыками. Как указывал Л.М. Кулишер, «могло бы казаться, что вероятность правонарушения со стороны администрации меньше, чем вероятность правонарушения со стороны частного лица, так как администрация действует или, вернее, должна бы действовать в инте-ресах целого, не имея никаких личных интересов, а во-вторых, всегда об-ладает или должна бы обладать надлежащими юридическими познаниями» [Кулишер Л.М., 1911: 9–10]. Автор подчеркивал, что этот тезис часто неспра-ведлив, что заставляет правоведов и государство искать средства защиты субъективных публичных прав граждан. По его мнению, административ-ный порядок оценки оснований для применения принуждения не должен оставаться единственным, судебный процесс может быть для него альтер-нативой. В частности, в Англии исторически сложился «принцип предвари-тельной проверки требований администрации, принцип судебного принуж-дения, принуждения путем иска в публичном праве». Данная конструкция выстраивается по аналогии с частноправовой защитой, при которой любое принуждение возможно лишь в суде и только по заявлению заинтересован-ного субъекта — «каждый дальнейший шаг на этом пути повышает степень господства объективного права в публичных отношениях, степень охраны субъективных публичных прав граждан» [Кулишер Л.М., 1911: 22, 46–47, 49].

Вывод, сделанный в начале ХХ века, сохраняет актуальность. Термин — предварительная проверка требований субъекта публичного управления — довольно точно отражает сущность данного действия. Суд не только фик-сирует мнение должностных лиц, начавших дело, он оценивает их доводы и делает заключение об их правомерности или не соглашается с ними, не позволяя ограничивать права и свободы. Именно так и следует характеризо-вать судебное решение о помещении иностранного гражданина в специаль-ное учреждение до его выдворения или депортации. Кроме того, декларируя судебную оценку допустимости наиболее обременительных мер админи-стративного принуждения, государство исполняет категоричное конститу-ционное требование. В силу ч. 2 ст. 22 Конституции арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному реше-нию. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов. В связи с этим Конституционный Суд признал пра-вило, допускающее задержание иностранного гражданина без решения суда и до его выдворения из России не соответствующим Конституции России24.

В этом отношении интересна позиция Федерального административного суда Германии, в котором делается анализ задержания в ожидании высылки и его отграничения от самой высылки. Указывается, что эти две принуди-тельные меры воздействуют на разные конституционные права и свободы.

24 П. 6 Постановления Конституционного Суда РФ от 17.02.1998 N 6-П...

246


Помещение иностранца в центр временного содержания затрагивает поло-жения ст. 104 абз. 1 Основного закона ФРГ, в котором закрепляется правило о судебном санкционировании любого ограничения свободы25. Данная нор-ма представляет специальные гарантии задержанным иностранцам, тогда как удаление из страны затрагивает основной конституционный принцип, обеспечивающий общую свободу действий (ст. 2 абз. 1)26. Он относится к любому действию органа власти по отношению к невластному субъекту и призван охранять субъективные публичные права, как в случае высылки, так и ограничения свободы в ее ожидании. Вывод таков — иммиграцион-ное задержание и высылка иммигрантов опираются на различную консти-туционно-правовую основу. Поэтому первая мера требует дополнительных гарантий, отличных от тех, которые сформулированы для второй27. Важно, что немецкий суд представляет сущность меры административного при-нуждения, опираясь на характер прав, которые умаляются в случае ее ре-ализации. Этим немецкий взгляд отличается от российского, выстраиваю-щегося вокруг формальной стороны, выражающейся прежде всего нормами права, компетентными субъектами, стадиями производства.

Можно сформулировать следующее определение иммиграционного за-держания — это самостоятельная мера административного принуждения, предназначенная для обеспечения высылки иностранного гражданина или лица без гражданства за пределы принимающего государства, представля-ющая ограничение свободы высылаемого, назначаемое по решению суда и требующее периодической судебной проверки правомерности ее продолже-ния. Из этого следует, что судебный орган, решая вопрос о назначении дан-ной меры, обязан проверять ее обоснованность отдельно от необходимости удаления иностранного лица из страны. Не всегда правомерность высылки диктует обоснованность ограничения свободы в ее ожидании. Важно, что высылка из страны — крайняя и обременительная мера, применяемая к субъектам, не имеющим гражданства принимающего их государства. Одно-временно задержание до фактического препровождения за границу выгля-дит обременительной мерой, обеспечивающей высылку.

25 Только судья вправе принять решение о допустимости и продлении срока ограничения свободы. При всяком ограничении свободы, не основывающемся на распоряжении судьи, неза-медлительно должно быть получено решение судьи. Полиция на основе собственных полномочий никого не может содержать под стражей дольше, чем до конца дня, следующего за задержанием. Подробности регулируются законом. См.: ст. 104 абз. 2 Основного закона ФРГ.

26 Каждый имеет право на свободное развитие своей личности в той мере, в какой он не на-рушает прав других и не посягает на конституционный строй или нравственный закон. См.: ст. 2 абз. 1 Основного закона ФРГ.

27 Abs. 26 Verkündet am 14 Dezember 2016 BVerwG 1C11.15. Available at: http://www.bverwg.de/ (дата обращения: 02-01-2018)

247


5. Интенсивность иммиграционного задержания

Важно ответить на вопрос об интенсивности ограничения свободы им-мигрантов, т.е. когда и кто будет подвергаться подобному воздействию со стороны властей. Будут ли помещать под стражу всех высылаемых и остав-лять на свободе некоторых из них, или, наоборот, в специальные учреж-дения должны направляться лишь некоторые опасные для правопорядка иностранцы. Однозначного решения этой задачи пока не существует. Даже ЕСПЧ, всегда щепетильно реагирующий на ограничения личных прав, не нашел единого подхода и иногда ограничивается общими фразами о необ-ходимости защиты фундаментальных прав и свобод. Показательно реше-ние по делу «Лю и Лю против России». В нем имеется анализ российских норм о содержании иностранного гражданина в специальном учреждении. Суд истолковал норму КоАП о помещении в специальные учреждения ино-странных граждан или лиц без гражданства, подлежащих принудительно-му выдворению за пределы России, по аналогии с административным за-держанием28. При этом указанная позиция довольно устойчива, ее можно встретить и в иных решениях. Например, в деле «Азимов против России» ЕСПЧ рассмотрел помещение иностранного лица в специальное учрежде-ние в контексте целей, перечисленных для административного задержания, обратив также внимание на исключительность обоих мер29. Интересно, что в делах «Рахимов против России» и «Эшонкулов против России» ЕСПЧ от-носительно корректно перечисляет нормы российского права, разделяя по-мещение выдворяемых в специальные учреждения и административное за-держание (точнее, о последнем вообще не упоминается)30.

После 2013 г. ЕСПЧ не допускал прямого смешения административного задержания и помещения в специальные учреждения иностранных граждан или лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению из России. При этом неодинаковая трактовка норм российского права не влия-ла на окончательные выводы ЕСПЧ, который во всех случаях придерживал-ся идентичной аргументации. Например, оценивая обстоятельства имми-грационного задержания Лю, ЕСПЧ пришел к выводу, что решение не было явно (ex facie) недействительным или что последующее содержание под

28 П. 37 Постановления ЕСПЧ от 06.12. 2007 по делу «Лю и Лю против Российской Федерации» (жалоба N 42086/05).

29 П. 78 Постановления ЕСПЧ от 18.04. 2013 по делу «Азимов против Российской Федерации» (жалоба N 67474/11).

30 П. 57 Постановления ЕСПЧ от 10.07 2014 по делу «Рахимов против Российской Федерации» (жалоба N 50552/13) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. N 6; пп. 19, 20 Постановления ЕСПЧ от 15.01.2015 по делу «Эшонкулов против России» (жалоба N 68900/13) // Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2015. N 6.

248


стражей не было незаконным по смыслу п. 1 ст. 5 Конвенции31. Логика Суда такова: высылка иностранных граждан независимо от оснований, процедур и субъектов — это мера административного принуждения, исполнение ко-торой предусматривает принудительное удаление за пределы принимающей страны. Параллельно власти могут использовать иммиграционное задержа-ние, которое призвано обеспечивать исполнение акта о высылке. Причем, как бы официально ни именовалась данная мера, она означает именно за-держание и воздействует на личную свободу высылаемых иммигрантов. В связи с этим первоначальное мнение ЕСПЧ требует дополнительного комментария. Если КоАП не содержит прямого указания на исключитель-ность ограничения свободы для выдворяемых, то для административно за-держанных законодатель такую дополнительную гарантию сформулировал. Скорее всего, Суд допустил ошибку, до конца не разобравшись в тонкостях российского законодательства, но его окончательные выводы заслуживают внимания, и корректировать следует не их, а аргументацию, использовавшу-юся для их достижения (именно это можно наблюдать в решениях по делам 2014 г. и последующих лет).

Мнение российских судов вполне сопоставимо с позициями ЕСПЧ и не-мецких судов. Так, никто не спорит, что помещение в специальное учрежде-ние — ограничение свободы, назначаемое для того, чтобы обеспечить выезд из России заслуживающих этого иностранных граждан. Но отечественные и иностранные суды часто по-разному аргументируют решения о помещении иностранных граждан в специальные учреждения. Компетентные органы России в большей степени обращаются к постулатам нормативизма. В ито-ге судьи и должностные лица, формирующие дела об ограничении свободы в ожидании выдворения или депортации, апеллируют к формальной сто-роне дела. Они не стараются проявлять самостоятельность и ожидают ори-ентиров от законодателя, который зачастую их не дает. Властные субъекты признают, что высылка из страны и иммиграционное задержание — это две различные процедуры, что последняя не является наказанием, а относит-ся к мерам административно-процессуального обеспечения. Но указанные выводы легко оправдываются ссылками на нормы законодательства и часто не воспринимаются в качестве сущностных характеристик, истоки которых находились бы в отечественной правовой системе, в ее фундаментальных принципах, обеспечивающих взаимоотношение органов исполнительной власти и иностранных граждан. Иными словами, если из закона исчезнут соответствующие нормы, то с большой вероятностью можно предположить, что правоприменительная практика изменится. При таком положении ве-

31 П. 81–82 Постановления ЕСПЧ от 06.12.2007 по делу Лю и Лю против Российской Федера-ции (жалоба N 42086/05).

249


щей в жертву приносится принцип индивидуализации при реализации мер административного принуждения.

Это проявляется в ряде проблем, выявленных ЕСПЧ, некоторые из кото-рых не оспаривались и Россией. Например, в деле «Ким против Российской Федерации» (2014) значительная продолжительность пребывания в центре временного размещения во многом была обусловлена бездействием, ненад-лежащими действиями компетентных органов. Речь шла об определении гражданства лица, в отношении которого имелось постановление об адми-нистративном выдворении. В частности, ЕСПЧ указывал, что «российские власти только пять раз обращались в посольство (с целью получить сведе-ния о гражданстве лица — О.Ш.) и нет никаких указаний, что они пытались получить ответ»32. Это утверждение можно рассматривать по-разному. Если предположить, что эти действия были единственными возможностями в арсенале органов власти, то вменять им нарушение прав задержанного в та-кой ситуации неправомерно. Но может быть и иная трактовка — о слишком формальных действиях субъектов власти. Получив в производство дело, не похожее на иные, они не стали концентрироваться на нем, определяя его специфику, а подошли к его разрешению так же, как и ко всем другим. Кос-венно об этом свидетельствует еще один факт. Первый запрос в посольство был направлен лишь четыре месяца спустя после помещения субъекта под стражу. Около 120 суток человек провел в центре временного размещения, а российские органы не предпринимали усилий к реализации администра-тивного выдворения. Это промедление объяснялось тем, что администра-ция готовила аналогичные запросы в отношении еще нескольких иностран-цев, чтобы направить в посольство один документ по нескольким эпизодам. ЕСПЧ не выступал против данной ситуации как таковой, он лишь требовал подтверждения ее обоснованности со стороны российских официальных инстанций33.

Еще один показательный пример связан с произвольным выбором проце-дуры, которая влечет ограничение свободы иммигрантов. Гражданин Таджи-кистана был задержан в связи с возможной экстрадицией. Решение данного вопроса затягивалось, суд неоднократно продлевал период ограничения его свободы, в итоге максимально допустимый срок (12 месяцев) был исчерпан, а разбирательство продолжалось. Выход был предложен областным судом, который «указал, что, поскольку заявитель проживал в России без докумен-тов, он может быть подвергнут высылке (административному выдворению) и заключен под стражу на этом основании». На следующий день возбужда-ется соответствующее дело об административном правонарушении, а день

32 P. 50 Judgment of ECHR on 17 July 2014 of Case of Kim v. Russia (Application no. 44260/13).33 Ibid.P. 51.

250


спустя иностранец фактически переводится в специальное учреждение для лиц, подлежащих административному выдворению или депортации. ЕСПЧ пришел к следующему выводу: скорее всего, иммиграционное задержание являлось следствием продолжавшегося рассмотрения дела о выдаче в Тад-жикистан, т.е. ограничение свободы было осуществлено с ненадлежащей целью (новое основание для содержания под стражей было привлечено, прежде всего, с целью обхода требований национального законодательства, которое установило максимальный срок для содержания под стражей в це-лях выдачи». Об этом свидетельствует несколько фактов: 1) власти созна-вали незаконный иммиграционный статус иностранца с самого начала, с момента задержания для целей экстрадиции; 2) дело об административном правонарушении возбуждается лишь после того, как стала очевидной не-возможность дальнейшего ограничения свободы в порядке выдачи; 3) дело о выдаче в Таджикистан не было прекращено по истечении максимального срока; 4) областной суд сам рекомендовал возбудить дело об административ-ном правонарушении, следствием которого станет помещение иностранца в специальное учреждение. ЕСПЧ специально выделил последнее обстоятель-ство как самое возмутительное34.

Перед нами образцы управленческого механизма, основанного на точ-ном следовании регулятивным нормам права без учета общих принципов, которые бы заставляли индивидуализировать процедуры принятия реше-ний. Большая вероятность, что органы не задумывались об особенностях дел, руководствуясь требованиями регламента и практикой. Именно при та-ком подходе правоприменители воспринимают недомолвки в системе норм как законную лазейку, позволяющую облегчить им жизнь. Все претензии они склонны возлагать на законодателя, который чего-то не указал в тексте источ-ника права, а предписания общего характера, в том числе конституционные принципы практически исключаются из механизма правового регулирова-ния. Так, в первом случае исполнительные органы и суды даже не рассмотрели вероятность того, что гражданин не будет выдворен из России, они следовали варианту поведения, который обычно воспроизводится при высылке ино-странцев. Во втором случае суд даже «помог» исполнительной власти, под-сказав «правильное» решение, как использовать пробел в иммиграционном законодательстве. В обоих делах никто не подумал, что они гораздо сложнее среднестатистических, а значит и решения, принимаемые на каждом этапе, должны выноситься с учетом неординарных обстоятельств. Кстати, в реше-

34 П. 21, 23, 25, 31, 33, 59, 61 Постановления ЕСПЧ от 18.04.2013 по делу Азимов против Рос-сийской Федерации (жалоба N 67474/11); п. 129 Постановления ЕСПЧ от 10.07.2014 по делу Ра-химов против России (жалоба N 50552/13) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2015. N 6.

251


нии по делу Рахимова ЕСПЧ подчеркнул специфику дела Азимова (второй случай), отказавшись мотивировать свою позицию по аналогии с ним35.

Безусловно, в ЕСПЧ попадают единичные дела и, конечно, они демон-стрируют наиболее чувствительные и не часто встречающиеся проблемы национального правоприменения, но и игнорировать их нельзя. Они демон-стрируют некоторые аспекты реализации норм иммиграционного законода-тельства, и многие их черты (зачастую в меньшем объеме) легко угадывают-ся в решениях отечественных судов и действиях органов, осуществляющих управление в сфере миграции. Так, в ноябре 2016 г. Президиум Верховно-го Суда России обобщил негативные примеры правоприменения, указав ряд типичных проблем36. Значительное место уделяется исполнению норм, определяющих сроки подачи заявлений о помещении в специальные учреж-дения, а также длительности пребывания в них. Судебный орган выделил специфику данной категории дел, отметив их тесную связь с конституцион-ными и международными принципами, обратив внимание на пробелы «в правовом регулировании, отношений, связанных с депортацией и реадмис-сией, в том числе на международном уровне». Но вместо того, чтобы сфор-мировать правовую позицию, опираясь на конституционные принципы, Президиум повторил имеющиеся регулятивные нормы, призвал точно со-блюдать их предписания37. При таком понимании норма права в данной си-туации будет реализоваться в отрыве от базовых принципов, определяющих правовую систему, закрепленных в Конституции и развиваемых в админи-стративном законодательстве [Старилов Ю.Н., 2017: 19].

Правда, в Справке можно найти позитивные моменты, в которых про-сматривается возможность индивидуализации решений по вопросам огра-ничения свободы высылаемых из страны лиц. Обращается внимание на учет целого ряда обстоятельств; наличие постоянного места работы, жительства или пребывания, действительных документов, необходимых для пересече-ния границы; срок, требуемый для определения гражданства; наличие суди-мости; состояние здоровья; родственные связи. Сам этот перечень уже яв-ляется прогрессивным шагом. Например, в документе приводится пример,

35 Там же.36 Справка по результатам изучения практики рассмотрения судами дел о помещении ино-

странного гражданина, подлежащего депортации или реадмиссии, в специальное учреждение и о продлении срока пребывания иностранного гражданина, подлежащего депортации или реад-миссии, в специальном учреждении, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.11. 2016 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. N 6.

37 Формальное отношение к разрешению публичного спора снижает уровень юридических гарантий для невластного субъекта правоотношения, обеспечивая органу власти возможность принимать решение на основании совокупности формальных признаков, без учета сущности спорного правоотношения. Данное утверждение характерно как для административных, так и иных публичных отношений. См., напр.: [Макарцев А.А., 2009: 23–26].

252


при котором иностранец не был задержан в ожидании депортации в связи с заболеванием. И все же проблема решена не была. Во-первых, документ не является обязательным для нижестоящих судов, это всего лишь справка, со-ставленная по запросу Уполномоченного по правам человека в России. Сам Суд определил его вид как «обобщение практики». Во-вторых, и это главное, документ носит описательный характер, в нем можно найти ориентиры для последующего правоприменения, но он не предусматривает механизма ре-шения проблем. Так, нет предложений, каким образом учитывать состояние здоровья, родственные связи, на что они могут повлиять. Иными словами, какие именно принципы нужно использовать для решения вопросов о по-мещении в специальное учреждение, найти не получится. Следовательно, высшей судебной инстанцией не разъясняется и то, как эти принципы по-нимать в случае применения.

Справедливости ради следует отметить, что в зарубежных правопоряд-ках также не все гладко. Сложность дел, связанных с высылкой в целом и иммиграционном задержанием в частности отражается в правоприменении многих стран. Как уже отмечалось, в зарубежной литературе активно об-суждаются проблемы ненадлежащей цели ограничения свободы иностран-ных граждан, ожидающих высылки из страны, длительности и режима их пребывания в соответствующих помещениях, оснований реализации дан-ной обеспечительной меры. Часто национальные системы характеризуются при помощи весьма нелестных эпитетов. Например, система иммиграцион-ного задержания США расценивается в качестве Левиафана, который про-стирается на огромной территории и решает судьбы сотен тысяч человек. Не являясь карательной мерой, она реализуется так, что ощущается уголовным наказанием [Hernández G., 2014: 1414]. Иммиграционный кризис на Мальте проявился в непропорционально длительных сроках задержания иностран-цев, что обострило криминогенную ситуацию в стране [Mainwaring G., 2012: 697]. Обстоятельной и масштабной доктринальной критике подвергается итальянская модель. Так, М. Савино отмечает крайнюю неполноту законо-дательства Италии в части ограничения свободы иностранцев, указывая на существующий «вакуум», «смутный министерский акт», которые порожда-ют негативное управление, на грани конституционной законности. Пред-ложенные решения проблем опираются на правовые позиции Конституци-онного Суда и ЕСПЧ, т.е. общие принципы, которые способны обеспечить должную административную деятельность [Savino M., 2016: 988–989]. Важ-но, что выход, даже в случае признания недостатков нормативного право-вого регулирования, можно обнаружить в актуализации процедуры реали-зации уже имеющихся норм, которые бы подчинялись единым принципам, обеспечивающим взаимоотношения властных и невластных субъектов ад-министративного права.

253


Иммиграционное задержание как ограничение свободы требует тщатель-ной оценки всех имеющихся обстоятельств дела. Лишь после этого следует принимать окончательное решение о помещении иностранного граждани-на в соответствующее помещение. Может так получиться, что иностранец, подлежащий удалению за границу, останется на свободе. В этом кроется представление об иммиграционном задержании как о крайней мере адми-нистративного принуждения. Например, нормы ЕС допускают ограничение свободы иностранцев, но после применения теста на пропорциональность. Так, ст. 8 (2) Директивы об условиях приема закрепляет стандартную для права ЕС формулировку: «Когда это необходимо и на основании индивиду-альной оценки каждого дела, государства-члены могут задерживать заяви-теля, если другие менее обременительные альтернативные меры не могут быть эффективными»38. Аналогичное предписание закреплено в ст. 15 (1) Директивы о возвращении39. Схожую позицию занимает ЕСПЧ. Думаю, что сопоставление и даже смешивание норм КоАП в ряде решений этого судебного органа обусловлено стремлением подчеркнуть исключительность помещения выдворяемого лица в специальное учреждение по аналогии с административным задержанием. Похожее мнение встречается в его актах, принятых по спорам иностранцев с другими странами. Так, в деле «Мико-ленко против Эстонии» ЕСПЧ обратил внимание на то, что в распоряжении властей имелись иные меры, чем продолжительное содержание под стражей в депортационном центре, но они ими не воспользовались40.

В рамках национального регулирования исключительность иммиграци-онного задержания не всегда очевидна. Например, общее правило немецко-го права почти дословно воспроизводит позицию ЕСПЧ. Согласно его пред-писанию, задержание в ожидании высылки не допускается, если цель может быть достигнута другими менее серьезными средствами, которые также яв-ляются достаточными для этого. Одновременно закрепляется перечень ис-ключений, требующих безусловного помещения иностранных граждан под стражу. Например, такая норма применяется к лицам, незаконно въехав-шим на федеральную территорию, или к депортируемому по соображени-ям особой опасности иностранцу или в связи с его связями с террористами (§ 85а AufenthG), если высылка не может быть осуществлена незамедлитель-

38 Art. 8 (2) Directive 2013/33/EU of 26 June 2013 of laying down standards for the reception of applicants for international protection (recast). Available at: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32013L0033 (дата обращения: 09-01-2018)

39 Art 15 (1) Directive 2008/115/EC of 16 December 2008 of on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals. Available at: http://eur-lex.eu-ropa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:32008L0115 (дата обращения: 09-01-2018)

40 P. 66 Judgment of ECHR of 8 October 2009 of the Case of Mikolenko v. Estonia (Application no. 10664/05). Available at: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-94863 (дата обращения: 09-01-2018)

254


но41. Так, Федеральный административный суд подтвердил законность ак-тов о депортации и ограничении свободы иностранного гражданина даже с учетом того, что он с детства проживал в стране, учился в ней, имел работу. Против него свидетельствовали связи с экстремистской мусульманской ор-ганизацией, участие в ее акциях, готовность к совершению преступления, в том числе «решился бы на террористический акт с большим числом жертв, чтобы создать угрозу для безопасности ФРГ». Его поведение свидетельству-ет, по мнению Суда, что «нападение неизбежно»42. Получается, что законо-датель обозначил основания, при наличии которых иностранные лица бу-дут задержаны при любых обстоятельствах. Правда, правоохранительные органы в этих случаях руководствуются системой управления рисками. Так, экстремистских взглядов и сотрудничества с соответствующими сообще-ствами для ограничения свободы недостаточно. Например, в приведенном случае доказывалось то, что оставление субъекта на свободе может спрово-цировать совершения им преступления с большим числом жертв.

В США в последние годы также существенно возросло количество осно-ваний безусловного ограничения свободы иностранных граждан, подлежа-щих удалению за границу. С. Легомски объясняет это озабоченностью Кон-гресса значительным числом побегов, обусловленных попыткой остаться на американской территории вопреки требованиям миграционных органов. По некоторым сведениям, до 90% лиц, не подвернутых задержанию, рас-сматривают такую возможность. Кроме них, Конгресс выделил иностран-цев, которые с большей вероятностью, чем другие, представляют опасность для правопорядка. Например, лица, осужденные за терроризм, иные ана-логичные преступления. В их случае законодатель, требуя обязательного заключения под стражу, скорее, преследует соображения обеспечения без-опасности, чем процессуального обеспечения высылки [Legomsky S., 1999: 537–539]. Известно, что в США нормативно определен максимальный срок иммиграционного задержания, но в деле Задвайдаса (Zadvydas) Верховный Суд США отметил, что увеличение срока иммиграционного задержания в два раза вовсе не означает автоматического освобождения иностранного гражданина: «Эта шестимесячная презумпция, конечно, не означает, что каждый неудаленный иностранец должен быть освобожден после шести месяцев»43. Свобода здесь оговаривается целым рядом обстоятельств, что может существенно удлинить нахождение иностранных граждан в соответ-ствующих помещениях.

41 § 62 (1) (3) AufenthG.42 Abs. 3 Verkündet am 22 August 2017 BVerwG 1C26.16. Available at: http://www.bverwg.de/ (дата

обращения: 02-01-2018)43 Zadvydas v. Davis 533 U.S. 678 (2001). Available at: https://www.law.cornell.edu/supct/

pdf/99-7791P.ZO (дата обращения: 06-11-2017)

255


Власти Великобритании придерживаются схожих взглядов. Не случайно ряд классических решений ЕСПЧ по вопросам высылки вынесено по делам с участием этой страны. Кстати, в них ЕСПЧ признал право стран ограни-чивать личные права иностранных граждан для защиты неопределенного круга лиц. Самым известным остается дело «Чахал против Соединенного Королевства». Заявитель являлся активным участником организации, ко-торая использовала террористические средства достижения своих целей, в том числе на британской территории. Суд признал правомерность его дли-тельного содержания под стражей, сославшись на то, что «дело г-на Чахала связано с соображениями чрезвычайно серьезного и весомого характера. Поспешное принятие таких решений без рассмотрения должным образом всех связанных с ним вопросов и доказательств не отвечало бы ни интере-сам конкретного заявителя, ни заинтересованности общества в целом в над-лежащем отправлении правосудия»44. ЕСПЧ подтвердил свою позицию, но, связав продолжительный срок задержания лиц, ожидающих высылки, с их опасностью для общества, он фактически признал возможность обязатель-ного иммиграционного задержания. Главное в этом случае — сохранение всех гарантий, принятых в демократических правопорядках.

Аналогичный с иными странами подход просматривается в некоторых российских нормах. Так, депортируемые лица «содержатся в специальных учреждениях до исполнения решения о депортации»45. Указанное предписа-ние носит императивный характер, в ее формулировке нет места для дискре-ционного акта, позволяющего оставить лицо на свободе. Здесь государство презюмирует опасность иностранцев: они уже уклонились от самостоятель-ного выезда из России, а также они соответствуют основаниям, по которым период их легального нахождения в стране был сокращен46. Иными словами, такие лица выступали за насильственное изменение основ конституционно-го строя, создавали угрозу безопасности государства, его граждан, финанси-ровали терроризм (экстремизм), совершали прочие аналогичные деяния47. Конечно, уровень угрозы, исходящей от данных субъектов, в случае остав-ления их на свободе, довольно высок.

КоАП не предусматривает ограничения свободы лиц, которым назначено административное выдворение в виде контролируемого самостоятельного выезда. Напротив, следствием принудительного выдворения может стать

44 П. 117 Постановления ЕСПЧ от 15.11. 1996 по делу Чахал против Соединенного Королев-ства (жалоба 22414/93).

45 Ч. 9 ст. 31 Федерального закона от 25.07. 2002 N 115-ФЗ (ред. от 05.12.2017) «О правовом по-ложении иностранных граждан в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.

46 Чч. –3 ст. 31 Федерального закона от 25 июля 2002 N 115-ФЗ (ред. от 05.12.2017).47 Ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 25.07. 2002 N 115-ФЗ (ред. от 05.12.2017).

256


содержание в специальном учреждении48. В законе буквально значится, что «судья вправе применить» данную меру принуждения, т.е. он может и не де-лать этого. При этом имеется судебная практика, где фактически отрицается судебное усмотрение. Так, областной суд, оценивая правомерность задержа-ния иностранного гражданина на срок в четыре месяца, сформулировал по-зицию, что «какого-либо иного способа исполнения решения суда об адми-нистративном выдворении в форме принудительного выезда с территории Российской Федерации Федеральным законом не предусмотрено». В связи с этим Суд счел доводы иностранца-заявителя о возможности его освобожде-ния для самостоятельного выезда несостоятельными49.

Эта позиция допустима, но механизм правового регулирования, настро-енный на защиту государственной и общественной безопасности, может давать сбои. Показательным делом является уже упоминавшийся случай с Р.А. Кимом. Для него была избрана санкция в виде принудительного выдво-рения. В результате он оказался в специальном учреждении, но довольно быстро обозначилась невозможность его удаления из страны. Итогом стало продолжительное ограничение свободы, потребовались многочисленные безуспешные процедуры, после которых официальные инстанции решились освободить его. Частично неправомерность их действий были признаны и Россией50. Полагаю, что проблема Кима серьезнее. Сомнительно ограниче-ние его свободы как таковое, решение об этом принималось формально, суд руководствовался лишь мерой ответственности, не оценивалась действи-тельная опасность данного субъекта. Напрашивается еще один вопрос, на который в отечественном законодательстве ответа нет: что делать с ино-странными гражданами, высылка которых откладывается по объективным причинам, а власти перестают предпринимать усилия по ее организации? Очевидно, таких лиц следует освобождать. Здесь проявляется проблема аль-тернатив иммиграционному задержанию.

6. Альтернативы иммиграционному задержанию

Преимущество применения к иностранным гражданам мер, альтернатив-ных ограничению свободы, изучены А. Манджиарасиной. Во-первых, они гуманнее и их применение снимает психологические страдания задержан-ных и членов их семей. Во-вторых, снижается риск бесчеловечного обраще-ния с негражданами в центрах временного размещения. В-третьих, право

48 Ч. 5–6 ст. 3.10 КоАП РФ. 49 Постановление Тверского областного суда от 5.09.2016 по делу N 4-а-475 // СПС Консуль-

тантПлюс.50 P. 39 of Judgment of ECHR on 17 July 2014 of Case of Kim v. Russia (Application no. 44260/13).

257


на альтернативные меры подчеркивает исключительность задержания [Mangiaracina A., 2016: 178]. Этим восстанавливается юридическая природа иммиграционного задержания, которое становится одной из мер, с помо-щью которых достигаются цели определения иммиграционного статуса или исполнения высылки. Власти приобретают правовой инструмент, позволя-ющий индивидуализировать отношение к иностранцу в зависимости от его действительной, а не мнимой опасности.

В российском иммиграционном законодательстве альтернативные меры отсутствуют, но предпосылки их применению есть. Например, в КоАП за-держание фигурирует как исключительная мера воздействия. Она приме-няется в неординарных случаях, когда обойтись без нее невозможно. На-прашивается вывод, что должна быть альтернатива и иммиграционному задержанию. Так, в докладе УВКБ ООН (UNHCR) рассмотрена альтернати-ва ограничению свободы беженцев как условие, обеспечивающее законное задержание и содержание под стражей. Иными словами, перед задержани-ем следует рассмотреть альтернативу, которая существенно не стесняла бы права иностранцев и при этом еще являлась бы менее затратной для госу-дарства51. В исследовании рассматривается положение лиц, ожидающих ре-шения вопроса о приобретении статуса беженца. Полагаю, что оно может быть полезным и для рассмотрения проблемы задержания в ожидании вы-сылки из страны. Всего авторы выделяют 12 альтернативных мер. Среди них: освобождение под обязательство зарегистрировать свое местожительство в соответствующих органах власти и уведомлять их об изменении адреса либо получать их разрешение на такое изменение; освобождение в обмен на сдачу паспорта и (или) других документов; регистрация по удостоверению лично-сти (иногда электронная) или иным документам либо без таковых; освобож-дение под залог, гарантию или поручительство и другие.

Альтернативы также ограничивают права иностранных граждан, но не в той степени, в которой это происходит в случае помещения под стражу в специальном учреждении. Так, Совет Европы допускает обязательство ре-гулярно являться в компетентные органы; обязательство сдать паспорт или проездной документ; требования к проживанию, например, обязательство проживать и в ночное время находиться по конкретному адресу; освобожде-ние под залог с поручительством или без него; требования в отношении га-ранта; освобождение под опеку социального работника; электронный мони-торинг52. В принципе это хорошо известные, стандартные средства, которые

51 Филд О. (при участии Э. Эдвардса). Альтернативы задержанию (содержанию под стражей) лиц, ищущих убежища, и беженцев. Апрель 2006 г. Available at: http://www.unhcr.org/protect (дата обращения: 09-11-2017)

52 Справочник по европейскому законодательству об убежище, границах и иммиграции.

258


власти могут использовать для обеспечения надзора за опасными лицами, ко-торые, тем не менее, не заслуживают ограничения свободы. Российскому пра-ву некоторые из них также известны53, остается сделать их частью процедуры выдворения и депортации, но государство пока на этот шаг не решилось.


Иммиграционное задержание — важная часть правового режима высыл-ки иностранных граждан за пределы принимающего государства, которое имеет все признаки самостоятельной меры административного принужде-ния: цель, основания, процедуру. Поэтому оно не должно быть обязатель-ным следствием решения о высылке. Каждое дело о назначении временного ограничения свободы в ожидании высылки следует оценивать с точки зре-ния пропорциональности этой меры с учетом обстоятельств нахождения иностранца в принимающем государстве. Здесь следует использовать «тест опасности» высылаемого, т.е. моделировать ситуацию, которая случилась бы, если он останется на свободе. Следует оценивать его опасность для окру-жающих, правопорядка в целом, вероятность уклонения от высылки. Так будет реализован еще один важный конституционный принцип — защита доверия. Государство будет следовать единым правилам правоприменения для всех высылаемых, которые будут относительно стабильными даже при изменении законодательства.


Давыдов К.В. Законодательство об административных процедурах и дискрецион-ные административные акты: проблемы теории и практики // Вестник ВГУ. Серия «Право». 2015. 2 . С. 113–128.Еропкин М.И. Избранные научные труды. М.: Эксмо, 2010. С. 74–83.Каплунов А.И. (ред.) Административно-процессуальное право. СПб: Р-Копи, 2017. С. 287–291.Каплунов А.И. О понятии и перечне принудительных мер административного пред-упреждения / Административное и административно-процессуальное право. Ч. 2. М.: Закон и право, 2005. С. 234–245.Каплунов А.И. О понятии административного принуждения как отраслевого вида государственного принуждения // Известия высших учебных заведений. Правове-дение. 2004. 3. С. 118–126.Конфуций. Лунь Юй. М.: Восточная литература, 2001. 588 с.

Агентство Европейского Союза по основным правам, 2014. С. 172.53 Например, действует Федеральный закон от 06.04.2011 N 64-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об ад-

министративном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы» // СЗ РФ. 2011. N 15. Ст. 2037.

259

Oleg Sherstoboev. Immigration Detention: International Law Framework and National... Р. 231–261

Кулишер Л.М. Господство права и административное принуждение // Юридические записки Демидовского юридического лицея. 1911. 1. С.1–49.Макарцев А.А. Количественный фактор как условие обоснованности судебных решений по избирательным спорам // Конституционное и муниципальное право. 2009. 4. С. 23–26.Попов Л.Л., Шергин А.П. Управление. Гражданин. Ответственность (сущность, при-менение и эффективность административных взысканий). Ленинград: Наука, 1975. 251 с.Старилов Ю.Н. От правильного понимания и уважения законности к ее верховен-ству // Вестник ВГУ. Серия «Право». 2017. 3. С. 18–40.Тихомиров Ю.А. Управление на основе права. М.: Формула права, 2007. 485 с.Трифонов А. О мерах полицейского принуждения по прусскому и нашему законода-тельствам. СПб.: Типография В.С. Балашева, 1886. 99 с.Cole D. In Aid of Removal: Due Process Limits on Immigration Detention. Emory Law Journal, 2002, vol. 51, pp. 1003–1040.Hernández C. Immigration detention as Punishment. UCLA Law Review, 2014, issue 5, pp. 1345–1414.Leerkes A., Kox M. Pressured into a Preference to Leave? A Study in the “Specific” Deterrent Effects and Perceived Legitimacy of Immigration Detention. Law & Society Review, 2017, no 4, pp. 895–929.Legomsky S. The Detention of Aliens: Theories, Rules, and Discretion. University of Miami Inter-American Law Review, 1999, no 3, pp. 531–549.Lundby S. On the European system of immigration detention. Oxford Monitor of Forced Migration, 2015, no 1, pp. 7–15.Mainwaring G. Constructing a Crisis: the Role of Immigration Detention in Malta. Population, Space and Place, 2012, issue 6, pp. 687–700.Mangiaracina A. The Long Route Towards a Widespread European Culture of Alternatives to Immigration Detention. European Journal of Migration and Law, 2016, issue 2, pp. 177–200.Savino M. The Refugee Crisis as a Challenge for Public Law: The Italian Case. German Law Journal, 2016, no 5, pp. 981–1004.Sinha A. Arbitrary Detention? The Immigration Detention Bed Quota. Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy, 2017, no 2, pp. 77–121.Spena A. Resisting Immigration Detention. European Journal of Migration and Law, 2016, issue 2, pp. 201–221.


Immigration Detention: International Law Framework and National Regulation (a Comparative Study)

Oleg Sherstoboev Associate Professor, Department of Administrative, Financial and Corporate Law, Novosibirsk State University of Economics and Management, Candidate of Juridical

260


Sciences. Address: 56 Kamenskaya St., Novosibirsk 630099, Russia. E-mail: [email protected]

AbstractDetention of foreign citizens waiting their expulsion from the country is an effective measure to ensure the execution of expulsion. This one is available in the legislation of different countries. It limits most important personality rights and freedoms and there is discussed on its implementation as among the authorities and academics. In particular there is discussed about call of this measure, its ground, procedure, maximum time limits. In article was used the comparative and law method and legislative, judicial practice and doctrine of Russia, Germany, USA, UK, Italy were analyzed. It also the legal positions of European Court of Human Rights and Russian Constitution Court was compared. In result there were discovered the similar problems which were appeared in different countries used immigration detention and the particular ways for their solved in this countries. The restraint of foreign citizens waiting their expulsion from the country should be call to as immigration detention. When this measure is use should take into account the specific of each case and some based constitution principles. Only extremely dangerous foreign citizens should detention. Also immigration detention is intended to restrict the freedom of persons who are trying to avoid from expulsion and remain in the country. The aim of immigration detention is very important for immigration authorities. Thus they must follow to it and do not exchange it. It needs to immigration authorities avoid too formal method for take decision of immigration detention. In this case the nature of immigration deten-tion is sum of administrative procedures instead of researching the real essence. Here the principle of individualizing administrative measures will be suffered. Foreigners should be able to get their freedom if they cannot be expulsion from the country. Therefore the alternative measures must be included in legislation of Russia. They will be able to replace immigration detention in cases where the restriction of freedom is impossible.

Keywordsforeign citizens; immigration detention; deportation; administrative expulsion; human rights; executive authority; judicial review.Acknowledgments: The paper is published within the project of supporting the publica-tions of the authors of Russian educational and research organizations in the HSE aca-demic publications.

For citation: Sherstoboev O.N. (2020) Immigration Detention: International Legal Frame-work and National Regulation (a Comparative Study). Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 231–261 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2020.1.230.261

ReferencesCole D. (2002) In Aid of Removal: Due Process Limits on Immigration Detention. Emory Law Journal, vol. 51, pp. 1003–1040.Confucius (2001) Analects. Moscow: Vostochnaya literatura, 588 p. (in Russian) Davydov K.V. (2015) Law on administrative procedures and discretional administrative acts: theory and practice. Vestnik VGU. Pravo, no 2, pp. 113–128 (in Russian)Eropkin M.I. (2010) Selected works. Moscow: Moscow: Eksmo, pp. 74–83 (in Russian)

Oleg Sherstoboev. Immigration Detention: International Law Framework and National... Р. 231–261

Hernández C. (2014) Immigration detention as Punishment. UCLA Law Review, issue 5, pp. 1345–1414.Каplunov А.I. (ed.) (2017) Administrative procedural law. Saint Petersburg: R-Kopi Press, pp. 287–291 (in Russian)Каplunov А.I. (2005) On the coercive measures of administrative warning. Administrativnoe pravo. Aktualnye problemy. Moscow: Yuniti, pp. 234–245 (in Russian)Каplunov А.I. (2004) On the administrative warning as a state coercion]. Izvestiya vysshykh uchebnykh zavedeniy. Provovedenie, no 3, pp. 118–126 (in Russian)Кulisher L.M. (1911) Rule of law and administrative coersion. Yuridicheskie zapiski Demidovskogo yuridicheskogo litseya, no 1, pp. 1–49 (in Russian)Leerkes A., Kox M. (2017) Pressured into a Preference to Leave? A Study in the “Specific” Deterrent Effects and Perceived Legitimacy of Immigration Detention. Law & Society Review, no 4, pp. 895–929.Legomsky S (1999) The Detention of Aliens: Theories, Rules, and Discretion. University of Miami Inter-American Law Review, no 3, pp. 531–549.Lundby S. (2015) On the European system of immigration detention. Oxford Monitor of Forced Migration, no 1, pp. 7–15.Mainwaring G. (2012) Constructing a Crisis: the Role of Immigration Detention in Malta. Population, Space and Place, issue 6, pp. 687–700.Маkartsev А.А. (2009) Quantitative factor as a justification factor in judicial decisions concerning election disputes. Konstitutsionnoe i munitsipalnoe parvo, no 24, pp. 23–26 (in Russian) Mangiaracina A. (2016) The Long Route Towards a Widespread European Culture of Alternatives to Immigration Detention. European Journal of Migration and Law, issue 2, pp. 177–200.Popov L.L., Shergin A. P. (1975) Administration. Citizen. Liability. Leningrad: Nauka, 251 p. (in Russian)Savino M. (2016) The Refugee Crisis as a Challenge for Public Law: The Italian Case. German Law Journal, no 5, pp. 981–1004. Sinha A. (2017) Arbitrary Detention? The Immigration Detention Bed Quota. Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy, no 2, pp. 77–121.Spena A. (2016) Resisting Immigration Detention. European Journal of Migration and Law, issue 2, pp. 201–221.Starilov Yu. N. (2017) Proper understanding and respect to legality and its rule. Vestnik VGU, Pravo, no 3, pp. 18–40 (in Russian)Тikhomirov Yu.A. (2007) Administration by law. Moscow: Formula prava, 485 p. (in Russian)Тrifonov А. (1886) Coercive measures under Prussian and Russian laws. Saint Petersburg: Balashev, 99 p. (in Russian)

Журнал учрежден в качестве печатного органа Национального исследовательского университета «Высшей школы экономики» с целью расширения участия НИУ ВШЭ в развитии правовой науки, в совершенствовании юридического образования.Главные задачи:• стимулирование научных дискуссий• опубликование материалов по наиболее актуальным

вопросам права• содействие реформе юридического образования,

развитию образовательного процесса, в том числе разработке новых образовательных курсов

• укрепление взаимодействия между учебными и научными подразделениями НИУ ВШЭ

• участие в расширении сотрудничества российских и зарубежных ученых-юристов и преподавателей

• вовлечение молодых ученых и преподавателей в научную жизнь и профессиональное сообщество

• организация круглых столов, конференций, чтений и иных мероприятий

Основные темы:Правовая мысль (история и современность)Портреты ученых-юристовРоссийское право: состояние, перспективы, комментарииСудебная практикаПраво в современном миреРеформа юридического образованияНаучная жизньДискуссионный клубРецензии

Журнал рассчитан на преподавателей вузов, аспирантов, научных работников, экспертное сообщество, практикующих юристов, а также на широкий круг читателей, интересующихся современным правом и его взаимодействием с экономикой.«Право. Журнал Высшей школы экономики» включен в перечень ведущих российских рецензируемых научных журналов и изданий, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Минобрнауки России для публикации основных научных результатов диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата наук по направлению «Юриспруденция».Журнал выходит раз в квартал и распространяется в России, странах СНГ и дальнего зарубежья.

Журнал входит в Web of Science Core Collection Emerging Sources Citation Index, Russian Science Citation Index (RSCI) на базе Web of Science.Журнал включен в следующие базы данных:

Киберленинка, HeinOnline, Ulrichsweb, Open J-Gate, Gale

ЖУРНАЛ ВЫСШЕЙ ШКОЛЫ ЭКОНОМИКИЕ Ж Е К В А Р Т А Л Ь Н Ы Й Н А У Ч Н О - А Н А Л И Т И Ч Е С К И Й Ж У Р Н А Л

Представленные статьи должны быть оригинальными, не опубликованными ра-нее в других печатных изданиях. Cтатьи должны быть актуальными, обладать но-визной, содержать выводы исследова-ния, а также соответствовать указанным ниже правилам оформления. В случае не-надлежащего оформления статьи она на-правляется автору на доработку.

Статья представляется в электронном виде в формате Microsoft Word по адресу: [email protected] Адрес редакции: 109028, Москва, Б. Трех-святительский пер, 3, оф. 113Рукописи не возвращаются.

Объем статьиОбъем статей до 1,5 усл. п.л., рецензий — до 0,5 усл. п.л.

При наборе текста необходимо исполь-зовать шрифт «Times New Roman». Размер шрифта для основного текста статей — 14, сносок — 11; нумерация сносок сплошная, постраничная. Текст печатается через 1,5 интервала.

Название статьиНазвание статьи приводится на русском и английском языке. Заглавие должно быть кратким и информативным.

Сведения об авторах Сведения об авторах приводятся на рус-ском и английском языках:• фамилия, имя, отчество всех авторов

полностью• полное название организации — места

работы каждого автора в именительном падеже, ее полный почтовый адрес.

• должность, звание, ученая степень каж-дого автора

• адрес электронной почты для каждого автора

АннотацияАннотация предоставляется на русском и английском языках объемом 250–300 слов.Аннотация к статье должна быть логич-ной (следовать логике описания резуль-татов в статье), отражать основное со-

держание (предмет, цель, методологию, выводы исследования).

Сведения, содержащиеся в заглавии статьи, не должны повторяться в тексте аннотации. Следует избегать лишних вводных фраз (например, «автор статьи рассматривает...»).

Исторические справки, если они не составляют основное содержание доку-мента, описание ранее опубликованных работ и общеизвестные положения, в аннотации не приводятся.

Ключевые словаКлючевые слова приводятся на русском и английском языках. Необходимое количе-ство ключевых слов (словосочетаний) — 6–10. Ключевые слова или словосочета-ния отделяются друг от друга точкой с запятой.

СноскиСноски постраничные.Сноски оформляются согласно ГОСТ Р 7.0.5-2008 «Система стандартов по ин-формации, библиотечному и издательско-му делу. Библиографическая ссылка. Об-щие требования и правила составления», утвержденному Федеральным агент ст вом по техническому регулированию и метро-логии. Подробная информация на сайте http://law-journal.hse.ru.

Тематическая рубрикаОбязательно — код международной клас-сификации УДК.

Список литературыВ конце статьи приводится список лите-ратуры. Список следует оформлять по ГОСТ 7.0.5-2008.

Статьи рецензируются. Авторам пре-доставляется возможность ознакомиться с содержанием рецензий. При отрица-тельном отзыве рецензента автору пре-доставляется мотивированный отказ в опубликовании материала.

Плата с аспирантов за публикацию ру-кописей не взимается.

АВТОРАМ

Требования к оформлению текста статей

Выпускающий редактор В.С. БеззубцевКорректор И.В. Гетьман-Павлова

Художник А.М. ПавловКомпьютерная верстка Н.Е. Пузанова

Редактор английского текста А.В. Калашников

Подписано в печать 12.03.2020. Формат 70×100/16Усл. печ. л. 16,5. Тираж 500 экз. Заказ

Отпечатано в ФГУП «Издательство «Наука» (Типография «Наука»)

121099, Москва, Шубинский пер., д. 6

Свидетельство о регистрации средства массовой информации «Право. Журнал Высшей школы экономики»

ПИ ФС77-66570 от 21 июля 2016 г. выдано Федеральной службой по надзору

в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций

law-journal.hse.ru › data › 2020 › 05 › 11 › 1545902340 › Право 2020-1... ·...

Documents