legale felipe sampaio · 2019. 8. 21. · legale felipe sampaio advogado, consultor e professor de...
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LEGALE
FELIPE SAMPAIO
Advogado, Consultor e Professor de Direito Material e Processual do Trabalho
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LEGALE
TERCEIRIZAÇÃO
ASPECTOS ATUAIS E POLÊMICOS
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LEGALEOrigem do Instituto:
Surgiu com o toyotismo (evolução do fordismo),
onde era afastada a produção em massa para a
produção vinculada à demanda. Estimulava-se o
atingimento de metas, mediante retribuições elevadas
para aqueles que desempenhavam as atividades-fim.
Os que não se adaptavam a esse novo modelo,
eram dispensados e recontratados em novas
empresas para desempenhar atividades-meio
(secundárias ou instrumentais).
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LEGALEAssim, empresas periféricas passaram a contratar
trabalhadores com pouca ou nenhuma qualificação para
operações de curto período (temporários), ou para
prestação de serviços instrumentais.
Já as empresas centrais concentravam seus
esforços na contratação de trabalhadores qualificados para
a operação e fiscalização do processo produtivo final.
As empresas periféricas se associaram às empresas
centrais e, mediante o processo denominado
terceirização, assumiram o papel de provê-las nos
serviços instrumentais.
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LEGALEConceitos:
A expressão “terceirização” é um neologismooriundo da palavra terceiro = intermediário,interveniente.
Para o Direito do Trabalho, terceirização é ofenômeno pelo qual se dissocia a relação econômicade trabalho da relação justrabalhista que lhe seriacorrespondente.
Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador noprocesso produtivo do tomador de serviços sem quese estendam a estes os laços juslaborais, que sepreservam fixados com uma entidade interveniente.
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LEGALEIdéias:
A terceirização é uma relação trilateral decontratação de força de trabalho no mercado capitalista:
I - o obreiro, prestador de serviços, que realiza suasatividades materiais e intelectuais junto à empresatomadora de serviços;
II - a empresa terceirizante, que contrata esteobreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistaspertinentes (sua empregadora);
III - a empresa tomadora de serviços que firmacontrato de natureza civil/comercial com a empresaterceirizante para que esta lhe forneça mão de obra, semque seja responsável direta pelas obrigaçõesempregatícias.
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LEGALEPrimeiras previsões legislativas no Brasil:
A CLT fazia menção a apenas 2 figurasdelimitadas de subcontratação de mão-de-obra: aempreitada e subempreitada (art. 455), englobandotambém a figura da pequena empreitada (art. 652,”a”,III)
No final da década de 1960 e início dos anos1970, surgiu apenas ao segmento público (segmentoestatal) - do mercado de trabalho – administraçãodireta e indireta da União, Estados e Municípios,conforme Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10), e Lei n.5.645/70.
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LEGALENo quadro da reforma administrativa intentada
em meados da década de 1960, no âmbito das
entidades estatais da União, foram expedidos 2
diplomas que estimulavam a prática de
descentralização administrativa: art. 10 do Dec.-Lei n.
200/67 e na Lei n. 5.645/70.
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LEGALEO diploma normativo de 1967 dispunha que: a “(...)execução das atividades da Administração Federaldeverá ser amplamente descentralizada”
“Para melhor desincumbir-se das tarefas deplanejamento, coordenação, supervisão e controlecom o objetivo de impedir o crescimento desmesuradoda máquina administrativa, a Administração procurarádesobrigar-se da realização material de tarefasexecutivas, recorrendo, sempre que possível, aexecução indireta, mediante contrato, desde queexista, na área, iniciativa privada suficientementedesenvolvida e capacitada a desempenhar osencargos de execução”.
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LEGALEA posterior Lei 5.645 de 1970, veio exatamente
exemplificar alguns desses encargos de execução
sugeridos pelo diploma legal anterior:
“As atividades relacionadas com transporte,
conservação, custódia, operação de elevadores,
limpeza e outras semelhantes serão, de preferência,
objeto de execução mediante contrato, de acordo com
o art. 10 § 7º, do Decreto-Lei n. 200/67”
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LEGALETempos depois, pela Lei 7.102/83, autorizava-se
também a terceirização do trabalho de vigilância
bancária.
Vide artigo 3º, I de aludida Lei:
Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de
valores serão executados:
I - por empresa especializada contratada;
[...]
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LEGALETipos de Terceirização
Terceirização de Pessoas
Trabalho temporário – Lei 6.019/74 – demandacomplementar de serviços ou substituição provisóriade pessoal permanente.
Prazo certo e determinado de 180 diasconsecutivos ou não, podendo ser prorrogado por mais90 dias também consecutivos ou não, quando provadaa manutenção da situação ensejadora da contratação.
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LEGALETipos de Terceirização
Terceirização de Serviços
Tipo de contratação onde a empresa prestadora
de serviços a terceiros (pessoa jurídica de direito
privado) fornece à contratante serviços determinados e
específicos.
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LEGALEPrimeira posição da Jurisprudência:
Na década de 1980, o TST fixou Súmula arespeito do tema, incorporando orientação fortementelimitativa das hipóteses de contratação detrabalhadores por empresa interposta.
Súmula 256: “Salvo os casos previstos nas Leis ns.6.019/74 e 7.102/83, é ilegal a contratação detrabalhadores por empresa interposta, formando-se ovínculo empregatício diretamente com o tomador dosserviços”.
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LEGALESegunda posição da Jurisprudência:
A Súmula 256 parecia fixar um leque exauriente
de exceções terceirizantes (Leis n. 6.019/74 e Lei n.
7.102/83), o que comprometia sua própria absorção
pelos operadores jurídicos.
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LEGALEA acirrada polêmica judicial promoveu, anos
depois, final de 1994, à revisão da referida Súmula,
editando-se a Súmula 331.
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LEGALEI - A contratação de trabalhadores por empresa
interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, não gera vínculo de emprego com
os órgãos da administração pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
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LEGALEIII - Não forma vínculo de emprego com o tomador acontratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a deserviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte doempregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomadordos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aosórgãos da administração direta, das autarquias, das fundaçõespúblicas, das empresas públicas e das sociedades de economiamista, desde que hajam participado da relação processual econstem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº8.666, de 21.06.1993).
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LEGALE
A Súmula 331 teve o cuidado de esclarecer que omodelo terceirizante não poderia ser utilizado de modofraudulento.
A jurisprudência admitia a terceirização apenasenquanto modalidade de contratação de prestação deserviços entre duas entidades empresariais, mediante aqual a empresa terceirizante responde pela direção dosserviços efetuados por seu trabalhador no estabelecimentoda empresa tomadora.
A subordinação e a pessoalidade, desse modo,terão de se manter perante a empresa terceirizante enão diretamente em face da empresa tomadora dosserviços terceirizados.
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LEGALEMas, e quando envolvia a Administração Pública?
O STF, ao julgar a ADC 16, em sessão de
24.11.2010, declarou constitucional o art. 71 da Lei nº
8.666/93, e considerou incabível fixar-se a
automática responsabilidade das entidades estatais
em face do simples inadimplemento trabalhista da
empresa prestadora de serviços terceirizados. Nesse
contexto, torna-se necessária a presença da culpa
in vigilando da entidade estatal.
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LEGALEAfastou o STF, portanto, 2 fundamentos
tradicionais para a responsabilidade das entidades
estatais:
A responsabilidade objetiva, por considerar não
aplicável às relações de terceirização, neste aspecto, a
regra do artigo 37, § 6º, da Constituição;
A responsabilidade subjetiva por culpa in
eligendo, desde que havendo processo licitatório.
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LEGALEEm decorrência da decisão do STF, o Tribunal
Superior do Trabalho conferiu, em 2011, nova redação
à Súmula 331.
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LEGALETerceiro posicionamento da jurisprudência:
Última redação da Súmula 331 do TST:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta éilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dosserviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresainterposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos daadministração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II,da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador acontratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a deserviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
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LEGALEIV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte doempregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomadorde serviços quanto àquelas obrigações, desde que hajaparticipado da relação processual e conste também do títuloexecutivo judicial.
V – Os entes integrantes da administração pública direta eindireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condiçõesdo item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa nocumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmentena fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais elegais da prestadora de serviço como empregadora. A aludidaresponsabilidade não decorre de mero inadimplemento dasobrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmentecontratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviçosabrange todas as verbas decorrentes da condenação.
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LEGALEDesse modo, observa-se que o TST separou a regra
concernente à terceirização na comunidade em geral
(enfatizada na nova redação do item IV da súmula), da
regra aplicável às entidades estatais, agora exposta no
novo item V, da Súmula 331.
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LEGALEA Administração Pública se contentou?
NÃO! Foi interposto o RE 760.931/DF
O mesmo foi julgado em Fevereiro/17
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LEGALEO voto da relatora, ministra Rosa Weber, foi no
sentido de que cabe à administração pública
comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento
do contrato.
Para ela, não se poderia exigir dos terceirizados
o ônus de provar o descumprimento desse dever legal
por parte da administração pública, beneficiada
diretamente pela força de trabalho.
Seu voto foi seguido pelos ministros Edson
Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e
Celso de Mello.
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LEGALEVoto vencedor
O ministro Luiz Fux, relator do voto vencedor –seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministrosMarco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre deMoraes – lembrou, ao votar na sessão de 8/2, que a lei9.032/95 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da lei delicitações para prever a responsabilidade solidária doPoder Público sobre os encargos previdenciários. “Sequisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aosencargos trabalhistas”, afirmou. “Se não o fez, é porqueentende que a administração pública já afere, no momentoda licitação, a aptidão orçamentária e financeira daempresa contratada."
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LEGALERegulamentação do Instituto
Lei 13.429/17 que alterou a Lei 6.019/74 passou a
prever o seguinte:
Art. 4o-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros
é a pessoa jurídica de direito privado destinada a
prestar à contratante serviços determinados e
específicos.
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LEGALE
Serviços determinados e específicos significava
dizer que se admitia a terceirização ampla e
irrestrita, incluindo a atividade finalística da
empresa?
Tais expressões são oriundas do PL nº 4.302/98
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LEGALENa sua redação originária, o projeto assim previa:
“considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros apessoa jurídica de direito privado, legalmente constituída,que se destina a prestar determinado e específico serviçopara outra empresa, fora do âmbito das atividades-fim enormais da tomadora dos serviços”.
A parte final do dispositivo, que foi retirada após,assim versava: “fora do âmbito das atividades-fim e normaisda tomadora dos serviços”.
Assim, tal redação faz concluir que “determinado eespecífico” não significa e nunca significou, desde o início doprojeto, “atividades-fim”.
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LEGALE
Serviço determinado é aquele previamente estipulado
e delimitado/identificado quanto à sua natureza, visto
de forma mais ampla. Como exemplo, pode-se
mencionar: serviço de limpeza, serviço educacional,
serviço de vigilância patrimonial, serviço de
manutenção etc.
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LEGALE
Já serviço específico é o serviço especificado,
enumerado, discriminado, pormenorizado.
Ou seja, especificar um serviço é enumerar,
discriminar e pormenorizar as tarefas atinentes ao
serviço determinado.
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LEGALEA finalidade da Lei, ao mencionar que os
serviços devem ser determinados e específicos, nos
parecia que para evitar a utilização indiscriminada dos
trabalhadores, pela contratante, em atividades distintas
daquelas que foram objeto do contrato com a empresa
prestadora de serviços. Tanto é que essa possibilidade
restou expressamente vedada no art. 5º-A, § 1º, da
Lei: “É vedada à contratante a utilização dos
trabalhadores em atividades distintas daquelas
que foram objeto do contrato com a empresa
prestadora de serviços”.
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LEGALEATENÇÃO!
§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera
e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou
subcontrata outras empresas para realização desses
serviços. Previsão de Quarteirização
§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os
trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de
serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa
contratante.
* Desde que não fossem atividades diversas das
pactuadas contratualmente, de maneira especificada e
determinada.
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LEGALEPrimeiras discussões da Reforma Trabalhista
PL 6787/16 previa:
Inseriria o § 2º ao art. 3º da CLT:
§ 2o O negócio jurídico entre empregadores da mesma
cadeia produtiva, ainda que em regime de
exclusividade, não caracteriza o vínculo
empregatício dos empregados da pessoa física ou
jurídica contratada com a pessoa física ou jurídica
contratante nem a responsabilidade solidária ou
subsidiária de débitos e multas trabalhistas entre
eles.
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LEGALEPLC 38/17 (substitutivo ao PL 6787/16):
Foi retirado esse parágrafo 2º do art. 3º da CLT,
passando a ser regulado o trabalho temporário e a
terceirização pela Lei 6.019/74 (com redação atual
trazida pela Lei 13.429/17)
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LEGALETexto aprovado da Reforma Trabalhista: Lei 13.467de 13 de julho de 2017:
Art. 2o A Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974,passa a vigorar com as seguintes alterações:
Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços aterceiros a transferência feita pela contratante daexecução de quaisquer de suas atividades,inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídicade direito privado prestadora de serviços que possuacapacidade econômica compatível com a suaexecução.
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LEGALEArt. 4o-C. São asseguradas aos empregados da empresaprestadora de serviços a que se refere o art. 4o-A destaLei, quando e enquanto os serviços, que podem ser dequalquer uma das atividades da contratante, foremexecutados nas dependências da tomadora, as mesmascondições:
I - relativas a:
a) alimentação garantida aos empregados da contratante,quando oferecida em refeitórios;
b) direito de utilizar os serviços de transporte;
c) atendimento médico ou ambulatorial existente nasdependências da contratante ou local por ela designado;
d) treinamento adequado, fornecido pela contratada,quando a atividade o exigir.
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LEGALEII - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurançano trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.
§ 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, se assimentenderem, que os empregados da contratada farão jus asalário equivalente ao pago aos empregados da contratante,além de outros direitos não previstos neste artigo.
§ 2o Nos contratos que impliquem mobilização de empregadosda contratada em número igual ou superior a 20% (vinte porcento) dos empregados da contratante, esta poderádisponibilizar aos empregados da contratada os serviços dealimentação e atendimento ambulatorial em outros locaisapropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas amanter o pleno funcionamento dos serviços existentes.
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LEGALE“Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica quecelebra contrato com empresa de prestação de serviçosrelacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive suaatividade principal.
5-B - ....
“Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termosdo art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sóciostenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços àcontratante na qualidade de empregado ou trabalhador semvínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sóciosforem aposentados.
“Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestarserviços para esta mesma empresa na qualidade de empregadode empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazode dezoito meses, contados a partir da demissão doempregado.”
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LEGALEO STF julgou, em 30/08/2018, a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº
324, e Recurso Extraordinário (RE) 958252,
declarando a INCONSTITUCIONALIDADE dos itens I,
III, IV e VI da Súmula 331 do TST. A votação foi por 7
votos a 4 votos
Assim, entendem que a prática é lícita em todas
as etapas do processo produtivo, inclusive nas
atividades-fim.
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LEGALE
Mas, com a declaração de constitucionalidade da
terceirização até da atividade-fim da empresa, quer
dizer que a tomadora de serviços (contratante) não
mais responde por qualquer débito?
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LEGALE
NÃO!
A tomadora responde de maneira
subsidiária!
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LEGALEFoi firmada a seguinte tese de repercussão geral:
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É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas
distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade
subsidiária da empresa contratante.
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LEGALEVale ressaltar, entretanto, que o STF assegurou
o respeito às decisões já transitadas em julgado.
Nesse caso, ainda que proibida a terceirização em
atividades-fim com o reconhecimento do vínculo direto
entre terceirizado e contratante, não será possível
modificar a decisão proferida pela Justiça do Trabalho.
Confira a decisão de julgamento da ADPF 324 nesse
sentido:
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LEGALEO Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos
do voto do Relator, julgou procedente a arguição de
descumprimento de preceito fundamental, vencidos os
ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo
Lewandowski e Marco Aurélio. Neste assentada, o
Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a
decisão deste julgamento não afeta os processos
em relação aos quais tenha havido coisa julgada.
Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.
Plenário, 30/08/18.
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LEGALEA empresa contratante, pois, não é a empregadora,
mas o trabalho realizado pelos terceirizados a beneficiadiretamente. Logo, se a empresa prestadora de serviçosnão pagar aos trabalhadores, restará à tomadora ospagamentos dos encargos trabalhistas. Essaresponsabilidade é chamada de subsidiária e ocorreráapenas na hipótese de a empregadora não honrar com opagamento dos direitos trabalhistas de seus empregados.
De acordo com a nova legislação:
Art. 5º-A, § 5º, lei 6.019/74. A empresa contratante ésubsidiariamente responsável pelas obrigaçõestrabalhistas referentes ao período em que ocorrer aprestação de serviços, e o recolhimento dascontribuições previdenciárias observará o disposto noart. 31 da lei 8.212, de 24 de julho de 1991.
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https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI286807,91041-Terceirizacao+na+atividadefim+julgamento+do+STF+de+30818
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LEGALERequisitos para terceirização lícita e a capacidade
econômica da empresa prestadora de serviços
Após a reforma trabalhista, apesar de ser
possível a terceirização nas atividades-fim da
empresa, permanece intacto o requisito para
terceirização lícita que exige a ausência de
pessoalidade e de subordinação direta, pois a
empresa contratante (tomadora) contrata os serviços,e não a pessoa.
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LEGALECaso fique demonstrada a subordinação ou
pessoalidade existente entre terceirizado e empresa
contratante (tomadora de serviços), a terceirização
será ilegal e consequentemente declarado vínculo
direto entre contratante e terceirizado.
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LEGALEAcerca do tema, destacam-se os Enunciados 77 e 93 da 2a Jornadade Direito Material e Processual do Trabalho promovida pelaAnamatra em 2017:
“Enunciado 77: Terceirização: limites de legalidade: A validadedo contrato de prestação de serviços previsto no artigo 4º-a dalei 6.019/1974 sujeita-se ao cumprimento dos seguintesrequisitos: i – efetiva transferência da execução de atividades auma empresa prestadora de serviços, como objeto contratual; ii– execução autônoma da atividade pela empresa prestadora,nos limites do contrato de prestação de serviço; iii – capacidadeeconômica da empresa prestadora, compatível com a execuçãodo contrato. A ausência de qualquer desses requisitos configuraintermediação ilícita de mão de obra (art. 9º da CLT) e acarretao reconhecimento de vínculo de emprego entre ostrabalhadores intermediados e a empresa tomadora do serviço.”
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LEGALE“Enunciado 93: Contrato de prestação de serviços. Requisitosde validade. Efetiva transferência da execução da atividadeContrato de prestação de serviço. Requisito de validade: efetivatransferência da execução da atividade. A transferência daexecução da atividade por meio de contrato de prestação deserviço, na forma do art. 4º-a da lei 6.019/1974, com redaçãoconferida pela lei 13.467/2017, pressupõe autonomia formal,administrativa, organizacional, finalística e operacional daempresa contratada, à qual cabe exercer com exclusividade ocontrole do processo de produção da atividade, seminterferência da contratante, mera credora do serviço comoresultado útil, pronto e acabado. Configura fraude ao regime deemprego o uso de contrato de prestação de serviço paratransferência de vínculos formais de emprego à empresacontratada, sem efetiva transferência da execução daatividade.”
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LEGALEAlém disso, a reforma trabalhista trouxe novo
requisito para a terceirização de serviços no “caput” do
art. 4º-A da lei 6.019/74: capacidade econômica da
empresa prestadora de serviços compatível com a
sua execução. A ausência desse requisito pode levar
ao reconhecimento de vínculo direto com a empresa
contratante.
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LEGALEAssim, o inadimplemento das verbas trabalhistas
pela empresa prestadora de serviços a terceiros
demonstra que a mesma não possui o requisito da
capacidade econômica, devendo a terceirização ser
considerada ilícita.
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LEGALEConforme argumenta o Professor Homero
Batista, “Terceirizar serviços para empresas sem
capacidade financeira compatível com sua
execução já desafiava a lógica, agora, desafia o
texto legal. Será considerada terceirização ilegal.”
(DA SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentários à
Reforma Trabalhista. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2017, p. 190.)
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LEGALE
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Sobre a matéria, registram-se os enunciados 78,
79, 96 e 97 da 2a Jornada de Direito Material e
Processual do Trabalho da Anamatra:
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LEGALE
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“Enunciado 78: Terceirização: capacidade econômica. A capacidade
econômica da empresa prestadora de serviços, compatível com a
execução do contrato, nos termos do art. 4º-a da lei 6.019/1974, deve
ser aferida pela contratante no ato da contratação e no curso do
contrato, e não se restringe à observância do capital social mínimo
exigido pelo art. 4º-b, inciso III, que é requisito de funcionamento e
que deve estar integralizado. Consiste, mais, na situação econômica
positiva para cumprir todos os compromissos decorrentes da
atividade contratada, pressupondo: (a) pactuação de preço do serviço
compatível com os custos operacionais (comerciais, trabalhistas,
previdenciários, tributários etc.); e (b) inexistência de passivo
comercial, trabalhista, previdenciário e/ou fiscal, decorrente de
outro(s) contrato(s), que constitua risco ao adimplemento contratual.”
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LEGALE
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“Enunciado 79: a perda da capacidade econômica da
empresa prestadora invalida o contrato de prestação
de serviços e caracteriza vínculo de emprego entre os
trabalhadores intermediados e a empresa contratante,
caso a contratante não adote posturas para preservar
o adimplemento contratual.”
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LEGALE
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“Enunciado 96: Terceirização. Inadimplemento de
verbas trabalhistas. Reconhecimento direto do vínculo
com a contratante. O inadimplemento das verbas
trabalhistas por parte da empresa prestadora de
serviços revela sua incapacidade econômica para a
execução dos serviços (art. 4º-a da lei 6.019/74) e
autoriza o consequente reconhecimento do vínculo
diretamente com a contratante.”
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LEGALE
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“Enunciado 97: Terceirização. Capacidade econômica
da prestadora de serviços. Requisito de validade do
negócio jurídico. O inadimplemento das obrigações
trabalhistas pela empresa prestadora de serviços atrai
para a empresa tomadora de serviços o ônus da prova
da capacidade econômica da primeira. Inteligência do
artigo 818, § 1º, da CLT.”
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LEGALEAlém desses requisitos de validade, os artigos
5º-C e 5º-D, da Lei 6.019/74 estabelecem cláusulas
de limitação para o contrato de prestação de serviços
na forma de terceirização.
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LEGALEO artigo 5º-C proíbe que se contrate empresa de
prestação de serviços cujos titulares ou sócios tenham
prestado serviços à tomadora, como empregados ou
não empregados, nos últimos dezoito meses, exceto
se os sócios ou titulares forem aposentados.
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LEGALEPor sua vez, o artigo 5º-D proíbe que ex-empregados
da tomadora de serviços, que tenham sido
dispensados, prestem serviços em prol da tomadora,
nos dezoito meses seguintes ao desligamento, como
empregados de prestadoras de serviços.
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LEGALETais cláusulas de barreira (que trazem uma
“quarentena”) visam obstar que as empresas
substituam seus empregados por empresas
prestadoras de serviços ou mesmo pela “pejotização”,
criando o legislador duas presunções absolutas de
fraude da terceirização quando violados os artigos 5º-
C e 5º-D. (DA SILVA, Homero Batista Mateus da.
Comentários à Reforma Trabalhista. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 017, p. 190.)
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LEGALEEm resumo, com a reforma trabalhista, dois são
os requisitos da terceirização lícita:
a) ausência de subordinação direta entre o trabalhador
e a tomadora dos serviços; ou seja, a terceirização não
pode ser utilizada como instrumento de intermediação
de mão de obra;
b) efetiva transferência das atividades à prestadora, a
qual deve ter condições de realizar com autonomia os
serviços contratados;
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LEGALEc) capacidade econômica da prestadora compatível
com a execução dos serviços, tanto no momento da
contratação, quanto ao longo de toda a relação
contratual entre as empresas, o que impõe à tomadora
de serviços a obrigação de fiscalização quanto ao
cumprimento das obrigações sociais por parte da
contratada;
d) observância das cláusulas de barreira estabelecidas
nos artigos 5º-C e 5º-D, da Lei 6.019/74.
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LEGALERECURSO DE REVISTA . TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM DEEMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES TOMADORA DOS SERVIÇOS. LICITUDE.ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 1. A partirdas premissas jurídicas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento daADPF 324, do RE 958.252 e do ARE 791.932, estes submetidos à sistemática darepercussão geral, reputa-se lícita a terceirização de serviços independentemente danatureza da atividade terceirizada. 2. Na espécie, o Tribunal Regional afirmou ailicitude da terceirização de serviços, porquanto as atividades desempenhadas pelareclamante se inseriam na área finalística da empresa de telecomunicaçõestomadora de serviços, confirmando, assim, a responsabilidade solidária dasreclamadas pelos créditos deferidos na presente ação. Nesse sentido, à luz doprecedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, afigura-seinviável o reconhecimento da ilicitude da terceirização em razão, exclusivamente, doentendimento de que as funções desempenhadas pela reclamante eram inerentes àatividade-fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Frise-se, nadaobstante, que, tal como explicitado na Tese nº 2 firmada no julgamento da ADPF 324,o tomador de serviços deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistase previdenciários a que tem direito o trabalhador. Recurso de revista conhecido eprovido. (TST - RR: 247734520135240072, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data deJulgamento: 07/08/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2019)
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LEGALETERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS.
Demonstrada a ilicitude na terceirização de
atividade-fim, impõe-se o reconhecimento da
responsabilidade solidária entre a prestadora de
serviços e a tomadora que se beneficiou da mão de
obra do trabalhador. (TRT-4 - RO:
00221475620165040411, Data de Julgamento:
23/11/2018, 8ª Turma)
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LEGALEE no campo processual? Tenho que colocar
ambas as empresas (fornecedora de mão de
obra/prestadora e tomadora) no pólo passivo
desde o ajuizamento da ação, ou posso pedir o
redirecionamento posterior?
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LEGALENão obstante se tratar de um litisconsórcio
facultativo (artigo 113, CPC), o mais acertado é que
se deve colocar ambas no pólo passivo desde a
distribuição da ação, pois para que a tomadora
seja subsidiária ou solidariamente responsável, é
necessário que conste no título executivo judicial
(sentença).
Note que não há que se falar em
redirecionamento posterior, pois não se aplica ao
caso a ideia de grupo de empresas ante o
cancelamento da Súmula 205 do TST.
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LEGALETERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Assim como ocorre na iniciativa privada, há
possibilidade de a Administração Pública terceirizar
serviços secundários, ou seja, sua atividade-meio.
Exemplo: Justiça do Trabalho terceiriza os serviços de
limpeza, telefonia e vigilância.
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LEGALENo entanto, o foco da Lei de Regulementação da
Terceirização (Lei 13.429/17) e da Reforma Trabalhista
(Lei 13.467/17) foi a regulamentação do trabalho
temporário e da terceirização nas empresas.
Portanto, ao que parece, as leis não foram
criadas para aplicação na administração direta,
autarquias e fundações públicas por não se
equipararem às empresas privadas. Além disso, há
previsão constitucional estabelecendo a necessidade
de concurso público para provimento dos cargos e
empregos públicos criados:
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LEGALEArt. 37, da Constituição Federal: A administração públicadireta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios obedeceráaos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
II – a investidura em cargo ou emprego público depende deaprovação prévia em concurso público de provas ou deprovas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou emprego, na forma prevista emlei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissãodeclarado em lei de livre nomeação e exoneração.
[...]
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LEGALEDe todo modo, foi editado o pelo Decreto
Presidencial nº 9.507/2018, o qual autoriza a execução
indireta de serviços da Administração Pública por
empresas contratadas para fornecimento da mão de
obra.
Observa-se, nesse decreto, que ele trata da
execução indireta, mediante contratação, de serviços
da administração pública federal. A execução indireta
ocorre quando o Estado faz licitação e contrata uma
empresa para prestação da atividade. É uma espécie
de terceirização.
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LEGALEO Decreto n. 9.507/2018 revogou o Decreto n.
2271/1997, que, inclusive, já falava em execução indireta.No entanto, o Decreto nº 2271/1997 listava as funçõesque admitiam a terceirização. Vejamos:
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta,autárquica e fundacional, poderão ser objeto de execuçãoindireta as atividades materiais acessórias, instrumentaisou complementares aos assuntos que constituem área decompetência legal do órgão ou entidade.
1º As atividades de conservação, limpeza, segurança,vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção,reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto deexecução indireta.
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LEGALEO novo decreto não lista as atividades a serem
terceirizadas, ele é mais amplo, porém traz vedações.Vejamos:
Art. 3º Não serão objeto de execução indireta naadministração pública federal direta, autárquica efundacional, os serviços:
I – que envolvam a tomada de decisão ouposicionamento institucional nas áreas deplanejamento, coordenação, supervisão e controle;
II – que sejam considerados estratégicos para o órgãoou a entidade, cuja terceirização possa colocar emrisco o controle de processos e de conhecimentos etecnologias;
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LEGALEIII – que estejam relacionados ao poder de polícia,
de regulação, de outorga de serviços públicos e de
aplicação de sanção; e
IV – que sejam inerentes às categorias funcionais
abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da
entidade, exceto disposição legal em contrário ou
quando se tratar de cargo extinto, total ou
parcialmente, no âmbito do quadro geral de
pessoal.
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LEGALENote que o Decreto expressamente diz que os
serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de
que tratam os incisos do caput poderão ser
executados de forma indireta, vedada a
transferência de responsabilidade para a
realização de atos administrativos ou a tomada de
decisão para o contratado.
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LEGALEAssim, atividades de apoio a serviços
administrativos e aquelas como limpeza, segurança,
vigilância, transportes, informática, copeiragem,
recepção, reprografia, telecomunicações e
manutenção de prédios, equipamentos e instalações
poderão ocorrer mediante execução indireta.
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LEGALEEntretanto, as atividades institucionais serão, e
devem ser, desempenhadas por servidores
concursados (artigo 37, II, da CF).
Observe que o inciso IV mantém às atividades
relacionadas a categorias funcionais abrangidas pelo
plano de cargos do respectivo órgão. Observe que o
inciso I é bem amplo à manutenção de servidores, até
porque os assuntos que se referem à tomada de
decisão são de servidores.
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LEGALEJá com relação às Empresas Públicas e Sociedades
de Economia Mista, observe o artigo 4º desse Decreto:
Art. 4º Nas empresas públicas e nas sociedades deeconomia mista controladas pela União, não serãoobjeto de execução indireta os serviços quedemandem a utilização, pela contratada, deprofissionais com atribuições inerentes às dos cargosintegrantes de seus Planos de Cargos e Salários,exceto se contrariar os princípios administrativos daeficiência, da economicidade e da razoabilidade, taiscomo na ocorrência de, ao menos, uma das seguinteshipóteses:
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LEGALEI- caráter temporário do serviço;
II - incremento temporário do volume de serviços;
III - atualização de tecnologia ou especialização de
serviço, quando for mais atual e segura, que
reduzem o custo ou for menos prejudicial ao meio
ambiente; ou
IV - impossibilidade de competir no mercado
concorrencial em que se insere.
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LEGALE§ 1º As situações de exceção a que se referem os incisos Ie II do caput poderão estar relacionadas às especificidadesda localidade ou à necessidade de maior abrangênciaterritorial.
§ 2º Os empregados da contratada com atribuiçõessemelhantes ou não com as atribuições da contratanteatuarão somente no desenvolvimento dos serviçoscontratados.
§ 3º Não se aplica a vedação do caput quando se tratar decargo extinto ou em processo de extinção.
§ 4º O Conselho de Administração ou órgão equivalente dasempresas públicas e das sociedades de economia mistacontroladas pela União estabelecerá o conjunto deatividades que serão passíveis de execução indireta,mediante contratação de serviços.
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LEGALEAssim, as diretrizes “flexibilizadoras” do Decreto
nº 9.507/2018 para a terceirização por parte dasestatais não ofendem norma jurídica, constitucional ouinfraconstitucional, fazendo-se as ressalvas e ostemperamentos próprios à interpretação.
Não está a se admitir a terceirização ampla eirrestrita para a Administração Pública, mormente aoscargos cujo ingresso por meio de concurso público éobrigatório (art. 37, II da CF), mas, apenas, hipótesesde melhor execução por descentralização de algunssetores de modo a prestigiar a eficiência, eficácia,efetividade e economicidade da Administração.
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LEGALEImportante, ainda, a Súmula 363 do TST, que
trata não de terceirização, mas sim de contrataçãodireta de pessoal pela Administração,independentemente de concurso público:
SUM-363, TST. CONTRATO NULO. EFEITOS. Acontratação de servidor público, após a CF/1988,sem prévia aprovação em concurso público,encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º,somente lhe conferindo direito ao pagamento dacontraprestação pactuada, em relação ao númerode horas trabalhadas, respeitado o valor da horado salário mínimo, e dos valores referentes aosdepósitos do FGTS.
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LEGALEAdemais, quando envolve a contratação irregular de estágio
com a Administração Pública, deve-se observar a mesma diretriz,tal como consta da OJ nº 366 da SDI 1 do TST:
366. ESTAGIÁRIO. DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DEESTÁGIO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIOCOM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ou INDIRETA.PERÍODO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.IMPOSSIBILIDADE (DJ 20, 21 e 23.05.2008). Ainda quedesvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado navigência da Constituição Federal de 1988, é inviável oreconhecimento do vínculo empregatício com ente daAdministração Pública direta ou indireta, por força do art. 37,II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenizaçãopecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmulanº 363 do TST, se requeridas.
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LEGALEPor fim, a Súmula nº 430 do TST regula a situação
em que houve contratação sem concurso público, mas oente da Administração Pública Indireta foi privatizado:
SÚMULA Nº 430. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO.CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO.Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que,considerado nulo por ausência de concurso público,quando celebrado originalmente com ente daAdministração Pública Indireta, continua a existir apósa sua privatização.
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LEGALE
OBRIGADO!
BOAS REFLEXÕES!
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