lecturas interpretando la constituciÓn tribe

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Interpretando la Constitución

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Interpretando la

Constitución

P EL – 2010

Traducción:J A G

Presentación y revisión de la traducción:C L A

L H. TM C. D

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Introducción

En su discurso en la Universidad de San Diego, en el año 1984, el Juez STEVENS de la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo que “la Constitución de los Estados Unidos

es un documento misterioso”1. ¿Qué llevó al Juez STEVENS a decir algo así? Un cínico bien podría pensar que él, como juez de la Corte Suprema, buscaba magnificar su propia importancia. Después de todo, si la Constitución es realmente misteriosa, si está llena de adivinanzas y acertijos, entonces los laicos han de buscar la orientación de los sumos sacerdotes para poder discernir su significado. Y quiénes son los sumos sacerdotes de la interpretación constitucional si no los propios jueces supremos.

Sin embargo, no tenemos razones para imputarle seme-jante motivo al Juez STEVENS, cuyo enfoque moderado hacia su rol judicial parece ser enteramente genuino. Así que resulta necesario preguntarnos si la Constitución es realmente “mis-

1 STEVENS, John Paul. “Judicial Restraint”. En: San Diego Law Review. No. 22. 1985, p. 437.

Laurence H. Tribe y Michael C . Dorf

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teriosa” en algún escenario real. Uno de los misterios de la Constitución es explorado en el excelente trabajo de Michael KAMMEN sobre la historia social: A Machine That Would Go of Itself*. KAMMEN señala que si bien los Primeros Autores de la Constitución quisieron que ésta fuera accesible a las personas, a lo largo de la mayor parte de la historia de nuestra nación, la Constitución ha sido reverenciada como un objeto sagrado al que debe rendirse culto u no ha sido entendida como texto que debe ser leído e interpretado2.

En efecto, incluso al momento en que terminamos este li-bro, algunos eventos actuales nos proveen un ejemplo resaltante de la paradoja que KAMMEN identifica. Tenemos en mente la controversia surgida alrededor de la propuesta del Presidente Bush para una enmienda constitucional que permita que tanto el Gobierno Federal como Estatal puedan imponer sanciones penales a aquellos que “profanen” la bandera de Estados Unidos. Esta propuesta es una respuesta a las decisiones de la Corte Su-prema de 1989 y 1990 —las que aplaudimos— que establecen que la quema de banderas es una forma de expresión política protegida por la Primera Enmienda3.

Uno podría pensar que aquellos que se oponen a esta en-mienda se encargarían de mencionar por qué una modificación que incluya tal previsión en la Constitución resultaría inferior a lo estipulado en nuestra Constitución actual. Por ejemplo, no es para nada obvio por qué entre todas las formas de expresión política protegidas constitucionalmente que podría encontrarse ofensiva (incluyendo mítines nazis, pornografía en la que se muestre a la mujer como objeto de dominación, lenguaje racista, entre otros) una mayoría local o nacional considera que sólo la quema de banderas debe ser castigada. Además, existirían dificultades prácticas reales al aplicar tal norma de manera

2 KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself: the Constitution in American Culture. Nueva York: Knopf, 1986, p. 3.

3 Texas v. Johnson, 109 S. Ct. 2533 (1989); United States v. Eichman, 110 S. Ct. 2404 (1990).

* Nota del Traductor (N. del T.): Una máquina con voluntad propia.

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Introducción

justa. ¿Qué pasaría si alguien quema la foto de una bandera o una bandera con cuarenta y nueve estrellas?

Tales argumentos han sido presentados en la prensa y otros lados. No obstante, debido a que es percibido generalmente como un suicidio político el apoyar públicamente la tolerancia gubernamental de la quema de banderas, la enmienda fue derrotada en la Cámara de los Representantes por una razón distinta: no debemos manipular nuestra Carta Magna. Como dijo el congresista representante de Colorado, David SKAGGS: “¿Qué seguridad podemos tener de que esta modificación a nuestra Carta Magna, una vez dada, no nos llevará a otras?4”. Apoyándose en la inviolabilidad de la Carta Magna, los oponen-tes de la enmienda propuesta han usado el único ícono político lo suficientemente fuerte como para igualar a la bandera en su valor simbólico: la misteriosa Constitución.

En este libro, nos centramos en una fuente del misterio que rodea a la Constitución: ¿Cómo puede ser que distintos intérpretes de la Constitución puedan obtener conclusiones tan distintas sobre sus normas? La importancia de tal desacuerdo es enorme. Por ejemplo, un día de junio de 1990, la Corte Supre-ma decidió dos casos sobre el aborto5 y uno sobre el derecho a morir6. Dos de esos casos fueron decididos por un margen de un voto. En efecto, 37 de 129 casos vistos por la Corte Supre-ma en 1990 produjeron votaciones de cinco contra cuatro7. Cuando asuntos tan fundamentales como la vida y la muerte se ven confiados un juez no electo que será quien interprete este misterioso documento, vale la pena develar sus misterios.

4 SKAGGS, David. “Constitutional amendment to bar flag burning fails in House”. En: New York Times. No. 22. 1990, p. A14, col. 5. Ver: “Senate Rejects New Move to Outlaw Flag Burning”. En: New York Times. No. 27. 1990. p. B6, col. 4.

5 Ohio v. Akron Center for Reproductive Health. 110 S. Ct. 2972, 1990; Hodgson v. Minesota. 110 S. Ct. 2926, 1990.

6 Cruzan v. Missouri Department of Health. 110 S. Ct. 2841, 1990.7 GREENHOUSE, Linda. “A divided Supreme Court end the term with a

bang”. En: New York Times. 1990, p. E3e.


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Otra forma de plantear la pregunta sería: ¿Qué signifi-ca interpretar esta Constitución? ¿Qué es lo que hacemos cuando la interpretamos? ¿Por qué existe tanta controversia sobre cómo ha de ser interpretada? Y, ¿por qué tanto de esa controversia —en particular— en estos tiempos no se limita a la doctrina o a la profesión legal, sino que es tan pública que puede verse incluida en las noticias vespertinas y los titulares de los periódicos?

La controversia llegó a su punto más álgido durante las audiencias de nominación del Juez Robert H. BORK a la Corte Suprema. Aunque la trayectoria del Juez BORK fue distorsionada por aquellos que estaban en contra de su nominación8, la de-cisión del Senado para abstenerse de dar su consentimiento se debió en parte a su rechazo a la creencia del Juez BORK de que la búsqueda de la “intención original” de los Primeros Autores de la Constitución es el único método adecuado para interpretar-la9. El tema de si la intención original de los Primeros Autores debe controlar nuestra interpretación de la Constitución lo veremos en este libro.

El furor causado por las decisiones de la Corte Suprema sobre la quema de banderas y la controversia sobre la nominación de BORK son, por supuesto, sólo algunos de los más recientes ejem-plos sobre el desacuerdo generalizado en relación a cómo es que la Constitución debe ser interpretada. Las decisiones de la Corte Suprema de 1960 sobre los rezos en las escuelas, su decisión sobre el aborto en 1973 y la reafirmación de estas decisiones controversiales a mediados de 1980 incentivó a muchos a criticar la interpretación de la Constitución realizada por la Corte10. Así también las últimas

8 Ver: BORK, Robert. The tempting of America. Nueva York: The Free Press, 1989, pp. 281-293.

9 Ver: BRONNER, Ethan. Battle for Justice: how the Bork nomination shook America. Nueva York: W. W. Norton, 1989.

10 Abington School Dist. v. Schempp. 374 U. S. 203, 1963; y Engel v. Vitale, 370 U. S. 421, 1962 —rezos en las escuelas—; Roe v. Wade. 410 U. S. 113, 1973 —aborto—. Como reafirmaciones de la Corte Suprema: Wallace v. Jaffree. 472 U. S. 38, 1985 —rezos en las escuelas—; Thornburgh v. American Collage of Obstetrician and Gynecologists. 476 U. S.

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Introducción

decisiones de la Corte Suprema que limitan el antes reconocido derecho al aborto y que cuestionan la constitucionalidad de algunos planes de acciones afirmativas han generado críticas11. Ciertamente, tales críticas han sido la regla y no la excepción a lo largo de la centuria. El desacuerdo con las decisiones a favor del laissez faire de la Corte Suprema durante los primeros años del siglo veinte, y la invalidación de medidas clave del New Deal en los años treinta dieron muchas armas a los críticos en esos años12. Similarmente, décadas después, el desacuerdo con las decisiones sobre la desagregación también generaron reacciones altisonantes contra la Corte WARREN13. Pero el nivel y el tono del debate público alcanzó un nuevo récord a fines de 1980, uno que ha sido visto a tal intensidad y de forma tan sostenida desde el ataque de Franklin Delano Roosevelt a los “nuevos hombres viejos” en la elección presidencial de 1936.

Trataremos de tomar seriamente la disputa y no verla simplemente como una máscara de nuestro desacuerdo con las decisiones de la Corte en ciertos asuntos en particular o como una excusa para oponerse a uno u otro juez nominado, aunque hasta cierto punto se trata simplemente de una cuestión sobre los intereses que están siendo afectados. El reconocer que tal desacuerdo sustantivo juega un rol muy grande para atraer crí-ticos a la arena, no justifica la desatención del contenido de tal desacuerdo. Partiendo de la premisa de que existe una disputa real sobre las formas de interpretación de la Constitución, tra-taremos de entender la estructura de la mencionada disputa.

Uno de nuestros principales propósitos es desmitificar el proceso de interpretación de la Constitución. Sin duda, porque

747, 1986; y Akron v. Akron Center for Reproductive Health inc. 462 U. S. 416, 1983 —aborto—.

11 Ver: Webmaster v. Reproductive Health Services. 109 S. Ct. 3040, 1989; casos Ohio y Minnesota —aborto— Richmond v. J. A. Croson Co. 109 S. Ct. 706, 1989 —acciones afirmativas—.

12 Ver: TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Segunda edición. Mineola: Fundation Press, 1988, § 8-6, p. 580.

13 Ibídem. § 13-7, p. 1074; y § 13-8; p. 1076; § 16-18, p. 1488.


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en parte es más fácil destruir que crear, más fácil derrumbar que construir, comenzamos en el Capítulo 1 buscando formas en que no debe interpretarse la Carta. En el Capítulo 2 nos preguntamos si lo que sabemos que la Constitución no es pue-de decirnos algo sobre lo que en realidad es. Concluimos que sí puede y esquematizaremos un método para aquellos cuyos despachos les exigen que interpreten la Constitución con el fin de proteger derechos fundamentales.

En el Capítulo 3, exploramos la raíz del desacuerdo en muchos de los casos del Derecho Constitucional moderno, el que llamamos problema de los “niveles de generalidad”. El problema es este: virtualmente, toda forma de comportamiento al ser descrita en términos suficientemente generales, podrá calificar como parte de un “derecho” protegido por la Cons-titución, así como también por las primeras decisiones de la Corte Suprema. Entonces, ¿cómo deben los jueces escoger un nivel de generalidad sin imponer us propios valores? Antes de proponer una respuesta parcial a esta pregunta fastidiosa, el en Capítulo 4, nos detendremos y veremos hacia fuera del Derecho y nos preguntamos qué tiene de especial leer la Constitución. ¿En qué se diferencia a leer una novela? Y ¿en qué se distingue el escribir una opinión legal de la elaboración de una prueba matemática?

Finalmente, en el Capítulo 5 nos referimos a la sugerencia sobre cómo resolver el problema de los niveles e generalidad ofrecida por el Juez SCALIA en 1989. Analizaremos su pro-puesta de solución y concluiremos que es inadecuada. Luego, ofreceremos nuestra modesta proposición para limitar, aunque no eliminar, la decisión judicial valorativa al momento de la elaboración de los derechos constitucionales.

El lector que espera encontrar en estas páginas un sistema de decodificación para solucionar todos los acertijos cons-titucionales se sentirá decepcionado. Nuestro propósito es desmitificar, sí, pero no a través de la prescripción de alguna interpretación ortodoxa, sino proponiendo las que esperamos serán preguntas fructíferas.

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Desde su creación, la Constitución fue percibida como un documento que buscaba establecer un equilibrio delicado entre el poder del gobierno para lograr los

grandes propósitos de la sociedad civil, por un lado, y la liber-tad individual, por el otro. Tal como lo dijo James MADISON en The Federalist Papers: “Si es que los hombres fueran ángeles, entonces no habría necesidad de la existencia de un gobierno. Y si los ángeles gobernaran a los hombres, los controles internos y ex-ternos del gobierno serían totalmente innecesarios”. Al diseñar un gobierno de hombres para hombres, la gran dificultad radica en lo siguiente: primero se permite que el gobierno controle a los gobernados y después se le obliga a controlarse a sí mismo. La dependencia del gobierno por el pueblo es sin lugar a dudas su primer control, pero la experiencia le ha enseñado a la hu-manidad que algunas precauciones auxiliares son necesarias1. Aunque MADISON inicialmente se opuso a la inclusión de la Bill

1 MADISON, James. “The Federalist No. 51”. En: The Federalist Papers. Nueva York: Random House, 1973, p. 337.

Capítulo I

Cómo interpretar la Constitución


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of Rights* en la Constitución —como se puede constatar en su correspondencia con Thomas Jefferson— luego se convenció de que los derechos judicialmente exigibles están dentro de las “precauciones auxiliares” necesarias contra la tiranía2.

En la Constitución de los Estados Unidos, hombres como MADISON heredaron a las generaciones posteriores un marco para equilibrar la libertad y el poder. No obstante, éste es solo un marco; no es algo indeleble. Su Octava Enmienda prohíbe infligir “castigos crueles e inusuales”. El Artículo IV establece que “Los Estados Unidos garantizan a cada Estado en esta Unión una Forma Republicana de Gobierno”, pero no define lo que es un gobierno republicano. La Décimo Cuarta Enmienda proscribe la reducción de los “privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos” pero no contiene un catálogo de dichos privilegios e inmunidades.

Siendo esto así ¿cómo debemos encontrar mandatos concretos en las disposiciones majestuosamente vagas de la Constitución? Si existe una genuina controversia sobre cómo debe interpretarse la Constitución, ciertamente no es porque existan dos fuentes distintas para las tesis en competencia. Después de todo, todos ellos tienen exactamente el mismo texto frente a ellos y tal texto tiene la misma historia, sea compleja o multifacética. Es obvio que personas distintas tendrán ideas diferentes sobre el peso de la historia en la tarea de la interpre-tación constitucional.

Thomas GREY de la Universidad de Standford, en un en-sayo maravilloso titulado The Constitution as Scripture** escribe sobre la base de algunos trabajos previos de Sanford LEVINSON de la Universidad de Texas, Robert BURT de Yale y el fallecido

2 Ver: “Letter from Thomas Jefferson to James Madison”. París, 15 de Marzo de 1789. En: KOCH, Adrienne y William PEDEN. The Life and Selected Writing of Thomas Jefferson. Nueva York: Modern Library, 1972, p. 462; KOCH, Adrienne. Jefferson and Madison: The Great Collabora-tion. Nueva York: Oxford University Press, 1964, p. 58.

* N. del T.: se puede interpretar como Declaración de Derechos.** N. del T.: La Constitución como Sagrada Escritura.

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Cómo no interpretar la Const itución

Robert COVER también proveniente de esta universidad3. GREY pregunta, provocativamente, si es que algunos ven a la historia de la Constitución, tanto anterior a su adopción como la que le sigue automáticamente, de algún modo como parte de la Constitución —de la misma forma en que algunos teólogos consideran a la tradición, los sacramentos y pronunciamien-tos provenientes de altas autoridades como parte de la Biblia. Y cuestiona si es que quizá otros entienden a la historia —y ciertamente la tradición posterior a la adopción y la larga línea de precedentes— como entidades enteramente separadas de la Constitución, esclareciendo su significado pero no formando parte de tal significado, de la misma forma que algunos teólo-gos consideran que sólo las palabras contenidas en la Biblia son la única fuente autorizada de la Revelación, igualmente accesible para todos aquellos que la leen, sin necesidad de la intervención de intérpretes especializados, evitando de esta forma la mediación de cualquier tipo de clero. ¿Qué rol debe jugar la historia?

Quizá los litigantes estén de acuerdo en lo que cuenta como parte de “la Constitución” y solamente abordan el texto mismo y los hechos históricos con diferentes visiones, premisas y convicciones. Sin embargo, esa suposición genera una pregunta obvia: ¿cómo es que esas visiones, premisas y convicciones van a ser relevantes en cuanto a cómo debe ser leído ese corto tex-to? ¿Es que quizá la interpretación del texto es sólo un pretexto para expresar el punto de vista del intérprete en los términos augustos y casi sagrados del Derecho Constitucional? ¿Es la Constitución quizá, simplemente, un espejo en el que uno ve lo que quiere ver?

3 GREY, Thomas. “The Constitution as Scripture”. No. 37. En: Stanford Law Review, 1984; LEVINSON, Sandford. “The Constitution in Ame-rican Civil Religion”. En: Supreme Court Review. 1979, p. 123; BURT, Robert A. “Constitutional Law and the Teaching of the Parables”. En: Yale Law Journal. No. 93. 1984, p. 455; COVER, Robert M. “Fo-reword — The Supreme Court, 1982 Term: ‘Nomos’ and Narrative”. En: Harvard Law Review. No. 97. 1983, p. 4.


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El carácter del debate contemporáneo parece sugerir esto. Los liberales acusan usualmente a los conservadores de inter-pretar dentro de la Constitución sus deseos de preservación de la riqueza y el privilegio, y del tipo de distribución de ambos. Los conservadores acusan típicamente a los liberales de interpretar en la Constitución sus deseos de redistribución de la riqueza, la igual-dad de oportunidades entre las razas y los sexos, la exclusión de la religión de la esfera pública, y la protección de la libertad personal. ¿Cómo entender tales argumentos y contraargumentos?

De vuelta a las bases

Quizá nos sea de ayuda empezar por el principio. Un observador astuto del Lenguaje y el Derecho, el profesor James WHITE, del Departamento de Lengua Inglesa de la Universidad de Michi-gan y de la Facultad de Derecho de esta misma universidad, encontró una diferencia entre la Declaración de Independencia y la Constitución4. Él señala que la Declaración es una pro-clamación hecha por trece estados soberanos en un momento de crisis. Es un grito de esperanza. Es el intento de justificar una revolución. Está dirigido al Rey de Inglaterra y, acaso más significativamente, a la consciencia de Europa. Es un pedido de ayuda y apoyo.

La Constitución contrasta fuertemente con ese texto. No es una justificación ni un pedido. Es una proclamación hecha en el nombre de “Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos”. Su preámbulo declara un propósito ambicioso: “formar una Unión más perfecta, establecer la Justicia, asegurar la Tran-quilidad doméstica, prestar una defensa común, promover el Bienestar general y asegurar las Bendiciones de la Libertad para nosotros y la posteridad”. Luego procede a “ordenar y estable-cer esta Constitución para los Estados Unidos de América” al

4 WHITE, James. When Words Lose Their Meaning: Constitutions and Re-constitutions of Language, Character, and Community. Chicago: Univer-sity of Chicago Press, 1984, pp. 231-247.

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implementar la distribución de poderes y al declarar numerosos límites a los mismos.

Ésta parece una acción bastante confiada y valerosa —crear una nación mediante palabras: palabras que no se dirigen a un rey foráneo o a un poder distante sino a la propia entidad que se crea a través de estas palabras; palabras que van dirigidas a un gobierno que pretenden constituir; palabras que van dirigidas a las futuras generaciones de ciudadanos que darán vida a ese gobierno en años venideros.

La idea de que las palabras, de alguna manera, puedan darle a un gobierno cierta estructura y además imponerle límites —es decir, que el lenguaje puede empoderar directamente al Esta-do— ha jugado un rol importante en lo que los estadounidenses han tendido a creer sobre la Constitución, particularmente durante los primeros años y, en cierta medida, hasta ahora. Como James Russel Lowell escribió en 1888 “después de que nuestra Constitución empezó a aplicarse, de pronto fue como si se hubiera inventado una máquina con voluntad propia”5.

El Juez Oliver Wendell HOLMES presentó una imagen similar —aunque no compartía las mismas ilusiones— cuando dio su opinión en el caso Missouri v. Holland6. Escribió:

“(...) cuando lidiamos con palabras que a la vez son actos cons-tituyentes, como es el caso de la Constitución de los Estados Unidos, debemos darnos cuenta que se ha dado vida a una enti-dad cuyo desarrollo no podía haber sido previsto completamente por el más dotado de sus Primeros Autores. Fue suficiente para ello (…) esperanzarse en que estaban creando un organismo; ha tomado un siglo y le ha costado a sus sucesores sangre, sudor y lágrimas probar que en realidad habían fundado una nación7.

“En el caso que tenemos frente a nosotros”, prosiguió HOL-MES, “han de ser considerados a la luz de toda nuestra experiencia

5 KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself: The Constitution in American Culture. Nueva York: Knopf, 1986, p. 125 (énfasis agre-gado por el autor).

6 252 U.S. 416 (1920).7 Ibídem. p. 433 (énfasis agregado por el autor).


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y no simplemente sobre la base de aquello que fue dicho cien años atrás (…) Debemos considerar lo que el país ha decidido” lo que la Constitución debe significar8. HOLMES no tuvo duda de que el significado de lo que llamamos “la Constitución” —si bien su texto, registrado en un papel cuidadosamente preser-vado en los Archivos Nacionales, permanece inalterado— era una realidad reconstruida parcialmente por cada generación de intérpretes. Y tampoco dudaba de que fuera eso precisamente lo que sus autores quisieron originalmente. Después de todo, estaban enmarcando la Constitución y no pincelando sus deta-lles. ¿Sino por qué los llamaríamos “Framers*”?

Qué imagen tan diferente a la presentada por Gary WILLS en su libro Inventing America**9. WILLS escribe que para entender el verdadero significado de un texto debemos olvidar lo que hemos aprendido de los eventos transcurridos entre la creación del texto y el presente. Incluso aceptando la postura de WILLS en sus propios términos, podemos encontrar una paradoja en la misma. Ya que muchos de aquellos que escribieron el texto de la Constitución original o votaron para aprobarla, o escribieron o votaron a favor de la aprobación de algunas de sus enmien-das, supusieron que el significado de al menos algunos de los términos cambiados era inherentemente variable. Supusieron que los eventos que les podrían haber ocurrido al tiempo de su creación no permanecerían fijados por siempre en el significado del texto. Así, incluso suponiendo que los Primeros Autores pensaran que la Constitución debiera ser la piedra de toque de la interpretación constitucional, no puede entenderse que

8 Ibídem. pp. 433-434.9 WILLS, Gary. Inventing America: Jefferson’s Declaration of Independence.

Nueva York: Doubleday, 1978, pp. xxiv-xxvi.* N. del T.: en inglés, a los Primeros Autores de la Constitución se

les llama Framers cuya traducción literal sería enmarcadores, es decir, aquellos que se dedicaron a crear el marco principal de la Constitu-ción de 1787. De ahí la analogía del autor sobre el marco y la pintura. A lo largzo de este texto se ha preferido usar la expresión Primeros Autores como traducción de Framers.

** N. del T.: Inventando los Estados Unidos.

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la Constitución deba ser interpretada de forma tal que sólo se refiera a los temas que existieron doscientos años atrás.

Raoul BERGER, otro propulsor de la búsqueda de la inten-ción original de los Primeros Autores de la Constitución, ha sostenido que la intención original de estos está “escrita en el texto” de la Constitución10. Tal punto de vista se convirtió en un manifiesto para el antiguo Fiscal General MEESE quien usualmente habló y escribió sobre la “jurisprudencia acorde a la intención original”11. Sin embargo, considérense las dificultades prácticas a que conlleva la aplicación de tal teoría, por ejem-plo, cuando BERGER se refiere a la Décimo Cuarta Enmienda, un texto propuesto a los Estados por el Congreso y aprobado por nada más y nada menos que treinta y siete asambleas na-cionales12. BERGER pretende decirnos que el propósito original de esta enmienda era bastante menos noble de lo que algunos de nosotros podríamos creer; los principales beneficiarios ori-ginales de la Décimo Cuarta Enmienda—afirma— fueron los republicanos blancos racistas13. Por tanto, nos dice, dotarla del significado que la Corte Suprema le ha otorgado en tiempos modernos no es ni histórico ni legítimo.

Supongamos por un momento que lo que BERGER afirma es correcto, es decir, que uno realmente puede confiadamente dar una opinión sobre algo tan elusivo como la intención co-lectiva. Es más, asumamos que el propósito real de aquellos que escribieron la Décimo Cuarta Enmienda era negar la igualdad a los esclavos liberados a cualquier nivel que pudiera haber sido políticamente posible. Vamos a suponer que la Décimo Cuarta Enmienda fue un paliativo designado para preservar la paz, pero que la razón para no escribir tal credo racista en el texto de la

10 BERGER, Raoul. Government by Judiciary: The Transformation of the Four-teenth Amendment. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 7.

11 Ver, por ejemplo: MEESE, Edwin. “Toward a Jurisprudence of Origi-nal Intention”. En: Benchmark. No. 2. 1986, p. 1.

12 Ver: The Constitution of the Unite States of America: Analysis and Interpre-tation, S Doc. 92-82, 92nd Cong. 2d sess., 1972, p. 31 n. 6.

13 BERGER. Government by Judiciary. Ob. cit. pp. 10-19.


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Constitución fue que tal inclusión podría no haber logrado ser aceptada con los brazos abiertos.

Incluso si es que esta suposición fuera históricamente correcta, e incluso si es que uno creyera que la intención original debe controlar la interpretación constitucional, no puede concluirse que sería legítimo interpretar la Décimo Cuarta Enmienda de tal forma que se permitan las veladas intenciones racistas mencionadas líneas arriba. ¿Por qué no? Por una simple razón: la Décimo Cuarta Enmienda pasó a formar “parte de la Constitución” de acuerdo con el Artículo V, que es la provisión constitucional que describe cómo las enmiendas se convierten en normas. Estas se convierten en normas cuando son ratificadas a través de un proceso específico aprobado por determinado número de Estados. En el Artículo V no se establece nada sobre la ratificación de intenciones secretas y ocultas, de deseos específicos o de expectativas concretas de un grupo de personas invo-lucradas en el proceso de promulgación de una garantía constitucional.

Los comentaristas de la Constitución algunas veces parecen olvidar que si bien la historia sirve para iluminar el texto, sólo el texto es considerado ley. Considérese, por ejemplo, la Segunda Enmienda que dice: “Siendo que una milicia bien regulada es necesaria para la seguridad de un Estado libre, el derecho de las personas de poseer y portar armas no podrá ser infringido”. Única dentro de las previ-siones de la Constitución, la Segunda Enmienda viene con su propio mini preámbulo: fomentar “una milicia bien re-gulada”. Este propósito tiene muy poco que ver con que los individuos posean armas que puedan ser usadas contra sus vecinos; como resultado se tiene que la Segunda Enmienda no ha sido interpretada por las Cortes de tal forma que se prohíba la regulación de la propiedad privada de armas14. Sin embargo, en un ensayo titulado provocativamente como

14 Ver: United States v. Miller, 307 U.S. 174 (1939)

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The embarrassing Second Amendment*, Sanford LEVINSON de la Universidad de Texas sostiene que, ya que la promulgación de la Segunda Enmienda se dio durante una era en que se creía que si los ciudadanos estaban armados constituirían un baluarte cívico republicano contra la tiranía, la Segunda Enmienda debe interpretarse de acuerdo a las tradiciones cívicas republicanas15. LEVINSON puede tener razón en que la Segunda Enmienda fue promulgada dentro de un contexto cívico republicano que veía a la posesión individual de armas como parte del “derecho de las personas de poseer y portar armas” que a la vez promovía una “milicia bien regulada”. No obstante, con esta enmienda no se promulgó la interpretación del contexto. El único propósito que promulgó es el que está contenido en el texto, ya que sólo sus palabras son ley. Y en circunstancias modernas estas palabras pueden ser leídas con la intención de preservar el poder de las milicias frente a una posible abolición del gobierno federal, y no como el derecho de los individuos para poseer toda clase de armas letales.

Así, el texto constitucional por sí mismo parece ex-cluir un método interpretativo que se apoye demasiado en la historia por sí sola; pero incluso si el paradigma de lo original no fuera internamente inconsistente existirían buenas razones para cuestionar sus suposiciones básicas. El decano de Standford, Paul BREST, en un artículo titulado The Misconceived Quest for the Original Understanding** nos sugiere que una vez que tomamos en cuenta la elaborada evolución de la doctrina constitucional y los precedentes, no podemos evitar ver cómo el documento original y su historia se van perdiendo más y más en el pasado distan-te16. Nos dice que es “casi como tener un ancestro remoto

15 LEVINSON, Sandford. “The Embarrassing Second Amendment”. En: Yale Law Journal. No. 99. 1989, p. 637.

16 BREST, Paul. “The Misconceived Quest for the Original Understanding”. En: Boston University Law Review. No. 60. 1980, p. 204.

* N. del T.: La embarazosa Segunda Enmienda.** N. del T.: La mal interpretada búsqueda de la intención original.


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que vino en el Mayflower*”17. Claro, BREST sólo nos ofrece una descripción de cómo son las cosas. Incluso si la des-cripción es certera, alguien bien podría decir que no es una muy buena prescripción de lo que las cosas debieran ser. Quizá la Corte, y los intérpretes, debieran volver con más frecuencia al Mayflower y prestarle menos atención a todos los percebes** acumulados. Pero así como sucede con el barco navegante, este Mayflower es venerado menos por la nave que fue que por el viaje que comenzó. Así tenemos que volvemos al origen y encontramos una invitación a no permanecer obsesivamente en el pasado.

Considérese, por ejemplo, a aquellos de la generación de los Primeros Autores que pensaron que la práctica ge-neralizada de descalificar al clero para los puestos públicos era consistente con la Constitución. Entre ellos Thomas Jefferson, quien pensó que el clero debía ser excluido de las asambleas legislativas. Pero, ¿querían decirnos que esta descalificación del clero nunca podría ser declarada inconstitucional? En realidad, algunos de los Primeros Au-tores, incluido Jefferson, luego concluyeron que el clero no podría ser válidamente excluido. Cuando la Corte Suprema finalmente vio un caso del Estado de Tennessee a finales de los años setenta en el que se descalificó a un miembro del clero de un puesto público y decidió que esto era incons-titucional, el Juez BRENNAN apuntó correctamente que: “el hecho que funcionarios públicos responsables de aquellos tiempos, incluyendo algunos de los Primeros Autores de la Constitución, estuviesen de acuerdo con la descalificación del clero (…) no ofrece apoyo histórico alguno para concluir

17 Ibídem. p. 234.* N. del T.: Mayflower era el nombre del barco en el que los Peregrinos

provenientes de Inglaterra llegaron a las costas atlánticas de América del Norte a poblarla.

** N. del T.: el percebe, o barnacle en inglés, es un crustáceo marino que, así como la lapa, vive adherido a las rocas y a los barcos.

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que tales previsiones están en armonía con la Establishment Clause*”18.

O considérese de nuevo a aquellos que votaron para proponer la Décimo Cuarta Enmienda, o los que votaron para ratificarla. Es casi indudable que la mayoría asumió que las es-cuelas públicas segregacionistas eran en ese tiempo enteramente consistentes con la Décimo Cuarta Enmienda. Sin embargo, ¿podría alguno de ellos haber afirmado que tal enmienda nunca podría ser invocada con el fin de lograr fines totalmente opues-tos al fin originalmente planteado, como al final realmente sucedió? ¿Quién entre nosotros puede dudar que la Corte Su-prema tenía toda la razón cuando en 1954 finalmente decidió que no podía seguir estándares del año 1868, sino que tenía que considerar en lo que la educación pública se había convertido —para examinar su estatus a la luz de su desarrollo integral y su actual lugar en la vida estadounidense— para decidir si la segregación podía ser aceptada como constitucional?19.

No es que el significado de la Décimo Cuarta Enmienda haya cambiado. Desde su promulgación se entendió que la Equal Protection Clause** buscaba que la subyugación de una raza por medio de la fuerza de la ley sea inconstitucional. Nos tomó más tiempo del debido entender que la segregación de personas en las escuelas públicas equivalía a la subyugación de toda una raza con la fuerza de la ley. Pero el principio básico se mantuvo constante20. Es bastante probable que muchos de

18 McDaniel v. Paty, 435 U.S. 618, 637 (1978). Ver: TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Segunda edición. Mineola: Foundation Press, 1988, § 14-8.

19 Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483, 492 - 493 (1954).20 Ver: DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Cambridge: Harvard Univer-

sity Press, 1986, pp. 387-389. También TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. §16-15, pp. 1477-78; §16-21, p. 1514.

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula del Estado Laico. Esta cláusula es parte de la Primera Enmienda que estipula que el Congre-so se encuentra impedido de establecer una religión oficial.

** N. del T.: se puede interpretar como Cláusula de Protección Igualitaria. Esta cláusula es parte de la Décimo Cuarta Enmienda que estipula que ningún Estado puede negar a cualquier persona dentro de su


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los Primeros Autores y aquellos responsables de promulgar las subsecuentes enmiendas, aunque quizás no todos, se hubieran horrorizado ante la prescripción ofrecida por WILLS que aconseja la amnesia como método apropiado para aplicar el texto de la Constitución a una realidad cambiante.

¿Tratamos de interpretar la Constitución o reescribirla?

La idea de que debemos ver más allá de las posturas específicas de los Primeros Autores para aplicar la Constitución a problemas contemporáneos no es necesariamente una posición “liberal”. Ciertamente ni siquiera los jueces más “conservadores” hoy en día creen en una jurisprudencia de la intención original que sólo se apoya en las ideas de los Primeros Autores sobre algunas prácticas o instituciones en particular. Considérese la declara-ción siguiente de un juez de la Corte Suprema en 1976:

“Los Primeros Autores de la Constitución hablaron sabiamente en un lenguaje general y dejaron a las generaciones venideras la tarea de aplicar tal lenguaje al ambiente incesantemente cambiante en que les tocara vivir (…) Cuando los Primeros Autores (…) usaron un lenguaje general, ellos (dieron) latitud a aquellos que luego interpretarían el instrumento para hacer ese lenguaje aplicable a los casos que los Primeros Autores no hubieran previsto21z”.

El autor no es el Juez William BRENNAN o el Juez Thurgood MARSHALL, sino el entonces Juez William REHNQUIST. Véase también la declaración del Juez WHITE en una opinión conjunta con el Juez RHENQUIST para la Corte en 1986: “Así como los ante-riores casos muestran claramente (…) esta Corte no suscribe la posición simplista de que la interpretación constitucional puede ser limitada al ‘significado simple’ del texto Constitucional o a la intención subjetiva de los Primeros Autores. “La Constitución —escribió el Juez WHITE— no es un escrito que establezca

jurisdicción la misma protección de la ley.21 REHNQUIST, William. “The Notion of a Living Constitution”. En:

Texas Law Review. No. 54. 1976, pp. 693, 694.

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las medidas y límites precisos de un asunto en particular; en realidad, es un documento que anuncia los principios funda-mentales en términos cargados de valor que dejan un amplio terreno para el ejercicio del juicio normativo de aquellos que tienen por función interpretarla y aplicarla”22.

Así, tanto los “conservadores” de la Corte como los “libe-rales” opinan que la interpretación de la Constitución requiere mucho más que descubrir pasivamente un significado fijo dado tres generaciones atrás. Aquellos que escribieron el documento y los que votaron para ratificarlo estaban sin lugar a dudas proyectando sus deseos a un futuro indefinido. Si escribir es proyectar un deseo, ¿interpretar es acaso meramente un ejer-cicio dedicado a cumplir deseos, y no el cumplimiento de los deseos de los autores, quienes no pudieron haber previsto el giro que las cosas tendrían, sino de los deseos de los intérpretes, quienes quizá usan el lenguaje de la Constitución simplemente como un espejo para disfrazar sus propias preferencias morales o políticas en el sagrado lenguaje de nuestro documento más fundamental? El Juez Joseph STORY temía que esto pudiera su-ceder cuando escribió en 1845: “Cuán fácilmente los hombres se satisfacen al pensar que la Constitución es exactamente lo que ellos quieren que sea”23.

Algo así sería intolerable. La autoridad de la Constitución, su exigencia de obediencia, y la fuerza que nosotros permi-timos que ejerza en nuestro derecho y sobre nuestras vidas, perdería todo tipo de legitimidad si sólo fuera un espejo para las ideas e ideales de los intérpretes. Así como la intención original de los Primeros Autores —incluso si pudiera ser capturada en un laboratorio, embotellada y cuidadosamente inspeccionada bajo un microscopio— no ofrece una determi-nada interpretación satisfactoria de la Constitución, también del otro lado del espectro debemos rechazar como comple-tamente insatisfactoria la idea de una Constitución vacía o

22 Thornburgh v. American College of Obstetricians, 476 U.S. 747, 789 (1986) (J. WHITE, opinión discrepante).

23 KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself. Ob. cit. p. 1.


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infinitamente maleable. Debemos encontrar los principios de interpretación que puedan anclar la Constitución en alguna realidad externa más segura y determinada. Ciertamente no es una tarea simple

Un problema básico es que el texto deja de por sí de-masiado lugar a la imaginación. Simplemente considérese el preámbulo” que habla de la promoción de conceptos como la “Justicia” y las “Bendiciones de la Libertad”. No es tan difícil crear, en base a conceptos tan flexibles y tan plás-ticos, un argumento lingüísticamente plausible que apoye más de unas cuantas conclusiones que con certeza serían incorrectas. Quizá podría imponerse una regla que estipule que no puede uno referirse al preámbulo en un argumento constitucional sobre la base de la idea de que es sólo una introducción, un prefacio, y no parte de la Constitución como ha sido promulgada. Pero incluso si uno inventara tal norma, que no tiene base aparente en la misma Constitu-ción, no es novedad que lo que queda del documento está cargado de palabras grandilocuentes como la “libertad”, el “debido proceso”, los “cateos e incautaciones no razonables”, etc., palabras que, si bien no son infinitamente maleables, son capaces de soportar significados que se encuentran en lados totalmente opuestos dentro de virtualmente cualquier espectro legal, político o ideológico.

Es por eso que no es sorprendente que los intérpretes tanto de la derecha como la izquierda de la vida política estadouni-dense hayan invocado la Constitución como fundamento de conclusiones totalmente divergentes sobre la legitimidad de las instituciones y prácticas existentes, y que ningún partido ha dejado de citar capítulos y párrafos para apoyar su “interpre-tacion” de nuestra ley fundamental. Como es cierto para otras áreas del Derecho, los materiales del Derecho Constitucional requieren construcción, dan espacio a la argumentación sobre su significado y tientan al interprete a importar su visión de lo que es una sociedad justa al significado de los materiales que están siendo considerados.

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En el libro Constitutional Choices*, uno de nosotros argumentó que como resultado de esta fluidez, los jueces, al interpretar la Constitución, no pueden evitar hacer al menos algunas elecciones básicas al darle contenido24. Para el Juez Richard POSNER, quien hizo una reseña del libro, tal idea constituye una herejía. En su opinión, desde el momento en que aceptamos abiertamente la necesidad de una elección, entonces sostenemos que “en efecto (…) la Constitución es exactamente lo que queremos que sea”25. Téngase en cuenta que el Juez POSNER no ha sido en otras ocasiones tan hostil con la interpretación. Por ejemplo, en un artículo publi-cado en una revista en 1987, él denunció un “construccionismo estricto”, haciendo notar que “nunca ha existido un momento”, y demostrando que, por razones de pragmatismo y política, “no podría llegar el momento (…) en que las Cortes de los Estados Unidos, estatales o federales” puedan simplemente “encontrar y aplicar” la ley26. La esencia de la crítica particular del Juez POSNER en su reseña del libro es la sospecha de que nosotros los liberales queremos que la Constitución sea “la carta de una sociedad radi-calmente igualitaria”27.

¿Qué pensará entonces el Juez POSNER del hecho de que el tipo de Constitución que un igualitarista quisiera, es decir, el tipo de Constitución que éste escribiría si le fuera conferida tal responsabilidad, difiere en muchos aspectos significativos de la Constitución que actualmente tenemos, una Constitución que sin duda fue escrita de forma significativa para proteger a una minoría propietaria de aquellos con menos riqueza? ¿Qué otro significado puede uno posiblemente dar a las cláusulas sobre propiedad y contratos de la Constitución? De forma contraria,

24 TRIBE, Laurence. Constitutional Choices. Cambridge: Harvard Univer-sity Press, 1985.

25 POSNER, Richard. “Book Review”. En: Michigan Law Review. No. 84. 1986, p. 551.

26 POSNER, Richard. “What am I? A Potted Plant?”. En: New Republic. 28 de Setiembre, 1987, p. 23.

27 POSNER. “Book Review”. Ob. cit. p. 551.* N. del T.: Elecciones Constitucionales.


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¿qué podemos pensar del hecho de que el Juez POSNER parece interpretar que en la Constitución existe una prohibición generalizada de las acciones afirmativas para algunas razas en específico —aunque el texto no diga absolutamente nada al respecto y, hasta donde podemos determinar, la historia no lo apoya— requiriendo, así, que el gobierno no distinga en razón del color cuando busque erradicar la discriminación histórica28. ¿Debemos entonces suponer que la Constitución del Juez POS-NER es lo que él quiere que sea?

Cualquier intérprete de la Constitución como tal podría estar en condiciones de imaginar numerosas formas en las que ésta difiere de su constitución ideal. Si nosotros escribiéramos una Constitución para los Estados Unidos quizá podríamos favorecer una norma que garantice viviendas y empleo para todas las personas; incluso podríamos favorecer una previsión constitucional que ponga límites a la transmisión de riqueza intergeneracional. Sin embargo, habiendo leído y releído el documento tal como está, y habiendo meditado bastante sobre ella, ambos estamos de acuerdo en que nuestra Constitución, tal como existe actualmente, no incluye estas dos previsiones. Y es cierto que la idea que cada uno tiene de lo que su Constitución ideal debe incluir nos puede volver escépticos a un argumento que pretenda excluir tales previsiones del texto actual y, así, evitar caer en la trampa de creer, como lo manifiesta el Juez STORY, que “la Constitución es exactamente lo que (cada in-terprete) quiere que sea”29.

En este sentido, si bien estamos de acuerdo con mucho de lo que Ronald DWORKIN ha escrito en su poderoso libro, Law’s Empire*, el alcance de su noción de la interpretación parece pre-ocupante. Desde este punto de vista, “interpretar” una práctica

28 Ver: POSNER, Richard. “The DeFunis Case and the Preferential Treat-ment of Minorities”. En: Supreme Court Review. 1974, pp. I, 25; TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. § 16-22, p. 1526.

29 KAMMEN, Michael. A Machine That Would Go of Itself. Ob. cit. p. I.* Nota del Editor (N. del E.): existe traducción al español de Claudia

FERRARI. El Imperio de la justicia. Barcelona: Gedisa, 1988.

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cultural o social, o un texto legal, es hacer de cada una de éstas lo mejor que uno puede creer que son capaces de ser. Como DWORKIN lo entiende, por ejemplo, el intérprete de un poema o una puesta en escena busca entenderlos de tal forma que se conviertan en el mejor poema o la mejor obra teatral posible. Y urge al intérprete de un concepto constitucional, como lo son el “debido proceso” o la “protección igualitaria de la ley”, a buscar entender estos conceptos de acuerdo con la visión más amplia del intérprete de lo que una Constitución debería ser30. Este punto de vista ciertamente no es excluido a priori en for-ma alguna por el significado del concepto de “interpretación”; trabajos sobre la teoría interpretativa o la hermeneútica nos sugieren que el concepto es lo suficientemente amplio como para contener lo que escritores como DWORKIN tienen en mente, y nosotros argumentamos en el Capítulo 4 que la posición de DWORKIN sobre la interpretación aporta bastante al Derecho Constitucional.

Sin embargo, lo que nos debería preocupar cuando propo-nemos un argumento a nombre de la Constitución es que esté más delimitado que lo propuesto por DWORKIN. Ya que desde el momen-to que una perspectiva como la de este autor es adoptada, la línea entre lo que uno piensa que la Constitución dice y lo que desearía que dijera se vuelve tan tenue que resulta extraordinariamente difícil tratar de mantener tal línea. ¿Cómo puede mantenerse esa línea a pesar de la ambigüedad del texto Constitucional, la plasticidad de sus términos, la indeterminación de su historia y la posibilidad de interpretar la Constitución hasta el punto de parecer un argumento a favor de cualquier cosa? ¿Qué significa sugerir que la Constitución impone serios límites a la decisión? En otras palabras, ¿cómo puede uno sostener que interpretar la Constitución difiere de escribir una?

Algo que sí es claro es que no habrá diferencia real entre ambas si lo que queremos decir con “Constitución” incluye no sólo el texto sino la historia y la tradición de su interpretación

30 DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. Ob. cit. pp. 379-389.


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sino también algo tan vago e inefable como la esencia del espí-ritu estadounidense— lo que Thomas GREY ha descrito como la “gran y nebulosa Constitución que representa nuestros Estados Unidos ideal, la última esperanza de la tierra, la ciudad en la colina31. Esa Constitución, que parece ser aquella que comen-tadores como Michael PERRY de Northwestern ocasionalmente evocan cuando pretenden estar discutiendo algo más modesto, bien podría ser el centro de las celebraciones del Bicentenario, pero es difícil entenderla como una norma vinculante, una cuya ejecución deba confiarse a jueces que no han sido elegidos32.

Uno de nosotros (Laurence TRIBE) es evidentemente reconocido por algunos como un admirador de este tipo de Constitución translúcida, figurando como uno de los villanos más grandes en trabajos como el ensayo de Henry MONAGHAN, Our Perfect Constitution*, donde es acusado de ver siempre algún resquicio de esperanza incluso en el lenguaje gris y muchas veces sombrío del documento33. Haya o no existido base alguna para la caracterización hecha por MONAGHAN, nosotros no preten-demos defender una posición tan mística como la referida ahí. Si bien la Constitución puede ser “misteriosa”, como lo refirió el Juez STEVENS34, no es mística ni está perdida entre la neblina de lo ideal.

Si prestamos especial atención a la historia, esto evitará que usemos a la Constitución como una bola de cristal en la que veamos lo que queramos ver. Sin embargo, si bien la historia puede sernos muy útil —y aunque sea insostenible el ignorarla— la historia por sí sola no puede servir para domes-ticar, disciplinar y atar al texto. La historia no puede por sí sola

31 GREY, Thomas. “The Constitution as Scripture”. Ob. cit. p. 19.32 Ver, por ejemplo: PERRY, Michael. The Constitution, The Courts, and

Human Rights: An Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policyma-king by the Judiciary. New Haven: Yale University Press, 1982.

33 MONAGHAN, Henry. “Our Perfect Constitution”. En: New York Univer-sity Law Review. No. 56. p. 353.

34 STEVENS, John Paul. “Judicial Restraint”. En: San Diego Law Re-view. No. 22. 1985, p. 437.

* N. del T.: Nuestra perfecta Constitución.

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eliminar la posibilidad de construir a partir de la Constitución por lo menos un argumento teórico para casi cualquier conclu-sión deseada.

Sin embargo, tal argumento teórico no necesariamente sería un argumento que merecería ser tomado en serio, mu-cho menos uno que pueda persuadir justamente. Quizá no sea posible “probar” —de la forma que uno prueba que una conjetura matemática es verdadera o falsa— que un argumento particularmente ingenioso y caprichoso sobre la Constitución simplemente no cuenta como una interpretación plausible. Pero ante la imposibilidad de tal clase de prueba, la norma, como la literatura, no es lo mismo que las matemáticas, como lo explica-mos mejor en el Capítulo 4. No debería resultarnos demasiado sorprendente entender que la deliberación judicial, como toda discusión legal, no puede reducirse a procesos científicos de deducción e inducción, si bien algunas personas aparentemente continúan sorprendiéndose ante esta obviedad.

La imposibilidad de una prueba hermética, no obstante, no se traduce —como algunos creen— en una total indetermi-nación que nos lleve a pensar que todas las interpretaciones de la Constitución son igualmente aceptables. Tampoco se puede deducir de esto que la única forma de juzgar una interpretación es preguntarnos si avanza o retarda nuestra visión de lo que es una sociedad buena. Es posible hacer mucho más que eso aunque nunca tan bien como algunos quisieran.

Parte de la dificultad no es de ninguna manera peculiar al derecho, sino que se relaciona, más bien, con el gran proble-ma de cómo imaginar, conceptualizar y entender el proceso y la práctica de dar razones, de involucrarse en una persuasión racional, sin apoyarse en nociones de verdades universales, incuestionables y eternas. Una gran cantidad de gente ha per-dido la fe en lo universal, lo incuestionable y lo eterno. Pero de algún modo, en sus vidas ordinarias, aún pueden distinguir lo que les suena a un buen argumento de lo que les suena a un sofisma: ellos saben que la esclavitud y el asesinato están mal incluso si es que no pueden derivar estas verdades de los principios primarios. Tampoco es necesario tratar a los jueces o


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a otros intérpretes de la Constitución como si tuvieran acceso a algún algoritmo matemático de interpretación para concluir que, por razones prácticas, tiene sentido confiar a personas alejadas del campo político el proceso de elaboración de razones, incluso en un ambiente en que se presenta una falta de métrica —de medida externa— para probar de manera concluyente que la razón X no es buena mientras que la razón Y sí es decisiva. Un número de filósofos, entre ellos notablemente Hilary PUTNAM, han hecho contribuciones extremadamente útiles para el entendimiento de lo que significa ofrecer razones en un mundo en el que no existe una verdad absoluta35. Pero el proceso de la interpretación consti-tucional y la adjudicación obviamente no pueden ser desactivados, especialmente si se cree que éstas se darán por siempre.

Dos falacias interpretativas

Por el momento podemos concentrar nuestra energía interpre-tativa en algunas características concretas de la Constitución que actualmente tenemos. Al comenzar a ordenar buenas y malas formas de argumentar sobre lo que esta Constitución significa, podemos progresar considerablemente al preguntarnos qué existe dentro de algunas formas de discurso o conversación que se presentan como “argumentos constitucionales” que los hace sospechosos desde un comienzo. ¿Qué sucede con algunos modos de análisis constitucionales que los vuelven candidatos no indicados para la interpretación de la Constitución que actualmente tenemos?

En efecto, queremos ofrecer algunas observaciones negati-vas sobre las formas en que no debe interpretarse la Constitución para luego avocarnos en los próximos capítulos al proyecto más

35 Ver: PUTNAM, Hilary. Reason, Truth, and History. Cambridge: Harvard University Press, 1981; MICHELMAN, Frank I. “Justification (and Justi-fiability) of Law in a Contradictory World”. En: PENNOCK, J. Roland y John CHAPMAN (editores). NOMOS: Justification. Vol. 28. Nueva York: New York University Press, 1986. Véase la discusión sobre el nihilismo en NIETZSCHE, Friedrich. The Will to Power. Traducido por A. LUDOVIC. Nueva York: Russell and Russell, 1964.

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afirmativo de la interpretación de la Constitución y, como telón de fondo, presentar muchos casos actuales e hipotéticos. Ya hemos negado al “originalismo” por ser una forma en que no debe interpretarse la Constitución. Otras dos formas en que no debe interpretársela son aparentes; las llamaremos interpreta-ción de des-integración y de híper-integración.

Cuando se interpreta de una forma “des-integrada” queremos darle una aproximación a la Constitución de forma tal que ignore el hecho saltante de que sus partes están relacionadas y forman un todo —que es la Constitución— y no solamente un grupo desconectado de cláusulas separadas y previsiones con historias separadas que deben ser interpretadas. Cuando hablamos de una interpretación de “híper-integración” se habla de una interpreta-ción de la Constitución que ignore el hecho no menos importante de que este todo contiene distintas partes, las mismas que fueron, en algunos casos, agregadas en distintas épocas históricas; partes que fueron favorecidas y opuestas por grupos muy disparejos; partes que reflejan premisas muy definidas y con frecuencia radicalmente incompatibles. Al comienzo, la Constitución, como fue propuesta por el Congreso de 1787, fue ratificada por el número requerido de Estados en 1787 y 1788. Veintiséis enmiendas fueron agregadas más tarde, diez de ellas en 1791 y las restantes de 1795 a 1971; y así se volvieron “válidamente”, sobre la base del Artículo V, “como parte de la Constitución para todo propósito”. Además, otros eventos de la historia estadounidense como el cambio de postura de la Corte Suprema de 1937 sobre la legislación del New Deal, que previamente había sido estimada inconstitucional, han sido vistos por algunos como enmiendas informales de la Constitución36. La Constitución de los Estados Unidos es entonces, simultáneamente, una entidad o estructura única y una colección de promulgaciones de la gente; el todo no es una proclamación unitaria y sin límites. Sin embargo, sirven para descalificar mucho de lo que pasa como una interpretación y un argumento constitucional. Aquellos que tratan de encontrar

36 Ver: ACKERMAN, Bruce A. “The Storrs Lectures: Discovering the Consitution”. En: Yale Law Journal. No. 93. 1984, p. 1013.


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una sola visión en este complicado collage de compromisos a lo largo del tiempo y, luego, proceden a argumentar a partir de tal visión, pierden de vista los límites impuestos por nuestras experiencias bajo una constitución escrita. Ellos no leen la Constitución que tenemos sino una constitución híper-integrada que añoran.

Des-integración

Consideremos atentamente, entonces, la primera falacia —aquella que nos habla de la des-integración. Comencemos con un ejemplo simple, el favorito del Juez Supremo BURGER. En la Quinta Enmienda se lee que: “Ninguna persona (…) será privada de su vida, libertad o propiedad sin el due process of law*”. El Juez Supremo BURGER solía argumentar, así como también otros, que los autores de este texto obviamente con-templaron que, con un “debido proceso legal”, una persona podía ser privada de su vida. Por tanto, según este argumento, la pena de muerte es constitucional. Siendo así de simple, ¿por qué la Corte se hace tantos problemas?

La conclusión bien puede ser cierta como no. El que la pena de muerte sea inconstitucional en una era en que la abrumadora mayoría de las naciones industrializadas la han rechazado es una cuestión difícil. No obstante, la respuesta propuesta por el Juez Supremo BURGER está profundamente des-integrada y no es realmente una forma de interpretar esta Constitución, ya que la Quinta Enmienda es sólo parte del documento. También está la Octava Enmienda, ratificada como otra parte de la Constitución, que nos dice que no podrán ser impuestos “castigos crueles e inusuales”. Enton-ces, ¿es la pena de muerte cruel e inusual? Es muy claro que no era considerada cruel o inusual en 1791 cuando tanto la Quinta como la Octava enmiendas fueron ratificadas. Pero sí podría serlo hoy en día, como ha sido argumentado por el

* N. del T.: se puede interpretar como debido proceso legal.

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Juez BRENNAN37. El hecho de que otra cláusula constitucional contemple evidentemente que el gobierno pueda dictar la muerte de una persona sin faltar a esa parte de la Constitución no responde esa pregunta. En realidad, si la Quinta Enmienda sí la absolviera, nos quedaríamos con otro dilema, siendo que ésta también parece permitir desmembrar a las personas, al estipular que ninguna persona podrá ser puesta “dos veces en una situación en que peligre su vida o una extremidad”. Aun así, nadie podría argumentar seriamente hoy en día que la mutilación corporal, usada ocasionalmente como un castigo durante los tiempos coloniales, pueda aprobar un escrutinio a la luz de la Octava Enmienda. Una vez más parece que lo que la Quinta Enmienda propone como respuesta se vuelve una pregunta sólo cuando se consulta la Octava Enmienda.

Consideremos otro ejemplo. Ha sido propuesto por algunos, incluyendo a Mark TUSHNET de la Universidad de Georgetown, que la Constitución debe interpretarse como lo requiere el so-cialismo, es decir, dejando de lado la institución de la propiedad privada. ¿Cómo si no —se pregunta— puede tener sentido el ideal de igualdad que se encuentra en la base del mandato cons-titucional de una protección igualitaria de las leyes?38 Si todo lo que la Constitución contuviera fuera una Equal Protection Clause, quizá podría decirse algo al respecto. Pero esta postura se vuelve insostenible si es que también recordamos que la Constitución, en varias de sus partes, afirma, santifica y protege expresamente la institución de la propiedad privada. Dice que ni los Estados ni el gobierno federal podrán privar a alguien de la propiedad sin el “debido proceso legal” y que “la propiedad privada (no será) usada para uso público sin una compensación justa”39. En

37 Ver: BRENNAN, William J. “Constitutional Adjudication and the Death Penalty: A View from the Court”. En: Harvard Law Review. No. 100. 1986, pp. 313, 323-331.

38 Ver: TUSHNET, Mark V. “Book Review”. En: Michigan Law Review. No. 78. 1980, pp. 694, 696-702.

39 Enmiendas Quinta y Décimo Cuarta, § 1 (debido proceso), Enmien-da Quinta (propiedad privada).


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efecto, muchas constituciones estatales durante la época de la Revolución no incluyeron tal cláusula, reflejando quizá una idea de que toda propiedad finalmente pertenece al Estado como custodio de todas las personas en general. Su inclusión en la constitución federal marcó un rechazo significativo del modelo del “Estado como propietario último”40. Tomar una norma de la Constitución y darle la interpretación más amplia posible, mientras se ignora el hecho de que se encuentra inmersa en un todo aún más grande, es realizar una “lectura” des-integrada de la Constitución.

Consideremos un ejemplo final de des-integración. De tiempo en tiempo, la Corte Suprema ha invocado la Décima Enmienda como fundamento para decir que algunos poderes delegados al Congreso por la Constitución —como el poder para imponer impuestos o el poder de gastar— violan los derechos reservados a los Estados. El Juez BRENNAN y otros de la Corte han respondido que ésta es una imposibilidad lingüística porque la Décima Enmienda señala que todos los “poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por la misma a los Estados, están reservados a los Estados respecti-vamente, o a las personas”. Parece inferirse que, si un poder es “delegado a los Estados Unidos” —delegado al Congreso por el Artículo I en el terreno del comercio interestatal, por ejem-plo— entonces el poder en cuestión no puede estar reservado a los Estados. De esta forma, los Estados no tienen derechos reservados, sin importar cuán grande se vuelva el gobierno federal, ni cuán amplios puedan llegar a ser sus poderes41.

Si la Décima Enmienda estuviera sola, el argumento del Juez BRENNAN tendría fuerza considerable. Pero piénsese en la Décima Enmienda empotrada en una Constitución que incluye también otras previsiones. ¿Qué es lo que tenían los Primeros Autores por cierto sobre la Constitución cuando escribieron

40 Ver: TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. § 9-7, pp. 607-608.

41 Ver: National League of Cities v. Usery, 426 U.S. 833, 856 (1976) (J. BRENNAN, junto con J. WHITE y J. MARSHALL, opinión discrepante).

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la Décima Enmienda de la forma que lo hicieron, reservando expresamente a los Estados solo aquellos poderes respecto de los cuales la asamblea nacional no tenía autoridad delegada por la Constitución? Una de las cosas que sabían era que la asamblea nacional estaba estructurada de tal forma que representaba directamente los intereses institucionales de esos Estados, ya que cuando la Décima Enmienda fue agregada a la Constitu-ción, el Senado de los Estados Unidos estaba compuesto por dos senadores de cada Estado “elegidos por la Legislatura de turno”42. No fue hasta que la Décimo Séptima Enmienda fuera ratificada en 1913 que los senadores fueron “elegidos por el pueblo” directamente.

Así, parte de lo que la estructura de la Décima Enmienda presupuso fue alterado en 1913. El cambio parece relevante en relación a cómo la cuestión de los derechos reservados de los Estados debe ser considerada en las postrimerías del siglo veinte. Si los Estados ya no pueden ver sus intereses institu-cionales directamente representados en el Senado quizá exista la posibilidad de reexaminar las premisas base de la Décima Enmienda anteriores a 1913. La Corte Suprema dio a entender que esta consideración es al menos relevante cuando en 1985 la postura del Juez BRENNAN sobre la Décima Enmienda final-mente prevaleció43. Si esto es o no dispositivo genera preguntas complejas de método interpretativo al que nos referiremos en el Capítulo 2. Ya que, para entender la Décima Enmienda, además de considerar el efecto de la Décimo Séptima Enmienda debe-mos centrarnos en bastante más que eso. No obstante, el punto básico aquí es que, sean cuales sean nuestras teorías generales sobre el conocimiento y la interpretación, podemos avanzar mucho en la interpretación de la Constitución si eliminamos desde el principio argumentos que no son elegibles para la in-terpretación constitucional, pues conducen a interpretar no esta Constitución, sino una versión des-integrada de la misma.

42 Art. I, § 3, cl. I.43 Ver: Garcia v. San Antonio Metropolitan Transit Authority, 469 U.S.

528, 554 (1985).


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Híper-integración

Al otro extremo está la falacia de la híper-integración, al tratar a la Constitución como un tipo de red ilimitada, una “omnipresencia meditativa” que nos habla con una voz única, simple y sagrada que expresa una visión unitaria de una sociedad política ideal. Por supuesto que ésa hubiera sido una posición imposible de mantener en los orígenes de nuestra historia te-niendo en cuenta la cláusula del esclavo fugitivo, la prohibición constitucional sobre cualquier interferencia del Congreso con el tráfico de esclavos hasta el año 1808, la cláusula que incluye la fórmula de asignación para la Cámara de los Representan-tes, que consideraba a un esclavo como equivalente a los tres quintos de una persona, y otras cláusulas sobre la institución de la esclavitud que hubieran sido difíciles de encuadrar con muchos de los ideales que pueden encontrarse en otras partes del documento44.

Pero podría cometerse un error fundamental al suponer que, tras la ratificación de las enmiendas de la Guerra Civil, todas estas contradicciones básicas fueron eliminadas de la Constitución y ésta súbitamente se volvió un documento co-herente y consistente. Posturas en conflicto —individualismo liberal por un lado y republicanismo civil por el otro; la suprema-cía nacional opuesta a los derechos de los Estados; el positivismo opuesto al derecho natural— están dentro de la Constitución en muchas partes. La noción de que la Constitución personi-fica un grupo inmanente, unitario y permanente de valores o principios base —sean estos procedimentales, estructurales o sustantivos— parece ser de una vanidad intelectual extraor-dinaria, inconsistente con el carácter de las varias previsiones de la Constitución, como lo son las normas políticas concretas que representan compromisos históricamente contingentes, y

44 Ver: BELL, Derrick. “The Supreme Court, 1984 Term-Foreword: The Civil Rights Chronicles”. En: Harvard Law Review. No. 99. 1985, pp. 4-7, 7 n. 9. Ver en general: MARSHALL, Thurgood. “Commentary: Reflections on the Bicentennial of the United States Constitution”. En: Harvard Law Review. No. 101. 1987, p. I.

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no siempre totalmente coherentes, de un documento hecho en etapas, de manera progresiva, a lo largo de un periodo de dos siglos.

Esto no quiere decir que compartimos la postura de Bruce ACKERMAN, de la Universidad de Yale, quien propuso en sus Conferencias Storrs que tenemos muchas “Constituciones”, algunas de ellas esencialmente no escritas pero reflejadas du-rante crisis nacionales y los reajustes hechos en tiempos como la Gran Depresión y el New Deal45. Es cierto que la Constitución entendida como un grupo de principios y premisas resultado de una evolución histórica ha soportado discontinuidades cruciales en muchas coyunturas de este tipo. Aun así, sigue existiendo una sola Constitución de los Estados Unidos. La Constitución no puede ser confundida con la expresión unitaria de una sola idea, sea ésta un enorme diseño newtoniano de pesos y con-trapesos, una gran idea social darwiniana de evolución moral, una construcción burkeana para perpetuar la tradición, un esquema para la perfección de una democracia representativa u otra cualquiera del gran número de otros ideales a los que los intérpretes a lo largo de los años han buscado subordinar la poco ordenada Constitución como existe actualmente. Nosotros iremos más allá: la naturaleza innegablemente plural e inter-namente dividida de la Constitución no es una triste realidad; más bien podría tratarse de una de las mayores fortalezas de la Constitución.

Parece que se ha convertido en un hábito profesional de los intérpretes constitucionales el imponer su visión preferente de lo que la Constitución está destinada “realmente” a hacer y luego barrer con todos los aspectos de su texto, historia y estruc-tura que no se acomodan bien al gran diseño preferido por ellos. Esa no es una interpretación constitucional deseable, aunque cualquier intérprete de la Constitución pueda a veces estar muy cerca de reducir la Constitución a algún tipo de unidad central que le servirá para derivar corolarios de la visión central que

45 Ver: ACKERMAN, Bruce. “The Storrs Lectures”. Ob. cit.


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considere que ésta representa. En un ensayo publicado muchos años atrás, uno de nosotros propuso que, de no ser por su mani-fiesta inaceptabilidad institucional, la Corte Suprema puede, en teoría, hacer que una enmienda constitucional sea incompatible con el gran diseño de la Constitución, es decir, con las normas y premisas extendidas a lo largo del documento como un todo46. Aunque el artículo jamás sugirió que la Corte podría propiamente derogar una enmienda debidamente ratificada (es más, expresaba lo contrario), se acercó mucho a la postura de Walter MURPHY de la Universidad de Princeton: que la Constitución, entendida co-rrectamente, expresa una visión suficientemente coherente sobre la tesis de que las enmiendas que son radicalmente incompatibles con esa visión no son normas47.

Consideremos, por ejemplo, la tarea que enfrentaría la Corte Suprema si para revertir las decisiones de 1989 y 1990 sobre la quema de banderas, la Constitución tuviera que ser enmendada para permitir que los gobiernos federal y estatales impongan san-ciones criminales a quienes “intencionalmente mutilen, desfiguren, corrompan físicamente, quemen, mantengan en el piso o tierra, o caminen sobre cualquier bandera de los Estados Unidos”. Ése fue el lenguaje de la ley federal que fue dejada sin efecto propiamente en United States v. Eichman48. Presumiblemente los términos de cualquier enmienda que pudiera ser ratificada alguna vez sobre la profanación a la bandera no afectarían la Primera Enmienda per se. Sería una enmienda sumada a la Primera Enmienda, es decir, ambas serían parte de la Constitución enmendada.

Supongamos que después de la ratificación de la enmienda que contemple el castigo para la profanación de la bandera, el Congreso volviera a promulgar la norma de profanación

46 Ver: TRIBE, Laurence. “A Constitution We are Amending: In De-fense of a Restrained Judicial Role”. En: Harvard Law Review. No. 97. 1983, pp. 433, 438-443.

47 MURPHY, Walter F. “An Ordering of Constitutional Values”. En: Southern California Law Review. No. 53. 1980, pp. 703, 755-756.

48 110 S. Ct. 2404, 2407 (1990). Ver también: Texas v. Johnson, 109 S. Ct. 2533 (1989).

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de la bandera que fue dejada sin efecto en el caso Eichman. ¿Sería entonces evidentemente constitucional? En el caso de la quema de banderas de 1989, la Corte Suprema mencionó que la protección de la “expresión de insatisfacción hacia las políticas de este país (está) situada en el corazón de los valo-res de nuestra Primera Enmienda”49. La norma golpearía el “corazón” de la Primera Enmienda ya que es difícil imaginar que alguien que queme una bandera estadounidense exprese otra cosa que “insatisfacción con las políticas de este país”. Dada la importancia de esta Primera Enmienda para nuestro esquema constitucional de libertad individual y autogobierno, ¿podría esto dar derecho a los jueces para decidir que, siendo que la Primera Enmienda es todavía parte de la Constitución, prevalece sobre la enmienda de profanación de la bandera y, por tanto, sostener que la quema de la bandera es una expre-sión protegida a pesar de la enmienda sobre la profanación de la misma? Tal posición híper-integracionista sería, desde nuestro punto de vista, ilegítima. Es cierto que puede que no exista teoría política alguna que pueda llegar a conciliar gene-ralmente una libertad de expresión de amplio alcance con una excepción exclusiva para la bandera de los de Estados Unidos; sin embargo, la necesidad de consistencia doctrinal no le da el poder a la Corte Suprema de ignorar el texto o el propósito innegable de una enmienda debidamente promulgada. Aun si la tarea es difícil, la Corte Suprema tendría que, por un lado, establecer delimitaciones entre la expresión protegida y, por el otro, la profanación de la bandera desprotegida.

Un enfoque que permita a la Corte Suprema invalidar una en-mienda debidamente promulgada constituye un síntoma claro de que no se está interpretando la Constitución. Pocos otros casos podrían ilustrar mejor la falacia híper-integracionista. Atribuir cualquier misión unitaria a la Constitución “como un todo” es cruzar la línea entre lo que es interpretar el documento y escribir uno propio.

49 109 S. Ct. at 2543 (cita las sentencias Boos v. Barry, 108 S. Ct. 1157 (1988), y Frisby v. Schultz, 108 S. Ct. 2495 (1988)).


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John Hart ELY, antiguo Decano de la Facultad de Derecho de Stanford, en un trabajo elegante y brillante, si bien pro-fundamente equivocado al menos desde una arista, titulado Democracy and Distrust*, pudo haber cruzado tal línea cuando propuso interpretar el documento completo teniendo en cuenta el propósito central y no sustantivo de perfeccionar la democra-cia al reforzar el trabajo efectivo del gobierno representativo50. Desde esa perspectiva, existen cláusulas especialmente pro-blemáticas en la Constitución. Hay una cláusula en particular que suena terriblemente sustantiva al decir que ningún Estado “recortará los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos”51. Y también está la Novena Enmienda, sobre la que comentaremos en abundancia en los Capítulos 2 y 5. ELY no dice que el texto de estas cláusulas, o su historia, sólo ponga es-pecial énfasis en el gobierno representativo. Sostiene, más bien, que —ya que la premisa general de la Constitución, entendida como un todo, es preservar el gobierno representativo, y siendo que el activismo judicial es defendido entusiastamente cuando refuerza y no cuando reduce la representación— debemos tratar de introducir esas cláusulas dentro de dicha visión.

Pero interpretar ciertos asuntos a partir de la Constitución para adecuar el documento a una teoría no parece ser más defendible que interpretar esos asuntos dentro de la Constitu-ción por la misma razón. Para parafrasear las opiniones de ELY hechas en otro contexto, una forma de control constitucional que refuerce la representación y que perfeccione la democracia —una que busque que los jueces sólo hagan funcionar mejor el gobierno representativo y nunca protejan derechos humanos sustantivos independientes del gobierno representativo— pue-de ser “una belleza y una alegría imperecedera” pero si no es

50 ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980.

51 Décimo Cuarta Enmienda, § 1.* N. del E.: existe traducción al español de Magdalena HOLGUÍN.

Democracia y desconfianza. Bogotá: Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores, 1997.

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parte de la Constitución, no tenemos por qué proclamarla en nombre de la misma52.

El Decano de Berkeley, Jesse CHOPER, peca de la misma falacia cuando desarrolla su idea de que el control constitu-cional debería ser excluido totalmente en cuestiones sobre el federalismo y la separación de poderes, principalmente para que el sistema judicial federal en general, y la Corte Suprema en particular, puedan conservar sus recursos para los casos que CHOPER cree que realmente requieren un compromiso judicial activo —por ejemplo, casos en los que la Corte deba proteger minorías maltratadas y reclamos impopulares sobre derechos humanos— en la medida que las ramas separadas del gobierno nacional, y los Estados, son capaces de solucionar sus propios intereses sin ayuda judicial53. Este tipo de análisis político parece no ser persuasivo incluso en sus propios términos: ¿el pueblo proclive a protestar contra la protección de la Corte a algún grupo maltratado estaría más conforme si este Colegiado se apartara escrupulosamente de disputas referidas a la separación de poderes y las relaciones del gobierno con los Estados? La idea de que la Corte pueda cuidar sus recursos de esa forma parece bastante ingenua.

Pero incluso si aceptáramos las premisas de CHOPER, no podríamos aceptar su conclusión. La protección constitu-cional de una rama del gobierno federal en vez de otra —la clase de cosa que vimos en la decisión de veto legislativo de la Corte Suprema de 198354 y en su decisión Gramm-Rudman de 198655— o la protección constitucional de la soberanía estatal, que analizamos con mayor detalle en el Capítulo 2, no pueden ser propiamente substraídas del texto sobre la base

52 ELY, John Hart. “The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade”. En: Yale Law Journal. No. 82. pp. 920, 949.

53 CHOPER, Jesse. Judicial Review and the National Political Process: a func-tional Reconsideration of the Role of the Supreme Court. Chicago: Univer-sity of Chicago Press, 1980.

54 Immigration and Naturalization Serv. v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983).55 Bowsher v. Synar, 478 U.S. 714 (1986).


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instrumental o como resultado de que la Corte Suprema crea, plausiblemente o no, que sus recursos están mejor invertidos en otro lado. Sea cual fuere su naturaleza, la Constitución no es una carta pensada para maximizar la influencia del sistema judicial federal en defensa de causas liberales o conservadoras. Cualquier modo de “interpretación” que distorsione las partes constitucionales en apoyo de cualquiera de estas teorías no es para nada un modo de interpretación.

Ni la izquierda ni la derecha política tienen monopolio alguno sobre estas visiones unitarias de la interpretación constitucional. Uno de los ejemplos más extraordinarios en décadas recientes se puede encontrar en un libro llamado Takings* de Richard EPSTEIN de la Universidad de Chicago56. EPSTEIN desarrolla un argumento extremadamente inteligente, y a la vez sorprendentemente reduccionista, para sustentar que la Constitución en su totalidad está en realidad diseñada para proteger la propiedad privada. Thomas GREY ha llamado muy acertadamente a ésta “la Constitución Maltusiana”57. Es una Constitución en cuyo nombre EPSTEIN estaría evidentemente preparado para traer abajo los impuestos progresivos, el sistema de seguridad social, las leyes de remuneración mínima y, además, todas las leyes que la “teoría general económica” condena como tendientes a reducir la riqueza global58. ¿Una Constitución como la nuestra, que refleja una diversidad de visiones y aspiraciones, puede ser reductible a una visión tan tristemente única como ésa?

Es más, incluso si es que esa visión fuera moralmente su-perior, la idea de que toda la Constitución pueda estar atada a ella parece ser incorrecta. David RICHARDS de la Universidad de Nueva York, en un libro titulado Toleration and the Constitution**,

56 EPSTEIN, Richard. Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain. Cambridge: Harvard University Press, 1985.

57 GREY, Thomas C. “The Malthusian Constitution”. En: University of Miami Law Review. No. 41. 1986, pp. 21, 22.

58 EPSTEIN, Richard. Takings. Ob. cit. pp. 200-201.* N. del E.: Expropiaciones.** N. del E.: La Tolerancia y la Constitución.

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se esfuerza en promover una visión constitucional conforme a la cual muchas de las disposiciones del documento que expre-san respeto por la dignidad personal y la diversidad individual están entrelazadas en un telar unificado59. Su ambición última es “tomar en cuenta seriamente el más amplio significado histó-rico de una Constitución escrita como expresión de una teoría política coherente”60. Pero la Constitución, desde nuestro punto de vista, no podría expresar una “teoría política coherente”, no obstante cuán compasiva o humana pueda ser su sustancia. Pa-rece casi una contradicción de términos suponer que uno puede interpretar una Constitución compuesta como la nuestra como si fuera una expresión de cualquier filosofía unificada.

Una sospecha saludable de híper-integración tiene impor-tancia más allá de lo negativo. En vez de servir para descalificar candidatos atractivos para métodos de interpretación cons-titucional, el análisis podrá proveer de algo parecido a una respuesta a aquellos que atacarían aproximaciones particulares hacia la interpretación como sujeto de contradicciones internas y anomalías. Muchos investigadores legales críticos, por ejemplo, han desarrollado análisis elaborados y frecuentemente revela-dores diseñados para demostrar que lo que llaman “la escuela constitucional liberal” no responde a numerosas demandas de coherencia y que contiene contradicciones internas61.

Es común en los comentarios constitucionales burlarse de muchas posturas llamándolas poco democráticas o de carácter insuficientemente mayoritario y, por tanto, contradiciendo una supuesta necesidad de que la Constitución como un todo afirme la democracia62. Pero, ¿dónde está esa “necesidad”

59 RICHARDS, David. Toleration and the Constitution. Nueva York: Oxford University Press, 1986.

60 RICHARDS, David. “Interpretation and Historiography”. En: Southern California Law Review. No. 58. 1985, pp. 489, 542.

61 Ver, por ejemplo: TUSHNET, Mark. “The Dilemmas of Liberal Consti-tutionalism”. En: Ohio State Law Journal. No. 42. 1981, p. 411.

62 Ver en general: BREST, Paul. “The Fundamental Rights Controversy: The Essential Contradictions of Normative Constitutional Scho-larship”. En: Yale Law Journal. No. 90. 1981, p. 1063.


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de la Constitución “como una unidad”? Después de todo, cada derecho protegido por la Constitución es un derecho protegido contra la legislación mayoritaria. Sería ciertamente ilegítimo para un híper-integracionista mayoritario declarar que las li-bertades individuales son inaplicables por ser antimayoritarias. Es claro que del reconocimiento de que nuestro sistema de gobierno limita lo que las mayorías democráticas puedan ha-cer no se colige que los jueces puedan sustituir libremente sus valores por aquellos producidos en el proceso electoral. Como uno de nosotros lo ha señalado, alguien que se adhiriera a la teoría de la elección social del premio Nobel Kenneth ARROW —quien sostiene que no hay forma de combinar preferencias individuales para producir una preferencia “verdadera” de la sociedad en su conjunto— puede presumir que las Cortes, an-tes que los legisladores elegidos o ejecutivos, están en la mejor posición para determinar lo que es correcto para la sociedad63. Pero esa observación sobre las consecuencias de una teoría sobre cómo es que el gobierno realmente trabaja no debería ser confundida (como aparentemente algunos lo han hecho64) con una prescripción sobre la forma en que los jueces que in-terpretan nuestra Constitución deben actuar. Ya que a pesar de sus prohibiciones específicas en ciertas acciones mayoritarias, la Constitución establece como mínimo una fuerte presunción a favor de dejar la totalidad de decisiones políticas a las mayorías democráticas siempre que no exista alguna prohibición aplica-ble. La Constitución, aunque no democrática “en su conjunto”, es democrática en general.

Cuando todas las supuestas partes de la Constitución son expuestas al escrutinio, las críticas sobre su inconsistencia con las ideas de los numerosos intérpretes sobre lo que ésta debe-ría ser se vuelven menos impresionantes. No toda necesidad puede reducirse a un solo tema. La inconsistencia —incluso la inconsistencia con la democracia— es difícilmente demoledora.

63 Ver: TRIBE. American Constitutional Law. Ob. cit. p. 12, n.6.64 Ver, por ejemplo: NAGEL, Robert F. y Jack H. NAGEL. “Theory of

Choice”. En: New Republic. 1990, p. 16.

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Escúchese a Walt WHITMAN: “¿Me contradigo a mí mismo? Muy bien pues, me contradigo a mí mismo”. La Constitución responde: “Soy muy amplia, contengo multitudes”65.

65 WHITMAN, Walt. “Song of Myself”. En: Leaves of Grass. Novena edi-ción. 1891-92, líneas 1324-26.

lecturas interpretando la constituciÓn tribe

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