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DEFENSORIA DEI", PUEBI.tOPrimera Adjuntia

J1", Ucayali 388 - Lima 1

FAXPARA : Pablo Alexamlri N" FAX: 005062340584

DE : S:unucl Abad N" FAX:4267997 ANEXO B03

NI> Pg. : 14 Fecha 18/09106

Asunto : Caso Cantuta

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CASOCANTUTA VS, PER

PEROf\9,c2. , . .U t);) 1Informe pericial rendido por SAMUEL B. ABAD YUPANQUI conforme a la resoluclon

emitida por el Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el dia 17 deagosto de 2006, sobre "la inexistencia, invalidez e ineficacia de las leyes en elordenamiento juridico peruano, en especial de las leyes 26479 y 26492, asi como a losefectos y alcances de las decisiones del Tribunal Constitucional, tanto en sede deamparo como en sede de inconstitucionalidad, en relacin con esas leyes. Asimismo, sereferir a la situacin del sistema de administracin de justicia peruano y a la capacidaddel mismo para dar respuestas judiciales adecuadas frente a graves violaciones dederechos humanos"

1. DATOS PERSONALES DEL PERITO

Nombre: Samuel Bernardo Abad Yupanqui

Nacionalidad: Peruano

Nmero de documento de identidad: D.N.I 07394421

Resumen de datos bibliogrficos: Abogado por la Pontificia UniversidadCatlica dei Per, Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma de Madrid,Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales deEspaa, Profesor Principal de Derecho Constitucional de la Pontificia UniversidadCatlica del Per, autor de diversos articulas y ensayos sobre Derecho Constitucional,Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos Ha publicado los libros"Derecho Procesal Constitucional" (2004), "El proceso constitucional de amparo" (2004)y "Constitucin y procesos constitucionales" (2005). Ha sido Adjunto en AsuntosConstitucionales de la Defensoria del Pueblo (octubre 1996 - noviembre 2005) yactualmente es el Primer Adjunto (e) a la Defensora del Pueblo del Per

11. DECLARACIN

El suscrito, Samuel B Abad Yupanqui, declaro solemnemente que ejercer misfunciones con todo honor y toda conciencia

111. INFORME PERICIAL

El Per ha sido uno de los paises de Amrica Latina donde, especialmente a partir de ladcada de los ochenta. se han presentado graves violaciones a los derechos humanosLas detenciones arbitrarias. torturas, ejecuciones extrajudiciales y desaparicionesforzadas formaron parte de una Inadmisible "estrategia de lucha contra la subversin" queen su ejecucin cont incluso con escuadrones de aniquilamiento Tal fue el caso deltristemente clebre "Grupo Colina" durante el rgimen de Albeno Fujlmori (1990-2000).Esta situacin trajo como consecuencia un nmero elevado de vctmas -directas eindirectas-, gener el desplazamiento forzoso de imponantes seclores de la poblacin desus lugares de origen, as como un alto nmero de personas desaparecidas

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( 1 ") q l. 22J t t) a.. __..... En el contexto descrito tratar de encontrar justicia no era posible La existencia de un

rgimen donde el poder permaneca concentrado y oculto, y carecfa de controles impedlatal objetivo Esta desfiguracin del sistema democrtico hIzo que la mayora deinstituciones del Estado (Poder Judicial, Ministerio Pblico, Congreso de la Repblica,etc) se encontraran subordinadas al poder poltico garantizando la impunidad. Ella,adems, se expres con la aprobacin de leyes de amnista.

..

y es que lamentablemente en Amrica Latina la existencia de leyes que impiden lainvestigacin, el juzgamiento y la sancin de los funcionarios del Estado responsables dela comisin de graves delitos contra los derechos humanos (desapariciones, ejecucionesextrajudiciales, torturas, etc), conocidas frecuentemente como "leyes de impunidad" o"mpunidades normativas" 1, ha sido un recurso al que diversos regmenes han acudidocon relativa frecuencia Esto, por ejemplo, sucedi en pases como Chile (1978). Brasil(1979), Argentina (1983-1990), Uruguay (1986-1989), Guatemala (1982-1987), ElSalvador (1987), Honduras (1981-1991), Nicaragua (1987-1990) Y Surinam (1989), con elpretendido propsito de alcanzar la paz y lograr la reconciliacin nacional2-

En el Per, quienes propiciaron, defendieron y aprobaron la amnista a travs de la Ley26479. de junio de 1995, especficamente su artculo 1, nos incluyeron dentro de estalamentable lista de pases que escogieron la va del olvido y la impunidad, frente a lanecesaria busqueda de la investigacin y la verdad Pese a esta forma de cerrar la puertaa la justicia, se suscitaron hechos notables que trataron de abrir un espacio para alcanzarla verdad, Nos referimos a la reaccin de una jueza y una fiscal que se negaron a aplicarla ley de amnista por reputada inconstitucional, haciendo uso del control difuso. Ellomotiv que el Congreso aprobara la Ley 26492 impidiendo la revisin judicial de la ley deamnista Aos despus, en 1997, el Tribunal Constitucional desestim la demanda deinconstitucionalidad presentada contra dichas normas por considerar que habiancaducado sus efectos

Frente a este panorama que pretenda consolidar una situacin de Impunidad, el 14 demarzo del 2001, la Corte Inleramericana de Derechos Humanos emiti sentencia en el"Caso Barros Altos" fijando un importante precedente. La Corte, precis con claridad queesas leyes no pueden tener vigencia

1, LAS LEYES DE AMNISTA 26479 Y 26492

El 3 de noviembre de 1991 un escuadrn de aniqulinamiento, identificado como el "GrupoColina", ingres a las 22.. 30 horas a una casa en el Jirn Huanta N 840, en el distritolimeo de "Barrios Altos", y dispar contra quienes en ese momento se encontraban ahreunidos, dejando como trgico saldo quince personas muertas y cuatro heridas Setrataba de una ejecucin sumaria o extrajudicial contra personas desarmadas y que

1 La Impunidad en sentido estricto consiste en "la ausencia de penalizacin o persecucIn penal por laviolacin de derechos humanos" y puede manifestarse de diversas formas, por ejemplo, a nivel normativo(indultos, amnistfas) o factlco AMBOS K8i,"lmpunldad y Derecho Penal lnternacional Un estudio empricodogmatico sobre Colombia, Bolivia. Per, Chile y Argentina", Bogot: Fundacin Konrad Adenauer,CIEDLA DIKE.CA-J. 1997, p47 Por su parle, para Alejandro Artuclo, la impunidad se establece por valegal "cuando se aprueban amnistias, Indultos, perdn. gracia o cualquier otra medida que Signifiquerenunciar a investigar y a jlZgar".,"lmpunidad y derecho internacional", en el libro colectivo "No a laimpunidad s a la justlci

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participaban de una reunin social.

El 15 de noviembre de 1991, el Senado de la Repblica design una Comisin encargadade investigar estos hechos que estuvo realizando sus labores hasta su disolucin comoconsecuencia del golpe del 5 de abril de 1992 De esta manera, pareca que los hechosquedaran sin investigar.

Fue recin en 1995 cuando una valiente fiscal, la Dra .. Cecilia Magal1anes, Inici unainvestigacin sobre los hechos ocurridos y en el mes de abril de dicho ao formuldenuncia penal contra el Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, General de Divisin,Julio Salazar Momoe, el Mayor EP Santiago Martn Rivas y otros oficiales y suboficialesvinculados al "Grupo Colina" La .Jueza penal competente, Ora, Antonia Zaquicuray,decidi abrir investigacin

La noche del martes 13 de junio de 1995, la agrupacin mayoritaria "Cambio 90 - NuevaMayora" presentaba directamente a la Mesa Directiva del Congreso un proyecto de leyque concedia amnista al personal militar, policial o civil por todos los delitos cometidoscon ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo desde mayo de 1980hasta junio de 1995 (artculo 1). Incluia dentro de sus alcances al personal militar y civilimplicado por los sucesos del 13 de noviembre de 1992 (articulo 2), y a los militaresprocesados o condenados por los delitos de infidencia, ultraje a la Nacin y a las FuerzasArmadas con ocasin del conflicto con el Ecuador (artculo 3)

Las ventajas que concede contar con mayora en un Congreso unicameral, unida a unaprctica que institucionaliz los denominados "proyectos sorpresa" -no requeran deldictamen de ninguna Comisin antes de ser debatido en el Pleno-, facilit la aprobacinde una ley de esta naturaleza.. "El proyecto se present a las 1130 p m ms o menos yse aprob pasadas las tres de la madrugada,,3

De nada vali el cuestionamiento de la oposicin, frente a un proyecto que inclua dentrode los alcances de la amnista a asesinos y torturadores. con aquellos que haban hechoejercicio legtimo de su derecho de insurgencia ell 3 de noviembre -luego del golpe del 5de abril de 1992- frente al gobierno de Fujimori o quienes haban sido condenados porhacer pblicas sus opiniones discrepanles con las polticas del rgimen .. La decisin habasido adoptada Se pretenda olvidar los graves crmenes contra los derechos humanoscometidos por las fuerzas del orden

El proyecto aprobado en el Congreso por 47 votos a favor y 11 en contra de un total deocllenla congresistas- fue rpidamente promulgado, y publicado al da siguiente, 15 dejunio. Naca as la Ley 26479. Una celeridad como sta no se habia apreciado en otrasoportunidades Sin embargo, no fue suficiente la aprobacin de la Ley 26479. Ante lavaliente decisin de la jueza que investigaba el caso, que dispuso su inaplicacin porinconstitucional al proceso penal seguido contra los responsables de los delitos contra losderechos humanos ocurrido en el caso "Barrios Altos", el Congreso aprob la Ley 26492segun la cual se "intelpretaba" que la amnista "no constituye interferencia en el ejerciciode la funcin jurisdiccional ni vulnera el deber del Estado de respetar y garantizar la plenavigencia de los derechos humanos" (artculo 1), agregando que la Ley 26479 "no esrevisable en sede judicial".

Diversas razones trataron de 'Justificar" esta decisin. Se afirmaba, entre otras cosas, queel articulo 1 de la Ley 26479 buscaba alcanzar la reconciliacin y la unidad nacional y

~ PEASE GARCIA rlenry,'"Remando a contracorrente" Gestin parlamentara enero 1993 - julio 1995,Lima, Tallores Grafieas del CCO, 1995, P 33

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formaba parle de una estrategia de pacificacin, como en su momento ro fueron lasventajas concedidas a los terroristas arrepentidos. En este sentdo, durante el debate en elCongreso de la Repbllca el entonces congresista Francisco Tudela Van Breugel-Douglasfundament su voto a favor de la amnista en que "hay una diferencia cualitativa entre efterrorista y aquel que defendiendo su colectividad se equivoca profundamente"',Agregaba:

"( ), la salud publica es la ley suprema. En ese sentido, s es necesario buscar lapazi En el Estado peruano que ha vvido desgarrado desde 1980, vale bien la penaarriesgarse a una amnista. ()(.), s estoy dispuesto a correr el riesgo para establecer la paz, que es el supremobien de todo pafs civilizado Contrapeso ef crimen de unas personas individuales conel bien de veinte millones de personas. Pongo las dos cosas en la bafanza'li

Ninguna de estas razones puede justificar una amnista que tica y jurdicamente esinaceptable Imponer el olvido por los crmenes cometidos no favorece la reconciliacin,ello ms bien conduce a la polarizacin y evita la unidad nacional

Tampoco, puede afirmarse que forme parte de una estrategia similar a los beneficiosconcedidos por la ley de arrepentimiento. Entre otras razones porque la amplitud de laamnista incluye a todos aquellos que cometieron delitos con ocasin de fa luchaanlisubversiva, mientras que el arrepentimiento cuenta con excepciones legares As porejemplo, el lder de una agrupacin terrorista no podra acogerse a ly es que, adems, como lo ha precisado Jos Zalaquett, una poltica que trate deenfrentar seriamente las violaciones a los derechos humanos cometidas -la "estrategiaantisubversiva" produjo estas consecuencias- debe, por un lado, "prevenir fa recurrenciade tales abusos", y de otro, "reparar, hasta donde sea posible, el dao causado por esosatropello.s,fj Ninguno de estos objetivos fueron perseguidos por la ley de impunidad Enefecto, la liberacin de los responsables y la cancelacin de ros futuros procesos noevitar la posibilidad que los atropellos realizados se repitan y tampoco garantizar lareparacin a las vctimas ni a sus familiares.

Por lo dems, un requisito fundamental para dotar de legitimidad a una poltica que tratede enfrentar los excesos cometidos por las fuerzas del orden en la lucha antisubversiva,pasa necesariamente por tratar de alcanzar la verdad y difundir y publicitar suscontenidos? Olvidar, ocultar o encubrir hechos de esta naturaleza, no resuelve elproblema, sino ms bien mantiene vigente el resentimiento y la desconfianza frente

En realidad, las razones que explican la aprobacin de las leyes de amnista son distintasLa amnista peruana confirm la decisiva influencia de las Fuerzas Armadas en el rgimende Fujimori y una vocacin gubernamental por garantizar la impunidad Ello signific noslo el mantenimiento y control por parte de las fuerzas armadas de amplios espacios dedecisin, sino adems les trat de garantizar una salida o retiro seguro sin una probablemolestia basada en una eventual investigacin o sancin posterior

4 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO,"Diario de los debates del CCO". Segunda LegislaturaOrdinaria de 1994, Sesiones Complementarias, Tomo 1. Lima. p. 175s CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO,"Diario de los debates del CCO", Segunda LegislaturaOrdinaria de '1994, Sesiones Complementarias, Tomo 1, Lima, p.176G ZALAQUETT Jos,"Oerechos humanos y limitaciones palmeas en las transiciones democrticas del conosu(', Revista BDH, San Jos, ND 14, 1991, P 977 ZALAQUETT Jos. ob cll , p98

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2.. LA INCONSTITUCIONALlDAD DE LAS LEYES DE "AUTOAMNISTrA"

Por lo genera', se ha considerado que la amnista constituye una atribucin ilimitada delCongreso Esta afirmacin que sustenta el concepto clsico de amnista tiene un origenteocrlico y monrquico8 que an sigue contando con notable influencia en nuestrospaises. Sin embargo, en la actualidad estamos asistiendo a un proceso de reconstruccinde diversas categoras previstas por los textos constitucionales, en aras del respeto alprincipio democrtico9 y los derechos humanos En este ltimo aspecto, la labor quevienen desarrollando los organismos internacionales, motivados por los hechos suscitadosen Amrica Latina a partir de la dcada de los setenta, resulta fundamental para delimitarlos alcances y lmites de la amnista.

En efecto, la potestad de gracia que comprende a las amnistas "es una de lasinstituciones que el Estado contemporneo ha heredado del Antiguo Rgimen, yprobablemente la que ha conservado ms invariable su fisonomia de enfonces" Sinembargo, su admisin lino deja (. ) de levantar una fuerte polmica, pues no encuentrafcil encaje en los actuales sistemas jurdicos una figura que constituye una antinomiajurdica ,,/O

Por ello, actualmente se afirma que la amnista, tal como lo ha indicado el TribunalConstitucional espaol en su sentencia 631 1983 de 20 de julio, "no ha de examinarsedesde una perspectiva limitada al derecho de gracia, sino que puede concebirse como"una razn derogatoria retroactiva de unas normas y de los efectos anudados a lasmismas'": De ah que se afirme que la concesin de una amnista tenga carcterexcepcional y produzca la derogacin con efectos retroactivos de unas normas11 Se trata,en definitiva, de "una forma de legislaci6n penal que se caracteriza por excfuir la pena conefectos retroactivos para determinados hechos punibles" 12.

En el Peru, la pregunta clave que se formul cuando se aprob la Ley 26479, fue si laatribucin del Congreso al aprobar una amnista era absoluta o contaba con lmitesimplicitos derivados de la propia Constitucin, cuando su finalidad era impedir lainvestigacin y el juzgamiento de quienes haban cometidos graves violaciones contra losderechos humanos

y es que una de las atribuciones del Congreso, segun la Carta de 1993, es "ejercer elderecho de amnista" (artculo 102 inciso 6), que produce efectos de cosa juzgada(artculo 139 inciso 13). La amnista consiste en el olvido del delito cometido y cancela laposibilidad del rgano judicial de investigar, juzgar y sancionar a los presuntosresponsables Segn el Cdigo Penal vigente "elimina legalmente el hecho punible a quese refiere e implica el perpetuo slencio respecto a l" (artculo 89). Ello significa quepuede aplicarse a todo tipo de delitos?

Siempre sostuvimos que la Ley 26479, sobre amnista, era inconstitucional En primerlugar, pues vulneraba el debido proceso y la tutela judicial efectiva reconocidos por el

u JOINET Louis,"Estudio sobre las leyes de amnlstla y el papel Que desempean en la salvaguardia y lapromocin de los derechos humanos" Informo del Relator Especial do la Subcomisin de prevencin dediscriminaciones y proteccin a las minoras. Nac::iones Unidas, E/CN.4/Sub211985/16, 21 de junio de1985,p3.9 ARAGON REYES Manucl.'Conslllucln y democracia", Madrid: Tecnos, 1990, p 117 Y ss.

10 LOZANO Blanca, 'El indulto y la amnlsHa ante la Constitucin', en 'Estudios sobre la Constitucinespariola. Homenaje al profesor Garda de Enterda", Tomo IL Madrid: Civiles, 1991, pp. 1028-102911 LOZANO Blanca. ob. cll pp 103710381~ PEREZ DEL VALLE Carlos,"'AmnisHa Constitucin y justicia maleriar, Revisla Espaola de DerechoConstitucionaL NU 61, 200 1, Madrid: CEPC, p 194

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Ha RA DE REeEpe 1N SEPI 9 9; 13AM

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artculo 139 inciso 3) de la Constitucin al impedir la investigacin y el procesamiento delos responsables, Y, en segundo lugar, pues desconoca la obligacin del Estadoimpuesta por el articulo 44 de la Constitucin de respetar los derechos humanos alconsagrar la impunidad ,13 Adems, abonaban tales argumentos los criteros interpretativosdesarrollados por los organismos internacionales de derechos humanos.

Respecto a esto ltimo cabe recordar que en el Per, la cuarta disposicin final ytransitoria de la Constitucin precisa que los derechos que ella reconoce "se interpretande conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratadosy acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per". Dichanorma, se ha inspirado en el articulo 10 de la Conslilucin espaola -prcticamente esuna copia- y, como seala el profesor espaol Pedro Cruz ViI1aln constituye un "mandatoimperativo (. ) que obliga al intlprete de la Constitucin a incorporar las declaracionesinternacionales de derecho, como criterio hermenutico obligatoriouH As por ejemplo loha interpretado el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia 36/91 al sealar quedicho dispositivo:

"obliga a interpretar los correspondientes preceptos de sta de acuerdo con elcontenido de dichos Tratados o Convenios, de modo que en la prctica estecontenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmentedeclarado de los derechos y libertades"

Diversos organismos internacionales se han pronunciado concluyendo que las leyes quedisponen la amnista e impiden la investgacin, el juzgamiento y la sancin de losresponsables de graves delitos como la tortura, el asesinato y la desaparicin forzadacontradicen la Convencn Americana de Derechos Humanos Estas leyes de amnista,como ya se ha sealado, pueden ser calificadas como "leyes de impunidad", ya que tratande impedir la investigacin y el castigo de los culpables de graves violaciones a losderechos humanos, suprimiendo los derechos de las vdimas 15

As por ejemplo, la Comisin lnteramerrcana de DerecllOS Humanos (CIDH) al analizar laley de caducidad, que puso fin a la accin del Estado uruguayo de investigar y sancionar amilitares y poldas responsables de violaciones a derechos humanos, consider que ellaafectaba los derechos de recurrir ante los tribunales, las garantas judiciales y laproteccin judicial de que goza lada persona, previstos en los artculos 8.1 Y 25.1 de laConvencin Americana de Derechos Humanos (Informe 29/92, Uruguay, 2 de octubre de1992) La Comisin manifest que:

"Una ley de amnista que prohbe investigacin, establecimiento de responsabilidady competencia por agentes del Estado que resulten responsables, violara laobligacin establecida bajo el artculo 1 1 de la Convencin Leyes de amnista detal alcance, de ser declaradas vlidas, transformarian leyes nacionales enimpedimentos legales al cumplimiento de la Convencin Americana y otrosinstrumentos internacionales ..1!3 ..

Posteriormente, la Comisin lnteramericana en el caso Garay Hermosilla N1 0843,1996sostuvo que:

13 As! lo manifestamos en "Una verd8dcra Juez constitucional: Cuando la impunidad resultainconslitucionar" diario La Republlca, Lima, 24 de junio de 1995, p19; "Ley de amnista: lamentabledecisin de la Sala Penar, diario La Repblic8 Lima, 1 de agosto de '1995, p .23. Y "Cuando la amnista seconvierte en impunidad", Revista Quehacer, Deseo, N"9S Lima. mayo-junio de 1995, pp 19-23

1~ CRUZ VILLALON Pcdro.''Revista Espaola de DerecllO Conslitucional". N135, 1992. Madrid. p .. 6615 NORRIS Robart. ob eH, p 48.lB Memoria de la CIDH, elL por Robert Norris. ob cil. p1 09

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Ella produjo, ms bien, una sensible e,osin de la legitimidad de nuestras instituciones, delgobierno y de su supuesta "estrategia pacificadora". En este contexto, slo la decisin deuna fiscal y una jueza en el caso "Barrios Al/os", al inaplicar por Inconstitucional la ley deamnistia, sirvi para renovar la confianza ciudadana en el aparato institucional y enconcreto en la administracin de justicia Lamentablemente las instancias superioresrevocaron dicha decisin

2) El 14 de marzo del 200'1, casi diez aos despus de ocurridos los hechos de"Barrios Altos", la Corte Interamericana de Derechos Humanos dict sentenciaconcluyendo que las leyes de amnislia desconocieron la Convencin Americana sobreDerecllOS Humanos pues impidieron a los familiares de las vctimas y a lossobrevivientes ser odos por un juez. Estim que se viol su derecho a la proteccinjudicial al prohibir la investigacin y sancin de los responsables .. La Corte consider"que son inadmisibles las disposiciones de amnistla, de prescripcin y elestablecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir lainvestigacin y sancin de los responsables de violaciones graves de los derechoshumanos". Concluy as que las leyes de amnistia "carecen de efectos jurdicos" y nopueden impedir la investigacin de otros casos de violacin de los derechos humanosocurridos en el Per

3) Si bien formalmente las Leyes 26479 y 26492 no han sido derogadas por elCongreso carecen de efecto jurdico alguno; en consecuencia, ninguna autoridadjudicial puede aplicarla pues no solo violan la Constitucin sino tambin la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal Constitucionai queha reconocido la existencia del derecho a la verdad Si el Congreso opta por derogar lasleyes de amnista implicaria un explicito reconocimiento a su vigencia, lo cual seracontradictorio con la afirmacin de que dichas leyes carecen de efecto jurdico alguno.

4) La sentencia de la Corte abri definitivamente la puerta para buscar juslicia en todoslos casos restantes. Corresponde ahora a los fiscales y jueces investigar, juzgar ysancionar a quienes amparados en el poder gubernamental violaron derechos humanos yse acogieron o pretendieron acogerse a una "autoamnisla". El hecho que formalmente lasleyes de amnista no hayan sido derogadas, no impide a los jueces investigar y sancionara los responsables, pues en el Peru todos los jueces tienen la atribucin constitucional depreferir la Constitucin a las leyes y, por tanto, Inaplicar las leyes de amnista. Enconsecuencia, si en un proceso penal se deduce una excepcin de amnista el juezdebera declararla infundada tal como ya ha ocurrido en varias oportunidades Por lodems, en la actualidad el sistema de justicia peruano cuenta con un subsistemaespecializado para la investigacin de violaciones a los derechos humanos, que si bienrequiere importantes ajustes, est rechazando las excepciones de amnista que se hanvenido formulando

Lima, 15 d7pt;mbre del 2006

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