le controle des opcvm - unistra.fr
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UNIVERSITE ROBERT SCHUMANN
STRASBOURG III
Mémoire pour l’obtention du D.E.A. Droit des Affaires
LE CONTROLE DES OPCVM
Soutenu par :
Evangelia KASTRINAKI
Sous la direction de : M. le Professeur Michel STORCK
SEPTEMBRE 2000
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PLAN SOMMAIRE
Première partie. Les insuffisances d’un contrôle interne Titre A. Le commissaire aux comptes : un organe classique des sociétés Chapitre 1. L’évolution de sa mission Chapitre 2. La spécificité de ce contrôle Titre B. Le dépositaire : un organe original des OPCVM Chapitre 1. L’identification de son rôle Chapitre 2. La dérive de son rôle
Deuxième partie. La nécessité d’un contrôle externe Titre A. La double tutelle des autorités du marché Chapitre 1. La réforme vers l’unification du régime de contrôle de la gestion financière Chapitre 2. Les insuffisances de la réforme Titre B. La dualité de recours devant les juridictions du droit commun Chapitre 1. Les recours en responsabilité civile Chapitre 2. Les recours en responsabilité pénale
2
TABLE DES ABREVIATIONS AFTE Association française des trésoriers d’entreprise ANSA Association nationale des sociétés anonymes ASFFI Association des sociétés et fonds français
d’investissement Bull. COB Bulletin COB Bull. crim. Bulletin criminel Bull. Joly Bourse Bulletin Joly Bourse c. contra C. civ. Code civil CA Cour d’appel Cass. com. Cour de Cassation chambre commerciale Cass. crim. Cour de Cassation chambre criminelle CBV Conseil de bourses et de valeurs CDGF Conseil de discipline de la gestion financière CDOPCVM Conseil de discipline des OPCVM CE Conseil d’Etat CECEI Comité des établissements de crédit et d’entreprises
d’investissement CEDH Convention européenne des droits de l’homme
Cour européenne des droits de l’homme CEE Conseil des Communautés Européennes CMF Conseil des marchés financiers CNCC Compagnie Nationale des commissaires aux comptes COB Commission des opérations de bourse D. Recueil Dalloz Sirey D. aff. Dalloz affaires Dr. Droit EEE Espace économique européen FCP Fonds communs de placement FCPE Fonds communs de placement d’entreprise Gaz. du Pal. La Gazette du Palais IDA Institut de droit des affaires Info rap. Informations rapides JCP E La semaine juridique édition Entreprise JCP N La Semaine Juridique édition Notariale Jur . Jurisprudence n. note n° numéro O. F. Option Finance OPCVM Organismes de placement collectif en valeurs mobilières Ouvr. pr. Ouvrage précité P.A. Petites Affiches RDBB Revue du droit bancaire et de la bourse Rec. Cons. Const. Recueil du Conseil Constitutionnel REDC Revue européenne de droit de la consommation
3
Rev. Econ. Fin. Revue économique financière RJcom Revue de jurisprudence commerciale RJDA Revue de jurisprudence de droit des affaires RTDciv. Revue trimestrielle du droit civil RTDcom. Revue trimestrielle du droit commercial SGP Société de gestion de portefeuille SICAF Société d’investissement à capital fixe SICAV Société d’investissement à capital variable Sté Société TGI Tribunal de grande instance Tr. corr. Tribunal correctionnel Tr. de com. Tribunal de commerce U.E. Union Européenne
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INTRODUCTION
1. Les références d’ordre quantitatif ne manquent pas pour apprécier le succès des
OPCVM français et l’importance qu’ils occupent sur la scène économique : le marché des
OPCVM représentait des encours de 737,9 milliards d’euros de titres au 31 juillet 2000 ( les
monétaires totalisaient 202,9, les OPCVM obligations 116,4, les OPCVM actions 186,9, les
diversifiés 196,9 et les garantis 34,8)1. En outre, l’année 1999 était un « grand millésime pour
la gestion collective »2 : 450 OPCVM français ont été créés contre 324 en 1998 et les encours
gérés étaient en hausse de plus de 58%. Enfin, les souscripteurs ont été estimés par la Banque
de France à plus de 5 millions en juin 19993. La gestion collective française, « créative,
innovante et évolutive » est « leader incontestée» en Europe et deuxième industrie au monde
derrière les USA4.
2. Les OPCVM, fondés habituellement par des établissements financiers ou des
investisseurs institutionnels, correspondent à un mode de gestion indirecte de l’épargne.
Contrairement à la gestion à titre individuel qui s’adresse aux épargnants disposant d’un
portefeuille relativement important, la gestion collective attire notamment les petits
épargnants. Par la politique de division et de limitation de risques les souscripteurs gagnent un
maximum en sécurité mais relativement peu en rendement. Ainsi, les épargnants qui ne
souhaitent pas avoir la charge et les soucis d’une gestion de portefeuille réalisent un
investissement dans un OPCVM, qui se chargera de gérer ladite épargne en investissant dans
les valeurs mobilières. Mais qu’est-ce qu’on entend par ce terme ?
3. Il s’agit d’une notion générique qui regroupe les sociétés à capital variable (SICAV) et
les fonds communs de placement (FCP). Plus précisément la SICAV est une société anonyme
qui a pour objet la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières . Le montant du capital est
égal à tout moment à la valeur de l’actif net, déduction faite des sommes distribuables. Les
FCP sont des copropriétés qui ne sont pas dotées de la personnalité morale, créées à
l’initiative d’une société chargée de la gestion et d’un établissement dépositaire des actifs. On
pourrait présenter le mécanisme d’OPCVM d’une manière simple : les SICAV et les FCP
émettent et attribuent des actions et des parts en contrepartie de l’argent, confié à eux par des
1 V. le site de la Banque de France, http://www.banque-france.fr 2 v. F. Picard, 1999 : un grand millésime pour la gestion collective, Banquemagazine, 2000, n° 612, 9 3 v. A. de Raucourt, La responsabilité civile en matière de gestion collective, Banque, 2000, n° 70, 17 4 v. M. Prada, Les évolutions de la gestion financière dans un contexte de concurrence européenne, intervention à la conférence de l’ASFFI, 17 décembre 1998, Bull. COB, 1999, n° 331, 1
5
particuliers, des investisseurs institutionnels, ou des industriels. Ensuite chaque OPCVM
investit l’épargne collectée en faisant des placements sur des valeurs mobilières.
4. Mais quelles sont les origines de ces organismes qui ne bénéficient pas d’un passé
lointain en France 5? Ce sont les Ecossais qui ont inventé au 19ème siècle la formule du « fonds
fermé », la SICAF. Il s’agissait des trusts gérés par des spécialistes auxquels les petits
épargnants confiaient leur épargne. Cependant ce sont les Américains qui ont trouvé
l’innovation : une structure ouverte du capital. Les fonds ouverts ou « mutual funds »,
contrairement aux fonds fermés, ont connu un franc succès et survécu au krach de 1929.
Après la deuxième guerre mondiale ils se sont développés et diffusés très rapidement dans le
monde entier . Leur transplantation en France a suivi.
5. D’abord l’ordonnance du 2 novembre 1945 prévoyait la constitution de sociétés
nationales d’investissement à capital fixe (SICAF) . Mais la pratique a montré le besoin d’une
formule plus souple. Ainsi la SICAV fut réglementée par la l. du 26 juin 1957, les décrets des
28 septembre 1957 et 20 septembre 1963, et la l. du 3 janvier 1979. Après une période
d’adaptation leur progression était remarquable. Ensuite la formule des FCP a été importée et
la l. du 13 juillet 1979, qui décrivait le statut des FCP à vocation générale, fut élaborée. Le
développement de cette institution, accompagné d’une diversification des FCP, fut rapide. Le
législateur intervint de nouveau à l’occasion de la directive 85/611/CEE du 20 décembre
1985, complétée sur un point de détail le 22 mars 1988, portant coordination des dispositions
nationales concernant certains OPCVM et visant à permettre la commercialisation des parts
d’OPCVM dans les pays de la Communauté. Ainsi, la France s’est dotée rapidement d’un
arsenal législatif en harmonie avec cette directive : la réforme nécessaire a été réalisée par la
loi n° 88-1201 du 23 décembre 19886et a traduit l’ouverture du droit français sur le droit
étranger et la concurrence internationale. En modernisant le paysage des OPCVM cette loi,
exprimait un message lancé par les autorités politiques à propos du financement de
l’économie : celui-ci devait moins reposer sur le crédit bancaire et davantage sur des
techniques nouvelles de placements sur les marchés financiers. Dans ce contexte,
l’investisseur qui finance l’épargne et qui se voit proposer toute une gamme de produits et de
services, est traité en tant que consommateur, partie faible dans le contrat qui le lie au
5 Sur les origines d’OPCVM, v. G. Gallais-Hamono, Que sais-je ?, SICAV et FCP, les OPCVM en France, Presses Universitaires de France, 1995, 6 6 v. F. Zenati et A. Coeuret, Legislation française et communautaire en matière de droit privé, RTDciv., 1988, janvier-mars, 162 ; v. également, A. Pezard, Modernisation des OPCVM et titrisation, JCP E, 1989, n° 41, études, 15600
6
financier7. Ainsi, dans l’objectif de protéger le souscripteur profane ainsi que l’intégrité du
marché, la l. prévoit des organes chargés du contrôle des OPCVM, et la mise en œuvre des
procédures visant à infliger des sanctions aux divers acteurs violant la réglementation relative
à ces organismes.
6. La notion du contrôle exercé sur les activités des OPCVM est actuellement
omniprésente à cause du développement « explosif » de ces entités. D’une part la gestion de
patrimoine a connu une progression spectaculaire : le grand public est de plus en plus attiré
par ces produits. D’autre part, le monde de la gestion collective a beaucoup bougé ces
dernières années 8: intervention des OPCVM aux marchés à terme9, élargissement de la
gamme des produits10 : Plus précisément, les innovations essentielles consistent en
l’introduction de nouveaux OPCVM 11: OPCVM bénéficiant d’une procédure allégée12,
OPCVM maîtres-nourriciers et OPCVM à compartiments sont des créations de la l. du 2
juillet de 1998 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier (DDOEF).
7. Le passage à la monnaie unique, l’euro, ayant pour objectif la création d’un marché
unique de l’épargne, a aussi eu pour conséquence le développement de nombreux produits
directement accessibles aux souscripteurs. Depuis le 1er janvier 1999, les OPCVM sont
valorisés en euro. Dorénavant, les flux de souscriptions et de rachats sont transmis aux
OPCVM dans cette monnaie. Si ce passage apparaît à long terme comme un facteur de
sécurisation de l’investissement en parts d’OPCVM, assurée en grande partie par la
disparition du risque de change, il met cependant en concurrence l’ensemble des OPCVM sur
le marché européen, ce qui est dangereux pour le souscripteur : il s’agit des produits étrangers
avec lesquels il est parfois peu familiarisé car l’harmonisation des instruments financiers n’est
7 v. A titre d’exemple, J.-M. Delleci, Les risques de la gestion de patrimoine et leur prévention, Banque et droit, 1996, n° 46, 8 8 v. G. Bland, La nouvelle ère des sociétés de gestion, O.F., 1994, n° 305, 29 9 Sur les OPCVM garantis, v. V. Leroux, Les OPCVM garantis :quels sont les principes de fonctionnement et quels risques faut-il péser sur le marché ?, Rev. d’écon. fin., 1997, n°42, 135 ; v. également, B. Aybran, Les OPCVM garantis gagnent du terrain, Banque, 1996, n° 575, 13 10 v. C. Prudhomme, OPCVM : la réforme avance, O.F., 1997, n° 472, 19 ; v. également, H. Hovasse, Actualités des valeurs mobilières et des marchés financiers, JCP N, 1999, n° 28, 1125 11 v. Questions réponses relatives à la nouvelle réglementation OPCVM, Bull. COB, 1999, n° 334, 25 ; v. Nouveaux OPCVM un premier bilan, Bull. COB, 1999, n° 337, 41 12 v. Fiches pratiques relatives aux OPCVM à procédure allégée, Bull. COB, 1999, n° 332 ; OPCVM procédure allégée, publication de la composition de leur actif, Bull. COB, 2000, n° 344, 35 ; Règlement COB n° 99-02 de la COB portant modification du règlement n° 98-05 sur les OPCVM bénéficiant d’une procédure allégée, Bull. COB, 2000, n° 343, 11 ; Modification de l’instruction du 3 novembre 1998 relative aux OPCVM bénéficiant d’une procédure allégée, Bull. COB, 2000, n° 343, 19
7
pas encore complètement achevée. Aux nouveaux OPCVM s’ajoutent les formules déjà
existantes qui restent très utiles notamment à certains investisseurs13.
8. En outre, une évolution a marqué la gestion collective : le développement de la
multidistribution des parts (commercialisation et promotion de produits sur le réseau
Internet14). Celle-ci a connu une grande ampleur.
9. De plus, poussés par les exigences de leur clientèle relatives aux performances les
meilleures possibles, les gestionnaires lancent aujourd’hui des OPCVM de plus en plus
novateurs et utilisent des techniques de gestion de plus en plus sophistiquées15. Ainsi, les
métiers de la gestion collective en France traversent une forte mutation qui tend à les
rapprocher au modèle anglo-saxon 16. Les gérants selon des enquêtes doivent présenter
notamment les caractéristiques suivantes : de l’expérience, une capacité d’anticipation, une
capacité de travail et d’organisation, un sens de l’analyse et de la synthèse, du sang-froid. Ils
doivent s’intéresser à tout ce qui touche à l’environnement et à la vie des OPCVM17
10. Dans ce contexte actuel, le renforcement de contrôle exercé sur ces organismes
contribue à la protection des souscripteurs et de l’épargne, et la gestion collective fait de plus
en plus l’objet d’une réglementation étroite et d’une jurisprudence protectrice. La structure
du contrôle est bâtie autour d’une grande distinction : le contrôle interne et le contrôle
externe. Elle essaie de répondre ainsi à un souci d’efficacité.
11. D’abord la loi prévoit deux organes internes chargés de la mission de surveillance
des OPCVM : le commissaire aux comptes qui est un organe classique des sociétés et le
dépositaire qui apparaît comme un « organe original » des OPCVM18. Le commissaire aux
comptes est investi d’une mission d’intérêt général –d’intérêt public, selon certains auteurs19-
de contrôle des comptes et des conséquences de la gestion. Cette surveillance glisse de plus en
plus de la régularité vers l’opportunité20 à l’exemple des pays anglo-saxons où le commissaire
13 Par exemple les SICAV monétaires qui intéressent en particulier les trésoriers d’entreprise, v. M. Turin,: SICAV monétaires des opportunités à ne pas négliger, O.F., 1999, n° 548, 44 14La COB a récemment réagi dans le souci d’assurer la protection des souscripteurs : v. Recommandation COB, n° 99-02 relative à la promotion ou à la vente de produits de placement collectif ou de services de gestion sous mandat via Internet, Bull. COB, 1999, 35 15 v. C. Prudhomme, La gestion collective innove, O.F., 1997, n° 476, 23 16 v. N. Mourlot, Gérant d’OPCVM : un métier en cours de structuration, Banque, 1996, n° 572, 70 17 V. N. Andermahr et C. Leclerq, Les meilleurs gérants d’OPCVM européens, O.F., 1999, n° 550, 51 ; v. également, C. Prudhomme, Les meilleurs gérants d’OPCVM en 1998, O.F., 1999, n° 535, 17 et Comment les entreprises sélectionnent leurs gérants, O. F., 1997, n° 438, 16, du même auteur 18 v. R. Roblot, Les OPCVM, 2ème éd. par M. Germain, ANSA, 1995, n° 12 19 v. Ch. Freyria, Le commissariat aux comptes : Mission d’intérêt public ?, JCP E, 1996, I, 516 20 v. A. Viandier, L’évolution du commissariat aux comptes, Mélanges Roblot, LGDJ, 1984
8
donne également son avis sur la gestion21. M. Guyon souligne l’originalité de contrôle du
commissaire qui « appartient à la fois à une profession libérale, avec tout ce que cela
implique, traditionnellement d’indépendance individuelle et collective et à une sorte de
« magistrature de chiffre ». Non seulement il juge les comptes, mais il tend à devenir de plus
en plus la conscience juridique et morale de la société »22. Mais la conception moderne du
commissariat aux comptes n’est que l’aboutissement d’un processus historique lent et
hésitant23. Ainsi c’est la l. de 1867 qui a posé les bases d’un contrôle comptable. Ensuite, le
décret du 2 août 1935 a posé les bases d’une organisation professionnelle et a ouvert la voie
aux interventions plus décisives et constructives24. Pourtant ce n’est qu’à partir des réformes
de 1966-67 que le commissaire aux comptes a véritablement pris corps. C’est cet organe
classique du droit des sociétés que la directive sur les OPCVM dans son article 31 a chargé de
la vérification des comptes annuels, conformément à la directive n° 84/253/CEE du 10 avril
198425. Ainsi, afin de préciser les missions de cet organe et de traiter la question importante
de son indépendance, on sera obligé d’invoquer souvent le droit commun des sociétés.
12. A l’instar du commissaire aux comptes, le dépositaire est un organe interne des
OPCVM, dont, conformément à l’exigence formulée par la directive de 1985, les dispositions
de la l. de 1988 font l’un des garants de la sécurité de l’épargne gérée dans un cadre collectif.
On a déjà mentionné que le FCP est constitué à la double initiative de la société de gestion et
du dépositaire. Quant à la SICAV le dépositaire est obligatoirement désigné dans son statut.
Un changement de dépositaire impose donc une modification des statuts, décidée par
l’assemblée générale extraordinaire et nécessitant l’agrément préalable de la COB. Choisi par
la SICAV ou la société de gestion sur une liste de personnes morales ayant leur siège social en
France, il est dans la majorité de cas un établissement de crédit26. Il assure deux fonctions
majeures : d’abord la fonction traditionnelle de conservation des actifs. Il doit ouvrir au nom
des OPCVM un compte espèces et un compte de titres. En outre, il a pour mission la garde
21 v. S. Litou, Le contrôle des comptes en France et aux Etats-Unis, P.A., 1997, n° 89, 11 22 v. Y. Guyon, L’indépendance des commissaires aux comptes, JCP, 1997, I, 2831 23 v. J. Hilaire, Le droit des affaires et l’histoire, Economica, 1995, 219 24 v. G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, Tome I, LGDJ, 17e éd., 1998, n° 1719 25 v. Ch. Goyet, M. Storck, OPCVM, Dictionnaire joly bourse et produits financiers, n° 71 26 L’arrêté du 6 septembre 1989 modifié par l’arrêté du 24 novembre 1999 (v. JO, 1er décembre 1999, 17859) fixe la liste suivante des établissements habilités à exercer les fonctions du dépositaire : - la Banque de France ; - la Caisse des dépôts et consignations, - les établissements de crédit ; - les sociétés de bourse ainsi que la société des bourses françaises ; - les établissements visés à l’art. 99 de la l. du 24 janvier 1984 (maisons de titres) ; - les entreprises d’assurances et de capitalisation régies par le Code des assurances.
9
ainsi que l’exécution des actes de gestion afférents à la conservation, l’exécution des actes de
gestion relatifs aux actifs et l’exécution des exercices de droits financiers27. Dans la mission
de conservation des actifs, il doit dépouiller les ordres de la SICAV ou de la société de gestion
du FCP. Il doit aussi les informer dans les meilleurs délais de l’exécution des opérations
portant sur les titres et les espèces, des événements affectant la vie des titres et des éléments
relatifs aux avoirs fiscaux et crédits d’impôts afférents aux titres conservés. Mais comme il
garde des valeurs mobilières dématérialisées, il ne reçoit pas véritablement un dépôt au sens
de l’art. 1915 du C. civ.28. Comme il est chargé d’une mission de contrôle de la régularité des
décisions de la SICAV ou de la société de gestion du FCP, selon le cas, on pourrait dire qu’il
est investi d’un mandat aux termes duquel il doit assurer ledit contrôle dans l’intérêt des
souscripteurs.
13. Sur ce point se pose la question de l’efficacité du contrôle interne. L’efficacité
apparaît relative, car la jurisprudence illustre parfois des pratiques venant à l’encontre de
l’intérêt des épargnants. On verra aussi que diverses enquêtes ont montré des déficiences en
matière de ce contrôle. Ainsi, la loi prévoit la mise en œuvre des procédures devant les
autorités du marchés et les juridictions du droit commun, ayant pour but de contrôler les
OPCVM et d’infliger des sanctions de nature disciplinaire, administrative, civile ou, le cas
échéant, pénale, aux personnes violant la réglementation relative à ces entités. Ces
procédures constituent un contrôle externe exercé sur les activités des OPCVM, qui a un
caractère plus que complémentaire. Cependant on va constater que la mise en œuvre de ce
contrôle n’est pas restée à l’abri des critiques.
14. D’abord un véritable pouvoir de tutelle a été conféré à la COB sur les activités des
OPCVM. Cette autorité administrative indépendante a été instituée par l’ordonnance n° 67-
833 du 28 septembre 1967. Les auteurs de l’ordonnance ont été inspirés de la Securities and
Exchange Commission américaine29 et de la Commission belge30. Ainsi aux termes de l’art.
1er de cette ordonnance, modifié par la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 qui a modernisé le
paysage financier (l. MAF), la COB se voit attribuer la mission la plus large de surveillance
des OPCVM puisqu’elle est chargée de façon générale de « veiller à la protection de
l’épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à
27 v. art. 14, 1 et 3 de la directive n° 85/611/CEE 28 v. T. Bonneau, Les fonds communs de placements, les fonds communs de créances et le droit civil, RTD civ., 1991, 1 29 v. A. Tunc, Le contrôle fédéral des sociétés par actions aux Etats-Unis, RTD com., 1952, 255 ; v. également M. Gentot, Les autorités administratives indépendantes, Montchrestien, 2ème éd., 1994 30 v. Bruyneel, La commission bancaire belge, Banque, 1972, 13
10
appel public à l’épargne, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des
marchés d’instruments financiers. » Afin de remplir cette mission elle dispose de tout l’
arsenal des pouvoirs qu’il est possible de reconnaître à une autorité administrative : pouvoir
réglementaire, pouvoir d’enquête, de sanctions, de décisions individuelles.
15. Ce contrôle exercé par la COB a été complété et approfondi par celui effectué par
une autre autorité du marché, à savoir le Conseil de discipline des OPCVM (CDOPCVM). Ce
conseil, instauré par l’art. 37 de la l. n° 89-531 du 2 août 1989 qui a été complétée par un
décret du 28 mars 1990 et par celui du 15 septembre 1992, est devenu Conseil de discipline de
la gestion financière (CDGF) selon la l. n° 98-546 du 2 juillet 1998 ( DDOEF) qui a étendu sa
compétence à la gestion individuelle.
16. Quant aux attributions conférées à ces deux autorités, on constate deux lois qui les
ont significativement marquées. D’abord il s’agit de la l. MAF qui a considérablement
rénové le paysage de la gestion pour le compte de tiers et a posé le principe d’une identité de
règles d’agrément et de contrôle exercé par la COB, pour les sociétés de gestion de
portefeuille et les sociétés de gestion d’OPCVM. Cette approche de la gestion pour le compte
de tiers due à des raisons de caractère économique et stratégique31 fut prolongée par la loi
DDOEF qui instaura l’unicité du régime du contrôle disciplinaire pour ces sociétés. Mais ces
réformes n’ont pas échappé à la critique. Certains auteurs leur reprochent un manque
d’audace…
17. Outre les autorités du marché, les juridictions du droit commun interviennent a
posteriori et infligent des peines de nature civile ou pénale, selon le cas, aux auteurs de faits
transgressant la réglementation relative aux OPCVM. La gestion collective entraîne
actuellement de plus en plus de contentieux judiciaires. Or, au début les sanctions étaient le
plus souvent de nature disciplinaire, infligées par le CDOPCVM. Mais l’augmentation du
nombre des souscripteurs et les turbulences de la bourse constituent des facteurs de
multiplication du nombre de contentieux devant lesdites juridictions. La bourse reste encore
un monde aléatoire et les pertes subies par les souscripteurs malheureux ne sont pas en elles-
mêmes des raisons d’incriminer l’intermédiaire. Pourtant la jurisprudence montre que ces
pertes sont parfois imputables aux fautes du professionnel. 31 Selon M. Prada, art. pr., « - sur un plan économique, c’était l’occasion de concentrer l’ensemble des moyens au sein d’une structure unique et de bénéficier ainsi d’économies d’échelle. - sur un plan stratégique, une filialisation large, à travers une société de gestion de portefeuille, présente aussi l’avantage d’un statut parfaitement identifié par référence à un métier principal, la gestion pour compte des tiers, inspirée, par l'intérêt du client, exclusive des conflits d’intérêts, soumise à la plus grande transparence, ce qui lui permet d’offrir une lisibilité et une visibilité parfaites ; »
11
Après ces constations sur la nature et l’efficacité du contrôle des OPCVM, il conviendra
de présenter dans un premier temps les déficiences du contrôle interne (première partie) et
ensuite la nécessité d’un contrôle externe (deuxième partie).
12
PREMIERE PARTIE. Les imperfections d’un contrôle interne
18. On a déjà évoqué dans l’introduction les deux organes internes qui sont chargés
d’une mission de surveillance des OPCVM. Il s’agit, d’une part, d’un organe « traditionnel »
des sociétés, le commissaire aux comptes (titre A) et, d’autre part, d’un organe « original », le
dépositaire (titre B), qu’on va successivement étudier.
Titre A. Le commissaire aux comptes: un organe classique des sociétés
19. Le contrôle des comptes a pour but principal de donner aux souscripteurs
l'assurance raisonnable mais non absolue que ces comptes sont réguliers et sincères et donnent
une image fidèle de la situation financière de la société. Appliqué aux OPCVM, ce contrôle
est un élément essentiel de la protection des souscripteurs et du bon fonctionnement du
marché.
Mais le commissariat aux comptes, dans le système juridique français, n'a véritablement
pris corps qu'à partir des réformes législatives de 1966-67 et la question de son indépendance
ne s'est posée que récemment pour la première fois. Il convient donc d'examiner d'abord
l'évolution de ses missions (chapitre 1) et ensuite le principe d'indépendance comme garantie
de l'efficacité de ces missions (chapitre 2).
Chapitre 1. L'évolution de ses missions
20. L'image du commissaire aux comptes moderne correspond à une réalité qui a été
longue à se mettre en place en France. Le processus de la consécration législative de ses
missions a commencé par l'émergence du besoin d'un contrôle permanent des sociétés, qui a
abouti à l'intervention du législateur. Ainsi il a cerné les missions du commissaire aux
comptes à travers de nombreux textes et il a ensuite introduit la surveillance exercée par cet
organe dans les activités des OPCVM.
Ses missions sont tout à la fois nombreuses et importantes. Outre celles de type
classique qui lui sont attribuées – en particulier la certification de la régularité et de la
sincérité du bilan et des comptes, la réglementation apporte d'autres précisions ou
13
dérogations; on pourrait donc parler d'une spécificité de ce contrôle (section b) qu'on verra
après avoir examiné l'émergence de la nécessité de ce contrôle permanent (section a).
Section a: l'émergence de la nécessité d'un contrôle permanent
21.La permanence de son intervention, son indépendance, sa compétence font du
commissaire aux comptes un élément capital de contrôle des sociétés. Mais cela n'a pas
toujours été le cas. Le législateur est intervenu au milieu du 19ème siècle en instaurant ce type
de contrôle dans les sociétés. Depuis, à travers divers textes la mission de commissaire aux
comptes a évolué en plusieurs dimensions. Mais ce n'est que la loi de 1966 sur les sociétés
commerciales qui a établi les missions qu'on connaît aujourd'hui (paragraphe 1).
Parallèlement le domaine de son intervention s’est étendu (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La mutation des missions du commissaire aux comptes
22. La loi du 24 juillet de 1966 sur les sociétés commerciales qui est à l’origine du
commissaire aux comptes tel que nous connaissons aujourd’hui, « avait donné l’impulsion
d’une véritable mutation du commissariat aux comptes de telle sorte que le contrôle légal
aboutit à une vérification de la régularité de l’ensemble de la vie sociale32. » La
réglementation de l’institution du commissaire aux comptes combinait à cette époque les
dispositions de la loi de 1966, du décret de 1967 et celui du 2 août 1969 qui a réalisé
l’organisation de la profession du commissariat aux comptes déjà annoncée pour la première
fois par la loi de 1966. Désormais le commissaire aux comptes va certifier les comptes dans le
cadre d’une mission permanente. De plus, l’extension du domaine de son intervention et
l’instauration de son organisation professionnelle ont été consacrées. Sa mission s’est
également approfondie : dorénavant « il veille à la protection du patrimoine de
l’entreprise »33et par conséquent sa responsabilité s’est aussi élargie. Mais l’évolution ne s’est
pas arrêtée en 1966. L’étape suivante était la loi comptable de 1983 qui a imposé un certain
nombre de principes comptables, et enfin, de nouvelles réformes ont été apportées par la loi
du 1 mars 1984 relative à la prévention des difficultés des entreprises et son décret
d’application du 1er mars 1985 qui a instauré une procédure d’alerte.
32 v. D.Vidal, Le statut du commissaire aux comptes, P.A . 1993, n° 30, 16 33 v. A. Couret, Synthèse de la jurisprudence récente concernant la révocation et la responsabilité civile des commissaires aux comptes, P.A. 1992 , n° 148, 7
14
Paragraphe 2. L’étendue du domaine d’intervention
23. Parallèlement le domaine d’intervention obligatoire du commissaire aux comptes
s’est étendu34. Ainsi la loi 88-1201 du 23 décembre 1988 sur les SICAV, les FCP et les FCE a
instauré un contrôle exercé par le commissariat aux comptes sur les activités des OPCVM.
Cette consécration législative n’est pas passée inaperçue ; selon certains auteurs le
déplacement vers le contrôle légal des problèmes juridiques qui peuvent apparaître dans la vie
financière est peut-être une dérive autant qu’un renforcement de l’institution du commissariat
aux comptes 35.
On a essayé de montrer l’évolution en plusieurs dimensions de la mission du
commissaire aux comptes. Il a vu s’élargir son domaine d’intervention ( élargissement de ses
missions ), adjoindre des missions particulières (diversification de ses missions ) et est devenu
un véritable commissaire à la continuité de l’entreprise (approfondissement de ses missions ).
C’est à la mesure de cette évolution qu’on va présenter la spécificité du contrôle exercé par le
commissaire aux comptes sur les activités des OPCVM, car l’application du droit des sociétés
constitue la règle.
Section b : La spécificité de ce contrôle
24. Le commissaire aux comptes qui apparaît comme un élément essentiel de protection
des souscripteurs des OPCVM , dispose d’un pouvoir de contrôle résultant du droit commun.
Les OPCVM sont obligés de tenir une comptabilité régulière comme toute entreprise . Mais
la spécificité des activités des OPCVM, l’absentéisme des actionnaires des SICAV en matière
de prise de décisions ainsi que l’absence de distinction en pratique entre l’établissement
promoteur, le gestionnaire et le dépositaire, justifient l’insertion de certaines dérogations au
droit commun des sociétés. On verra ainsi d’abord la règle ( paragraphe 1 ) et ensuite les
exceptions ( paragraphe 2 ).
34 v. D.Vidal, art. pr., 17 ; on cite à titre d’ exemple la loi 85- 698 sur l’émission de valeurs mobilières par les associations, la loi du 24 janvier 1984 , art. 53 à 56 sur les établissements de crédit, etc. 35 v. D. Vidal, art. pr., 17 ; v. également « Le commissariat aux comptes, renforcement ou dérive ? » CREDA , dir. A.Sayag, Lib . Tecnn., 1989
15
Paragraphe 1 : Les applications du droit commun
25. Les dispositions de la loi de 1966 sur le statut et les diligences du commissaire aux
comptes sont essentiellement transposées au droit des OPCVM. Ainsi il se voit attribuer des
missions de type classique, en particulier certification de la régularité et de la sincérité du
bilan et des comptes . Etant investi d’une mission permanente de contrôle sur la situation
comptable et financière des OPCVM, il n’a pas le droit de s’immiscer dans la gestion ;
cependant souvent les actes accomplis ont souvent des conséquences sur le bilan. En outre, il
remplit une mission d’information grâce aux renseignements recueillis dans l’exercice de ses
missions, et enfin il est chargé d’une mission d’alerte qui étend son rôle traditionnel parce
qu’elle le conduit à apprécier les conséquences de la gestion sur l’avenir des OPCVM.
26. Mais à propos de son statut et de ses misions, on doit faire une distinction entre les
SICAV et les FCP : pour les SICAV les dispositions de la loi du 23 décembre 1988 prévoient
seulement des dérogations au droit commun36 ; par conséquent la plupart des articles de la loi
de 1966 restent applicables. Par contre en matière de FCP la loi de 1966 définit avec soin les
dispositions qui sont applicables37.
27. Plus précisément, il s’agit des articles 218-221-1 relatifs au statut professionnel et
aux conditions de recrutement du commissaire aux comptes38, 222 concernant la nullité des
délibérations prises à défaut de désignation régulière d’un commissaire aux comptes, et 229
qui lui attribue des pouvoirs d’investigation considérables. En outre, transposés au régime des
FCP, on trouve : l’article 231 qui édicte sa convocation à l’assemblée ainsi qu’à la réunion du
conseil d’administration ou du directoire, l’article 233 al. 2 et 3 relatifs à l’obligation de
révélation des faits délictueux au procureur de la République et au secret professionnel 39et les
articles 234 et 235 sur la responsabilité civile40. Enfin les porteurs des parts ayant les mêmes
droits que les actionnaires du droit commun peuvent, selon les articles 225 et 226 de la loi de
1966, demander la révocation ou la récusation du commissaire aux comptes. Mais il n’y a pas
la possibilité de désignation d’un commissaire suppléant comme dans les SICAV41, l’article
223 ne faisant pas partie de l’énumération.
36 v. art. 4 de la loi du 23 décembre 1988 37 v. art. 16 al. 2 de la loi pr. 38 Sur les incompatibilités v. infra, n° 39 39 Sur les reproches aux commissaires aux comptes, à la suite des scandales financiers, et la réponse de ces derniers, v. O. Dufour, « Il faut repenser à la mission des commissaires aux comptes » , P.A., 1998, n° 151, 3 40 v. A. Couret, art. pr. 41 v. Ch. Goyet et M. Storck, op. cit., les statuts des SICAV pourraient imposer l’intervention d’au moins deux commissaires aux comptes.
16
En somme, malgré la différence du régime entre les SICAV et les FCP la plupart des
dispositions de la loi de 1966 sur le commissaire aux comptes sont applicables . Mais ce sont
les aspects spécifiques de ce contrôle, dérogatoires au droit commun, qui nous intéressent le
plus.
Paragraphe 2 : Les dérogations au droit commun
28. On constate des spécificités en matière de statut du commissaire aux comptes et de
nature de sa mission . D’abord la différence principale est liée aux modalités de sa
désignation : il est désigné pour six exercices, comme dans les entreprises industrielles et
commerciales, mais par le conseil d’administration ou le directoire après l’accord de la COB42
et non par l’assemblée générale43. Ainsi lors de la constitution de la SICAV et du FCP le
dossier transmis à la COB indique le nom du commissaire aux comptes pressenti, et lorsque
cette mission doit être exercée par une personne morale, celui de la personne chargée du
contrôle de la SICAV ou du FCP44.
29. En ce qui concerne sa mission, elle commence par une analyse des risques pour
laquelle la fiche signalétique joue un rôle important parce qu’elle comprend la totalité des
informations lui donnant la description des OPCVM, les dépositaires éventuels, etc ; ensuite,
il procède à l’analyse des flux. Enfin, la certification constitue une autre phase de sa mission.
Au niveau de cette phase M. Bernard dans son intervention au colloque de l’IDA « OPCVM
nouvelles règles du jeu » en 1991, a mis l’accent sur quatre points45 : le premier concerne les
engagements hors bilan : pour les OPCVM le bilan et le hors bilan étant intimement liés, il est
essentiel que dans sa démarche le commissaire aux comptes prenne en considération
l’ensemble de ces éléments. Le second point est relatif à l’évaluation des titres de créances
négociables et des emprunts contrôlés et le troisième au respect des ratios. Le respect des
ratios constitue une obligation fondamentale pour les OPCVM. Cependant des circonstances
indépendantes de leur volonté peuvent parfois entraîner un dépassement de ratios. Le
commissaire aux comptes vient donc apprécier si ces dépassements justifient une intervention
auprès de la COB. Le dernier point concerne ses relations avec les différentes parties. Il peut 42 V. art. 4 al. 5 et art. 16 al. 1 de la loi de 1988 ; sous le droit antérieur en matière de FCP le commissaire aux comptes était nommé par le président du Tribunal de commerce après avis de la COB ; v. A. Bougnoux , Juris-classeur Banque et crédit, fasc. 2238, n° 128 43 Cette disposition est caractéristique de l’effacement du rôle des assemblées en matière de SICAV 44 v. art. II, chap. II, de l’instruction du 15 décembre 1998
17
s’adresser aux différentes organisations ou entités auxquelles ont été confiées des délégations
mais il ne peut pas intervenir chez le dépositaire. Outre la certification des comptes qui
constitue une mission relativement traditionnelle, il vérifie le respect de l’égalité entre les
actionnaires, point qui est particulièrement important du fait des entrées et sorties
quotidiennes des souscripteurs.
30. Une spécificité relative à sa mission a été introduite par l’art. 4 al. 2 relatif aux
SICAV de la loi de 1988, selon lequel « tout apport en nature est apprécié sous sa
responsabilité par le commissaire aux comptes ». Aux termes de l’al. 9 du même article « les
statuts contiennent l’évaluation des apports en nature. Il y est procédé au vu d’un rapport qui
leur est annexé et qui est établi sous sa responsabilité par le commissaire aux comptes. »
Selon l’article 30 al. 2 du Règlement COB n° 89-02 ( modifiés par les règlements COB
n° 99-05 et 99-0146) ce rapport doit être établi dans les quinze jours de l’apport47. La
disposition 14 al . 2 relative aux FCP prévoit aussi la vérification des apports en nature par le
commissaire aux comptes qui établit, sous sa responsabilité, un rapport sur ce sujet. Selon
l’article 9 du décret n° 89-624 du 6 septembre 1989 les apports sont évalués dans les mêmes
conditions que les apports de titres ultérieurs et selon les modalités fixées par le règlement du
fonds.
31. Ainsi le commissaire aux comptes se voit reconnaître les compétences d’un
commissaire aux apports ; il se voit attribuer aussi, le cas échéant, les compétences d’un
commissaire à la fusion : le régime organisé par l’article 4 al. 7 de la loi de 1988 à propos des
restructurations de SICAV montre l’effacement du rôle des assemblées des actionnaires dans
les SICAV : « L’assemblée générale extraordinaire qui décide une transformation, fusion ou
scission, donne pouvoir au conseil d’administration ou au directoire d’évaluer les actifs et de
déterminer la parité d’échange à une date qu’elle fixe ; ces opérations s’effectuent sous le
contrôle du commissaire aux comptes sans qu’il soit nécessaire de désigner un commissaire à
la fusion ; l’assemblée générale est dispensée d’approuver les comptes si ceux-ci sont
certifiés par le commissaire aux comptes »
45 v. F. Bernard, Le rôle du commissaire aux comptes dans les OPCVM , in compte- rendu du colloque « OPCVM nouvelles règles du jeu » par M. Guerre et M. Hanaut, Banque, 1991, n° 522, 1120 46 v. Bull. COB, 2000, n° 343, 9 et n° 343, 61 47 La combinaison de ces textes avec les dispositions relatives à la nomination du commissaire aux comptes peut soulever des difficultés au moment de la constitution d’une SICAV. La nomination du commissaire effectuée par les dirigeants ne peut avoir lieu qu’après la signature des statuts, c’est à dire lorsque ceux-ci sont en fonction. L’application littérale de ces textes pourrait bloquer le procès de nomination ; c’est pourquoi la COB admet le dépôt du projet de statuts comportant le nom du premier commissaire aux comptes accompagné du projet l’évaluation des apports en nature ; après le contrôle de la COB ces projets sont confirmés au moment de la signature des statuts.
18
32. En outre, un type d’attribution original renforce l’information et par conséquent le
pouvoir de contrôle qui résulte du droit commun. Le commissaire aux comptes doit porter à la
connaissance non seulement de l’assemblée des actionnaires mais également de la COB les
irrégularités et les inexactitudes qu’il a relevées dans l’accomplissement de sa mission48que
celles-ci aient un caractère délictueux ou non. De plus des dispositions spécifiques le déliant
du secret professionnel à l’égard de la COB ont été introduites49. Dans les OPCVM la
collaboration et la communication à la COB sont fondamentales. En outre, selon l’art. 16-1 de
la loi de 1988 il est tenu de signaler à la COB dans les meilleurs délais tout fait ou décision
concernant le fonds, dont il a eu connaissance dans l’exercice de sa mission, de nature :
- à constituer un manquement à ce fonds et susceptible d’avoir des effets significatifs
sur la situation financière, le résultat ou le patrimoine ;
- à porter atteinte aux conditions ou à la continuité de son exploitation ;
- à entraîner l’émission de réserves ou le refus de la certification des comptes.
33. De plus, la mise en œuvre de sa mission nécessite une adaptation du professionnel :
la régularité, la sincérité et l’image fidèle de l’entreprise ne s’apprécient pas de la même
façon et des divergences apparaissent, premièrement en matière de particularités comptables.
Un premier plan comptable a été approuvé par l’arrêté du 3 avril 1985. A la suite des travaux
d’une commission du conseil national de la comptabilité, réunie depuis 1990, un nouveau plan
comptable a été élaboré et homologué par l’arrêté du 6 mai 1993 en tenant compte des
innovations financières nées au cours de ces dernières années50. Il a pour objectif principal
« l’amélioration de la qualité de l’information diffusée aux souscripteurs et celle de la
comparaison des performances affichées51.
34. Deuxièmement des divergences apparaissent au niveau des règles et méthodes
d’évaluation : le capital dans un OPCVM n’est pas fixe mais égal à tout moment à la valeur
de l’actif net. Dès lors que les OPCVM évaluent leurs actifs en permanence, le capital devient
une grandeur variable dont l’appréciation nécessite l’application de techniques
sophistiquées52.
48 V. art. 4 al. 5b de la loi de 1988 49 v. art. 16 –1 de la loi de 1988 50 J.O. 12 mai 1993, 7251 51 v. A. Bougnoux, Juris-classeur Banque et crédit, fasc. 2237, n° 88 ; sur ce point selon M. Bougnoux le nouveau plan comptable rapproche les méthodes d’établissement des comptes des OPCVM de celles des autres entreprises commerciales . 52 v. F. Bernard, art. pr.
19
35. Enfin, en matière de responsabilité pénale du commissaire aux comptes s’agissant
du FCP des dispositions spécifiques sont à signaler 53 : tout commissaire qui, soit en son nom
propre soit au titre d’associé dans une société de commissaire aux comptes, aura sciemment
donné ou confirmé des informations mensongères sur la situation du FCP, ou qui n’aura pas
révélé au procureur de la République les faits délictueux dont il aura en connaissance, sera
puni d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 120.000 F. ou de l’une des deux
peines seulement.
36. Le législateur accorde une grande importance au contrôle exercé par le commissaire
aux comptes sur les activités des OPCVM. Ainsi la loi prévoit dans les articles 46 I et II des
sanctions pénales 54 contre les dirigeants de la société de gestion d’un FCP qui n’ont pas
désigné un commissaire aux comptes, ont fait sciemment obstacle aux vérifications et
contrôles des commissaires aux comptes, ou leur ont refusé la communication sur place de
toutes les pièces utiles à l’exercice de leur mission.
37. Mais le commissaire ne pourrait pas remplir une mission aussi élevée s’il n’était pas
indépendant et objectif. Ses appréciations doivent être l’expression de ce qu’il croit être la
vérité et ne doivent pas être données en considération d’intérêts particuliers. L’indépendance
du commissaire aux comptes apparaît alors nécessaire, étant au fondement de tout contrôle
efficace.
Chapitre 2. L’indépendance, garantie de l’efficacité de ses missions55
Le commissaire aux comptes n’exercerait qu’un contrôle illusoire s’il était dépendant
des sociétés qu’il contrôle et sa présence serait plus dangereuse qu’utile. Tout le monde admet
donc la nécessité de cette indépendance. Mais elle ne fut garantie qu’à une époque
relativement récente ; à l’origine cette question ne se posait même pas. Un des objectifs
essentiels de la loi de 1966 était la consécration de l’indépendance qui apparaissait comme
garantie de l’efficacité du contrôle (section a). Outre l’intervention législative les
professionnels et la CNCC essaient maintenant de trouver des solutions susceptibles de
mieux garantir l’indépendance et l’objectivité du commissaire aux comptes (section b).
53 V. art.46-II de la de 1988 54 L’art. 46 I prévoit des peines d’emprisonnement de deux ans et d’amende de 100.000 F. ; et l’art. 46 II prévoit es peines d’emprisonnement de cinq ans et d’amende de 120.000 F. 55 v. Y. Guyon, L’indépendance des commissaires aux comptes, JCP 1977, I, 2831.
20
Section a. La consécration législative de ce principe
38. Le législateur en 1966 a posé les bases de l’organisation professionnelle du
commissaire aux comptes en tenant compte de l’importance du principe d’indépendance.
Outre les dispositions relatives à la stabilité et à la continuité des fonctions, il a établi un
régime des incompatibilités (paragraphe 1) et a introduit des dispositions relatives aux
honoraires (paragraphe 2) du commissaire aux comptes, afin de garantir l’application de ce
principe.
Paragraphe 1. Les incompatibilités
39. On peut faire une distinction entre les incompatibilités générales et spéciales. D’une
part l’article 219-3 de la loi de 1966 prévoit les incompatibilités générales. Les fonctions du
commissaire aux comptes sont incompatibles :
- avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance ;
- avec tout emploi salarié ; toutefois un commissaire aux comptes peut dispenser un
enseignement se rattachant à l’exercice de sa profession ou occuper un emploi rémunéré chez
un commissaire aux comptes ou un expert-comptable.
- avec toute activité commerciale, qu’elle soit exercée directement ou par personne
interposée.
D’autre part la loi prévoit des incompatibilités spéciales qui ont pour but d’éviter la
désignation d’un commissaire auquel ferait défaut une qualité nécessaire à tout organe de
contrôle efficace. On peut distinguer les incompatibilités spéciales « instantanées » (article
220 qui vise 7 séries de causes d’incompatibilité) des incompatibilités spéciales différées
(articles 221, 221-1)56
Les incompatibilités spéciales sont des impossibilités légales de contrôler les comptes
d’une société déterminée en raison d’un lien préexistant, unissant le commissaire à la société.
Les incompatibilités spéciales « différées » empêchent d’abord le passage du statut de
contrôleur à celui de dirigeant. En 1984 elles ont été complétées par certaines interdictions
inverses.
La violation d’une incompatibilité générale ou spéciale est sanctionnée pénalement.
Selon l’article 456 de la loi de 1966 sera puni d’un emprisonnement de six mois et d’une
56 D. Vidal, art.pr., 17
21
amende de 60 000 F ou de l’une de ces deux peines seulement, toute personne qui, soit en son
nom personnel, soit au titre d’associé dans une société des commissaires aux comptes, aura
sciemment accepté, exercé ou conservé les fonctions de commissaire aux comptes nonobstant
des incompatibilités légales.
Sur le plan civil l’art. 222 de la l. de 1966 ajoute que les délibérations prises à défaut de
désignation régulière d’un commissaire aux comptes ou sur le rapport d’un commissaire
demeuré en fonction contrairement aux art. 219 et 220 sont nulles.
A part les incompatibilités, des règles susceptibles d’assurer l’indépendance du
commissaire aux comptes au cours de l’exercice de sa mission sont celles relatives aux
honoraires.
Paragraphe 2. Les honoraires
40. Selon le droit commun et plus précisément le décret du 3 juillet 1985 qui a modifié
profondément le décret de 1969, la rémunération des commissaires aux comptes est fixée à la
vacation, en fonction du nombre d’heures de travail consacrées au contrôle. L’art. 31 du
règlement COB n° 89-02 introduit un régime dérogatoire au droit commun : les honoraires du
commissaire aux comptes dans les OPCVM sont fixés d’un commun accord entre celui et la
société de gestion au vu du programme des diligences estimées nécessaires ; leur montant doit
être communiqué à la COB. Le décret du 24 avril 1979, qui a été abrogé par les décrets n° 89-
623 et n° 89-624 du 6 septembre 1989, prévoyait qu’en cas de désaccord sur les honoraires les
parties pouvaient saisir la chambre régionale de discipline des commissaires aux comptes qui
en fixait le montant (art. 14 du décret du 24 avril 1979).
Les divergences qui apparaissent nous conduisent à nous interroger sur l’indépendance
du commissaire aux comptes. La fixation des honoraires par un accord commun pourrait
constituer une source de dépendance et le commissaire pourrait se trouver face à des
pressions diverses. Cependant le contrôle de la COB qui est omniprésent garantit
l’indépendance.
Le principe d’indépendance est assuré en France par une combinaison
d’incompatibilités et des procédures, organisée non seulement par des textes légaux et
réglementaires, mais aussi par des normes professionnelles. Voyons donc le renforcement de
ce principe par les travaux des professionnels.
22
Section b. Le renforcement de ce principe
41. La question majeure demeure celle de l’indépendance. C’est pourquoi la CNCC a
décidé depuis un certain temps de travailler sur ce sujet afin de faire des propositions à la
chancellerie. Ainsi le deuxième rapport Le Portz57 réalisé conjointement par la COB et la
CNCC a proposé un certain nombre de mesures concrètes destinées à renforcer
l’indépendance du commissaire aux comptes (paragraphe 1). La compagnie a également
travaillé sur l’élaboration d’un code de déontologie. A la suite de ces travaux une commission
de déontologie a été mise en place (paragraphe 2).
Paragraphe 1 Les propositions du deuxième rapport Le Portz.
42. Les recommandations concernent des mesures concrètes dans des domaines que le
groupe a considérés comme importants.
A. Le domaine de la mise en œuvre des incompatibilités et des procédures visant à
assurer l’indépendance :
- préciser l’étendue de la mission du commissaire aux comptes ;
- déclarer incompatibles avec l’audit les prestations des réseaux qui comportent des
risques significatifs et requièrent de ce fait une vigilance particulière ;
- préciser la notion de liens financiers excessifs entre le cabinet d’audit ou son réseau et
la société vérifiée ;
- confier aux commissaires aux comptes l’inventaire des prestations des réseaux et
l’appréciation de leur compatibilité avec l’audit ;
- mettre en place un comité de déontologie ;
B. Le domaine d’autres sauvegardes de son indépendance et de son objectivité :
- confirmer les garanties de stabilité données aux commissaires aux comptes pendant
leurs missions ;
- développer le dialogue entre les commissaires aux comptes et les autres organes de la
société vérifiée ;
- renforcer les procédures de contrôle de la qualité de l’audit ;
57 v. Bull COB 1998, n° 320, I et s.
23
- préciser les normes comptables ;
C. Enfin, le domaine de la surveillance, du contrôle et des sanctions :
- adapter le système de contrôle de qualité professionnelle à une mission plus étendue ;
- renforcer la surveillance permanente de l’information financière et sanctionner les
abus manifestes par des mesures rapides et appropriées.
Paragraphe 2 : La création d’une commission de déontologie
43. Suite au deuxième rapport Le Portz, un code de déontologie a été élaboré par la
CNCC réunissant en un document les règles professionnelles et déontologiques
enrichies des propositions du rapport. Cette étape a été suivie par la création d’une
Commission de déontologie de l’indépendance des commissaires aux comptes au terme
d’un accord signé le 2 février 1998 par M. Prada, président de la COB et D. King,
président de la CNCC. Son objet est de « faciliter la mise en œuvre des règles
garantissant l’indépendance et l’objectivité du commissaire aux comptes dans le cadre
de ses missions de l’audit légal » 58. Plus précisément cet organe, composé de huit
membres et un président désignés par la COB et la CNCC, vient à préciser le contenu
des principes généraux inscrits dans le code de déontologie. Il est évident que leur mise
en œuvre soulève parfois des questions et des difficultés d’application qui nécessitent
l’intervention d’un organe indépendant, qui donnera son avis, et par conséquent
clarifiera les doutes sur un cas particulier ou sur une question d’ordre général.
Ces mesures d’autorégulation prises par la CNCC qui semblent avoir
l’approbation de la Chancellerie59 sont destinées à renforcer les garanties
d’indépendance et d’objectivité entourant les missions du commissaire aux comptes. La
doctrine approuve aussi l’autodiscipline professionnelle en la liant à l’efficacité du
contrôle légal60.
44. Ainsi le commissaire aux comptes apparaît comme une pièce essentielle du
dispositif de protection des souscripteurs des OPCVM. Etant un organe classique des
sociétés, son statut et ses diligences sont définis à la fois par les dispositions spécifiques
58 v. O. Dufour, Indépendance des commissaires aux comptes : création d’une commission de déontologie, P. A., 1999, n° 69,3 59 v. O. Dufour, op. cit. 60 v. D. Vidal, art. pr.
24
de la loi de 1988 et par la transposition au contrôle des OPCVM de la plupart des
dispositions de la loi de 1966. Mais quant à son indépendance, malgré les progrès
réalisés en cette matière, « il ne faut pas attendre des miracles. » L’indépendance
s’imposera d’elle-même le jour où les dirigeants auront compris que le contrôle
censorial s’exerce aussi dans leur intérêt.
45. Le contrôle exercé sur les activités des OPCVM par le commissaire aux
comptes n’est pas resté à l’abri des critiques. Ainsi un premier bilan selon le 5ème
rapport d’une enquête effectuée par la CNCC (1989-1990) a montré d’importantes
lacunes dans la comptabilité des SICAV61. Elle a constaté dans un certain nombre de
cas , l’absence de descriptions des règles et méthodes comptables : principes appliqués
aux pensions, options sur le MATIF, SWAPS et résultats de ces opérations, mode
d’évaluation des titres de créances négociables, des rémérés des valeurs non cotées ; De
plus elle constaté des lacunes en matière de rapports de gestion : les informations
concernant directement les SICAV sont souvent omises, notamment l’orientation de
placements et l’activité des SICAV aux cours de l’exercice ; par conséquent les
souscripteurs ne connaissent pas suffisamment le contenu réel du portefeuille et de la
politique du gestionnaire. Enfin, on peut se demander si le commissaire aux comptes
dispose vraiment des moyens nécessaires pour l’exercice de sa mission. La pratique
montre alors qu’il y a des insuffisances en matière de contrôle interne et des questions
restent ouvertes sur sa qualité.
46. Un autre organe, cette fois « original » des OPCVM, intervient dans l’objectif
de compléter le contrôle interne : le dépositaire. Sa mission se rapproche en partie à
celle du commissaire aux comptes parce qu’il doit contrôler l’établissement de la valeur
liquidative et certifier à la fin de chaque semestre la composition de l’actif ; mais elle
s’en différencie car contrairement à ces professionnels, il n’est pas doté d’un pouvoir
l égal d’investigation auprès de la société ou de tiers.
Titre B . Le dépositaire : un organe original des OPCVM
. 47. Les praticiens attachent au rôle du dépositaire une telle importance qu’ils
pensent que ce ne serait guère prudent de confier des fonds à un gestionnaire, même
61 V. Ch. Goyet, M. Storck, OPCVM, Dictionnaire Joly Bourse et produits financiers, n° 77
25
excellent, s’il fait appel à un dépositaire médiocre62. Selon les articles 3 et 13 de la l. de
1988, le principe est celui de l’unicité :
- les actifs d’un FCP sont conservés par un dépositaire unique, distinct de la société
de gestion du fonds.( art. 13 de la l. de 1988)
- les actifs d’une SICAV sont conservés par un dépositaire unique et distinct de
cette société.(art. 3 de la l. de 1988)
Quant à son rôle la l. de 1988 se borne à simplement préciser qu’il conserve les actifs et
s’assure de la régularité des décisions des OPCVM ; c’est en effet à la directive de 1985
et à l’instruction de la COB du novembre 199363 qu’il convient de se référer pour
connaître l’étendue de la mission qui lui est attribuée. Malgré le renforcement des
dispositions législatives effectué par la « charte » de la COB, la jurisprudence met en
évidence les lacunes de ce contrôle. On va donc d’abord essayer d’identifier son rôle
(chapitre 1) avant de montrer sa dérive (chapitre 2)
Chapitre 1 . L’identification de son rôle
48. En novembre 1993, la COB a publié une instruction relative aux missions du
dépositaire d’OPCVM afin de préciser les tâches et les responsabilités d’un tel
établissement (section a). Tous les dépositaires devaient se conformer à ces dispositions,
au plus tard un an après la publication de cette instruction. De telles règles ne seraient
qu’une garantie illusoire pour les souscripteurs si elles ne s’appuyaient pas sur une
organisation claire. Pour l’essentiel celle-ci implique que par une séparation des
fonctions de contrôle et de gestion soient évités les conflits d’intérêts 64(section b).
Section a . La précision de ses fonctions
62 v. D. Sorel, Comment apprécier les risques d’une gestion financière, Banque, 1998, n° 593, 54 63 v. Bull. COB, 1993, n° 274, 5 64 D. Schmidt dans son ouvrage intitulé Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, éd. Joly, coll. Pratique des affaires, juin 1999, 25 propose la définition suivante : « dans la suite de cet ouvrage, l’expression conflit d’intérêts vise toute situation dans laquelle un actionnaire ou un dirigeant choisit d’exercer ses droits et pouvoirs en violation de l’intérêt commun soit pour satisfaire un intérêt personnel extérieur à la société, soit pour s’octroyer dans la société un avantage au préjudice des autres actionnaires. »
26
Le dépositaire est chargé d’exercer un contrôle sur les opérations réalisées par les
dirigeants de la société de gestion de FCP ou de la SICAV, selon le cas. Deux éléments
nous paraissent fondamentaux dans la détermination de ces fonctions de contrôle : un
élément relatif à la nature et l’étendue du contrôle (paragraphe 1) et un autre relatif au
moment de ce contrôle (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : La nature et l’étendue du contrôle
49. Le dépositaire veille au respect de continuité d’OPCVM aux règles légales,
réglementaires, contractuelles ou statutaires et déontologiques ( par exemple : division
des risques, respect de la nature financière de l’instrument, objectif de gestion, nature
des produits composant l’actif, règles de dispersion des investissements). Le contrôle de
la régularité ne peut porter que sur les actes de gestion du portefeuille ou les décisions
qui peuvent avoir une incidence sur sa composition, son affectation ou sur les droits des
souscripteurs.
La directive communautaire précise ses fonctions dans son art. 14-3. Il doit ainsi:
- s’assurer que la vente, l’émission, le rachat, le remboursement, et l’annulation des
actions effectués par la société ou pour son compte ont lieu conformément à la loi et
aux documents constitutifs ;
- s’assurer que, dans les opérations portant sur les actifs de la société, la contrepartie
lui est remise dans les délais d’usage ;
- s’assurer que les produits de la société reçoivent l’affectation conforme à la loi et
aux documents constitutifs.
50. La COB a rappelé le rôle important dont il est investi et elle a pris à cet égard de
nombreuses garanties. D’abord elle a constaté dans le cadre de ses enquêtes, que « les
attributions et les responsabilités du dépositaire - qu’il s’agisse d’une banque, d’une maison
de titres, d’une société de bourse ou d’une compagnie d’assurances- étaient mal connues par
les établissements qui les exercent, que les tâches de contrôle de la régularité des opérations
des gestionnaires n’étaient pas ou peu exercées et enfin, que l’exécution des diverses tâches
de dépositaire étaient dispersées au sein d’établissements complexes, sans identification d’un
niveau de coordination ou de responsabilité. »65 Suite à des enquêtes qui ont mis en évidence
les risques de dérive des fonctions du dépositaire, la COB a publié une instruction sur ses
65 v. A. Bougnoux, Juris-classeur Banque et crédit, fasc. 2237, n° 55
27
missions et ses moyens dans l’objectif de renforcer ses tâches et d’assurer la sécurité des
actifs détenus pour compte de tiers par ces organismes66.
Afin d’apporter une réponse aux lacunes constatées et au besoin d’harmonisation
manifesté par les professionnels, l’instruction de la COB rappelle et précise les attributions et
responsabilités afférentes à la fonction de dépositaire dans l’exercice concret de ses tâches. En
outre, elle assigne, pour les composantes de la mission les plus sensibles – c’est le cas
notamment des contrôles de régularité – des obligations de moyens ou de procédures. Elle
distingue les catégories d’attribution suivantes dévolues au dépositaire : conservation,
contrôles, diligences spécifiques et gestion du passif par délégation. On se bornera à examiner
celles du contrôle.
D’abord, les conditions d’exercice des missions tant réglementaires que
conventionnelles du dépositaire d’un OPCVM sont définies par une convention entre la
société de gestion ou la SICAV et le dépositaire.
51. En outre le dépositaire veille à ce que la société de gestion ou la SICAV fournisse
toute information lui permettant d’exercer ses contrôles, qui portent sur leurs décisions et sur
celles que l’une ou l’autre omettrait de prendre alors qu’elles y seraient tenues. Il s’agit d’un
contrôle de régularité et non d’opportunité67. En général l’appréciation de la régularité des
décisions de gestion ne pose pas de problèmes particuliers lorsqu’il s’agit de vérifier la stricte
application de critères objectifs et le respect des règles de composition des actifs ou la nature
des titres composant les actifs. Cette appréciation s’effectue au regard de la notice
d’information, des dispositions législatives et réglementaires applicables aux OPCVM, des
statuts des SICAV et des règlements des fonds. Quant à la nature de ce contrôle, le document
l’a précisée en mettant l’accent sur trois points :
1. Contrôles de la régularité des décisions d’investissements relatifs à la vérification du
respect des règles d’investissement, des ratios réglementaires, de la classification de
l’OPCVM et des règles spécifiques d’investissement mentionnées dans la notice
d’information ;
2. Contrôle de l’établissement de la valeur liquidative relatif à la vérification de l’application
des règles de valorisation des actifs pour l’établissement de la valeur liquidative ;
3. Contrôle du respect des règles relatives au montant de l’actif minimum de l’OPCVM. 66 v. Ch. Jakubyszyn, La COB renforce la mission des dépositaires, O.F., 1994, n° 305, 24 67 v. en ce sens M. Guillhaumaud, qui voit mal comment le dépositaire pourrait être obligé de porter une appréciation qualitative et d’opportunité sur les décisions des gérants ; ce contrôle conduirait à une immixtion
28
52. L’instruction fixe aussi le dispositif de contrôle de l’organisation comptable de
l’OPCVM. D’abord il devra pouvoir consulter à tout moment la comptabilité de l’OPCVM et
apprécier la cohérence des informations produites par le service comptable de l’OPCVM,
notamment au regard des principes de valorisation, ainsi que la capacité de l’organisation
comptable de l’OPCVM à fournir les informations permettant de vérifier le respect des ratios
de division des risques. En outre il devra définir la nature de ses opérations de contrôle et il
devra exécuter des contrôles semestriels de l’inventaire de l’actif ainsi que la certification de
l’inventaire de l’OPCVM à chaque clôture d’exercice. De plus il devra effectuer des contrôles
occasionnels et inopinés :
- examen de l’organisation et des procédures comptables de l’OPCVM ;
- vérification du respect des ratios réglementaires ;
- vérification du respect des ratios spécifiques à l’OPCVM, au regard de sa
classification et de l’orientation affichée de sa gestion.
Mais les décisions relatives à la vie de la société en tant que personne morale devraient
rester à l’écart du contrôle du dépositaire, relevant du contrôle des commissaires aux
comptes.68
Au cours de la vie de l’OPCVM le dépositaire doit être informé de toute modification.
Plus précisément il doit être informé de tout changement relatif aux dirigeants, à
l’organisation et aux règles figurant sur la notice d’information et sur les règlements ou les
statuts des OPCVM, aux opérations de fusion, absorption, scission.
53. Dans le cas où le dépositaire constate des anomalies, il doit prendre toutes les
mesures conservatoires qu’il juge utiles. Il doit arrêter un dispositif de réaction prévoyant les
étapes suivantes : premièrement demande de régularisation, ensuite mise en demeure et
injonction à la SICAV ou à la société de gestion du FCP. En outre il doit s’opposer à une
initiative irrégulière du gérant soit en refusant d’exécuter ses instructions, soit en informant la
COB ou le commissaire aux comptes. Par contre une communication aux souscripteurs ou au
public pourrait être considérée comme fautive au regard de l’obligation au secret
professionnel qui pèse sur lui.69 Si les faits sont graves il peut demander en justice la
révocation des dirigeants de la société de gestion des FCP ou de la SICAV, selon le cas, aux
dans la gestion de la part du dépositaire au détriment du principe de séparation des fonctions de gestion et de contrôle. Ph. Guilhaumaud, La responsabilité civile du dépositaire d’OPCVM, Banque et droit, 1992, n° 25, 155 68 v. Guillhaumaud, art. pr. 69 V. Ch. Goyet et M. Storck, op. cit., n°68.
29
termes de l’article 48 de la loi du 23 décembre 1988. Dans ce dernier cas il doit informer le
commissaire aux comptes et la COB.
54. Finalement l’instruction pose des principes en matière de délégation de certaines
fonctions du dépositaire à un autre établissement ayant lui-même capacité à exercer les
fonctions de dépositaire :
a) le dépositaire n’est pas exonéré de ses responsabilités et en application des
dispositions 3 et 13 de la loi de 1988 reste pleinement responsable ;
b) la délégation doit être formalisée par un contrat mentionnant les tâches confiées, et
précisant les modalités et moyens d’investigation mis à la disposition du déléguant vis-à-vis
du délégataire, portée à la connaissance de la société de gestion ou de la SICAV; il n’apparaît
pas possible que l’ensemble des missions attribuées au dépositaire soient confiées à un tiers.
Une telle délégation rendrait l’identification des responsabilités impossibles et par conséquent
mettrait en danger les intérêts des souscripteurs70.
En somme la loi de 1986 s’étend peu sur le rôle du dépositaire et ignore les moyens
dont il peut disposer pour exercer ses fonctions. L’instruction de la COB a apporté des
précisions utiles sur la nature et l’étendue du contrôle exercé par cet organe des OPCVM. Il
convient maintenant d’examiner un autre point important : l’époque de ce contrôle.
Paragraphe 2. L’époque du contrôle.
55. Ni la directive 85/611/CEE ni la loi de 1988 ne règlent le problème du moment du
contrôle, c’est-à-dire s’il doit être exercé a priori ou a posteriori. Dans un premier temps, les
statuts fournis par la COB dans son instruction du 30 septembre 1989 ont précisé que le
dépositaire devrait « s’assurer, au préalable, de la régularité des décisions des SICAV »71.
Ces dispositions ont provoqué des remarques de la part des professionnels qui considéraient
qu’un contrôle préalable des opérations du gérant s’avérait impraticable compte tenu de la
rapidité de réaction nécessaire sur certains marchés et la complexité des règles. Interrogée sur
ce point la COB a admis qu’ « un contrôle a priori était difficile à réaliser » et elle a
supprimé ce terme des statuts-type. Cependant le dépositaire risquerait de voir sa
responsabilité engagée en cas de faute du gérant, même si la situation s’était trouvée
ultérieurement régularisée suite à son intervention. On peut noter en outre, en faveur d’un
70 v. Précisions relatives aux missions et moyens du dépositaire d’OPCVM, Bull. COB 1995, n°289, 36. 71 V. Ph. Legrand, OPCVM Nouvelles règles de gestion des actifs et responsabilité du dépositaire, Banque 1990, n°506, 566.
30
contrôle préalable, qu’il permettrait de mieux distinguer le contrôle exercé par le dépositaire
et celui exercé par le commissaire aux comptes qui est postérieur.
On peut noter en faveur d’un contrôle a posteriori que le terme « assurer » est
également utilisé pour les contrôles effectués par le commissaire aux comptes dans les
sociétés anonymes et vise un contrôle a posteriori. En outre la loi ne fournit pas au dépositaire
les moyens nécessaires pour exercer un contrôle préalable. Ainsi l’instruction de la COB de
1993 a mis fin à l’obligation des juristes d’interpréter la loi en précisant le caractère postérieur
du contrôle.
56. En conclusion, la directive de 1985, la loi de 1985 et surtout l’instruction de la COB
de 1993 ont accordé au dépositaire les moyens qui lui permettent d’assurer sa mission et ont
défini ses diligences en matière de contrôle. L’instruction de la COB a notamment précisé les
règles de la nature et de l’époque de cette surveillance. Mais cette règle resterait lettre morte si
le dépositaire ne présentait pas les garanties suffisantes relatives à son organisation, ses
moyens techniques et financiers, l’honorabilité et l’expérience de ses dirigeants ; en d’autres
termes il doit prendre des dispositions propres à la sécurité de ses opérations. La société de
gestion et le dépositaire doivent surtout agir de façon indépendante.72
Section b. La séparation des fonctions de gestion et de contrôle
57.La notion de contrôle repose sur une conception élémentaire de la division des tâches
du contrôlé et du contrôleur. Ainsi la loi du 23 décembre 1988 a fait de la multiplicité des
organes et de la séparation des fonctions « des piliers de l’édifice en formation ».73 Il convient
d’examiner cette séparation au sein du système financier en se basant sur deux éléments
fondamentaux. Premier élément : « Avec le décloisonnement des activités bancaires et
boursières ont pu se développer de vrais conglomérats financiers, aptes à répondre à
l’ensemble des besoins des entreprises industrielles et des particuliers. »74
Deuxième élément : la réunion d’une multiplicité de fonctions en une même entité, les
établissements dits « à capacité multiple » présente une difficulté majeure de séparation des
tâches et contribue à la multiplication des situations constitutives de conflits d’intérêts.
72 V. art. 24 de la loi du 23 décembre 1988. 73 Cette séparation a fait aussi l’objet des réflexions de la doctrine. A titre d’exemple on cite Ch. Lavialle, Les normes déontologiques boursières, JCPE, 1993, n° 17, 241 ; dans un sens plus général v. Ch. Hannoun, La déontologie des activités financières : contribution aux recherches actuelles sur le néo-corporatisme, RTD com. 42 (3), 1989, 417 74 V. F Manin, Les investisseurs institutionnels, Thèse Paris I, 1996, 207.
31
Mais l’indépendance du dépositaire par rapport à l’établissement gestionnaire doit être
établie ; un compartimentage doit être mis en œuvre, des « Chinese Walls » construits. Sur ce
point le modèle britannique apparaît en avance par rapport au système français. Ainsi, si les
recherches et les expériences sur ce sujet constituent une tentative d’appréhension plus
achevée au Royaume-Uni (paragraphe 1), en France ce n’est que depuis très peu de temps
qu’il a fait l’objet de l’attention des politiques et des juristes (paragraphe 2).
Paragraphe 1. Le système anglo-saxon
58. La place financière de Londres a subi une transformation de grande ampleur dans
les années 80, devant la pression de la concurrence accrue des autres places boursières et
l’internationalisation des activités financières. Les banques ont acquis les anciennes sociétés
indépendantes de « stockholders » et de « jobbers », ce qui a provoqué l’émergence
d’établissements financiers puissants. Ainsi la même entité risquerait d’exercer les activités de
« clearing banker », « merchant banker » ou celles de « broker » . Une telle situation
soulèverait par conséquent des conflits d’intérêt : « conflicts of interest » et « conflicts of
duty »75. La séparation des fonctions sous la dénomination de « Chinese Wall » apparaissait
alors comme une solution préventive de tels conflits.
Les textes relatifs aux « Chinese Walls » sont assez généraux, et n’évoquent pas de
formes concrètes de leur mise en œuvre ; en revanche ils donnent la définition et précisent les
objectifs de ces derniers. Les « Chinese Walls » sont qualifiés comme des « established
arrangements ». Selon M. Manin le terme français le plus proche serait le terme « accord » ;
« la correspondance ne peut pas cependant apparaître comme complément satisfaisant, dans
la mesure où l’idée sous-tendant la terminologie outre-Manche est celle de la mise en place
d’une organisation (ou d’une structure) dépassant le simple cadre relationnel. »76. En matière
de finalités, les textes s’orientent vers deux points.
Premier point : ce dispositif a pour objectif d’empêcher le passage d’informations
confidentielles du département d’un établissement à un autre.
Deuxième point : il a également pour but d’empêcher la diffusion de la masse de
données acquises par des employés travaillant dans des départements distincts au sein du
même organisme. Les textes anglais présentent une cohésion et une cohérence difficile à nier ;
75 V. F. Manin, ibid., 210. 76 V. F. Manin, ibid., 211.
32
pourtant c’est dans les ouvrages qu’on trouve le précision des mécanismes concrets relevant
de la formule générique de « Chinese Walls ».
Ainsi, la doctrine inspirée par la pratique propose une liste de mécanismes77. Elle
propose l’élaboration d’un manuel de déontologie à l’attention du personnel. En outre, elle
met l’accent sur la séparation « physique » des différentes unités (localisation différente) et la
mise en place de techniques restreignant l’accès aux dossiers de chaque département. De plus,
la liste prévoit la séparation stricte des fonctions et des responsabilités et la mise au point de
méthodes de contrôle de l’existence et de l’application effective des procédures. Au surplus,
elle s’occupe de l’encadrement du transfert de personnel d’un département à un autre, de la
mise en œuvre de programmes d’éducation et de formation continue, afin de sensibiliser la
main d’œuvre aux questions déontologiques, de la conservation des livres de compte
recensant les transactions effectuées etc.
Le plus grand atout de ce dispositif mis en place au Royaume Uni est sa souplesse. Il
offre une telle souplesse aux groupes financiers que ceux-ci sont parfaitement libres de choisir
les modes de séparation internes qu’ils jugent conformes et mieux adaptés à l’organigramme
de leurs établissements. Enfin les « Chinese Walls » sont la seule solution concevable afin de
prévenir les conflits d’intérêts soulevés par le décloisonnement des activités bancaires et
boursières. L’hypothèse de retour à la création de multiples entités juridiques indépendantes,
ne présente pas seulement des inconvénients au regard de l’évolution historique ; elle
signifierait aussi des pertes économiques d’une grande ampleur. C’est pourquoi se développe
au Royaume-Uni, l’édification de « murailles de Chine » au sein de grands intervenants
financiers.
Examinons maintenant le système français.
Paragraphe 2 : Le système français
59. En France la naissance d’établissements à capacité multiple se base sur trois textes.
D’abord sur la l. du 24 janvier qui a modifié le paysage bancaire. Elle a supprimé la
distinction banques d’affaires – banques de dépôt. La notion européenne de l’établissement de
crédit- les banques à tout faire – constituait une démarche de globalisation des métiers,
imposée par l’internationalisation du monde des affaires. Le deuxième texte est la l. du 22
janvier 1988, qui a organisé un véritable décloisonnement de l’industrie boursière, aboutissant
77 V. F. Manin, ibid, 212 et s.
33
à une entrée massive des établissement de crédit dans le capital des sociétés de bourse. Enfin
la l. MAF du 2 juillet 1996, sous l’effet de la directive n° 93/22/CEE du 10 mai 1993 sur les
services d’investissement, a profondément modifié l’organisation institutionnelle de la place
financière de Paris78. Dorénavant les prestataires de services d’investissement sont des
entreprises d’investissement et des établissements de crédit. Cette globalisation correspond à
une réalité technique importante dans le cadre de l’U.E.
60. Les premières idées sur la prévention des situations de conflits d’intérêts ont été
exprimées par la Commission de déontologie Brac de la Perrière79.Elle a mis l’accent sur la
primauté de l’intérêt des épargnants en distinguant comme obligations essentielles de
l’intermédiaire financier :
- la disposition des moyens nécessaires à la bonne exécution de sa mission ;
- l’établissement d’un régime des opérations professionnelles et personnelles et des
moyens de contrôle ;
- la prévention des conflits d’intérêts et, le cas échéant, les résoudre équitablement80.
61. Les dispositions législatives portent l’empreinte de ces travaux ;ainsi la l. de 1988 a
posé la ligne de conduite : aux termes de l’art. 24 al. 2 les OPCVM, le dépositaire et la société
de gestion doivent agir au bénéfice exclusif de leurs souscripteurs. Ils doivent présenter les
garanties suffisantes relatives à leur organisation, leurs moyens techniques et financiers,
l’honorabilité et l’expérience de leurs dirigeants. En outre ils doivent agir de façon
indépendante ; enfin selon l’art. 13 al. 1 le dépositaire doit être distinct de la société de gestion
du fonds.
62. Mais aussi la COB a apporté sa contribution à la construction de l’édifice de
« murailles de Chine »81par la publication d’un règlement relatif à la gestion individuelle ou
collective de portefeuille. Selon l’art. 5 du règlement 90-06 « l’établissement promoteur des
OPCVM –l’établissement dépositaire, l’établissement gestionnaire ou celui assurant la
commercialisation des produits- doit prendre toutes les dispositions, en particulier dans son 78 v. H. de Vauplane et J.-P. Bornet, Marchés financiers : le défi de la transposition de la DSI, I et II, Bull. Joly Bourse,1996, 83 et 355 79 v. Bull. COB, 1988, n° 212 80 Le législateur a doté ces normes déontologiques d’une valeur législative : l . MAF art. 58 al. 3 et 6. De plus la COB a inséré ces principes dans son Règlement n° 96- 03 ; sur ce point v. H. de Vauplane, Commentaires des règlements COB n° 96-02 et 96-03 relatifs aux activités de gestion pour le compte de tiers, Bull. Joly Bourse, 1997, 201. Même avant cette consécration législative le juge français à l’instar de ses homologues étrangers a conféré une portée au « soft law » et en a sanctionné la violation. V. O. Filali, Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandation, déontologie, éthique etc : réflexions sur la dégradation des sources privées du droit, RTD civ. (3), 1995, 533 81 On retrouve cette expression dans le règlement déontologique élaboré par l’ASFFI en 1997 ; v. Silv. Tandeau de Marsac, La déontologie des entreprises d’investissement, Gaz. Pal., 1999, 30-31 juillet, doct., 2
34
organisation interne, pour garantir dans le cadre des opérations générales qu’il définit,
l’autonomie des décisions des personnes qui assurent la gestion collective de portefeuilles,
que ces personnes soient ou non ses propres préposés. »
Il apparaît donc que les réflexions et les actions entreprises par les professionnels, le
législateur et la COB s’orientent vers un objectif commun : la mise en œuvre de
l’indépendance des OPCVM, comme une des conditions sine qua non de la protection des
souscripteurs et du bon fonctionnement du marché. Enfin, la séparation des fonctions de
dépositaire et de gestionnaire constitue une nécessité véritable quel que soit le système
juridique qui l’instaure.
Cependant on doit noter que l’efficacité des dispositifs précédents n’est pas
absolue. La pratique montre les défauts du « Chinese Wall » ; et les interrogations qui se
posent dans les mêmes termes dans les deux systèmes portent sur la dérive de son rôle.
Chapitre 2. La dérive de son rôle
63. L’absence d’indépendance de l’établissement dépositaire par rapport à
l’établissement gestionnaire apparaît souvent le point faible de la gestion collective. Les
systèmes analysés ne garantissent pas l’imperméabilité absolue des différentes unités (section
a) .La jurisprudence illustre souvent des anomalies consistant en la confusion des structures
de dépositaire et de gestionnaire (section b).
Section a. Les déficiences des systèmes de séparation des structures
On doit noter que le dispositif élaboré au Royaume-Uni et celui aménagé en France
n’ont qu’une efficacité relative à cause de facteurs « naturels » de perméabilité (paragraphe
1). En outre, la valeur juridique du « Chinese Wall » n’est pas à l’abri d’incertitudes
(paragraphe 2).
Paragraphe 1. Les facteurs de perméabilité.
64. Il importe de relever en premier lieu que la souplesse présentée comme un avantage
du système anglais, peut autant s’avérer être une source de difficultés, de multiples facteurs
pouvant compromettre l’efficacité du système. D’abord la création d’un OPCVM par un
35
établissement financier pourrait susciter des problèmes d’indépendance, l’établissement de
gestionnaire et celui de dépositaire appartenant au même groupe. En outre les relations
informelles entre les employés, dont le contrôle est inconcevable, peuvent constituer une
source d’informations confidentielles qui seraient révélées. Enfin, le niveau éthique d’un
groupe ne pourra pas reposer exclusivement sur des séminaires consacrés à la déontologie…
Outre les facteurs de perméabilité des différentes unités d’un groupe financier,
l’efficacité du système du « Chinese Wall » se voit mis en danger par la critique exercée sur
son assise juridique.
Paragraphe 2. Le doute sur la valeur juridique du « Chinese Wall »
65. On a déjà évoqué la façon générale dont la loi anglaise ainsi que la loi française
consacrent ce principe déontologique. C’est pourquoi un doute plane sur sa valeur juridique.
M. Manin dans sa thèse précitée s’appuie sur deux séries de considérations. Selon la première,
un groupe financier qui sait parfaitement qu’il est de son intérêt de mettre en place un
ensemble de procédures ayant pour objectif la dissociation de différentes activités, n’est pas
totalement sûr que ces initiatives le couvriront en cas de contestation devant la justice.
Selon une deuxième considération un groupe financier s’étant doté de « Chinese Walls »
est susceptible de se retrouver confronté à des situations constitutives de conflits de devoirs. Il
conviendrait peut-être de quitter la démarche déontologique, pour tenter d’aborder le
problème d’une façon plus classique. On souhaiterait alors l’intervention du législateur qui
déterminerait une liste de normes précises, destinées à renforcer la sécurité juridique de ce
système.
Mais jusqu’à présent le paysage financier est stigmatisé par des pratiques d’absence de
séparation des tâches de dépositaire et de gestionnaire, illustrées par la jurisprudence.
Section b. Les illustrations jurisprudentielles.
66. L’intégrité du marché est atteinte par de telles pratiques. Elles justifient donc une
répression, destinée à montrer aux opérateurs que tout n’est pas possible sans réaction
effective et vigoureuse. Ainsi l’appareil pénal a opportunément fonctionné pour la protection
de l’épargne (paragraphe 1). Le mécanisme disciplinaire s’est aussi orienté vers la répression
de la confusion des structures au sein d’un OPCVM (paragraphe 2).
36
Paragraphe 1. L’appareil pénal.
67. Le jugement rendu le 12 février 1992 par le TGI de Paris illustre des pratiques de
confusion des structures de dépositaire et de gestionnaire au sein du même OPCVM82. Ce
jugement qui s’inscrit dans la logique de protection des porteurs de parts des FCP a déclaré
les prévenus, dont le président d’une société de bourse coupables du délit d’abus de
confiance.
En l’espèce, après avoir constaté une chute de l’ordre de 40% de la valeur liquidative du
FCP P.I. au cours du premier semestre de 1989, la COB a décidé de procéder à une enquête.
Suite à cette enquête elle a dénoncé au parquet de Paris une série de faits constituant selon elle
des délits de faux et d’escroquerie ; le parquet a définitivement qualifié ces infractions d’abus
de confiance et il a aussi retenu un délit de faux83. Sur le délit d’abus de confiance le tribunal,
après avoir noté que les porteurs de parts conformément à la réglementation confiaient la
gestion des actifs à un mandataire (C.I.) et leur conservation à un dépositaire (Sté bourse M.),
a constaté que le mandat de dépôt et de gestion prévu par l’article 40884 de l’ancien code
pénal réprimant l’abus de confiance n’ont pas été respectés. Le FCP était géré par la société
C.S.A. filiale à 99% de la société de bourse M. qui en était le dépositaire ; toutes les deux
étaient présidées par H.M. En d’autres termes il y avait une confusion de structures ainsi que
du personnel au sein des deux entités, alors que la loi oblige le dépositaire à vérifier la
régularité des décisions du gestionnaire. En outre C.I. ne disposait pas de salariés. Enfin le
tribunal a avec pertinence souligné le défaut absolu de contrôle et l’absence, ou du moins
l’insuffisance d’informations au profit des porteurs de parts, et il a constaté que « l’ensemble
de ces irrégularités a facilité la commission des infractions reprochées au prévenu, qu’en
effet ces pratiques délibérées et constantes, ont permis la réalisation d’opérations non pas au
profit des porteurs de parts, mais dans le seul intérêt de la société de bourse ou de certains de
ses salariés. » Finalement il a reconnu les prévenus coupables du délit d’abus de confiance.
Ce jugement a été approuvé par les commentateurs comme protecteur de l’épargne. La
séparation des fonctions de gestion attribuées à une société de gestion et de dépôt des actifs
attribués à une personne morale distincte qui contrôle les décisions de celle-ci, constitue un
moyen de protéger les souscripteurs. M. Hovasse fait appel aussi au rôle du commissaire aux 82 TGI de Paris, 12 février 1992, J-P Marchi, Gaz Pal, 1992, II, jur. 563 ; H. Hovasse, DR. des sociétés, déc. 1992, 264. 83 Les prévenus ont été relaxés du délit de faux et usage en écriture de commerce.
37
comptes et il propose d’imposer une déontologie stricte appuyée sur un contrôle permanent et
sans laxisme de celui-ci.85
68. Un arrêt fameux qui a aussi mis en évidence l’absence de séparation réelle des
tâches de gestionnaire et de dépositaire a été rendu le 30 mai 1996 par la chambre criminelle
de la Cour de Cassation.86 Cet arrêt constituait le « troisième acte » d’une affaire qui a fait
couler beaucoup d’encre. Plus précisément la Cour a eu l’occasion de prendre position sur la
question délicate des effets de dématérialisation sur la nature des valeurs mobilières, sous
l’angle particulier de l’application du délit d’abus de confiance, dans la définition posée par
l’article 408 de l’ancien Code pénal.
Sur les faits on peut noter que le 13 juillet 1990, l’état de cessation de paiements de la
société TPR a été constaté par la société des Bourses françaises. Cette situation était la
conséquence de difficultés financières survenues à partir de l’année 1989 qui avaient conduit
les dirigeants de TRP à rechercher des liquidités pour sauver leur entreprise. Dans cet objectif,
ils ont donné en pension des titres appartenant aux clients, et notamment des obligations
assimilables du Trésor (OAT) inscrites aux comptes de la Banque Populaire du Nord, afin de
garantir les emprunts à court terme effectués auprès de trois OPCVM appartenant à la holding
T. Associés. En d’autres termes les OPCVM avaient été utilisées comme des « banques
groupe » pour fournir la trésorerie manquant à la société de bourse. En outre le prévenu était à
la fois dirigeant ou administrateur de la société de bourse TRP et ceux de l’ensemble des
OPCVM du groupe.
Les prévenus relaxés du délit d’abus de confiance mais déclarés coupables de celui
d’abus de biens sociaux par le tribunal correctionnel de Paris selon un jugement en date du 26
janvier 199487, en étaient reconnus coupables par un arrêt de CA de Paris du 16 mars 1995. 88
La Cour de Cassation a approuvé cet arrêt en retenant le délit d’abus de confiance à l’égard
des dirigeants du groupe TRP.
84 Sur la réforme v. M. Véron, Du contrat préalable à l’abus de confiance, Droit pénal, 1995, avril, chron. 21 ; C. Souweine, Le domaine de l’abus de confiance dans le nouveau code pénal, in Mélanges Larguier, 1993, 303 85 V. H. Hovasse, n. préc. 86 V. D.aff. 1996, n°28, 865 ; Bull. crim 1996, n° 224 ; P. Le Cannu, Sur la nature des valeurs mobilières dématérialisées détournées par abus de confiance et les obligations des gérants d’OPCVM, Bull. Joly Bourse 1996, 597 ; J-P Dintilhac, Effets de dématérialisation des titres de valeurs mobilières, RJDA 8-9/96, 728 ; P. Goutay, RJcom 1996 n°1, 101 ; H. Hovasse, Dr. des sociétés, juillet-août 1996, 156 ; Ch. Lassalas, La nature de la convention de tenue de comptes, P.A., 1996, n° 139, 7 ; F. Peltier et H. de Vauplane, Tirage sur la masse, Banque et droit, 1996, n° 48, 30. 87 V. F. Peltier, Banque et droit, 1994, n°34, 20 ; H. de Vauplane, La pratique du tirage sur la masse : essai d’analyse, P.A., 1994, n°72, 9. 88 V. F. Peltier, Banque et droit, 1995, n°40, 22 ; S. Mouy et H. de Vauplane, Bull. Joly Bourse 1995, 193.
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Les apports de cet arrêt sont nombreux. Ils concernent au premier chef la
dématérialisation des valeurs mobilières et ses conséquences techniques, et les devoirs des
gérants. Sur ce dernier point il stigmatise l’absence d’indépendance entre le gestionnaire et le
dépositaire des valeurs mobilières. En conclusion, cet arrêt montre, en énonçant une série de
faits accablants, la nécessité d’une surveillance sérieuse et d’une véritable discipline des
OPCVM.
Outre la juridiction pénale, c’est également le CDOPCVM qui punit de telles pratiques.
Paragraphe 2. Le mécanisme disciplinaire.
69. A titre d’exemple, on peut d’abord citer deux arrêts qui sont les premières décisions
rendues par le CE statuant sur un recours dirigé contre une décision du CDOPCVM. Il s’agit
des arrêts du 26 mai 1995896e et 2e sous-sections réunies. Le CE a confirmé les sanctions
infligées par le CDOPCVM, soit une interdiction définitive d’exercice et des amendes à
l’égard de la société de gestion et dépositaire.
En l’occurrence, parmi les manquements graves relevés à leur encontre, il résultait de
l’instruction - et ce n’était d’ailleurs pas contesté - que Mme S. G. cumulait les fonctions de
directeur général de la sté de gestion des OPCVM « L. G. », dont son père M. J. G. était le
président-directeur général, et de président-directeur général de la sté de bourse «G. SA »,
dépositaire des actifs de la sté « L.G. ». Ce cumul de fonctions justifie le montant beaucoup
plus élevé de l’amende infligée à Mme G (un million de francs) qu’à M. G. (100 000 F). En
effet le dépositaire a pour mission de contrôler la régularité des décisions de la société de
gestion. Le montant de l’amende montre l’importance que la loi attache à cette mission.
70. Plus récemment, le CE, le 3 février 1999 (6ème et 2ème sous-sections réunies) a
encore une fois confirmé une décision du CDOPCVM en date du 6 juin 199590. Il a approuvé
la décision du CDOPCVM qui a infligé un blâme contre le président du conseil
d’administration d’une société dépositaire de fonds pour n’avoir pas assuré une réelle
séparation des tâches entre la société qu’il dirigeait et la société de gestion des OPCVM,
filiale de la première, ainsi que l’absence de procédures de contrôle efficace des opérations
engagées par la société de gestion, en se basant sur les articles 13 alinéa 1 et 24 al. 2 de la loi
de 1988. En l’occurrence le conseil a relevé une organisation anormalement complexe et
89 V. Bull. COB, 1995, n° 292, 36 ; M. Germain et M-A Frison-Roche, RDBB, 1995, n° 50, 147 ; Y. Guyon, Revue sociétés, 1995, n°3, 532. 90 V. I. Riassetto, Bull. Joly Bourse, 1999, 275 ; H. de Vauplane, Banque et droit, 1999, n° 64, 39.
39
imprécise, associant à un gestionnaire principal quatre autres dépositaires de plein exercice.
Ce mode d’organisation était à l’origine de conflits d’intérêts, puisque la plupart des fonds
étaient dédiés à un seul client et parfois à la société dépositaire elle-même, dont les porteurs se
trouvaient de facto associés à leur gestion. M. de Vauplane constate que ce type de confusion
entre les activités de la société de gestion et le dépositaire est courant, car souvent les deux
sociétés appartenant au même groupe financier, pour des raisons d’économie d’échelle, ne
prévoient pas une séparation suffisamment stricte des deux fonctions. Mais il faut qu’on se
rende compte que le dépositaire exerce un contrôle de légalité sur le respect de la politique de
gestion et il ne saurait en aucun cas se substituer aux organes de gestion des OPCVM. La
sécurité même de l’activité de gestion collective repose sur la surveillance opérée par le
dépositaire sur la société de gestion. Par conséquent on voit plus souvent une recherche en
responsabilité pour faute du dépositaire – qui en outre dispose d’une plus grande surface
financière – que celle de la société de gestion.
En concluant on pourrait noter que la décision du conseil a réaffirmé une règle
déontologique essentielle à l’organisation des OPCVM.
Le contrôle exercé par le dépositaire est constant et il pourrait s’analyser comme le plus
sûr. Mais ses faiblesses relèvent de son caractère interne. Comme la pratique le montre
habituellement, des liens juridiques sinon personnels unissent dépositaire et gérant. En outre il
semble que malgré le renforcement de ses missions dans le cadre de l’instruction prise par la
COB, le dépositaire n’est pas investi de tous les moyens nécessaires afin de remplir sa
mission. Par conséquent la protection des souscripteurs est inefficace ; sur ce point le contrôle
externe intervient afin de compléter les insuffisances du contrôle interne (II).
DEUXIEME PARTIE. La nécessité d’un contrôle externe
71. La COB, investie d’une mission générale de protection de l’épargne, apparaît
aujourd’hui comme le « contrôleur des contrôleurs ». Ainsi, le « gendarme » de la bourse
exerce un contrôle permanent sur les activités de divers acteurs de la gestion collective :
dépositaire, commissaire aux comptes, société de gestion du FCP, SICAV. Le CDOPCVM
agit en étroite liaison avec la COB ; sa mise en œuvre est une illustration de l’influence du
40
rôle des professionnels. A cette double surveillance exercée par les autorités du marché (titre
A) s’ajoute le contrôle exercé par les juridictions du droit commun - civile et pénale (titre B).
Titre A. La double tutelle des autorités du marché
72. En matière de gestion de portefeuille pour le compte de tiers on constate une
unification progressive du régime de contrôle. Un premier rapprochement avait porté sur les
produits. Ainsi, depuis la l. de 1988, les SICAV et les FCP, dont l’ensemble constitue les
OPCVM, sont pratiquement soumis au même régime juridique, du moins en ce qui concerne
le rôle de la COB. Ensuite cette évolution a porté sur les activités de gestion. Les textes
marquent un progrès mais ils demeurent en retard par rapport à la hardiesse de certaines idées
émises au cours de la discussion du projet91. On va donc examiner dans un premier temps
cette réforme vers l’unification du régime de contrôle de la gestion financière (chapitre 1) et
dans un deuxième temps ses insuffisances (chapitre 2).
Chapitre 1. La réforme vers l’unification du régime de contrôle de la
gestion financière
73. La loi MAF va au-delà d’une simple transposition de la directive 93/22/CEE sur les
services d’investissement, en modernisant le paysage financier92. Elle réorganise la régulation
des prestataires de services d’investissement et des prestataires de services réglementés dont
l’activité s’étend désormais aux frontières de l’espace économique européen (EEE). Cette loi
a profondément remanié l’activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers93. « Le
nouveau statut de la Société de Gestion de Portefeuille (SGP) définie par l’article 15,
reconnaît l’unité des métiers de la gestion et facilite le regroupement des activités de gestion
individuelles et collectives au sein des groupes. Il répond ainsi à un besoin de rationalisation,
en permettant des économies d’échelle. Il consolide l’image d’entreprises françaises de
gestion fortes et indépendantes »94. La dénomination de SGP est accordée aux entreprises
91 V. infra., n° 88 92 Bull. COB, 1996, n° 306, 1 93 v. M. Favéro, OPCVM : dernières évolutions du cadre juridique, O.F., 1998, n° 500, 28. 94 Guide pratique de la mise en œuvre de la loi MAF dans le domaine de la gestion financière pour le compte de tiers, Bull COB, 1996, n° 306, 73.
41
d’investissement qui exercent à titre principal la gestion de portefeuille. Aucune distinction
n’est faite entre la gestion individuelle et collective95. Les SGP peuvent assurer, outre la
gestion individuelle, la gestion d’OPCVM96. Finalement les sociétés de gestion des OPCVM
sont soumises aux mêmes règles, notamment en matière d’agrément et de contrôle, que les
SGP (section a)97. Ainsi les deux régimes de gestion, qui jusqu’à présent étaient séparés, se
rapprochent de plus en plus.
Mais l’évolution continue par la l. DDOEF qui a rebaptisé le CDOPCVM en Conseil de
discipline de la gestion financière (CDGF) en élargissant ses compétences à l’ensemble de la
gestion financière, à savoir collective et individuelle (section b).
Section a. L’instauration d’un système unique d’agrément et de contrôle.
La COB s’est vu conférer par la l. MAF un bloc de compétences dans le domaine de la
gestion pour compte de tiers98. Dans le paragraphe suivant on se bornera à préciser son
intervention dans le domaine de l’octroi ou du retrait d’agrément (paragraphe 1), et
d’information des souscripteurs ainsi que de commercialisation des produits (paragraphe 2).
Paragraphe 1. Garantir la compétence.
74. Conformément à l’art 24 de la l. de 1988, la constitution d’un OPCVM ou le cas
échéant d’un compartiment d’un OPCVM, ainsi que la transformation, la fusion, la scission
ou la liquidation d’un OPCVM sont soumises à l’agrément préalable de la COB. De plus la
délégation par la société de gestion de son pouvoir de gestion suppose l’accord préalable de la
COB et l’information du public99
75. En matière de constitution d’un OPCVM l’agrément préalable est la condition de sa
libre commercialisation au sein de l’U.E. Cet agrément est donné après examen par la COB
d’un dossier comportant les éléments précisés dans son Instruction du 15 déc. 1998, prise en
95 V. art. 4 et 15 de la loi MAF. 96 V. art. 91 de la loi MAF et 11 de la l. de 1988. 97 V. art. 91 de la loi MAF modifiant l’art 12 de la l. de 1988. 98 V. Dictionnaire Joly Bourse et produits financiers, COB, feuillets 61 et s. ; N Decoopman, COB, Jursi-classeur, Banque et crédit, fasc. 1510, n° 63 et s. 99 Cette pratique révèle parfois des conflits d’intérêts et des problèmes d’incompétence ; par conséquent elle doit faire l’objet d’un contrôle strict. Sur les problèmes posés par la délégation v. Ch. Goyet et M. Storck, n. sous Cass. Com., fin. Et éco., 6 mai 1996, Bull. Joly Bourse, 1996, 532 ; Rjcom., 1996, jur., 323 ; Bull. civ., 1996, IV, 128 ; D. aff., 1996, 704 ; H. Hovasse, Droit des sociétés, 1996, 155
42
application du règlement n° 89-02 de la COB, modifiée par l’instruction du 15 février
2000100 :
- Une fiche d’agrément en trois exemplaires ;
- Les statuts ou le règlement de l’OPCVM concerné ;
- Une notice d’information ;
- Le cas échéant un dossier technique décrivant les particularités de gestion de
l’OPCVM.
- Dans le cas d’un OPCVM assorti d’une garantie, le contrat de garantie.
76. L’exigence d’un agrément comporte pour l’autorité qui le délivre le pouvoir de le
retirer. En ce sens l’art. 24 al. 3 prévoit que « la COB peut retirer son agrément à tout
OPCVM ». Le retrait d’agrément est « une mesure simple et rapide qui neutralise le
prestataire de services d’investissement et le met hors d’état de nuire aux investisseurs »101
Au terme de l’arrêt CE, 6ème et 2ème sous-section du 23 mai 1997, le retrait d’agrément
ne présente le caractère ni d’une sanction disciplinaire ni d’une sanction professionnelle. Il
s’agit d’une décision administrative prise à la suite de vérifications des conditions d’octroi
d’agrément102. Cet arrêt, rendu sous l’empire d’un texte abrogé par la loi MAF, conserve sa
valeur, particulièrement en ce qui concerne la compétence de la COB, de la Commission
bancaire et du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement
(CECEI). Car la COB cumule pour les SGP les pouvoirs d’un retrait d’agrément et de
radiation – qui est une véritable sanction – partagée entre la commission bancaire et le
CECEI. Un autre arrêt du CE (CE 12 mars 1999103) fait une distinction plus claire entre le
retrait d’agrément et la radiation. Le retrait d’agrément procède de la disparition des
conditions d’agrément tandis que la radiation est la sanction de manquements aux obligations
professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur. Ainsi la difficulté de tracer les
domaines d’application du retrait d’agrément administratif et de la radiation disciplinaire
peut-être aisée à surmonter, mais parfois il conviendra que certains retraits d’agrément
peuvent être assimilés à de véritables sanctions.
A titre d’exemple de retrait d’agrément on peut d’abord citer le cas d’une sté de gestion
des FCP : suite à une perte de 40% de la valeur des parts d’un FCP en quelques mois, la COB 100 Sur l’instruction du 15 déc. 1998, voir Bull. COB 1999, n° 331, 18 ; sur les modifications apportées par l’instruction du 15 février 2000, voir Bull COB 2000 n° 343, 15 et s. , 21 et s. ; voir également Bull. COB, 2000, n° 342, 64. 101 V. H. Hovasse, Note sous conseil d’Etat, 12 mars 1999, Droit des sociétés 1999, mai, 19. 102 V. CE, 6ème et 2ème sous-sect., 23 mai 1997, n. H de Vauplane, Banque et droit, 1997, n° 55, 33 ; F. Peltier, Bull. Joly Bourse, 1997, 745 ; I. Bon-Garcin, D. 1998, somm. 68.
43
saisie par un souscripteur a effectué une enquête relative à ce qui lui semblait être un
changement de stratégie du FCP104. Cette enquête a abouti au retrait d’agrément et à la
fermeture du FCP, décisions « qui reposait sur deux fautes : une erreur sur des valeurs
liquidatives surévaluées et le dépassement des ratios admissibles du fait d’un investissement
excessif sur une valeur hors cote ».
Un autre cas plus récent c’est celui de la sté « A.C.F. » cité dans un communiqué de la
COB de mai 2000105. La sté de gestion a placé dans le portefeuille de certains de ses clients
des titres de la sté V. à laquelle des liens capitalistique étroits l’unissaient, que ce fût dans le
cadre d’un service d’investissement pour lequel « A.C.F. » n’était pas agréé ou dans le cadre
du service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers.
Finalement la l. de 1988 prévoit dans l’art. 24 al. 4 des sanctions pénales ( une amende
de 5 millions F et deux ans d’emprisonnement ) contre les dirigeants de droit ou de fait d’un
organisme qui aura procédé à des placements collectifs en valeurs mobilières sans avoir été
agréé ou qui aura poursuivi son activité malgré un retrait d’agrément.
La COB exerce aussi une surveillance sur l’information des souscripteurs et la
commercialisation des produits.
Paragraphe 2. Assurer la transparence
77. L’information des souscripteurs est une mission fondamentale de la COB. Aux
termes de l’art. 33 de la l. de 1988, il lui appartient de définir « les conditions dans lesquelles
les OPCVM doivent informer leurs souscripteurs et peuvent faire l’objet de publicité ou de
démarchage ». La COB veille à la transparence du marché des OPCVM afin de permettre aux
souscripteurs d’exercer les deux droits fondamentaux qu’ils disposent à l’égard de ces
organismes : le droit d’adhérer et celui de sortir106. L’information qui doit être claire afin de
permettre au porteur de parts de prendre sa décision en toute connaissance de cause, se fait à
trois niveaux :
103 V. H. Hovasse, n. pr. 104 V. CA de Versailles, 5 février 1999, RTDcom., 1999, 52, 716 et Bull. Joly Bourse, 1999, 255, n. M. Storck 105 v. Communiqué relatif au retrait d’agrément de la sté « A.C.F. », Bull. COB , 2000, n° 344, 37 106 L’information permet aux souscripteurs d’apprécier la qualité de la gestion ainsi que de comparer les produits entre eux. Ainsi l’Association française des trésoriers d’entreprise (AFTE) a décidé en 1998 de diffuser un nouvel outil d’évolution des OPCVM sous la forme d’un document d’information permettant aux investisseurs de mieux sélectionner leurs placements. V. C. Prudhomme, Reporting : les investisseurs demandent des comptes, O. F., 1998, n° 249, 14
44
- d’abord celui de l’identification du produit au moment de sa création ; la note
d’information est le document essentiel permettant l’information permanente du public. Son
contenu est précisé par l’instruction de la COB du 15 déc. 1998. Elle comprend pour les
SICAV les statuts, pour les FCP le règlement du fonds et pour tous les deux une notice
d’information mentionnant la forme juridique de l’OPCVM, ses caractéristiques financières et
ses modalités de fonctionnement ;
- ensuite celui de l’information périodique ; les OPCVM sont tenus d’établir à l’issue de
chaque trimestre ou semestre leur état périodique. Ils doivent publier les informations
relatives à l’identification de l’OPCVM, le cas échéant du compartiment, la certification
donnée par le commissaire aux comptes, les changements intéressant l’OPCVM intervenus et
à intervenir au cours du trimestre ou de semestre, l’indication sur la politique d’investissement
suivie pendant la période sous revue et l’évolution de l’actif net du nombre d’actions ou de
parts, de la valeur liquidative et des revenus ;
- enfin celui de l’information occasionnelle en cas d’événements inhabituels : en règle
générale tout changement soumis à l’agrément et toute modification non soumise à
l’agrément, mais comportant des conséquences financières ou fiscales susceptibles de
remettre en cause le choix initial des souscripteurs, doit faire l’objet d’une information
particulière des souscripteurs par courrier personnel.
Dans l’objectif d’amélioration de diffusion des informations la COB a également établi
en 1988 une banque de données OPCVM accessible par Minitel. Toutes ces informations
permettent d’évaluer la performance de l’OPCVM et le niveau de risque encouru par
l’investisseur et doivent constituer un outil de comparaison entre produits d’une même
catégorie. La COB est cependant consciente que ce ne sont pas les notes d’information qui
font vendre les OPCVM mais surtout la publicité.
78. Ainsi la COB contrôle le démarchage107 et la publicité des OPCVM et elle illustre
les pratiques violant la l. : à titre d’exemple on cite le cas de placement d’OPCVM au moyen
d’un réseau de placeurs recrutés par publipostage parmi ses clients ou conventions liant
certains groupes promoteurs d’OPCVM à des distributeurs indépendants ignorant le principe
d’unicité de carte de démarchage prévue par la l. n° 72-6 du 3 janvier 1972 relative au
démarchage108.
107 A l’origine le démarchage et la publicité étaient prohibés pour les FCP, ce qui constituait une entrave à leur développement. La l. du 3 janvier 1983 a permis la publicité et le démarchage n’est plus interdit dans la mesure où la l. de 1988 dans son art. 33 n’édicte aucune prescription contraire. 108 V. Rapport COB 1994, 261
45
79. Enfin, la COB contrôle l’introduction et la diffusion en France 109des parts ou
d’actions des OPCVM coordonnés - qui proviennent soit des autres Etats membres de l’U.E.
soit d’Etats faisant partie de l’accord sur l’E.E.E.-, ou non coordonnés110.
Outre la COB il y a une autre autorité de tutelle des OPCVM : le CDGF
Section b. La consécration d’un régime unique de contrôle disciplinaire
80. On a vu que la l. DDOEF a instauré un contrôle disciplinaire unique pour les SGP
et les stés de gestion d’OPCVM, en créant le CDGF. Mais avant d’étudier les contours de
cette nouvelle autorité (paragraphe 2) , il faudrait qu’on se penche sur le régime antérieur
(paragraphe 1).
Paragraphe 1. L’ancien régime : le CDOPCVM
81. La l. du 2 août 1989 a complété le texte du 23 déc. 1988 sur les OPCVM en
instituant un organisme disciplinaire, le CDOPCVM. Il a pour vocation de sanctionner toute
infraction aux lois et règlements applicables aux OPCVM et tout manquement de nature à
nuire à l’intérêt des actionnaires et des porteurs de parts. A la différence du CMF, mais à
l’instar de la COB, le CDOPCVM n’est pas doté de la personnalité morale. On le considère
ainsi comme une autorité administrative indépendante111. Sa composition traduit l’approche
corporatiste qui a présidé à son institution : il est composé de neuf membres, dont son
président, désigné par le vice-président du CE. Un membre est désigné par la COB, les autres
membres sont nommés par le ministre de l’économie sur proposition de l’organisme
représentatif des établissements de crédit, du CMF et d’une association représentant les
sociétés d’assurance désignées par le ministre ; s’y ajoute le président d’une association
représentant les OPCVM désigné par le ministre, en l’occurrence l’ASFFI qui propose deux
membres à la nomination par le ministre. Le conseil agit soit d’office112, soit à la demande de
la COB ou du commissaire du gouvernement.
109 Le marché européen des OPCVM devient de plus en plus large. Un des résultats de cet élargissement est la signature d’une déclaration de coopération dans le domaine de la commercialisation transfrontalière des OPCVM gérés pour le compte de tiers, par le Président de la COB française et le Président de la Commission fédérale suisse, v. Communiqué de la COB, Bull. COB, 2000, 344, 27 110 v. A. Bougnoux, Juris-classseur Banque et crédit, fasc. 2236, n° 118 et s. 111 v. M. Gentot, ouvr. pr. 112 La saisie d’office paraît assez théorique parce que le CDOPCVM ne possède pas les moyens de réaliser des enquêtes ou des contrôles sur d’éventuels manquements professionnels.
46
82. Deux arrêts du CE, rendus le 26 mai 1995113, ont permis de cerner le contour du
CDOPCVM114. Le CE indique d’abord que le CDOPCVM n’est pas une juridiction et en
conséquence l’article 6-1 de la CEDH ne s’applique pas. On ne partage pas l’opinion de
commentateurs selon lesquels le respect du principe général du caractère contradictoire de la
procédure suffit115. Car le caractère des sanctions prononcées par le CDOPCVM relève de
matière pénale au sens de l’article 6 paragraphe 1 de la CDH. De nombreuses décisions du
CDOPCVM nous permettent de constater un échelonnement des sanctions116. En effet, à côté
des sanctions habituelles en matière disciplinaire – l’avertissement qui concerne des
établissements ou des personnes coupables de fautes mineures ou justifiables par un contexte
particulier, le blâme qui a pour vocation de sanctionner des pratiques moins graves et
l’interdiction d’activités qui sanctionnent des comportements jugés gravement répréhensibles
– il peut prononcer des sanctions pécuniaires. Lorsqu’il inflige une sanction pécuniaire, le
conseil doit respecter le principe de proportionnalité.
83. Récemment on s’est trouvé devant un revirement de la jurisprudence de CE. Il s’agit
d’un arrêt rendu le 3 décembre 1999117 selon lequel le principe d’impartialité découlant de
l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH doit s’appliquer dès le stade du prononcé de la sanction
par le CMF bien que celui-ci ne soit pas une juridiction au sens du droit interne, mais une
autorité professionnelle. Ainsi le conseil, en indiquant que la CEDH a vocation à s’appliquer,
s’approche de la position de la CdC sur ce sujet.
84. Sur le fond, le CE a confirmé dans les arrêts du 26 mai 1995 les sanctions infligées
par le CDOPCVM aux personnes physiques, dirigeants de la société de gestion et de
l’établissement dépositaire. Il est vrai que le destinataire exact de la sanction n’est pas défini
par la loi de 1988118. Ainsi avant cet arrêt un débat doctrinal a eu lieu. M. Viandier estimait
qu’il n’était pas normal que ces procédures disciplinaires s’appliquassent à des dirigeants
personnes physiques119. Il a critiqué la position du CDOPCVM au nom du respect des droits
de la défense et du respect du principe d’interprétation restrictive des textes de nature pénale
113 V. supra, n. n° 68 114 Le recours à l’encontre des décisions du CDOPCVM est un recours de pleine juridiction, ce qui suscite des réflexions. Car habituellement les recours contre les décisions disciplinaires sont des recours pour excès de pouvoir ; v. en ce sens J-P Bornet, Bull. Joly bourse, 1995, 536. 115 V. M. Germain, M-A Frison-Roche, et J-P Bornet, notes précitées. 116 V. J-P Bornet, note sur CDOPCVM n° 2/90, 25 juin 1993, n°2/92, 28 janvier 1994, n°2/93, 13 janvier 1995, Bull. Joly bourse 1995, 530. 117 V. CE 3 déc. 1999, Banque et droit, 2000, n° 69, 53, n. H. de Vauplane ; et A. Bienvenu-Perrot, Bull Joly bourse 2000, 29. 118 V. R. Roblot, op. cit., n° 25 119 v. A Viandier, note sous CDOPCVM, n° 3/91, 19 fév. 1993, n° 4/91, 19 fév 1993, Bull. Joly bourse, 1993, 410.
47
ou disciplinaire. Il a invoqué entre autres arguments que l’art. 45 de la l. n° 84-46 du 25
janvier 1984 relative au contrôle des établissements de crédit, qui est très proche de l’art. 33-
1, visait clairement les établissements de crédit. En outre, parmi les sanctions figure
l’interdiction temporaire ou définitive de tout ou partie des activités. C’est pourquoi selon le
même auteur seuls les organismes, personnes morales, étaient concernés par la loi. M. Bornet,
lui, ne partage pas cette interprétation120. Selon cet auteur la lecture des travaux préparatoires
de la loi montre que les sanctions concernent toutes les personnes intervenant dans le
processus de gestion et de placement des OPCVM. De plus, condamner les OPCVM, les
personnes morales, aurait pour conséquence de sanctionner les souscripteurs qu’on voudrait
protéger121. Enfin la haute juridiction administrative a confirmé encore une fois la possibilité
de viser des personnes physiques sanctionnées par le CDOPCVM dans un arrêt rendu le 3 fév.
1999122.
85. L’étendue de la compétence du CDOPCVM mérite en outre d’être présentée, car les
juridictions disciplinaires ont généralement un champ d’action délimité de manière plus
étroite. Il est habile à sanctionner « toute infraction aux lois et règlements applicables aux
OPCVM et tout manquement aux règles de pratique professionnelle de nature à nuire à
l’intérêt des souscripteurs. » On aperçoit immédiatement l’ampleur des compétences : il
sanctionne le non-respect de la réglementation spécifique des OPCVM, des réglementations
plus générales, des pratiques professionnelles et des normes déontologiques.
86. Aujourd’hui, plus de 10 ans d’activités du conseil se sont écoulés et l’on peut se
faire, à travers son action, une certaine idée de la typologie des cas de pathologie des
OPCVM. Une jurisprudence abondante nous offre une véritable gamme des
dysfonctionnements123 :
- l’absence de réelle séparation des tâches entre la société de gestion et le dépositaire,
ainsi que l’absence de procédures efficaces de contrôle, constitue les manquements aux règles
applicables aux OPCVM les plus courants124 ;
120 V. J-P Bornet, note préc. 121 Y. Guyon, note sous décision CDOPCVM, n° 2/93 du 13 janvier 1995, Revue société 1995, (3), 255. 122 V. supra., note n° 69 123 Par contre, sur une décision selon laquelle le CDOPCVM n’a pas prononcé de sanctions contre des personnes auxquelles étaient reprochés des manquements aux règles relatives à la gestion collective, v. CDOPCVM n° 4/1996, 6 juin 1997, Bull Joly bourse 1988, note N. Rontchevsky et M. Germain et M-A Frison-Roche, RDBB, 1998, n°65, 14. Sur le mécanisme mis en place afin de permettre aux souscripteurs d’OPCVM du groupe Pallas Stern de retrouver la libre disposition de leur épargne, v. A. Sérès, Un traitement de choc pour les OPCVM de Pallas Stern, O.F., 1995, n°380, 41 et J.-P. Bornet, Les opérations de cessions d’actifs des OPCVM de Pallas Stern, RDBB, 1995, n°52, 210. 124 A titre d’exemple, v. CE 3 fév. 1999, v. supra note n° 69 ; CDOPCVM n° 3/93, 28 avr 1995, Bull COB 1995, n°292, 30 ; v. également CDOPCVM n°2/91, 28 avr 1995, Bull COB, 1995, n°292, 28 ; en outre voir
48
- la violation de règles prudentielles ayant pour objectif les divisions de risques et la
protection des épargnants125 ;
- la modification artificielle des performances des OPCVM concernés par la réalisation
des opérations de transferts de résultats entre OPCVM126 ;
- le procédé du « bourrage » de titres de la société promotrice ou de son groupe dans la
société qu’ils contrôlaient. Une pratique qui peut aboutir à faire des OPCVM, et donc les
fonds investis par le public, des réservoirs de trésorerie pour des sociétés promotrices se
livrant à ce type d’opération127 ;
- la gestion en faveur de certains clients au détriment d’autres128.
Ainsi la jurisprudence montre les erreurs à ne pas commettre et fait réfléchir quant à
leurs conséquences en infligeant des sanctions ayant un effet dissuasif. La publicité de ces
décisions dans le bulletin de la COB, comme M. Ribs indique, aura une vertu pédagogique et
va contribuer à ce double objectif129.
Mais le CDOPCVM a été l’objet d’une réforme législative et en 1998 est devenu
Conseil de discipline de la gestion financière.
Paragraphe 2. Le successeur : le conseil de discipline de la gestion financière.
87. La loi DDOEF prenant acte du fait que le métier de la gestion pour compte de tiers
constitue aujourd’hui une activité à part entière, a modifié les dispositions de la loi de 1988
relative au CDOPCVM sur trois points :
- sa dénomination. Elle l’a rebaptisé « Conseil de discipline de la gestion financière » ;
CDOPCVM n°1, 93, 6 juin 1995, Bull. COB 1996, n° 299, 40 selon laquelle une personne cumulait les fonctions de président de la société de gestion, de la société de bourse dépositaire et de la SICAV ; CDOPCVM n° 2/93, 13 jan. 1995, Bull. COB, 1995, n° 292, 32 ; CDOPCVM n° 3/91, 19 fév. 1993, Bull COB 1995, n° 289, 19 ; CDOPCVM n° 4/91, 19 fév. 1993, Bull. COB, 1995, n° 289, 23 ; CDOPCVM n°2/90, 25 juin 1993, Bull. COB, 1995, n° 289, 26. 125 Les manquements aux ratios prudentiels peuvent être relatifs aux taux de détention par un OPCVM de parts d’un autre OPCVM, et au pourcentage maximum d’une même catégorie de titres d’un même émetteur détenu par un OPCVM. V. CDOPCVM n° 3/93 et n°1/94 au terme de laquelle « nonobstant l’absence de préjudice causé aux porteurs de parts, les manquements aux règles prudentielles sont sanctionnables en eux-mêmes indépendamment des conséquences pouvant en résulter » , n°3/91, n°4/91, note pr. et n°2/92, 28 jan. 1994, Bull COB, 1995, n° 289, 29. 126 V. CDOPCVM n°1/94, 16 jan. 1996, Bull. COB, 1996, n°299, 44 et CE 10 oct. 1997, JCP E 1997, n° 45-46, 1174 qui a approuvé la décision du CDOPCVM qui a infligé des sanctions bien que les requérants n’aient retiré aucun profit personnel des opérations litigieuses ultérieurement régularisées. 127 V. P. Fleuriot, OPCVM : l’action de la COB-bilan et perspectives, intervention au colloque sur la gestion collective en 1993, Bull. COB, 1993, fév., 11. 128 V. P. Fleuriot, ibid. ; v. CDOPCVM n°1/94 et CE 10 oct. 1997, supra. 129 V. J. Ribs, La jurisprudence de CDOPCVM et ses enseignements, in H. Ploix (éd), Gouvernement d’Entreprise, Corporate Governance, dimension juridique, méthode, responsabilités, Montchrestien, 1997, 289.
49
- ses compétences ; elle les a également étendues à la gestion individuelle sous
mandat130. Le CDGF s’est rapidement mis au travail et a rendu des décisions le 14 déc.
1998131, prononçant des sanctions disciplinaires contre une société de gestion qui a distribué
et commercialisé en France des OPCVM non coordonnés sans avoir demandé l’autorisation
ministérielle prévue par l’art. 14 du décret n° 89-624 du 6 sept. 1989, et coordonnés sans
avoir demandé la notification auprès de la COB.
Pourtant, cette réforme qui s’inscrit dans le mouvement d’unification du régime de
contrôle de la gestion financière fait déjà l’objet de critiques. On va donc essayer de montrer
ses insuffisances.
Chapitre 2. Les insuffisances de la réforme.
88. Le sénat, dans son rapport de 1995-1996 n°254 sur les projets de la loi MAF, avait
proposé la constitution d’une autorité professionnelle, à savoir le Conseil de la gestion
financière, suivant en cela l’exemple du CMF et regroupant les compétences attribuées au
CDOPCVM et au comité consultatif de la gestion financière (CCGF)132. Mais cette
proposition n’a pas été adoptée par le législateur. Deux années plus tard, à l’occasion du
projet de loi DDOEF, les sénateurs ont refait ladite proposition. L’autorité envisagée, à
l’instar du CMF, aurait été investie de pouvoirs réglementaires, disciplinaires ainsi que de
pouvoirs importants en matière d’approbation des programmes d’activités. Cependant,
contrairement au CMF, cette autorité aurait été soumise au contrôle hiérarchique de la COB
qui porterait sur l’exercice de son pouvoir réglementaire ainsi que de son pouvoir de décision.
Mais le gouvernement et l’assemblée nationale n’avaient pas l’intention de modifier
profondément l’architecture du contrôle de la gestion pour le compte de tiers, et ont adopté
une solution moins radicale en instituant le CDGF.
Selon les sénateurs et surtout M. Marini133, le système de contrôle de la gestion
financière instauré par les l. de 1996 et 1998 ne peut qu’entraîner des conflits de compétence
entre la COB et le CDGF (section a) susceptibles d’aboutir à des cumuls de sanctions (section
b).
130 V. art. 33-2 de la l. de 1988. 131 V CDGF n°1/97, 14 déc. 1998, Bull. COB 1999, n°333, 55 ; v. également note H. de Vauplane, Banque et droit, 1998, n°65, 33. 132 Cette proposition a été saluée à l’époque par la doctrine ; voir Y. Guyon, Revue société, 1995, (3), 532. 133 V. Ph. Marini, Le CDGF ou de la plus mauvaise façon de franchir un précipice, Banque et droit, 1998, n° 60, 28
50
Section a. Les cumuls de compétences
89. Ainsi aux termes du paragraphe 2 de l’article 71 de la loi MAF « Les prestataires de
services d’investissement agréés pour exercer les services visés au d de l’art. 4 ainsi que les
SGP sont passibles de sanctions prononcées par la COB à raison des manquements à leurs
obligations professionnelles définies par les l. et les règlements en vigueur ». En outre, selon
l’art. 70 de ladite loi, seule la COB établit les règles de bonne conduite relatives au service
d’investissement visé au d de l’art. 4 ». La COB se voit donc investie de prérogatives en
matière disciplinaire de manière plus générale. Selon les articles 9-1 et 9-2 de l’ordonnance
n°67-833 du 28 sept. 1967, elle peut dans certains cas ordonner qu’il soit mis fin aux
pratiques contraires à ces règlements et infliger des sanctions à l’encontre des auteurs de ces
pratiques.
90. Parallèlement, l’article 33-1 de la l. de 1988 prévoit que « sans préjudice de
compétence de la COB, toute infraction aux lois et règlements applicables aux OPCVM et au
service d’investissements mentionné au d de l’art. 4 de la loi MAF, tout manquement de
nature à nuire à l’intérêt des actionnaires, des porteurs de parts ou des mandants, donne lieu
à des sanctions disciplinaires prononcées par le CDGF ». On a déjà constaté la manière large
et générale dont la compétence du CDGF est définie. Il est donc théoriquement concevable
que pour les mêmes faits deux procédures s’ouvrent : une devant la COB, l’autre devant le
CDGF. Finalement on doit citer la compétence des juridictions pénales quand les faits en
question constituent des infractions pénales. Ces cumuls de compétence peuvent facilement
aboutir aux cumuls de sanctions134.
Section b. Les cumuls de sanctions.
91. Dans le même domaine financier coexistent trois types de sanctions : pénales,
administratives et disciplinaires. Ainsi, on constate l’existence des cumuls de sanctions
disciplinaires et administratives, disciplinaires entre elles, et de sanctions cumulées au niveau
pénal et extra-pénal. On va d’abord présenter le problème (paragraphe 1) et ensuite proposer
des remèdes (paragraphe 2).
134 F. Stasiak, Les cumuls de sanctions en droit boursier, Bull Joly bourse, 1997, 181 ; v. également, R. Salomon, Le particularisme des infractions boursières, JCP E, 2000, n° 20, com. 788
51
Paragraphe 1. La présentation du problème.
92. Aux termes de l’article 71 II al. 3 et 5 de la l. MAF, la COB impose contre les
personnes prévues dans l’article 71/1 les sanctions suivantes : « l’avertissement, le blâme,
l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services
fournis ; elle peut aussi prononcer, soit à la place, soit en sus de ces sanctions, une sanction
pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions de francs ou au décuple du
montant des profits éventuellement réalisés ». En outre, selon l’art. 9-2 de l’ordonnance de
1967, « elle peut prononcer une sanction pécuniaire qui ne peut excéder 10 millions de francs
ou, lorsque des profits ont été réalisés, une sanction pécuniaire qui ne peut excéder le décuple
de leur montant. » On constate que les pouvoirs octroyés au CDGF sont identiques à ceux de
la COB : « les sanctions infligées par le CDGF sont l’avertissement, le blâme, l’interdiction
à titre temporaire ou définitif de tout ou partie des activités et, le cas échéant, des sanctions
pécuniaires dont le montant ne peut être supérieur à 5 millions de francs ni au décuple des
profits éventuellement réalisés. »135 Enfin, des sanctions pénales peuvent sous certaines
conditions s’ajouter aux sanctions disciplinaires ou administratives de différentes autorités du
marché.136
93. Une question relative à ce problème a été posée devant le CE le 26 mai 1995137. Le
CDOPCVM « devait-il surseoir à statuer alors qu’une juridiction répressive, saisie de même
faits, ne s’était pas encore prononcée ? » Le CE, après avoir constaté que les sanctions du
CDOPCVM sont de nature disciplinaire, considère qu’elles demeurent indépendantes
d’éventuelles sanctions pénales pour les mêmes faits encore en cours d’instruction. Il a donc
écarté cette idée car « le pénal ne tient pas le Conseil de discipline en l’état. » Cette solution
qui nous paraît conforme à la lettre des textes doit être accueillie avec réserve car
l’appréciation des mêmes faits par le CDOPCVM et le juge pénal peut être divergente et
contradictoire, ce qui contribuerait à une insécurité et une instabilité juridique. On comprend
que certains faits doivent être sanctionnés efficacement et rapidement par le CDGF. Mais les
135 V. art. 33-4 de la l. de 1988. 136 V. par ex. la dualité d’incrimination des infractions boursières. D’une part il y a l’ordonnance de 1967, d’autre part les règlements de la COB. Les délits d’initié et de communication d’informations privilégiées (ord. de 1967, art. 10-1), de fausse information (ord. de 1967 art. 10-1 al. 3) et de manipulation de cours (ord. de 1967, art. 10-3) sont souvent constitutifs de manquements au règlement COB 90-08 relatif à l’utilisation d’une information privilégiée, au règlement COB 98-07 relatif à l’obligation d’information du public et au règlement COB 90-04 relatif à l’établissement des cours. 137 V. supra, note n° 68
52
infractions qui impliquent une procédure pénale doivent être sanctionnées par la coordination
du conseil et du juge judiciaire.
94. En ce qui concerne la COB138 le législateur a essayé d’atténuer le problème des
cumuls de sanctions. Ainsi l’article 9-3 de l’ordonnance de 1967 prévoit que « lorsque la
COB a prononcé une sanction pécuniaire devenue définitive avant que le juge pénal ait statué
définitivement sur les mêmes faits ou des faits connexes, celui-ci peut ordonner que la
sanction pécuniaire s’impute sur l’amende qu’il prononce. » On se borne ici à s’interroger sur
l’efficacité de cette mesure…
95. Enfin on doit invoquer sur ce point la position du Conseil Constitutionnel qui a jugé
que le principe selon lequel une personne ne peut être sanctionnée deux fois pour un même
fait ne s’applique pas au cas des cumuls entre sanction pénale et sanction administrative.139
Ce débat signifie la difficulté d’insertion d’autorités du marché au sein d’une
architecture pénale déjà en place. Mais les atteintes à l’épargne publique étant souvent des
infractions sérieuses, nécessitent une « bonne justice », un régime simple non contestable et
par conséquent efficace.
Paragraphe 2. Les remèdes.
96. C’est la simplicité qui est la caractéristique principale des propositions doctrinales.
Une solution envisagée serait d’instituer un organisme disciplinaire unique à l’égard de tous
les intermédiaires financiers, à savoir « une commission économique et financière » qui aurait
réalisé la fusion de l’ensemble des autorités du marché.140 Mais la mise en œuvre de cette
idée, théoriquement souhaitable, pourrait soulever des problèmes.
Ainsi il nous semble que les propositions du Sénat étaient plus convenables, présentant
plusieurs avantages : d’abord la simplification – un seul organisme au lieu de deux – et
ensuite la hiérarchisation des relations entre la COB et le CDGF. Cette hiérarchisation
permettrait de préciser les compétences de ces deux autorités et en conséquence d’éviter les
possibles cumuls de sanctions.
On a montré que la l. de 1996 s’efforçait de gommer les différences entre la gestion
collective individuelle en vertu du principe selon lequel un même métier doit être exercé selon 138 v. A. Charvériat, COB : un pouvoir de sanctions à ne pas négliger, O. F., 2000, n° 601 139 Déc. N°89-260 DC du 28 juillet 1988, l. relative à la sécurité et à la transparence du marché financier ; Rec. Cons. Const., 71. C. la Cour européenne des droits de l’homme qui a fait l’application de la règle non bis in idem à un cumul de poursuites administratives et pénales : CEDH, Gradinger, 23 oct. 1995, Série A. n°328-C.
53
les mêmes règles et soumis au contrôle de la même autorité. La réforme adoptée par
l’Assemblée Nationale en 1998 marque une avancée supplémentaire dans le sens de
l’unification ; cependant elle ne pousse pas jusqu’au bout de cette logique.
Le tutelle sur les OPCVM exercée par les autorités du marché se voit complétée par les
recours devant les juridictions du droit commun (titre B). Dans ce contrôle les souscripteurs
jouent un rôle relativement actif.
Titre B. La dualité de recours devant les juridictions du droit commun
97. L’accès à la bourse a connu ces dernières années un développement spectaculaire.
Mais il implique des risques de pertes. Spéculer, c’est toujours prendre des risques même
quand il s’agit d’OPCVM qui offrent des placements sur une gamme de produits relativement
sûrs. Ces opérations génèrent donc des contentieux complexes. Ainsi, les souscripteurs qui ont
subi un préjudice disposent des voies suivantes pour obtenir réparation141 : d’abord ils peuvent
s’adresser à la COB ou saisir les juridictions civiles d’une action en responsabilité civile
(chapitre 1). En outre, ils peuvent exercer une action civile devant les juridictions pénales
(titre 2 ) soit avant, soit après l’engagement de l’action publique.
Chapitre 1. Les recours en responsabilité civile
98. Par rapport à la gestion de portefeuille à titre individuel, la gestion collective a
entraîné peu de contentieux judiciaires. Les sanctions sont plus souvent de caractère
disciplinaire. Les souscripteurs d’OPCVM sont traditionnellement de petits épargnants qui ont
rarement l’intention de recourir en justice contre une décision ou un placement qu’ils jugent
inopportun. De plus, la preuve de la faute, du préjudice subi et du lien de causalité entre cette
faute et ce préjudice s’avère difficile à établir à cause du caractère collectif de placement.
Cependant, la prolifération du nombre de souscripteurs, due à plusieurs facteurs142, et les
turbulences de la bourse qui reste un monde aléatoire, multiplient les contentieux et les
recours des clients en responsabilité civile. Sur ce point il faut s’interroger sur la nature de
140 v. Stasiak, op. cit. 141 v. Ph. Portier, La responsabilité du gestionnaire d’OPCVM, Banque Stratégie, 1996, n° 133, 27 ; v. aussi dans un sens plus général, B. Vigneron, Quels recours pour les épargnants victimes des aléas de la Bourse ?, Droit et patrimoine, 1997, janvier, 48 142v. V. Savin, OPCVM : Vers un retours des souscripteurs, O. F., 1997, n°476, 19
54
relations entre les OPCVM et les souscripteurs, et dans quelles conditions ces derniers voient
leur responsabilité engagée. On va ainsi étudier dans un premier temps son fondement
(section a) et dans un deuxième temps les principes de sa mise en œuvre (section b) éclairés et
précisés par la jurisprudence et la doctrine143.
Section a . Le fondement de cette responsabilité.
99. Il convient d’abord de noter que la société de gestion du FCP ou la SICAV se sont
vues conférer toute liberté dans la gestion. Par conséquent, les suggestions possibles du client
ne constituent pas des ordres144. Ensuite, il faut faire une distinction entre les SICAV et les
FCP : quant aux premières il y a une transposition du droit commun. Les administrateurs de
la SICAV sont responsables selon l’art. 244 de la l. de 1966 ; c’est à dire « individuellement
ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers le tiers, soit des infractions aux
dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des
violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. » Par conséquent les
actionnaires de la SICAV comme les actionnaires d’une société anonyme peuvent, le cas
échéant, exercer une action en responsabilité délictuelle145(1382 et s. C. civ.).
100. En matière de FCP la l. de 1988 prévoit dans l’art. 15 : « La sté de gestion ou le
dépositaire sont responsable, selon le cas, envers les tiers ou envers les porteurs de parts, soit
des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux FCP, soit de la
violation du règlement du fonds, soit de leurs fautes. » On observe des similitudes entre ces
deux dispositions. Mais la notion de « solidaire » n’est pas reprise pour le dépositaire de
SICAV. Il se trouve, ainsi, dans une situation de responsabilité du droit commun plus
favorable puisque la solidarité ne pourra lui être opposée au titre de la l.146. Selon M.
Bonneau147 les relations entre la sté de gestion du FCP et les porteurs de parts se basent sur
un contrat d’un mandat sui generis, dont la nature s’explique par les particularités inhérentes
aux FCP148. Quant au dépositaire selon le même auteur, il est en réalité mandataire chargé de
la surveillance des FCP. L’action en responsabilité civile est donc de nature contractuelle.
143 v. A. de Raucourt, art. pr. 144 Cass. Com., 12 juillet 1971, D., 1972, 9e cahier, jur. 153, n. Ch. Gavalda ; v. RTD com., 1972, (25), 144, n. Cabrillac et River-Lange 145 v. G. Ripert, R. Roblot, ouvr. pr., n° 1760 146 v. Guillhaumaud, art. pr. 147 V. T. Bonneau, art. pr. 148 Par exemple aux termes du droit commun le mandataire est révocable (art. 2003 du C. civ.), mais en matière de FCP le souscripteur ne peut que céder ses parts. En outre, le mandataire du droit commun choisit le mandat.
55
101. Mais la CA de Paris, 15e ch., sect. B, dans une décision du 26 mars 1999149a jugé
que « la souscription d’un FCP ne constitue pas un mandat de gestion ». Dans un arrêt plus
récent du 29 mars 2000150 elle a énoncé le principe de responsabilité contractuelle des
dépositaires et des gérants d’un FCP envers les porteurs de parts, sur le fondement de l’art.
1147 C. civ. Cette décision s’inscrit dans une série d’arrêts relatifs à l’affaire des « fonds
turbo » et, selon certains commentateurs, il pourrait mettre un terme à ce litige qui date depuis
longtemps151. En l’espèce, par mesure de simplification de la gestion des FCP, une
instruction administrative avait autorisé l’attribution aux parts supplémentaires créées entre
la clôture de l’exercice et la date de mise en paiement des produits d’un crédit d’impôt
unitaire du même montant que celui alloué aux parts existantes à la clôture de l’exercice.
Certaines stés en ont profité en souscrivant des parts pendant cette période de telle sorte
qu’une partie importante de crédit d’impôts ne correspondait à aucune retenue préalable au
profit du Trésor public. L’administration après avoir découvert le caractère fictif de ces
crédits s’est mise à redresser les contribuables, au motif de l’abus de droit. Les stés ont réagi
contestant d’une part les redressements devant les juridictions administratives, et d’autre part
se retournant devant les autorités judiciaires contre les stés de bourse dépositaires et
gestionnaires. Ainsi, l’administration, suite à un avis donné par le CE le 8 avril 1998152, selon
lequel « lorsque le contribuable se conforme à une doctrine administrative, il ne peut faire
l’objet de redressement pour abus de droit », a maintenu les redressements en abandonnant
cette base légale. Quant aux juridictions civiles, la CA de Paris le 30 janvier 1996 a d’abord
rejeté la demande en paiement de dommages-intérêts, formée par un souscripteurs des FCP
contre le dépositaire et le gestionnaire, au motif qu’il s’agissait d’un client averti153. Mais
ensuite la CdC a cassé cette décision par un arrêt rendu le 1er décembre 1998154 au regard de
l’art. 1147 du C. civ. : la CA « en statuant ainsi, sans rechercher si les FCP en cause avaient
Par contre, quant aux FCP les souscripteurs ne nomment pas la sté de gestion ; soit ils adhèrent au règlement soit lls n’adhèrent pas. 149 V. CA de Paris, 15e ch., sect. B, 26 mars 1999, Bull. Joly Bourse, 1999, 461, n. H. de Vauplane 150 v. CA de Paris, 1re ch. G, 29 mars 2000, D., 2000, n° 18, actualité jurisprudentielle, 234 151 v. R. Philippon, Affaire des fonds turbo : les établissements financiers condamnés, O. F., 2000, n° 592, 6. Contra M. Arnaud de Senilhes, Feuilleton judiciaire des fonds turbo : nouvel arrêt en demi-teinte, Les Echos 12 mai 2000, 71: « Face à ce jugement de Salomon qui s’avère profondément novateur par rapport au droit existant de la responsabilité contractuelle, il n’est pas impossible que l’affaire des fonds turbo connaisse de nouveaux rebondissements ». 152 v. CE (Avis), 8 avril 1998, n° 192539, Bull. Joly Bourse, 1998, 479, n. Ph. Derouin ; v. également, F. Farmine et Ph. Métais, Les fonds turbo : suite ou fin ?, Banque et droit, 1998, n° 59, 11 153 v. CA de Paris, 1re ch. A, 30 janvier 1996, D. aff., 1996, n° 13, 380 ; Bull. Joly Bourse, 1996, 291, n. G. Lesguillier ; v. également D. Borde et J. Hannelais, « Fonds turbo » : la responsabilité des souscripteurs, Banque et Droit, 1996, n° 48, 16 154 v. Cass. Com., 1er déc. 1998, D., 1999, II, 440, n. G. Parléani ; Bull. Joly Bourse, 1999, 149, n. Ph. Derouin
56
fonctionné de façon irrégulière au regard des dispositions de l’art. 100 de l’instruction
susvisée, en respectant leurs obligations conformément aux dispositions législatives,
réglementaires ou statutaires qui les régissent et si leurs souscripteurs étaient en droit en
conséquence de bénéficier des dispositions fiscales dérogatoires au droit commun, dont ce
même art. subordonne le bénéfice au fonctionnement régulier du FCP, la CA n’a pas donné
de base légale à sa décision ». Elle rappelle que le fonctionnement régulier des FCP est une
obligation contractuelle des gérants et des dépositaires et elle souligne le lien de causalité
entre le fonctionnement régulier des fonds et le bénéfice des dispositions fiscales dérogatoires
au droit commun. C’est cette solution que la CA de Paris reprend dans sa décision du 29 mars
2000 lorsqu’elle condamne sur le fondement de l’art. 1147 du C. civ., in solidum, le
dépositaire et le gestionnaire à réparer le dommage causé par leur manquement alors que les
FCP ne fonctionnaient pas régulièrement et conformément aux dispositions législatives,
réglementaires ou statutaires, et qu’ils délivraient des certificats de crédit d’impôt fictif.
102. Un arrêt de la CdC cette fois, à travers la question de la recevabilité de l’action
civile exercée devant la juridiction répressive par une société de gestion de FCP, interpelle,
selon la commentatrice, sur la nature juridique des relations entre la société de gestion et les
porteurs de parts. Il s’agit de l’arrêt de Cass. Crim., 15 septembre 1999155. En l’espèce une
société de bourse, dépositaire des FCP, et sa filiale, gestionnaire des FCP, ont subi des pertes
à cause d’une politique hasardeuse et parfois frauduleuse d’opérations de réméré.
L’établissement de crédit qui a racheté la sté de bourse pour un prix symbolique en
s’engageant à reprendre la gestion et à combler les pertes, a déposé plainte avec constitution
de partie civile contre des dirigeants de deux stés. La CA de Lyon les a condamnés pour
escroquerie et les a obligés à réparer le préjudice subi par les souscripteurs de parts. A
l’encontre de cette décision, ils ont formé un pourvoi en invoquant entre autres que le
préjudice avait été déjà réparé par un tiers. La CdC rejette le pourvoi et confirme la décision
de la CA au motif « qu’il est sans intérêt que le préjudice de la société de gestion ait
éventuellement été pris en charge par des tiers… » parce que « c’est le préjudice de porteurs
de parts des FCP qui est réparé à travers l’action civile de la société de gestion ». Selon l’art.
12 de la l. de 1988 al. 3 la société de gestion « peut agir en justice pour défendre ou faire
valoir les droits ou intérêts des porteurs de parts ». Ainsi, selon la commentatrice, la sté de
gestion est dotée d’un mandat représentatif, car ni les FCP ni les porteurs de parts n’ont la
155 Cass. Crim., 15 septembre 1999, Bull. Joly Bourse, 2000, 71, n. I. Riassetto
57
capacité d’ester en justice : les premiers parce qu’ils n’ont pas la personnalité morale156, les
seconds parce qu’ils n’ont aucune relation juridique avec les émetteurs des titres possédés par
les FCP. En outre, l’art. 2 du Code de procédure pénale prévoit que « l’action civile en
réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous
ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l’infraction ». La
CdC, en reconnaissant aux souscripteurs le droit de se prévaloir d’un préjudice afin d’obtenir
réparation devant la juridiction pénale, a reconnu l’application du droit de mandat.
En somme, à propos de la SICAV qui est une société, on fait appel au droit des
sociétés ; à propos du FCP dont le régime juridique apparaît comme une formule
intermédiaire entre celui des SICAV et celui de la gestion sous mandat de type classique, on
fait appel au droit du mandat. Outre le fondement de la responsabilité des OPCVM il convient
d’étudier les principes de sa mise en œuvre.
Section b. Les principes de sa mise en œuvre157
103. Sur ce point, on va se limiter à exposer ces principes à la lumière de la
jurisprudence. On examinera alors celle-ci dans trois cadres différents : l’obligation de moyen
ou de résultat (paragraphe 1), l’obligation d’information (paragraphe 2) et l’obligation de
loyauté (paragraphe 3).
Paragraphe 1. L’obligation de moyens ou de résultat
104. En général, la société de gestion des FCP et la SICAV ne sont tenues que d’une
obligation de moyens lorsque l’opération relève de l’aléa des spéculations boursières. En
d’autres termes, seule une obligation de moyens pèse sur le gérant quant aux méthodes de
placement des actifs, et notamment quant à leur rendement. Cependant, pour les opérations
dont le dénouement relève de la pure technique, il est tenu à une obligation de résultat158. En
outre, s’agissant de la régularité de la gestion et du cadre institutionnel, le gestionnaire est
156 v. art. 7 de la l. de 1988 157 v. dans un sens plus général, A. Leborgne, Responsabilité civile et opérations sur le marché boursier, RTDcom., 1995, 48(2), 262 ; H. de Vauplane, La responsabilité civile des intermédiaires financiers, RDBB, 1999, n° 76, 228 158 v. Cass. civ., 22 mars 1977, Bull. civ. I, 110, n° 143 ; D., 1977, II, info rap. 401
58
tenu à une obligation de résultat159. En ce qui concerne le dépositaire la situation se
différencie. Selon M. Guilhaumaud 160, l’obligation du dépositaire de la SICAV se trouve plus
proche d’une obligation de moyens que de résultat parce que la l. pose le principe de
responsabilité individuelle. Par contre, les dispositions relatives aux FCP posent le principe
d’une responsabilité individuelle ou solidaire du dépositaire du FCP avec la société de
gestion. Ainsi le même auteur constate que « lorsqu’une infraction aux dispositions
législatives ou réglementaires au règlement du fonds sera relevée, elle révélera une faute de
contrôle du dépositaire du FCP sur les décisions de la société de gestion. Il suffira donc au
tiers lésé de démontrer l’inobservation de la l., des règlements ou du règlement du fonds et de
la fiche signalétique pour mettre en évidence la réalisation des conditions de la mise en jeu de
la responsabilité du dépositaire telle qu’elle découle de l’art. 15 de la l. Le dépositaire se
trouvera alors confronté à une présomption de faute qu’il ne pourra combattre qu’en
démontrant qu’il n’a pas commis de faute. Nous nous trouvons donc en présence d’une
obligation de résultat atténuée puisqu’elle supporte la démonstration de l’absence de
faute »161.
Examinons maintenant l’obligation d’information sous l’angle particulier de
modifications du règlement du FCP ou de sa stratégie.
Paragraphe 2. L’obligation d’information
104. L’information joue un rôle déterminant dans la décision de l’épargnant. Comme M.
Storck l’indique dans un commentaire d’arrêt de 1999162 « contrairement à l’actionnaire
d’une société déterminée, qui connaît lors de son entrée dans le capital de la société les
caractéristiques de cette personne morale, le souscripteur d’un FCP ou d’une SICAV réalise
un investissement portant sur une fraction d’un portefeuille composé de valeurs mobilières
qui sont volatiles et fongibles : le souscripteur ne peut connaître à l’avance la composition
des participations qui seront prises dans le futur par le gestionnaire de l’OPCVM, mais il
adhère néanmoins à un programme d’investissement défini à l’avance par la société de
159 v. CA de Paris, 29 mars 2000, v. n. n° 127 160 v. Guilhaumaud, art. pr. 159 161 v. Guilhaumaud, ibid 162 v. M. Storck, supra, n. n° 84
59
gestion. Le souscripteur doit avoir connaissance des caractéristiques principales du fonds et
de la politique de gestion qui sera suivie par le gestionnaire »163.
105. Ainsi, le Tr. de com. de Paris a rendu une décision relative aux fonds communs de
placement d’entreprise qui a affirmé la règle selon laquelle « la modification de la
composition d’un FCP doit conduire à modifier son règlement intérieur ce qui oblige à
recueillir l’approbation de la COB, à informer les porteurs de parts et à obtenir l’accord du
conseil de surveillance du fonds »164. Ce jugement, l’un des premiers en matière de FCP,
conserve sa portée sous l’empire sous la l. de 1988 qui n’a pas modifié les principes invoqués
en l’espèce165. En l’espèce, il relève que la COB n’a pas été sollicitée à propos de la
modification qui a été mise en œuvre par une cession des titres et que les porteurs de parts
n’en ont été informés que quatre jours plus tôt. Le Tr. a constaté la violation de la l.,
constatation qui doit être approuvée, et il a procédé à l’annulation des opérations effectuées en
exécution de la modification irrégulière dans l’objectif de reconstituer le fonds dans l’état qui
était auparavant le sien, solution qui appelle discussion. On s’interroge sur quel fondement
peut reposer cette nullité. Parmi les causes de nullité du droit commun frappant les contrats
(art. 1108 C. civ.), figure « la capacité de contracter », seule à pouvoir être appliquée dans ce
cas. Mais la cession de titres implique une vente par les FCPE et un achat par des tiers, alors
que ces tiers n’ont pas été appelés à la procédure. En outre, le défaut de capacité du gérant ne
pourrait pas leur être opposable selon le principe de sécurité des transactions. Au lieu donc
d’avoir prononcé l’annulation de cessions, le Tr. aurait pu avoir condamné le gérant et le
dépositaire à des dommages et intérêts, ayant déjà estimé que la violation de la loi et des
règlements intérieurs constituent « une faute dans la gestion du fonds » dont ces deux
personnes doivent répondre.
106. Selon une décision plus récente 166de la CA de Paris « les clauses du règlement
d’un FCPE peuvent être modifiées à tout moment à l’initiative de la société de gestion, après
accord du conseil de surveillance, et pour certaines d’entre elles, après agrément de la COB.
Ces modifications sont immédiatement portées à la connaissance des commissaires aux
comptes, et donnent lieu à une information des porteurs de parts qui ne peut intervenir
qu’après l’obtention de l’agrément de la COB ». En l’espèce, la Cour a estimé que ce
163 Sur ce point v. le contrôle de la COB sur l’information, supra, n° 77 et s. 164 v. Tr. de com. de Paris, 2e ch., 20 sept. 1988, Rjcom., 1990, 314, n. Daniel Schmidt 165 Ce jugement a été rendu sous l’empire de la l. n° 79-594 du 13 juillet 1979 166 v. CA de Paris, 5 ch., sect. B, 9 octobre 1998, Bull. Joly Sociétés, janvier, 1999, 48
60
formalisme a été respecté. Elle a, ainsi, réaffirmé le principe de transparence dans le but de
protéger les souscripteurs.
107. Finalement, la CA de Versailles dans une autre décision, a refusé d’accorder la
réparation d’un préjudice financier complémentaire, « dès lors qu’il n’est pas établi ni
changement d’orientation du FCP, ni changement de stratégie, ni faute de gestion de la part
des gestionnaires du fonds »167. En l’espèce, les souscripteurs, suite au retrait d’agrément
effectué par la COB et à la fermeture du FCP168, ont obtenu paiement de valeur liquidative de
leur parts. Ensuite ils se sont retournés contre le liquidateur de la société de gestion de
portefeuille et le dépositaire en demandant une réparation complémentaire. Aux termes de la
décision de la Cour, les appelants n’ont pas pu montrer le changement d’orientation du fonds.
La Cour a jugé que « au-delà de cette indemnisation, ils ne peuvent prétendre à la réparation
d’un préjudice financier complémentaire… ; en effet ce préjudice correspond en fait à des
pertes relevant du risque inhérent à tout investissement boursier ». Cette solution nous paraît
pourtant discutable : la fermeture du fonds a constitué une modification de leur politique
d’investissement, car les porteurs n’ont pas choisi la date de sortie du fonds. En effet, ils se
sont privés de ce choix déterminant, qui permet habituellement la limitation des risques et le
profit des plus-values. En l’occurrence, ils n’ont pas pu limiter les pertes encourues, et par
conséquent, ils n’ont pas été soumis pleinement aux aléas des marchés boursiers. Les porteurs
de parts ont ainsi subi un préjudice169.
Paragraphe 3. L’obligation de loyauté
108. Le gestionnaire est tenu d’une obligation contractuelle de loyauté, aux termes de
laquelle il doit agir dans l’intérêt exclusif de ses clients. Si ses actes sont motivés par son
intérêt propre ou l’intérêt d’un tiers, il viole cette obligation. En outre, il ne doit pas favoriser
un client au détriment d’un autre. La COB a imposé aux intermédiaires financiers cette règle
élémentaire de bonne conduite, préventive de conflits d’intérêts, par son règlement 90-05170.
Le juriste ne peut qu’être étonné devant ce règlement puisqu’il comporte un seul article,
167 v. CA de Versailles, 3e ch., 5 février 1999, n. M. Storck, v. supra, n. n° 84 168 v. supra, n° 76 169 v. M. Storck, supra, n. n° 84 170 On va se borner à l’étude de ce règlement particulier, à la lumière de la jurisprudence et on ne va se référer ni aux dispositions 58 et s. de la l. MAF, ni au règlement COB 96-03 (art. 17, 7, 2, 4, 5), ni aux dispositions de la l. de 1988 (art. 12 al. 2 et 24 al. 2) , déjà présentés.
61
assez général 171: « Les personnes mentionnées à l’article 4-1 de l’ordonnance n° 67-833 du
28 septembre 1967 ne doivent pas utiliser les pouvoirs ou les mandats qu’elles détiennent à
des fins autres que celles à raison desquelles ils leur ont été confiés ».
109. Une illustration d’interprétation de cette formulation constitue l’arrêt de la CdC du
27 mai 1997172. En l’occurrence, un gestionnaire de portefeuille à titre individuel ainsi que
collectif - il gérait des FCP- avait pris l’engagement d’acheter, au nom de ses clients et des
porteurs de parts, des titres de deux sociétés, que la société «C. » s’était obligée à racheter aux
termes des conventions de portage conclues entre le gestionnaire et cette dernière. La COB
ayant retenu que ces opérations ont été effectuées dans un intérêt autre que celui des
mandants, a appliqué son règlement 90-05 et a infligé une sanction pécuniaire à la SGP. Cette
dernière s’est retournée à l’encontre de cette décision devant la CA de Paris en invoquant
entre autres que les opérations en question étaient antérieures à l’entrée en vigueur de ce
règlement, et que la COB en avait donc fait une application rétroactive. La CA dans une
décision du 23 janvier 1995173a jugé que « le règlement n° 90-05 relatif à l’utilisation abusive
des pouvoirs ou des mandats, a vocation à s’appliquer aux conventions qui se sont succédées
après sa publication, alors mêmes qu’elles s’inscrivent dans le cadre d’une opération initiée
en 1988 » et a confirmé la décision de la COB. La société condamnée a formé un pourvoi
contre décision devant la CdC que cette dernière a rejeté, en approuvant en même temps la
décision de la CA. Cet arrêt apporte non seulement une contribution à la protection des
épargnants, mais également une interprétation des termes du règlement COB 90-05174.
A la juridiction civile s’ajoute l’appareil pénal qui contrôle les activités des OPCVM.
171 Sur un essai d’interprétation, v. F. Périer, Le règlement n° 90-05 relatif à l’utilisation abusive des pouvoirs et des mandats, Bull. Joly, 1990, n° 11 bis, Le nouveau droit des marchés financiers en France : la récente action du CBV, les derniers règlements de la COB, 97 172 Cass. Com., 27 mai 1997, Juris-Data n° 002352 ; JCP E, 1997, n° 49, jurisprudence 1026, n. M. Storck ;Droit des sociétés, 1997, juillet-août, 133, n. H. Hovasse ; Banque et Droit, 1997, n° 56, 37, n. H. de Vauplane 173 CA de Paris, 1re ch., sect. COB, 23 janvier 1995, Bull. Joly Bourse, 1995, 119, n. T. Bonneau ; Banque et Droit, 1995, n° 41, 23, n. H. de Vauplane ; RDBB, 1995, n° 47, 32, n. M. Germain et M.-A. Frison-Roche ; dans le même sens v. CA de Paris, 1re ch. A, 20 déc. 1994, Juris-data 024519, Banque et Droit, 1996, n° 45, 22, n. H. de Vauplane 174 Sur ce point, v. le commentaire de M. Storck, n. n° 49
62
Chapitre 2. Les recours en responsabilité pénale
110. Ainsi, le juge pénal intervient pour sanctionner des pratiques constituant diverses
infractions au droit pénal (section b). Dans ce cas, les souscripteurs peuvent, le cas échéant,
exercer l’action civile ( section a).
Section a. L’exercice de l’action civile
111. Les souscripteurs peuvent exercer l’action civile devant la juridiction pénale, qui
leur offre une procédure plus rapide, moins coûteuse et plus efficace que la procédure civile.
Elle s’exerce soit avant l’engagement de l’action publique, et dans ce cas elle met cette
dernière en mouvement, soit après. Par action civile, au sens de la procédure pénale, on
entend « l’action qui découle d’une infraction et tend à obtenir réparation pécuniaire du
dommage subi »175. Selon l’art. 2 du Code de la procédure pénale, le dommage causé par
l’infraction, pour donner lieu à une action civile, doit être direct et personnel. Si l’infraction
commise intéresse exclusivement l’ordre public, le souscripteur ne peut pas exercer l’action
civile ( c’est le cas par exemple du délit de manipulation de cours). La CdC pose des critères
stricts et dans un arrêt du 7 mai 1998176 elle a jugé : « pour qu’une constitution de partie civile
soit devant la juridiction d’instruction il faut que les circonstances sur lesquelles elle
s’appuie permettent au juge d’admettre comme possible l’existence du préjudice allégué et la
relation directe de celui-ci avec une infraction à la loi pénale ». En outre, dans la plupart des
cas déjà examinés, l’action publique n’a pas été mise en mouvement à l’initiative des
souscripteurs. Parfois c’est la COB qui procède à des enquêtes et dénonce les faits délictueux
au parquet, parfois c’est le commissaire aux comptes qui l’informe. Dans ce cadre les
souscripteurs ne jouent pas un rôle très actif.
Section b. L’intervention du juge pénal
112. Les OPCVM voient leur responsabilité pénale engagée d’abord dans le cas de
délits généraux : vol, escroquerie, abus de confiance, faux et usage de faux etc, ainsi que dans
le cas de délits boursiers. La responsabilité pénale des gestionnaires de SICAV ainsi que des
175 v. J. Larguier, Ph. Conte, Droit pénal des affaires, 9e éd., Armand Colin, 1998, 74 176 Cass. Crim., 7 mai 1998, Juridisque Lamy Cassation n° 2841
63
dirigeants de la société de gestion des FCP peut aussi résulter de la qualification de délit
d’abus de biens sociaux. En outre, s’agissant du dépositaire des FCP la l. prévoit le délit
d’entrave (art. 46 II de la l. de 1988).
En matière de responsabilité pénale on a déjà évoqué les arrêts principaux177. Sur ce
point on se limitera à indiquer que l’intervention du juge pénal a surtout mis en évidence les
déficiences des établissements dépositaires.
L’intervention du juge judiciaire, saisi le cas échéant par les souscripteurs, constitue une
espèce de surveillance sur les activités des OPCVM effectuée a posteriori. Dans le souci de
protéger les intérêts des souscripteurs et l’intégrité du marché, la jurisprudence a souvent
montré que les pertes subies par l’épargnant sont imputables à une faute commise par le
professionnel et constituent, le cas échéant, une infraction de la loi pénale.
177 v. infra n° 67 et 68
64
CONCLUSION
113. La présente étude constitue un effort de présenter globalement les problèmes
principaux soulevés dans le cadre du contrôle exercé sur les activités des OPCVM. En
conclusion on pourrait admettre que, malgré ses faiblesses et ses déficiences, la gestion
française est dotée d’un système de contrôle efficace qui pourrait répondre aux exigences
d’une nouvelle directive.
La question va se poser de nouveau après l’adoption d’une nouvelle directive178
modifiant la directive 85/611/CEE sur les OPCVM qui est l’une des plus anciennes dans le
domaine des services financiers. Des propositions de modification ont d’abord été adoptées en
juillet 1998. Le 30 mai 2000 la Commission a approuvé deux propositions modifiées de
directive visant à moderniser la législation couvrant les OPCVM qui constituent un segment
de marché des plus importants, avec plus de trois mille milliards d’euros investis à la fin de
1999. La première proposition concerne les produits et lève les obstacles à la
commercialisation transfrontalière des parts d’OPCVM: élargir l’éventail des placements et
rénover les règles touchant aux techniques de gestion. La deuxième est centrée sur le
gestionnaire. Elle crée un « passeport européen » à l’intention des sociétés de gestion et
élargit la gamme des activités de celles-ci. En outre, elle introduit des règles relatives à l’accès
au marché, à la surveillance et aux conditions d’exercice de la gestion.
Ces propositions font partie du Plan d’action pour les services financiers, visant à
construire d’ici 2005 un marché financier européen véritablement intégré, qui se trouve parmi
les priorités fixées par le Conseil européen de Lisbonne. On attend que le Conseil des
ministres débatte des propositions modifiées avant leur retour au Parlement pour une seconde
lecture…
178 v. Le site Web de la Commission européenne, http://europa.eu.int/comm/internal_market
65
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RTD.com., 1999, 716
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45, 22
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- VAUPLANE (H.), n. sous CE 23 mai 1997, Banque et droit, 1997, n° 55, 33
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73
- VAUPLANE (H.), n. sous TGI Paris,11e ch., 26 janvier 1994, P.A., n° 72, 9
- VAUPLANE (H.), n. sous CA de Paris, 15e ch., sect. B, 26 mars 1999, Bull. Joly Bourse,
1999, 461
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février 1993, Bull. Joly Bourse 1993, 410
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INDEX ALPHABETIQUE
Les numéros renvoient aux paragraphes
A Absence de séparation des fonctions, 66 et s. Abus de biens sociaux, 68 Abus de confiance, 67, 68 Abus de droit, 101 Action civile devant la juridiction pénale, 111 Agrément, 12, 16, 74 B Banque de France, 1 C CDGF, 15, 87 et s. CDOPCVM, 15, 81 et s. : application de la CEDH, 82 compétences, 85 composition, 81 juridiction (non), 82 missions, 71 et s. personnes sanctionnées, 84 principe de contradictoire, 82 sanctions, 82 « typologie des cas de pathologie », 86 CECEI, 76 « Chinese wall » : définition, 57 et s. valeur juridique, 65 CNCC, 37, 41, 43, 45 COB : mission, 71 et s. : pouvoirs, 14 Commissaire aux comptes, 11, 18 et s. : code de déontologie, 43 commissaire à la fusion, 31 commissaire aux apports, 30 commission de déontologie, 43 désignation, 27, 28 honoraires, 38, 40 incompatibilités, 38, 39, 42 indépendance, 19, 21,37 et s. lacunes dans la comptabilité, 45 méthodes d’évaluation, 34
75
mission d’alerte (COB et A.G.), 32 mission (mutation de), 22 mission (spécificités de sa), 24 et s. organisation professionnelle, 38 plan comptable, 33 pouvoirs d’investigation, 27 recrutement, 27 récusation, 27 responsabilité civile, 27 responsabilité pénale, 35 révélation des faits délictueux, 27 Commission économique et financier, 96 Commission de déontologie Brac de la Perrière, 60 Compétence des OPCVM, 74 Commercialisation des OPCVM, 74 Conflits d’intérêts, 48, 57, 58, 60, 69, 108 Consommateur, 5 Copropriété, 3 Cumul de compétences, 89 Cumul de fonctions, 69 Cumul de sanctions, 91
D
Démarchage, 78 Dépositaire, 11, 18, 46 et s. : désignation, 12 délégations, 50, 54 dérive de son rôle, 63 et s. époque du contrôle, 49, 55 instruction COB nov. 1993, 48 et s. mission d’alerte (COB ou commissaire), 53 mission de conservation d’actifs, 12, 47 mission de contrôle, 48 et s. nature du contrôle, 49 et s. Dématérialisation, 68 Directive 84/253/CEE du 10 avril 1984, 11 Directive 85/611/CEE du 20 déc. 1985, 5, 55 Directive 93/22/CEE du 10 mai 1993, 59 Division de risques, 2, 49
E E.E.E., 73 Encours, 1 Entreprises d’investissement, 59 Escroquerie, 102
76
Etablissements à capacité multiple, 57, 59 Etablissements de crédit, 59, 102 Euro, 7 F Fusion, 74 I Information, 74, 77 Information occasionnelle, 77 Information périodique, 77 Internet, 8 Investisseurs institutionnels, 2, 3 L Liquidation, 74 M Mandat, 12, 99, 100, 102 Modification : des clauses du règlement du fonds, 106 de la composition de la composition du FCP, 105 Multidistribution, 8 Mutual funds, 4 N « non bis in idem », 95 Note d’information, 77 O Obligation d’information, 103, 105 Obligation de loyauté, 103, 108 Obligation de moyens, 103, 104 Obligation de résultat, 103, 104
77
Orientation (changement de), 107 OPCVM : actions, 1 à compartiments, 6 bénéficiant d’une procédure allégée, 6 garantis, 1 maîtres-nourriciers, 6 monétaires, 1 obligations, 1 P Perméabilité (facteurs de), 64 Propositions d’une nouvelle directive, 113 Publicité, 78 R Radiation, 76 Rapport Le Portz, 41 Rapport du Sénat, 88 Responsabilité civile des OPCVM, 98 et s. Responsabilité pénale des OPCVM, 68, 69, 112 Retrait (d’agrément), 76 S Scission, 74 Securities and exchange commission, 14 Séparation de fonctions, 57 et s. : système anglo-saxon, 58 système français, 59 SICAF, 4, 5 Stratégie (changement de), 107 T Transformation, 74 Trésor public, 101
78
U U.E., 59 Unification (du régime de contrôle de la gestion financière), 73 et s. (du régime de contrôle disciplinaire), 80 et s. Utilisation abusive (de mandats ou de pouvoirs), 108 V Valeurs mobilières, 2, 3, 12
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TABLE DES MATIERES PLAN SOMMAIRE…………………………………………………………………………. 1 TABLE DES ABREVIATIONS…………………………………………………………….. 2 INTRODUCTION…………………………………………………………………………… 3 PREMIERE PARTIE. Les imperfections du contrôle interne…………………………........................................................................................................1Erreur ! Signet non défini. Titre A. Le commissaire aux comptes : un organe classique des sociétés………………........................................................................................................1Erreur ! Signet non défini. Chapitre 1. L’évolution de ses missions……………………………………………………........................................................................................................1Erreur ! Signet non défini. Section a. L’émergence de la nécessité d’un contrôle permanent……………………………13 Paragraphe 1. La mutation des missions du commissaire aux comptes………………………13 Paragraphe 2. L’étendue du domaine de son intervention……………………………………14 Section b. La spécificité de ce contrôle……………………………………………………….14 Paragraphe 1. Les applications du droit commun ……………………………………………15 Paragraphe 2. Les dérogations au droit commun……………………………………………..16 Chapitre 2. L’indépendance, garantie de l’efficacité de ses missions……………………….19 Section a. La consécration législative de ce principe………………………………………...20 Paragraphe 1. Les incompatibilités…………………………………………………………..........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.0 Paragraphe 2. Les honoraires………………………………………………………………...........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.1 Section b. Le renforcement de ce principe…………………………………………………….......................................................................................................Erreur ! Signet non défini.2 Paragraphe 1. Les propositions du 2ème Rapport Le Portz…………………………………….......................................................................................................Erreur ! Signet non défini.2 Paragraphe 2. La création d’une commission de déontologie……………………………….........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.3 Titre B. Le dépositaire : un organe original des OPCVM……………………………….........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.4 Chapitre 1. L’identification de son rôle……………………………………………………..........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.5
80
Section a. La précision de ses fonctions……………………………………………………..........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.5 Paragraphe 1. La nature et l’étendue du contrôle……………………………………………........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.6 Paragraphe 2. L’époque du contrôle…………………………………………………………........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.9 Section b. La séparation des fonctions de gestion et de contrôle……………………………. 30 Paragraphe 1. Le système anglo-saxon……………………………………………………….31 Paragraphe 2. Le système français……………………………………………………………32 Chapitre 2. La dérive de son rôle…………………………………………………………….......................................................................................................Erreur ! Signet non défini.4 Section a. Les déficiences des systèmes de séparation des structures……………………….........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.4 Paragraphe 1. Les facteurs de perméabilité…………………………………………………..........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.4 Paragraphe 2. Le doute sur la valeur juridique de « chinese wall » …………………………........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.5 Section b. Illustrations jurisprudentielles………………………………………………….….......................................................................................................Erreur ! Signet non défini.5 Paragraphe 1. L’appareil pénal………………………………………………………………........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.8 Paragraphe 2. Le mécanisme disciplinaire…………………………………………………...........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.9 DEUXIEME PARTIE. La nécessité d’un contrôle externe…………………………........................................................................................................Erreur ! Signet non défini.9 Titre A. La double tutelle des autorités du marché………………………………………. 40 Chapitre 1. La réforme vers l’unification du régime du contrôle de la gestion financière…. 41 Section a. L’instauration d’un système unique d’agrément et de contrôle……………….…. 41 Paragraphe 1. Garantir la compétence……………………………………………………….. 41 Paragraphe 2. Assurer la transparence……………………………………………………….. 43 Section b. La consécration d’un régime unique de contrôle disciplinaire…………………... 44 Paragraphe 1. L’ancien régime : le conseil de discipline des OPCVM……………………… 45 Paragraphe 2. Le successeur : le conseil de discipline de la gestion financière………………48 Chapitre 2. Les insuffisances de la réforme………………………………………………… 49
81
Section a. Les cumuls de compétences .....................................................................................50 Section b. Les cumuls de sanctions…………………………………………………………...50 Paragraphe 1. Présentation du problème……………………………………………………...51 Paragraphe 2. Les remèdes……………………………………………………………………52 Titre B. La dualité de recours devant les juridictions du droit commun……………….........................................................................................................5Erreur ! Signet non défini. Chapitre 1. Les recours en responsabilité civile…………………………………………….........................................................................................................5Erreur ! Signet non défini. Section a. Le fondement de cette responsabilité……………………………………………... 54 Section b. Les principes de sa mise en œuvre………………………………………………... 57 Paragraphe 1. L’obligation de moyens ou de résultats………………………………………. 57 Paragraphe 2. L’obligation d’information…………………………………………………… 58 Paragraphe 3. L’obligation de loyauté………………………………………………………..60 Chapitre 2. Les recours en responsabilité pénale…………………………………………… 62 Section a. L’exercice de l’action civile……………………………………………………….62 Section b. L’intervention du juge pénal……………………………………………………… 62 CONCLUSION……………………………………………………………………………….......................................................................................................6Erreur ! Signet non défini. BIBLIOGRAPHIE…………………………………………………………………………..65 INDEX ALPHABETIQUE…………………………………………………………………........................................................................................................7Erreur ! Signet non défini. TABLE DES MATIERES…………………………………………………………………..79