libertad sindical de los servidores pÚblicos. caso colombiano

TRABAJO FINAL DE GRADO

LIBERTAD SINDICAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS. CASO COLOMBIANO

DAISY DEL PILAR CADENA MORENO

Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Maestra en Derecho con profundizacin en

Derecho del Trabajo y Seguridad Social Bogot D. C., Colombia

2013

2 Daisy del Pilar Cadena Moreno.

3 Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores Pblicos. Caso colombiano.

LIBERTAD SINDICAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS. CASO COLOMBIANO

DAISY DEL PILAR CADENA MORENO

Tesis presentada como requisito parcial para optar por el ttulo de: Magster en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Director: Mg. Javier Antonio Fernndez Sierra

Codirector: Dr. Hernando Torres Corredor

Universidad Nacional de Colombia Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Maestra en Derecho con profundizacin en

Derecho del Trabajo y Seguridad Social Bogot D. C., Colombia

2013


Dedicatoria

A Dios todo poderoso por brindarme la posibilidad de cumplir mis sueos. A Juan Camilo y Antonio Jos, la luz de mi vida. Gracias por su amor, compresin y sacrificio. Y sobre todo, por mantener vivo mi espritu. A mi madre, por su constante impulso y dedicacin. Por estar ah siempre. Gracias por su paciencia y colaboracin. A Fernando, el amor de mi vida. A ellos, gracias por su incondicional apoyo.


Agradecimientos

Al ilustre Profesor Marcel Silva Romero, por su dedicacin y empeo para hacer realidad la Maestra en Derecho del Trabajo. Al Doctor Hernando Torres Corredor, por su compromiso y trabajo en la direccin de la Maestra. Al Magster Javier Antonio Fernndez Sierra, por sus invaluables aportes en la construccin y resultado final de ste trabajo. A Ligia, por su amistad y por compartir el inters y la pasin por la academia. A mis estudiantes, por mantener viva la inquietud de la investigacin.

Daisy del Pilar Cadena Moreno

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Resumen

El punto de partida de este trabajo, lo constituye la visin clsica del concepto de Libertad Sindical, que acudiendo a la expresin utilizada por el profesor Mexicano Mario de la Cueva1, compromete los derechos de asociacin sindical, negociacin colectiva y huelga. A partir de tal perspectiva, la propuesta es efectuar un anlisis del alcance de estos derechos frente a los servidores pblicos en Colombia, desde la perspectiva nacional e internacional, que permita formular propuestas que sern denominadas retos. Palabras clave: Libertad Sindical. Servidores Pblicos. Empleados Oficiales. Asociacin Sindical. Negociacin Colectiva. Huelga.

1 CUEVA, Mario de la. Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. 9 Ed. Mxico. Editorial Porra.


Abstract

The starting point of this work, which is the classical view of the concept of "Freedom of Association", going to the expression used by Mexican Professor Mario de la Cueva, compromise the rights of association, collective bargaining and strike. From this perspective, the proposal is to make an analysis of the scope of these rights against public servants in Colombia, from national and international perspective, in order to formulate proposals to be called challenges. Keywords: Freedom of Association. Public Servants. Public employees. Union Association. Collective Bargaining.


12


CONTENIDO

DEDICATORIA ...................................................................................................................................... 5

AGRADECIMIENTOS ............................................................................................................................ 7

RESUMEN ............................................................................................................................................ 9

ABSTRACT ......................................................................................................................................... 11

LISTA DE TABLAS ............................................................................................................................... 17

LISTA DE FIGURAS ............................................................................................................................. 19

LISTA DE SMBOLOS Y ABREVIATURAS ............................................................................................... 21

INTRODUCCIN................................................................................................................................. 23

Del Derecho De Libertad Sindical De Los Servidores Pblicos .................................... 27 1.1. Principios generales del derecho de libertad sindical ....................................................... 27

1.1.1. Del derecho de asociacin sindical ........................................................................... 28 1.1.1.1. Concepto .............................................................................................................. 28 1.1.1.2. Elementos esenciales para el desarrollo del derecho de asociacin sindical ....... 28 1.1.1.3. Limitaciones .......................................................................................................... 29

1.1.2. Derecho de negociacin colectiva ............................................................................ 30 1.1.2.1. Concepto .............................................................................................................. 30 1.1.2.2. Elementos esenciales ........................................................................................... 30 1.1.2.3. Limitaciones .......................................................................................................... 33

1.1.3. Del derecho de huelga .............................................................................................. 33 1.1.3.1. Concepto .............................................................................................................. 33 1.1.3.2. Elementos esenciales del Derecho de Huelga ...................................................... 34 1.1.3.3. Limitaciones al Derecho de Huelga....................................................................... 35

1.2. El derecho de libertad sindical de los servidores pblicos en el mbito internacional ..... 36


1.2.1. La internacionalizacin del derecho de libertad sindical .......................................... 36 1.2.2. Del Derecho de Libertad Sindical de Servidores Pblicos segn la Organizacin Internacional del Trabajo .......................................................................................................... 37 1.2.3. Conclusiones ............................................................................................................. 43

El principio de consustancialidad de la libertad sindical en Colombia ........................ 45 1.1. Principio de consustancialidad en Colombia .................................................................... 45

1.1.1.1. La Libertad Sindical en la Constitucin de 1991 ................................................... 45 Apartes constitucionales sobre la libertad sindical. Anlisis. .................................... 46

1.1.1.1.1. La libertad sindical en el Bloque de constitucionalidad .................................. 48 Convenios de la OIT Ratificados por Colombia ......................................................... 53 Convenios de la OIT que hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu

60 1.1.1.2. La libertad sindical en el ordenamiento legal ....................................................... 61

Derecho de Libertad Sindical de Empleados del Sector Privado ............................... 62 1.1.1.3. Algunos aspectos relevantes de la libertad sindical en la jurisprudencia constitucional ....................................................................................................................... 71

1.2. Derecho de libertad sindical de los servidores pblicos en Colombia .............................. 73 1.2.1. Consideraciones Iniciales .......................................................................................... 73 1.2.2. Clasificacin de los servidores pblicos colombianos ............................................... 74 1.2.3. Regmenes jurdicos diferenciales de los empleados oficiales. ................................. 77 1.2.4. Limitaciones normativas en materia de reconocimiento de derechos de libertad sindical para los servidores del Estado ..................................................................................... 77 1.2.5. Derecho de Libertad Sindical de los Empleados Pblicos ......................................... 78

1.2.5.1. Derecho de Asociacin Sindical de Empleados Pblicos ....................................... 80 1.2.5.2. Fuero Sindical de los Empleados Pblicos ............................................................ 83 1.2.5.3. Permisos sindicales de Empleados Pblicos ......................................................... 83 1.2.5.4. Derecho de Negociacin Colectiva de Empleados Pblicos .................................. 85

1.2.5.4.1. Decreto 535 de 2009 ...................................................................................... 88 1.2.5.4.2. Decreto 1092 del 24 de mayo de 2012 ........................................................... 90

1.2.5.5. Derecho de huelga de empleados pblicos .......................................................... 93 1.2.6. Derecho de Libertad Sindical de Trabajadores Oficiales ........................................... 97

1.2.6.1. Derecho de asociacin sindical de trabajadores oficiales ..................................... 98 1.2.6.2. Derecho de negociacin colectiva de trabajadores oficiales ................................ 99 1.2.6.3. Del Derecho de huelga y sus restricciones ......................................................... 100

1.2.6.3.1. Restricciones al derecho de huelga .............................................................. 101 1.2.7. De los Sindicatos Mixtos ......................................................................................... 117

Cuadro resumen. Reconocimiento de derechos de libertad sindical para los servidores del Estado ................................................................................................................. 117

Cuadro Resumen. Estudio Comparativo de la Libertad Sindical de los Servidores Pblicos 118

Cuadro comparativo resumen. Derecho de Libertad Sindical en Colombia ........... 121

EL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL DE LOS SERVIDORES PBLICOS EN EL MUNDO 137

1.1. Un Vistazo a Latinoamrica ............................................................................................ 137 1.1.1. Estados Unidos Mexicanos ..................................................................................... 137

1.1.1.1. Cuadro Resumen ................................................................................................ 146


1.1.2. Repblica del Per .................................................................................................. 146 1.1.2.1. Ley Marco del Empleo Pblico o Ley 28175 de 2005 ......................................... 147 1.1.2.2. Consagracin constitucional del Derecho de Libertad Sindical de los servidores pblicos en Per ................................................................................................................. 148 1.1.2.3. Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico peruano ................... 149 1.1.2.4. Convenios de la OIT ratificados por Per ............................................................ 151

1.1.2.4.1. Convenios Fundamentales ............................................................................ 151 1.1.2.4.2. Convenios Tcnicos....................................................................................... 151

1.1.2.5. Consagracin legal del Derecho de Libertad Sindical de los servidores pblicos en Per 151 1.1.2.6. Decreto Legislativo 276 o Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico ................................................................................... 151

1.1.2.6.1. Decreto Supremo No 003-82-PCM de 22-01-82 ........................................... 152 1.1.2.6.2. Decreto Supremo No 026-82-JUS de 13-04-82. ........................................... 152 1.1.2.6.3. Resolucin Jefatural No 134-82-INAP/DIGESNAP de 18-05-82 ................... 153 1.1.2.6.4. Decreto Supremo No 0010-83-PCM de 25-02-83 ........................................ 153 1.1.2.6.5. Decreto Supremo No 70-85-PCM de 26-07-85 ............................................. 153 1.1.2.6.6. Decreto Ley 25593 o Ley Colectiva de Trabajo ............................................. 153 1.1.2.6.7. Decreto Supremo N 011-92-TR. .................................................................. 153 1.1.2.6.8. Decreto Supremo 076-90-TR ........................................................................ 154

1.1.2.7. Restricciones al Derecho de Libertad Sindical de los Servidores Pblicos en Per 154 1.1.2.8. Cuadro Resumen ................................................................................................ 156

1.1.3. Repblica de Argentina........................................................................................... 157 1.1.3.1. El Derecho de Libertad Sindical de los Servidores Pblicos en la Constitucin Argentina. ........................................................................................................................... 158 1.1.3.2. Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico argentino ................. 158

1.1.3.2.1. Los Tratados Internacionales del Trabajo en el ordenamiento jurdico argentino 160

1.1.3.3. Convenios internacionales del trabajo ratificados por Argentina ....................... 160 1.1.3.4. Funcin pblica en Argentina ............................................................................. 161 1.1.3.5. Marco legal del derecho de libertad sindical de los servidores pblicos argentinos. 162

1.1.3.5.1. Derecho de negociacin colectiva de los empleados pblicos argentinos ... 163 1.1.3.6. Repblica Bolivariana de Venezuela ................................................................... 167

CONCLUSIONES SUSTANTIVAS ................................................................................ 173 1.2. RETOS ............................................................................................................................. 176

BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................. 181


Lista de tablas

Apartes constitucionales sobre la libertad sindical. Anlisis. 46 Convenios de la OIT Ratificados por Colombia 53 Convenios de la OIT que hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu 60 Derecho de Libertad Sindical de Empleados del Sector Privado 62 Cuadro resumen. Reconocimiento de derechos de libertad sindical para los servidores del

Estado 117 Cuadro Resumen. Estudio Comparativo de la Libertad Sindical de los Servidores Pblicos

118 Cuadro comparativo resumen. Derecho de Libertad Sindical en Colombia 121


18


Lista de figuras

Estructura del proceso de negociacin colectiva de empleados pblicos 92 Clases de Sindicatos segn el CST 99 Limitacin del Derecho de Huelga en los Servicios Pblicos Esenciales 116


Lista de smbolos y abreviaturas

Abreviatura Trmino

CP Constitucin Poltica CST Cdigo Sustantivo del Trabajo OIT Organizacin Internacional del Trabajo

LFTSE Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado de Mxico

LOT Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela

Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores Pblicos. Caso colombiano.

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Introduccin

El punto de partida de este trabajo, lo constituye la visin clsica del concepto de Libertad Sindical, que acuando la expresin utilizada por el profesor Mexicano Mario de la Cueva2, compromete los derechos de asociacin sindical, negociacin colectiva y huelga. A partir de lo cual se propone efectuar un anlisis desde la perspectiva nacional e internacional, del alcance de estos derechos frente a los servidores pblicos en Colombia.

El inters por abordar esta problemtica surge debido a la cantidad de obstculos y limitaciones que se presentan para quienes prestan sus servicios al Estado Colombiano, en el momento de querer expresar sus necesidades colectivas, en la bsqueda de bienestar y mejoramiento de sus condiciones de empleo; vindose abocados a acudir a medidas o vas de hecho como mecanismos de presin, a ttulo de ejemplo, la institucionalizacin de los llamados paros. En este contexto, la finalidad es conocer la situacin actual de los derechos que comprende la libertad sindical, analizar su evolucin jurdica y aplicabilidad, en especfico en tratndose de la relacin de los servidores pblicos con el Estado Colombiano. Se trata de analizar la implicacin normativa, jurisprudencial y doctrinal, hasta la aplicacin y operatividad del ejercicio de los derechos laborales, entendidos desde la perspectiva nacional e internacional.

2 CUEVA, Mario de la. Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. 9 Ed. Mxico. Editorial Porra.

Libertad Sindical


Constituye entonces un reto, el abordaje crtico del desarrollo, naturaleza y aplicabilidad de la concepcin jurdica tradicional normativista, enmarcada en el paradigma ius positivista; para presentar en su lugar una propuesta de materializacin concreta que permita a mediano y largo plazo su ejercicio, a partir de un nuevo paradigma interpretativo, desde una perspectiva hermenutica, que le permita contar con un sustento sociolgico y filosfico, y que en este trabajo denominaremos retos -. El servidor pblico como lo ha concebido la mentalidad jurdica colombiana, tiene limitaciones en el ejercicio de sus derechos colectivos3; situacin que resulta ms evidente en lo que respecta a los empleados pblicos vinculados legal y reglamentariamente, de los cuales se podra afirmar en trminos de la Corte Constitucional4, no gozan del derecho de contratacin colectiva; aunque tambin se manifieste que s del derecho de negociacin colectiva, bajo ciertas limitaciones. Lo que muestra la inequidad y en algunas veces la ineficacia de un ordenamiento circunscrito en el campo propio del positivismo jurdico, que sustrae de s componentes vitales como el sociolgico, el poltico, el econmico, el social; todos necesarios en el marco de cualquier concertacin5. Y es que un adecuado ejercicio del derecho de Libertad Sindical, contribuye a la conquista de los fines estatales relativos a alcanzar la paz social y genera estabilidad en el clima laboral de los establecimientos pblicos. Por lo tanto, es un factor de equilibrio que contribuye al sostenimiento de las buenas relaciones y permite, a mi modo de ver, la coherencia en el devenir de la participacin de quienes se comprometen con el servicio pblico. Se intenta realizar una propuesta que permita establecer a la libertad sindical como uno de los factores prioritarios que permiten al servidor pblico asumir con responsabilidad, identidad y compromiso, su rol para hacer que la sociedad que representa se sienta dignificada y respetada con sus actuaciones. Para su estudio se requerir de un anlisis detallado y juicioso de los diferentes pronunciamientos de las Altas Cortes del pas, con un especial examen de la jurisprudencia consolidada emitida por la Corte Constitucional sobre la materia, tales como las sentencias T-441 de 1992, C-593 de 1993, C-110 de 1994, C-377 de 1998, C-385, C-567, C-797 de 2000, C-201 de 2002, C-1234 de 2005, C-063, 465, 466 de 2008, C-349 de 2009, T-171 de 2011, solo para citar algunos; en donde se insta al Legislador acerca de la reglamentacin adecuada al ordenamiento jurdico laboral internacional del

3 Arts. 414 y 416 del Cdigo Sustantivo del Trabajo 4 Cfr. Sentencia C-1234/05, donde se hace referencia a la sentencia C-377 de 1998, MP, Doctor Alejandro Martnez Caballero. Donde la Corte manifest: () Sin embargo, tambin, advirti la Corte en la misma providencia : a diferencia de lo que sucede con los trabajadores oficiales, que tienen un derecho de negociacin pleno, la bsqueda de soluciones concertadas y negociadas no puede llegar a afectar la facultad que la Carta confiere a las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de empleo. Esto significa que la creacin de mecanismos que permitan a los empleados pblicos, o sus representantes, participar en la determinacin de sus condiciones de empleo es vlida, siempre y cuando se entienda que en ltima instancia la decisin final corresponde a las autoridades sealadas en la Constitucin, esto es, al Congreso y al Presidente en el plano nacional, y a las asambleas, a los concejos, a los gobernadores y a los alcaldes en los distintos rdenes territoriales, que para el efecto obran autnomamente. Con esa misma restriccin, es igualmente legtimo que se desarrollen instancias para alcanzar una solucin negociada y concertada entre las partes en caso de conflicto entre los empleados pblicos y las autoridades. 5 Cfr. Convenio 151 de la OIT. Art. 55 de la Constitucin Poltica de 1991. Corte Constitucional, sentencia C-377 de 1998.


derecho de negociacin colectiva estatal. El estudio de esta temtica propia del derecho laboral, resulta entonces pertinente y atractiva por su impacto social en el mundo jurdico. Aunado a lo anterior, debe tenerse claro que nuestro pas no ha sido ajeno al fenmeno de violencia, que no deja avanzar procesos de esta ndole. Tristemente, Colombia es el pas del mundo en el cual son asesinados el mayor nmero de sindicalistas, absorbiendo un alarmante 63% de tales casos durante la ltima dcada; () FECODE, SINTRAINAGRO y la USO, son los sindicatos que han sido ms afectados por la violencia en contra de sindicalistas. Slo estas tres organizaciones concentran el 64,6% de los casos de asesinato de sindicalistas en todo el pas entre 1984 y 20106. Esta cifra nos permite concluir que el proceso sindical en Colombia hasta esa fecha, se haba convertido en una violencia sistmica similar a los procesos de violencia vividos por algunos partidos polticos que han optado por desaparecer para no sufrir ms bajas o por el contrario, sus lderes han tenido que desaparecer del contexto nacional para no asumir el riesgo de morir en manos de los pocos que no estn de acuerdo con los procesos de paz que las mayoras pretenden y aoramos para nuestra tranquilidad territorial. La propuesta es entonces identificar, analizar, comparar y replantear la forma como se ha venido aplicando el derecho de asociacin, negociacin colectiva y huelga para los servidores pblicos, a partir de una panormica nacional e internacional de las diferentes fuentes del derecho, haciendo un estudio sobre sus orgenes, fundamentos, evolucin, falencias, alcances y limitaciones, y sin exceder el fin propuesto para ste trabajo, caracterizar los puntos crticos de la problemtica analizada, conscientes de la importancia que comporta el tema para el sindicalismo estatal y los nuevos retos que deber asumir de cara a la realidad jurdica, social y laboral dinmica y cambiante-. Esta investigacin se enmarca dentro del tipo cualitativo, con carcter interpretativo y de significacin social. Se enfoca en explicar cul es la situacin de los servidores pblicos en su ejercicio de los derechos de Asociacin Sindical, Negociacin Colectiva y Huelga, frente a la panormica doctrinal, normativa y jurisprudencial nacional e internacional. En tal sentido, su tipo es descriptivo explicativo, ya que como lo manifiesta en su obra Cesar Augusto Bernal, estas tienen por objeto estudiar el porqu de las cosas, los hechos, los fenmenos o las situaciones7.

6 VIDAL CASTAO, Jos. Panorama del sindicalismo en Colombia. Friedrich Ebert Stiftung en Colombia, FESCOL. Abril de 2012. 7 BERNAL, Cesar Augusto. Metodologa de la Investigacin. Editorial Pearson Educacin. Segunda Edicin. Mexico, 2006.pg 115.

Trabajo Final de Grado. Libertad Sindical de los Servidores Pblicos. Caso colombiano.

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Del Derecho De Libertad Sindical De Los Servidores Pblicos

1.1. Principios generales del derecho de libertad sindical En el mundo del trabajo, las relaciones jurdicas dadas entre los sujetos en ellas inmiscuidas son de desbalance. Indudablemente el empleador maneja el capital, las herramientas de trabajo y la materia prima; y a su paso, el trabajador solamente cuenta con su propia mano de obra. Se evidencia entonces, una debilidad negocial del trabajador. En tal contexto, nace el derecho del trabajo, con el objetivo de contrarrestar tal situacin de cruel y despiadada de imposicin de condiciones de trabajo, con la finalidad de brindar al trabajador elementos de desigualdad jurdica para intentar compensar la desigualdad fctica. De all que, dentro de la disciplina jurdica del derecho del trabajo se desarrollan dos tipos principales de medios de proteccin del trabajador8, de un lado se encuentra la heterotutela y por otro a la autotutela. En la primera de las herramientas (heterotutela), se presenta el Estado que a travs de mecanismos legislativos, jurisdiccionales, administrativos e internacionales9, pone en accin el principio protector, como elemento jurdico a favor del trabajador, que crea desigualdades jurdicas para intentar compensar las desigualdades fcticas, como ya se coment. Como principales mecanismos de la heterotutela en materia de libertad sindical se encuentran la proteccin contra la discriminacin antisindical, proteccin contra los actos de injerencia y las facilidades sindicales. La segunda de las herramientas en mencin (autotutela), que es la principal, debe entenderse como la autoproteccin que los mismos trabajadores ponen en marcha para la procura de sus propios intereses.

8 LEDESMA, Carlos. Derechos Sindicales en el Sector Pblico en Amrica Latina. Centro Internacional de Formacin de la Organizacin Internacional del Trabajo. Septiembre 2011. P. 8 y ss. 9 En casos del bloque de constitucionalidad y bloque de legalidad.


En ste captulo se pretende exponer un consolidado inicial de los componentes principales que caracterizan al mecanismo de autotutela; cuyo elemento central es el derecho de libertad sindical, desarrollado por las tres grandes instituciones interdependientes del derecho laboral colectivo: el derecho de sindicacin, la negociacin colectiva y la huelga.

1.1.1. Del derecho de asociacin sindical

1.1.1.1. Concepto Es un derecho humano fundamental de todos los trabajadores y empleadores para que de manera autnoma y sin intervencin del estado, constituyan las organizaciones que estimen necesarias para promover y defender los intereses que les son afines. Lo anterior, libremente y sin que se presente injerencia entre las partes y por supuesto, sin intromisin del Estado. Se insiste entonces, se est ante un derecho humano fundamental, que se instituye como elemento de suma trascendencia en la construccin de condiciones de trabajo decente y de vida digna, que implica el desarrollo y la progresin de los sistemas econmicos y sociales10. Aunado a lo anterior, debemos tener presente que el ejercicio del derecho de asociacin sindical cuenta con dos dimensiones principales, la dimensin individual y la colectiva. Cada una de ellas entraa un significado, alcance y disposicin especfico. En el primero de los casos, de la dimensin individual, el ejercicio del derecho de asociacin ser del trabajador, particularmente considerado. Por lo mismo, se deriva su derecho/facultad de asociarse o retirarse de manera voluntaria de la asociacin sindical respectiva. De otro lado, la dimensin colectiva implica para la organizacin sindical, como conglomerado de trabajadores, un conjunto de prerrogativas especficas que solamente podrn hacerse efectivas en tanto se encuentren agremiados. Es decir, la titularidad para hacer exigible el derecho de asociacin sindical en varios de sus componentes, ser de la organizacin y no de sus integrantes.

1.1.1.2. Elementos esenciales para el desarrollo del derecho de

asociacin sindical En tal marco, para un adecuado desarrollo del derecho de sindicacin, se debe contar con los siguientes elementos:

Derecho de la adquisicin de la personera jurdica de la agremiacin,

Derecho de formacin de los sindicatos,

Derecho a afiliarse o retirarse de la organizacin sindical,

10 Cfr. Libertad de Asociacin y Libertad sindical en la prctica: lecciones extradas. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. Organizacin Internacional del Trabajo. 2008. P 9.


Derecho de autodeterminacin del funcionamiento de la organizacin sindical o principio de autonoma sindical

Contar con un procedimiento judicial para la disolucin, cancelacin de la personera jurdica y liquidacin de la asociacin.

Derecho de federacin y confederacin nacional o internacionalmente

1.1.1.3. Limitaciones De entrada, la principal limitante del ejercicio del derecho de asociacin sindical es el allanamiento en su ejercicio a las disposiciones legales. En tal sentido, las medidas restrictivas impuestas al ejercicio de la asociacin sindical, solamente son consideradas como legtimas11 en tanto sean dirigidas a los miembros de las fuerzas armadas y de polica, en virtud de lo dispuesto por el artculo 9 del Convenio 87 de la OIT. Pero, incluso en el caso de la excepcin sealada la OIT ha sealado que:

Los miembros de las fuerzas armadas que podran ser excluidos de la aplicacin del Convenio nm. 87 deberan ser definidos de manera restrictiva

()

El artculo 9, 1) del Convenio nm. 87 dispone que la legislacin nacional deber determinar hasta qu punto se aplicarn a las fuerzas armadas y a la polica las garantas previstas por el presente Convenio; en virtud de ese texto, no cabe duda que la Conferencia Internacional del Trabajo tuvo intencin de dejar que cada Estado juzgue en qu medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica los derechos previstos en el Convenio, o sea, implcitamente, que los Estados que hubieren ratificado el Convenio no estn obligados a reconocer los derechos mencionados a esas categoras de personas.12

Sumado a lo anterior, el Convenio 98 sobre el derecho de organizacin y negociacin colectiva dispuso adicionar tal limitacin a la excepcin de las fuerzas armadas y de polica, para los funcionarios pblico; es as que en su artculo 6 dispone la exclusin en su aplicacin a los funcionarios pblicos al servicio del estado. Pero como se sealar ms adelante, sta excepcin en el sector pblico no puede ser interpretada como una exclusin del ejercicio del derecho de asociacin sindical y de negociacin colectiva, sino por el contrario, implica el reconocimiento de que las relaciones laborales desarrolladas con el estado empleador se revisten de un conjunto de

11 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin (Revisada). 2006. P. 48. En relacin con los miembros de las fuerzas armadas y de polica. 12 Ibd. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. P. 50.


situaciones especiales que requieren de un marco normativo especfico13. De all surgen los Convenios 151 y 154 de la OIT.

1.1.2. Derecho de negociacin colectiva

1.1.2.1. Concepto El conflicto colectivo en el mundo del trabajo, es una realidad social que responde a las necesidades, miedos y angustias de los trabajadores y que se erige como ncleo esencial del orden social y econmico. Dos son los tipos de conflictos laborales. De un lado estn los conflictos jurdicos o de derecho y por otro, los econmicos o de intereses. En el primero de ellos, las partes de la relacin de trabajo generan una pugna en relacin con la aplicacin o interpretacin de alguna de las fuentes formales del derecho del trabajo y su solucin se alcanza a travs de las decisiones jurisdiccionales. Por otro lado, los conflictos econmicos o de intereses se refieren a las controversias generadas entre empleadores y trabajadores sobre la creacin o modificacin de las condiciones de trabajo; su solucin se alcanza a travs del proceso de negociacin colectiva. En tal contexto, la negociacin colectiva surge como mecanismo para desatar los conflictos de intereses o econmicos presentados entre trabajadores/organizaciones sindicales empleadores. Sobre el concepto de negociacin colectiva, el artculo 2 del Convenio 154 de la OIT, dice que comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, con el fin de fijar las condiciones de trabajo y empleo; o regular las relaciones entre empleadores y trabajadores; o, regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.

1.1.2.2. Elementos esenciales La negociacin colectiva es considerada un herramienta para el dilogo social, misma que en concepto de la Organizacin Internacional del Trabajo14, debe ser posible en tanto exista:

Respeto de los derechos fundamentales de libertad sindical y negociacin colectiva;

Organizaciones de trabajadores y empleadores fuertes e independientes con la capacidad tcnica y los conocimientos necesarios para participar en el dilogo social;

Voluntad poltica y compromiso de todos los participantes al intervenir en el dilogo social;

Respaldo institucional adecuado.

13 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Conferencia Internacional del Trabajo. 102 reunin. Estudio General relativo a las relaciones laborales y la negociacin colectiva en la administracin pblica. 2013. 14 www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/Socialdialogue/lang--es/index.htm


De all que, en palabras de la OIT15, el objetivo principal del dilogo social es promover el consenso y la participacin democrtica de los principales interlocutores del mundo del trabajo, para que con el ejercicio pleno de ste derecho, se alcance la resolucin de importantes asuntos de talante econmico y social, promover una buena gobernanza, avanzar en la paz y estabilidad social e industrial, y estimular el progreso econmico. Aunado a lo anterior, de lo sealado por el Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la Organizacin Internacional del Trabajo en su texto La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT16 pueden extraerse los siguientes elementos esenciales que deben rodear al ejercicio de la negociacin colectiva:

La negociacin colectiva como elemento esencial de la negociacin colectiva: El derecho de negociar libremente con los empleadores las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical

Prohibicin de intervencin estatal en la negociacin colectiva: Las autoridades pblicas deben abstenerse de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su legtimo ejercicio impedido

Fomento de la negociacin colectiva en el mbito privado y el pblico: El Convenio nm. 98, en especial su artculo 4, relativo al estmulo y fomento de la negociacin colectiva, es de aplicacin tanto en el sector privado como en el de las empresas nacionalizadas y organismos pblicos

Limitaciones a la negociacin colectiva para ciertos empleados del estado: Conviene establecer una distincin entre los funcionarios que ejercen actividades propias de la administracin del Estado (funcionarios de los ministerios y dems organismos gubernamentales comparables) y los funcionarios que actan en calidad de auxiliares de los precedentes, por una parte, y las dems personas empleadas por el Estado, en las empresas pblicas o en las instituciones pblicas autnomas, por otra. Slo podra excluirse del campo de aplicacin del Convenio nm. 98 a la primera categora de trabajadores a que se ha hecho referencia

Negociacin colectiva en la administracin pblica: En resumen, todos los trabajadores de la administracin pblica, con la nica posible exclusin de las fuerzas armadas y policiales y de los funcionarios directamente al servicio de la administracin del Estado, debern gozar de derechos de negociacin colectiva

La negociacin colectiva para el personal temporal: Ninguna disposicin del Convenio nm. 98 autoriza la exclusin del personal temporero de su campo de aplicacin

La Negociacin colectiva aplica a los trabajadores de Hospitales Pblicos: Las personas empleadas en los hospitales pblicos deberan disfrutar del derecho de negociacin colectiva

Asuntos de las relaciones laborales que pueden ser objeto de negociacin colectiva: Las cuestiones que pueden ser objeto de la negociacin colectiva incluyen el tipo de convenio que se ofrezca a los trabajadores o el tipo de convenio colectivo que haya de negociarse en

15 Ibd. 16 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin (Revisada). 2006. P.189 y ss.


el futuro, as como los salarios, prestaciones y subsidios, la duracin del trabajo, las vacaciones anuales, los criterios de seleccin en caso de despido, un alcance del convenio colectivo, el otorgamiento de facilidades a los sindicatos, que incluyan un acceso al lugar de trabajo ms amplio que el previsto en la legislacin, etc.; esas cuestiones no deberan excluirse del mbito de la negociacin colectiva en virtud de la legislacin, o como en este caso, por sanciones econmicas y penas severas en caso de incumplimiento de las disposiciones del cdigo y de las directrices

La negociacin colectiva no puede limitarse a reiterar la normativa existente: Una legislacin que faculta al Ministerio del Trabajo para fijar las normas relativas a salarios, jornada de trabajo, descanso y vacaciones y condiciones de trabajo, debiendo limitarse los convenios colectivos a recoger dichas normas, y que excluye de la esfera de la negociacin colectiva aspectos tan importantes de las condiciones de trabajo, no est en conformidad con el artculo 4 del Convenio nm. 98

Lmite de la negociacin en ciertos asuntos de la Administracin Pblica: El Comit record la siguiente opinin, expresada por la Comisin de Investigacin y de Conciliacin en Materia de Libertad Sindical: Existen ciertas cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo primordial o esencial, a la direccin y funcionamiento de los asuntos del gobierno; estas cuestiones pueden considerarse de modo razonable fuera del alcance de la negociacin.

Voluntariedad de la negociacin La negociacin voluntaria de convenios colectivos y, por tanto la autonoma de los interlocutores sociales en la negociacin, constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical

La conciliacin obligatoria en la negociacin colectiva: Una legislacin que impone la conciliacin obligatoria e impide que el empleador la abandone con independencia de las circunstancias en que se produzca so pena de ser sancionado con el pago de los salarios correspondientes a los das de huelga, adems de imponer un castigo desproporcionado, es contraria al principio de la negociacin colectiva voluntaria consagrado en el Convenio nm. 98

Obligatoriedad de los acuerdos: Los acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las partes

Negociacin colectiva con representantes no sindicales La Recomendacin sobre los contratos colectivos, 1951 (nm. 91), da preeminencia, en cuanto a una de las partes de la negociacin colectiva, a las organizaciones de trabajadores, refirindose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia de tales organizaciones

Negociacin colectiva con sindicatos de industria o por rama de actividad mayoritarios: El requisito de mayora, no solamente de los trabajadores sino tambin de las empresas, para celebrar una convencin colectiva por rama de actividad o gremio puede plantear problemas de aplicacin con el Convenio nm. 98 () Para que un sindicato de rama de actividad pueda negociar un convenio colectivo de empresa debera bastar la prueba de que dicho sindicato cuenta con suficiente representatividad a nivel de empresa

Negociacin colectiva con sindicatos minoritarios: En cuanto a una disposicin que impona que slo podr negociar un convenio colectivo el sindicato que represente a la mayora absoluta de los trabajadores de una empresa, el Comit consider que esta disposicin no fomenta la negociacin colectiva en el sentido del artculo 4 del Convenio nm. 98, y pidi al Gobierno que tomara medidas para que, en consulta con las organizaciones interesadas, se modifique la disposicin en cuestin, de manera que en aquellos casos en que ningn


sindicato represente a la mayora de los trabajadores, las organizaciones minoritarias puedan negociar conjuntamente un convenio colectivo aplicable a la empresa o unidad de negociacin, o cuanto menos, concluir un convenio colectivo en nombre de sus afiliados

El arbitraje como limitacin a la negociacin colectiva libre y voluntaria: Las disposiciones que establecen que a falta de acuerdo entre las partes los puntos en litigio de la negociacin colectiva sern decididos por arbitraje de la autoridad no estn en conformidad con el principio de negociacin voluntaria contenido en el artculo 4 del Convenio nm. 98

Limitacin a la negociacin colectiva al requerir convalidacin estatal del texto acordado: Subordinar la entrada en vigor de los convenios colectivos suscritos por las partes a su homologacin por las autoridades es contrario a los principios de la negociacin colectiva y del Convenio nm. 98

Limitacin a negociaciones colectivas futuras: Si en virtud de una poltica de estabilizacin un gobierno considerara que las tasas de salarios no pueden fijarse libremente por negociacin colectiva, tal restriccin debera aplicarse como medida de excepcin, limitarse a lo necesario, no exceder de un perodo razonable e ir acompaada de garantas adecuadas para proteger el nivel de vida de los trabajadores

Los Memoriales respetuosos y la negociacin colectiva de los empleados pblicos Un sistema en el que los empleados pblicos pueden solamente presentar memoriales respetuosos que no sern objeto de negociacin alguna, en particular sobre las condiciones de empleo, cuya determinacin es de exclusiva competencia de las autoridades no est en conformidad con los Convenios nms. 98, 151 y 154

1.1.2.3. Limitaciones Como limitaciones legtimas al ejercicio de la negociacin colectiva se han establecido por el Comit de Libertad Sindical de la OIT, las siguientes17:

Como regla general, se establece que se restringe para los trabajadores que estn al servicio de la administracin del Estado, quienes son los funcionarios que ejercen actividades propias de la administracin del Estado (funcionarios de los ministerios y dems organismos gubernamentales comparables)

1.1.3. Del derecho de huelga

1.1.3.1. Concepto La huelga como la suspensin colectiva y pacfica est asociada a la demanda de mejores condiciones de trabajo, a la manifestacin en contra del desmembramiento en las garantas laborales, al desarrollo del movimiento sindical y a la expansin del sindicalismo internacional; en general, a la lucha de clases. La primera huelga se registra en la rebelin de Espartaco y a los esclavos del Antiguo Egipto, durante el reinado de Ramss III, en el ao 1166 A.C., aunque sus orgenes ms cercanos se

17 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin (Revisada). 2006. P. 190.


remontan a la Revolucin Francesa de 1789 y su pleno desarrollo se produce con la Revolucin Industrial y la generalizacin del trabajo asalariado a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX.18 Dada la esencia del derecho del trabajo, la construccin histrica del derecho de huelga ha sido turbulenta. Hoy por hoy, se le entiende como la interrupcin colectiva de la actividad laboral por parte de los trabajadores con el fin de reivindicar ciertas condiciones o manifestar una protesta19, y segn el Comit de Libertad Sindical de la OIT20, el derecho de huelga y el derecho a organizar reuniones sindicales son elementos esenciales del derecho sindical, como se ha recogido en ste trabajo; situacin por la cual los sindicatos deben estar capacitados para ejercer de manera efectiva sus derechos con ocasin de los conflictos de trabajo. Se trata de uno de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus organizaciones como mecanismo principal y legtimo para defender sus intereses econmicos y sociales, pero lgicamente est sujeto a algunas condiciones de ejercicio especficas. En conclusin, y partiendo de lo sealado por la OIT21, se puede decir que el derecho de huelga es la suspensin colectiva y pacfica del trabajo como medio legtimo de defensa de intereses econmicos de trabajadores y sindicatos, que busca la obtencin de mejores condiciones de trabajo, reivindicaciones colectivas de orden profesional, bsqueda de soluciones a las cuestiones de poltica econmica y social y a los problemas que se plantean en la empresa y que interesan directamente a los trabajadores.

1.1.3.2. Elementos esenciales del Derecho de Huelga A pesar de no contar con un convenio o una recomendacin que se encargue de regular de manera expresa ste derecho22, la Organizacin Internacional del Trabajo a travs del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin, ha sealado que el derecho de huelga es uno de los medios

18 Cfr. Hobsbawm (1989, p.123), Oakes (1927) pp. 220-224. 19 Diccionario de la Real Academia Espaola. Disponible en http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=NTNCBEWXNDXX24FQ4mub 20 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin (Revisada). 2006. Pp. 115 y ss. 21 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin (Revisada). 2006. Pp. 116 y ss. 22 Ibd. GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto; y GUIDO, Horacio. P. 7. No obstante, s que se menciona espordicamente el derecho de huelga en un convenio y en una recomendacin. En el Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105), se prohbe hacer uso del trabajo forzoso u obligatorio como castigo por haber participado en huelgas (apartado d) del artculo 1); y la Recomendacin sobre la conciliacin y el arbitraje voluntarios, 1951 (nm. 92), tras mencionar las huelgas en los prrafos 4 y 6, dice en el prrafo 7 que ninguna de sus disposiciones podr interpretarse en modo alguno en menoscabo del derecho de huelga (OIT, 1985, pgs. 954 y 859, respectivamente).


legtimos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promocin y defensa de sus intereses econmicos y sociales23; igualmente ha elevado los siguientes principios24:

a. Es un derecho y no simplemente un hecho social b. Es un derecho del que deben disfrutar las organizaciones de trabajadores (sindicatos,

federaciones y confederaciones)25 c. Se debe aplicar un criterio restrictivo al delimitar las categoras de trabajadores que pueden

ser privadas de este derecho y respecto de las limitaciones legales a su ejercicio, que no deben ser excesivas.

d. Es posible limitar el derecho de huelga. El ejercicio de derecho de huelga se ha vinculado a la finalidad de promocin y defensa de los intereses econmicos y sociales de los trabajadores (criterio este que excluye del mbito de proteccin internacional en el seno de la OIT las huelgas puramente polticas aunque no aporta de manera directa elementos de pronunciamiento sobre la huelga de solidaridad, () pero que no puede ser objeto de una prohibicin absoluta). De all que debe tener objetivos econmicos y sociales y no nicamente polticos

e. La huelga debe permanecer pacfica f. El correcto ejercicio del derecho de huelga no debe acarrear sanciones perjudiciales de

ningn tipo, que implicaran actos de discriminacin antisindical

1.1.3.3. Limitaciones al Derecho de Huelga Debido al carcter particular de los conflictos del trabajo, se ha considerado que su garanta no puede ser sobrepuesta respecto del inters general; de all que el derecho de huelga no es considerado un derecho absoluto, y que sean aceptables ciertas restricciones, que han sido precisadas por la OIT26 de la siguiente manera:

El derecho de huelga solamente puede ser limitado en el caso de la funcin pblica o de los servicios esenciales en el sentido estricto del trmino.

o El Comit de Libertad Sindical admiti que el derecho de huelga puede ser objeto

de restricciones, incluso de prohibiciones, cuando se trate de la funcin pblica (slo en el caso de los funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado) o de servicios esenciales (aquellos servicios cuya interrupcin podra poner en peligro, de manera evidente e inminente, la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin), en la medida en que la huelga

23 GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto; y GUIDO, Horacio. Organizacin Internacional Del Trabajo. Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga. 1998. P. 11. 24 GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto; y GUIDO, Horacio. Organizacin Internacional Del Trabajo. Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga. 1998. P. 11 y ss. Y ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin (Revisada). 2006. P. 120 y ss. 25 Los rganos de control aceptan, sin embargo, las legislaciones que subordinan el ejercicio del derecho de huelga a la aprobacin de un cierto porcentaje de trabajadores, con independencia de su afiliacin sindical. 26 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin (Revisada). 2006. P. 124 y ss.


pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condicin de que estas restricciones vayan acompaadas de ciertas garantas compensatorias.

La huelga puede ser limitada momentneamente por mandato legal, hasta que se agoten todos los medios existentes de negociacin, conciliacin y arbitraje.

En estos casos, donde se limita el derecho de huelga, los trabajadores deben gozar de una proteccin adecuada, de suerte que se les compensen las restricciones impuestas a su libertad de accin durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o servicios. Tales como:

Procedimientos de conciliacin y arbitraje:

o Adecuados o Imparciales o Rpidos o En los cuales los interesados puedan participar en todas las etapas o En los cuales los laudos dictados sean aplicados por completo y rpidamente.

1.2. El derecho de libertad sindical de los servidores pblicos en el mbito internacional

Es ineludible la necesidad de brindar un abordaje integral del Derecho de Libertad Sindical de los servidores pblicos en Colombia27. Por ello, en ste captulo se presentar una breve exposicin de los tres componentes propuestos por la visin clsica de la libertad sindical, desde una perspectiva internacional en el caso especfico de los servidores pblicos.

1.2.1. La internacionalizacin del derecho de libertad sindical La dinmica de las relaciones del trabajo se ha visto reflejada en la evolucin de la normatividad que las regula. Desde que surgi la nocin misma del contrato de trabajo, pasando a la regulacin del contrato colectivo, hasta llegar al reconocimiento del derecho de sindicacin y huelga, el ordenamiento jurdico ha venido moldeando el ejercicio de la libertad sindical como integrante de la base estructural de los estados sociales y democrticos; all se ubica la garanta del ejercicio libre de la asociacin y el presupuesto para su garanta efectiva, implica el respeto de los derechos humanos. Se trata de un conjunto de principios que a la par con sus normas y procedimientos, buscan brindar apoyo y orientacin a los gobiernos democrticos alrededor del mundo para la preservacin y promocin de los derechos de los interlocutores sociales, que pretenden determinar mediante la negociacin colectiva las condiciones de trabajo y empleo; objetivos que solo son logrados si se brinda una adecuada proteccin al trabajador de la discriminacin derivada del ejercicio de sus derechos sindicales. En tal sentido, el trabajo, la libertad de expresin y de asociacin son esenciales para que la humanidad progrese de manera constante, sostenible, conjunta, concertada, sin discriminacin, con

27 Con algunas referencias de derecho comparado.


seguridad econmica, con seguridad social, en igualdad de oportunidades, con formacin profesional, con ingresos bsicos, con optimizacin en el uso de los recursos, con alimentos, con medios de recreo y cultura; en fin, la asociacin sindical se erige como elemento constitutivo de la dignidad humana. Por lo anterior, han surgido un cmulo de instrumentos propuestos para la general aplicacin de la humanidad. Tales instrumentos, que se refieren a la libertad sindical de los servidores pblicos, son la Constitucin de Filadelfia, la Declaracin relativa a Principios y derechos fundamentales de 1998, el Convenio 87, el Convenio 151, la Recomendacin 159, el Convenio 154 y la Recomendacin 163. Mismos que a continuacin se estudian, dada su relevancia para la enunciacin de una solucin del problema propuesto.

1.2.2. Del Derecho de Libertad Sindical de Servidores Pblicos segn la

Organizacin Internacional del Trabajo28 Las relaciones del trabajo en el mbito privado y pblico son reguladas de manera casi excluyente y bastante diversa alrededor del mundo. Y es que al mismo curso en el que crecen las sociedades humanas, crece y se complica la estructura estatal. Es de esta manera que siendo dos situaciones distintas, la creacin, interpretacin, modificacin de las instituciones jurdicas que las rigen son variables. Ahora, aterrizado esto a las relaciones de trabajo se tiene que las mismas se han visto reguladas29 en un mayor espectro en el mbito privado que las del empleo pblico. Indudablemente el tema central, ser el derecho de asociacin sindical de los empleados oficiales. Es ste el tema que de manera ms constante se ha encargado la OIT, dada la dificultad que comporta. Ya desde 1919 la OIT pregonaba la necesidad del respeto por el derecho de asociacin sindical en su Constitucin, como uno de los objetivos del plan de accin de la Organizacin, como uno de sus motores. Tan es as que desde la raz misma de la OIT, cual es el Tratado de Versalles30; en l se seala en el prembulo y el art. 427 el reconocimiento del derecho de asociacin sindical, as:

Art. 427. Las altas partes contratantes, reconociendo que el bienestar fsico, moral e intelectual de los trabajadores asalariados es de una importancia esencial desde el punto de vista internacional, han establecido, para llegar a este objeto elevado, el organismo permanente previsto en la Seccin I y asociado al de la Sociedad de las Naciones.

28 Cfr. GERNIGON, Bernard. Labour relations in the public and para-public sector. Working Paper No. 2. International Labour Standards Department. International Labour Office. Geneva. 2007. Disponible solamente en Ingls. 29 O mejor, su mbito de aplicacin se ha presentado netamente hacia el sector privado. Pues en el sector pblico, indudablemente la resistencia sobre todo en el tema del derecho de asociacin sindical, ha sido bastante fuerte. 30 Parte XIII del Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919


Al seno de la OIT, las partes miembros de la Organizacin reconocen desde entonces que las diferencias de clima, de costumbres, de usos, de oportunidad econmica y de tradicin industrial, hacen difcil alcanzar de una manera inmediata la uniformidad absoluta en las condiciones del trabajo. A pesar de ello, estn convencidas de que el trabajo no debe ser considerado simplemente como un artculo de comercio. Piensan que hay mtodos y principios de reglamentacin de las condiciones del trabajo que todas las comunidades industriales debern esforzarse en aplicar, en cuanto lo permitan las circunstancias especiales en que puedan encontrarse. Sin que ello implique una exclusin del estado como empleador.

() Entre esos mtodos y principios, las Altas Partes Contratantes consideran ser de una importancia particular y urgente, los siguientes:

1. El principio director arriba enunciado, de que el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercanca o un artculo de comercio;

2. El derecho de asociacin para todos los objetos no contrarios a las leyes, tanto para los asalariados como para los empleadores;

3. El pago a los trabajadores, de un salario que les asegure un nivel de vida conveniente, tal como se comprende en su tiempo y en su pas;

4. La adopcin de la jornada de ocho horas o de la semana de cuarenta y ocho horas, como objetivo a alcanzar en todas partes en que aun no haya sido obtenido;

5. La adopcin de un descanso hebdomadario de veinticuatro horas como mnimum, que debera comprender el domingo, siempre que fuera posible;

6. La supresin del trabajo de los nios y la obligacin de introducir en el trabajo de los jvenes de ambos sexos las limitaciones necesarias que les permitan continuar su educacin y asegurar su desarrollo fsico;

7. El principio del salario igual, sin distincin de sexo, por un trabajo de igual valor;

8. Las reglas dictadas en cada pas sobre las condiciones del trabajo debern asegurar un tratamiento econmico, equitativo a todos los obreros que legalmente residan en el pas;

9. Cada Estado deber organizar un servicio de inspeccin en el que haya mujeres, con el fin de asegurar la aplicacin de las leyes y reglamentos de proteccin de los obreros.

Sin proclamar que esos principios y esos mtodos son completos o definitivos, las Altas Partes Contratantes opinan que son apropiados para guiar la poltica de la Sociedad de las Naciones; y que si son adoptados por las comunidades industriales que son miembros de la Sociedad de las Naciones, y si son mantenidos intactos en la prctica por un cuerpo apropiado de inspectores, extendern beneficios permanentes para los asalariados del mundo.


En 1944 travs de la Declaracin de Filadelfia, la Constitucin de la OIT31, se reafirm como uno de los principios fundacionales de la Organizacin, que la libertad de expresin y de asociacin son elementos esenciales que potencian el progreso. Igualmente en esta declaracin se reconoci la obligacin de los estados de fomentar programas para lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva, la cooperacin de empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia en la produccin, y la colaboracin de trabajadores y empleadores en la preparacin y aplicacin de medidas sociales y econmicas, entre otras. 32 Llegado 1948, la OIT emite el Convenio 87 sobre el reconocimiento del derecho de asociacin sindical, que ya analizamos; y la gran apertura que este convenio trae, se encamin33 a no dejar duda alguna de su aplicacin sin discriminacin en cuanto a la ocupacin, el sexo, el color, la competencia, el credo, la nacionalidad o la opinin poltica. Pero, durante el trmite al seno de la OIT crecieron las reservas frente al tema, y se decidi insertar un nuevo artculo segn el cual se permiti a los gobiernos determinar la extensin del mismo para los miembros de las fuerzas armadas del pas. Es as que en el art. 2 del Convenio 87 se dispone que los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas. En este sentido se ha pronunciado el Comit de Libertad Sindical de la OIT cuando seala que las normas contenidas en el Convenio nm. 87 se aplican a todos los trabajadores sin ninguna distincin y, por consiguiente, amparan a los empleados del Estado. En efecto, se ha considerado que no era equitativo establecer una distincin en materia sindical entre los trabajadores del sector privado y los agentes pblicos, ya que, unos y otros, deben gozar del derecho a organizarse para defender sus intereses34. Precisamente, solo es el art. 9 del mismo convenio el que establece la nica excepcin ya mencionada para su aplicacin, me refiero a los miembros de las fuerzas armadas y de polica del pas. Y resulta que, en palabras del Comit mismo:

no reconocer a los trabajadores del sector pblico el derecho que tienen los trabajadores del sector privado a crear sindicatos, tiene como resultado el que sus asociaciones no gocen de las mismas ventajas y privilegios que los sindicatos propiamente dichos, suponiendo una discriminacin con respecto a los trabajadores del sector pblico y sus organizaciones frente a los del sector privado y a sus organizaciones. Tal situacin plantea la cuestin de la compatibilidad de esta discriminacin con el artculo 2 del Convenio nm. 87, a cuyo tenor los trabajadores sin ninguna distincin tienen derecho a constituir, sin autorizacin previa, las organizaciones que estimen convenientes y a afiliarse a ellas, y con los artculos 3 y 8, prrafo 2, del Convenio.

31 Que precisamente seala los fines y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo. 32 Art. III. 33 Segn los mismos reportes de la Discusin del que se convirtiera en Convenio Internacional del Trabajo. 34 Ibd. Recopilacin de Decisiones del Comit de Libertad Sindical.


El tenor del artculo es amplio, y en ste sentido se le debe interpretar. Sin embargo, el Comit de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha encontrado, tras una revisin de diversas legislaciones alrededor del mundo35, que las mismas expresiones no cobijan necesariamente a las mismas personas, por las distinciones nacionales que se dan respecto de las diferentes categoras de servidores pblicos existentes. Tras este anlisis, el Comit de Expertos concluye que, sin interesar las terminologas utilizadas, todos los trabajadores en esta categora se encuentran cubiertos por el Convenio. Llegado 1949, la OIT emite un instrumento de vital importancia, el Convenio 98 sobre la promocin de la negociacin colectiva. En el mismo, si bien se mantuvo la misma limitante del Convenio 87 para los miembros de la fuerza pblica y de polica, tambin se limit este derecho de negociacin colectiva cuando se trate de la funcin pblica (aquellos funcionarios pblicos en la administracin del estado) o de servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a condicin de que que estas restricciones vayan acompaadas de ciertas garantas compensatorias. Y es que la adopcin de este artculo 6 que excluye de la negociacin colectiva a los funcionarios en la administracin del estado implica el reconocimiento por parte de la Conferencia General de la OIT que la negociacin en este caso tiene especiales implicaciones fundadas en diversos grados de la administracin pblica. La primera razn que generalmente se expone es que el Estado tiene una doble responsabilidad en este tema, dado que es juez y parte, pues es al mismo tiempo empleador y autoridad legislativa y la diferenciacin de estos dos roles, no siempre es fcil y genera evidentes contradicciones con resultados complejos. sta es la posicin planteada por los estados, pero el Comit de Expertos de la OIT ha considerado que si bien el concepto de funcionario pblico vara de pas en pas, la aplicacin del art. 6 del Convenio 98 es restrictiva y se limitar al tenor literal del texto. De esta manera se tiene que solamente se debe limitar a los funcionarios pblicos empleados en la administracin del Estado el derecho de negociacin colectiva no puede verse restringido para aquellos trabajadores que no tienen poder como agentes de autoridad pblica, y en el caso de los trabajadores de los estados federados. Los temas dejados de abordar en el Convenio 98, vinieron a ser reforzados con la Recomendacin 91 de 1951, que de manera especfica se refiri a los contratos colectivos. sta recomendacin toca temas tales como el establecimiento de los mecanismos apropiados para el ejercicio de la negociacin colectiva; los efectos obligatorios de los contratos colectivos, entre otros. sta recomendacin es de alcance general. Viene tambin en 1951 la Recomendacin 92 sobre solucin de controversias por arbitramento y conciliacin voluntarios. En ste instrumento seala que los mecanismos del arbitramento y la conciliacin VOLUNTARIOS deberan estar disponibles en cuanto a la solucin de los conflictos

35 ILO. Freedom of association and collective bargaining, General Survey of the Reports on the Freedom of Association and Protection of the Right to Organize Convention, 1948 (No. 87), and the Right to Organize and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98), International Labour Conference, Report III (Part 4B), 81st Session, Geneva, 1994, para. 49.


laborales suscitados entre trabajadores y empleadores. Resaltamos la expresin voluntarios, dado a que la posibilidad de optar por estos mecanismos de solucin de conflictos debe tener como fuente accionante el consentimiento de las partes en este sentido. Igualmente la Recomendacin indica que ninguna de sus disposiciones podr ser interpretada como una limitacin, de cualquier manera, el derecho a la huelga. sta recomendacin es, tambin, de carcter general. Es por todo lo anterior, y dada la mencionada dificultad de delimitacin normativa entre los sectores privado y pblico, la Conferencia General de la OIT el 27 de junio de 1978, e impulsada por la necesidad de dilucidar la problemtica en cuanto a la aplicacin de los convenios 87 y 98 en el sector pblico, expide el Convenio 151 de 1978 y se le acompaa de la Recomendacin 159. El Convenio 151 seala como su mbito de aplicacin () a todas las personas empleadas por la administracin pblica, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones ms favorables de otros convenios internacionales del trabajo. La Oficina de la Conferencia General, en su trabajo preparatorio seal que la expresin administracin pblica se refiere a todas las corporaciones e instituciones investidas con autoridad pblica o con funciones pblicas. De all se parte para una remisin al ordenamiento jurdico interno de las naciones en virtud de determinar quienes son autoridades pblicas. En este punto, se ha de tener en cuenta el principio general del derecho internacional pacta sunt servanda y que lo mismo se desarrolla con buena fe. Entonces, la tarea de los gobiernos es que, entendiendo el objetivo y nimo de la OIT para este Convenio, se facilite su aplicacin en el entendido de dar garantas a aquellas personas que no se benefician de las consagraciones del Convenio N 98. Es as que las nicas personas que se podran excluir de este Convenio son:

Los trabajadores de alto nivel, cuyas funciones implican formulacin de polticas o de gestin.

Aquellos con obligaciones de carcter confidencial.

Los miembros de la fuerza pblica Entonces, a aquellos empleados pblicos con funciones de direccin o con un grado de decisin secundario, se les aplica el Convenio. Bajo la consideracin que la negociacin colectiva es solamente uno de los mtodos, y con referencia explcita en el Convenio, es el mismo instrumento el que introduce cierta flexibilidad en la eleccin de estos mecanismos. Sin embargo, en los trabajos preparatorios de la Oficina del Trabajo seal que ms all de la denominacin formal dada al procedimiento, lo cierto es que hay bsicamente dos procedimientos que permiten una participacin efectiva, y son las llamadas consulta y la negociacin colectiva que, grosso modo, pueden definirse, para el primero de ellos se refieren a la posibilidad de designacin de representantes que se limitan a formular sus puntos de vista u opiniones en relacin con la determinacin de sus condiciones de trabajo. Por otro lado, la negociacin colectiva implica que los representantes de los trabajadores y los representantes de los poderes pblicos participan en un verdadero debate con miras a lograr un acuerdo o por lo menos un conjunto de solucin aceptable, ya sea que se convierta o no en un acuerdo formal. De esta manera puede verse que la consulta implica un proceso de discusin ms bien informal; y la


negociacin colectiva implica una determinacin y autogestin conjunta de las partes para alcanzar de manera mucho ms especfica y formal un acuerdo sobre el tema objeto de debate. Sobre este tema de la flexibilidad del Convenio 151 se ha pronunciado el Comit de Expertos que ha sealado que si bien la autonoma de la voluntad de las partes da hasta cierto punto un margen de movilidad, es predicable tanto para los trabajadores particulares como para los empleados oficiales. Pero, es en este punto donde se centra la polmica del derecho de asociacin sindical para los empleados oficiales, y es la referencia de las caractersticas especiales de los servidores pblicos en cuanto a los servicios que prestan, es as que se requiere cierta flexibilidad en su aplicacin. Es as que en opinin de la Comisin de Expertos, las disposiciones legislativas que habilitan al Parlamento o la autoridad competente en materias presupuestarias para fijar los lmites superior e inferior para las negociaciones salariales o para establecer un total de "asignacin" presupuestaria global dentro del cual las partes pueden negociar o el establecimiento de normas especiales (como la reduccin de las horas de trabajo u otros arreglos, variando los aumentos salariales de acuerdo a los niveles de enumeracin, fijar un calendario para las disposiciones de reajuste) son compatibles con del Convenio, siempre que dejen un espacio significativo a la negociacin colectiva. Es esencial, sin embargo, que los trabajadores y sus organizaciones puedan participar plenamente y de manera significativa en el diseo de este marco global de negociacin, lo que implica en particular que se debe tener acceso a todos los datos financieros, presupuestarios y de otro que les permita evaluar la situacin en la base de los hechos. As mismo, el Comit de Libertad Sindical, ha reconocido que el art. 7 del Convenio 151 permite cierto grado de flexibilidad en la eleccin de los procedimientos que se utilizarn en la determinacin de los trminos y condiciones de empleo. Se ha hecho hincapi en que cuando se opta por la legislacin nacional, el Estado debe velar por que los mecanismos de negociacin se apliquen adecuadamente, como ya se mencion. A pesar del gran avance que se present con el Convenio 151 al haberse reconocido el derecho de negociacin colectiva para los empleados oficiales, se sigue presentando la desviacin de este derecho hacia otros medios de participacin para la determinacin de las condiciones de empleo. Con miras a lograr un mayor reconocimiento de la negociacin colectiva, una caracterstica especfica del Convenio N 154 y la Recomendacin No. 163, aprobada en 1981, es que se aplican a todas las ramas de la actividad econmica, o en otras palabras, tal como se especifica en la exposicin hecha por la Oficina Internacional del Trabajo para la Conferencia General, tanto para el sector privado y el sector pblico (con la excepcin de las fuerzas armadas y la polica). En lo que respecta a la funcin pblica, el Convenio se limita a prever que las modalidades particulares de aplicacin del referido Convenio 154, podrn ser fijadas por la legislacin nacional o la prctica nacional (artculo 1, prrafo 3). Los Estados miembros, al realizar la ratificacin del Convenio, ya no puede limitarse al mtodo de consulta, como fue el caso con el Convenio N 151. Tienen que promover la negociacin colectiva, entre otros fines, para determinar las condiciones de trabajo y de empleo (artculos 2 y 5, prrafo 1). En cierto modo, la adopcin del Convenio N 154


marca el reconocimiento internacional que la negociacin colectiva como el mtodo preferido para determinar los trminos y condiciones de empleo en los sectores pblico y privado.

1.2.3. Conclusiones Habiendo abordado el derecho de libertad sindical desde la perspectiva internacional, se revela un conjunto de caractersticas de sta, sus destinatarios y, por supuesto, sus limitaciones; que nos permiten contar con un marco slido que evidencie las coincidencias, carencias y fortalezas de nuestro propio sistema jurdico, tendientes a brindarnos una visin real y comparativa de nuestro actual estadio normativo en cuanto a libertad sindical. Y es que en los instrumentos internacionales abordados se encuentra clara la pretensin internacional al amparar el derecho de libertad sindical, cual es precisar un ambiente social apto para un desarrollo humano sostenible. Al posicionar el dilogo social como la herramienta efectiva de progreso, se muestra uno de los elementos constitutivos de la anhelada justicia social, fin ltimo del derecho del trabajo. En ese sentido, al derecho de libertad sindical debe brindrsele la posibilidad de reinventarse, de adaptarse, de desarrollarse en un mundo globalizado, hipercomunicado y cambiante. Y tal posibilidad no se har alcanzable entre tanto no se cuente con las herramientas jurdicas unificadas que le permitan alcanzar tal propsito; de all que resulte tan importante la internacionalizacin del derecho laboral colectivo, y su pilar fundamental, de la libertad sindical. De all que sea relevante el abordaje desarrollado en ste captulo inicial.


El principio de consustancialidad36 de la libertad sindical en Colombia

Son tres los componentes fundamentales de la libertad sindical propuestos por la teora clsica de Mario de la Cueva, estn el derecho de asociacin sindical, el derecho de negociacin colectiva y el derecho de huelga. Los tres existen de manera adecuada en tanto se ejerzan de manera conjunta y constituyen la mxima expresin de la libertad sindical, y es precisamente en su desarrollo y culminacin que surgen los derechos y garantas laborales. A continuacin un estudio de los componentes nombrados en Colombia.

1.1. Principio de consustancialidad en Colombia Hay dos niveles de estudio de la libertad sindical a los que se acudir en ste aparte. Inicialmente, acudiremos a la consagracin constitucional, bloque de constitucionalidad, de los derechos componentes de la libertad sindical; posteriormente analizaremos las consagraciones legales, valga sealarlo, el bloque de legalidad; componentes respecto de los cuales se acudir a la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de legalidad.

1.1.1.1. La Libertad Sindical en la Constitucin de 199137 Como anteriormente se mencion, el Derecho Laboral Individual, el Derecho Laboral Colectivo y Derecho de la Seguridad Social, lograron su constitucionalizacin expresa a travs de la Constitucin de 1991, puesto que su ms cercano antecedente, la Constitucin de 1886, se present referencia de los mismos solamente hasta la reforma constitucional de 1936, con el Acto Legislativo de ese ao, donde se haca referencia al derecho de asociacin sindical y huelga.

36 Expresin acuada en ste trabajo con el objetivo de significar que los tres componentes propuestos por el tratadista Mario de la Cueva como elementos del derecho de libertad sindical, solamente pueden considerarse desarrollados de manera apta en tanto todos se encuentren garantizados adecuadamente. En ste sentido, el derecho de negociacin colectiva y la huelga, con consustanciales al derecho de asociacin sindical. 37 Cfr. ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA. Derecho Laboral Colectivo. GALVIS CALDERN, Juanita. DACOSTA HERRERA, Andrs. P. 25 y ss.


Entonces, la Constitucin de 1991 consagr los tres elementos bsicos de la libertad sindical en los artculos 39: derecho de asociacin; 55: negociacin colectiva; y 56: huelga. Pasamos a transcribir el texto de cada artculo para adelantar el anlisis respectivo:

Apartes constitucionales sobre la libertad sindical. Anlisis.

DERECHO DE ASOCIACIN DERECHO DE NEGOCIACIN

COLECTIVA DERECHO DE HUELGA

Artculo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Su reconocimiento jurdico se producir con la simple inscripcin del acta de constitucin. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios democrticos. La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica slo procede por va judicial. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin. No gozan del derecho de asociacin sindical los miembros de la Fuerza Pblica.

Artculo 55. Se garantiza el derecho de negociacin colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que seale la ley. Es deber del Estado promover la concertacin y los dems medios para la solucin pacfica de los conflictos colectivos de trabajo.

Artculo 56. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios pblicos esenciales definidos por el legislador. La ley reglamentar este derecho. Una comisin permanente integrada por el Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentar las buenas relaciones laborales, contribuir a la solucin de los conflictos colectivos de trabajo y concertar las polticas salariales y laborales. La ley reglamentar su composicin y funcionamiento.

El canon constitucional acoge varios mandatos contenidos en los convenios de la OIT antes sealados, as:

a. Art. 2 del Convenio 87 de la OIT. Derecho de constitucin de sindicatos, afiliacin, libre y sin autorizacin previa; permanencia en ellos bajo una sola condicin, de observar los estatutos. b. Art. 4 del Convenio 87 de la OIT. Disolucin y Liquidacin

Art. 4 del Convenio 98 de la OIT. Procedimiento de Negociacin Colectiva Voluntaria. Seala el convenio en el artculo enunciado que deben estimularse los procedimientos de negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por


por va judicial, y no administrativa. c. Art. 3 del Convenio 87 de la OIT. Autonoma Sindical. Aunque pareciera que el artculo constitucional consagrara una autonoma sindical, la interpretacin de las expresiones se sujetar al orden legal y principios democrticos han implicado una limitacin a tal autonoma, puesto que el marco legal existente que traduce ste mandato, se torna contradictorio frente a la libertad sindical establecida y garantizada constitucionalmente. d. Art. 7 del Convenio 87 de la OIT. Personera Jurdica, cuyo proceso de obtencin no contradiga los arts. 2, 3 y 4 del mismo Convenio. Nuevamente en ste mandato no se aprecia una clara aplicacin de los trminos del mismo, dada la defectuosa determinacin del proceso administrativo que se debe surtir. e. Art. 9 del Convenio 87 de la OIT. Excusin en su ejercicio a fuerzas armadas y a la polica. O lo que es lo mismo, a la fuerza pblica.

medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo

Como lo recuerda la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en su publicacin de Derecho Laboral Colectivo38, la gran importancia de la constitucionalizacin del trpode de la Libertad Sindical radica precisamente en su jerarqua normativa puesto que por un lado son parmetro de la interpretacin y el alcance del desarrollo legislativo del derecho colectivo del trabajo y, de otra, son parmetro de validez del derecho legislado por principio de primaca constitucional. De all que resulte imprescindible dirigir la mirada a la jurisprudencia constitucional, que con criterio de autoridad ha emitido mltiples decisiones que han cambiado radicalmente el ejercicio de los derechos componentes de la Libertad Sindical en Colombia, y le han dado alcance a la aplicacin de stos derechos fundamentales al acompasarlos con la normatividad internacional anteriormente analizada.

38 Ibd. Juanita. DACOSTA HERRERA, Andrs. P. 26 y ss.


Sumado a la jurisprudencia e impulsada por la misma, partiendo de lo descrito por los artculos 53 y 93 constitucionales, en nuestro pas se ha aplicado por la normativa internacional del trabajo en dos niveles jerrquicos, el legal y el constitucional. Por lo mismo, de entrada resalta la importancia del bloque de constitucionalidad y de legalidad laboral en nuestro pas, como prembulo de un anlisis integral de la actualidad normativa y de all las perspectivas de la libertad sindical en Colombia.

1.1.1.1.1. La libertad sindical en el Bloque de constitucionalidad La caracterizacin de la Constitucin Poltica como una norma de carcter superior expreso39, se traduce en su aplicacin a casos concretos y su prevalencia en eventos de incompatibilidad con otra fuente formal. Pero en su texto tambin se han incorporado las clusulas de apertura, reenvo o remisin a fuentes externas40, mismas que explica Reina Garca41 de la siguiente manera:

Pareciera ser que en algunos ordenamientos jurdicos la concepcin de la Constitucin como un texto que contiene en forma plena los derechos y la forma de organizacin del Estado hoy en da ya no es sostenible, toda vez que bajo el auspicio de la propia norma fundamental se han dejado espacios en su cuerpo normativo para que puedan venir a ser completados por otras disposiciones, y se habla en este sentido de la apertura de los textos constitucionales

Analizando el contenido del texto constitucional, en relacin con el del derecho laboral, se encuentran dos clusulas de apertura de importancia. De un lado se tienen los artculos 93 y 9442 y de otro al artculo 53. ltimo de los cuales se abordar adelante. El artculo 93 seala:

Artculo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.

39 Artculo 4. Constitucin Poltica de 1991. 40 Cfr. REINA GARCA, scar. Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad. Revista Derecho del Estado No.29. Bogot. Julio/Diciembre 2012. Universidad Externado de Colombia. versin impresa ISSN 0122-9893. Disponible en http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:zfpIM4LBGlsJ:www.sci.unal.edu.co/scielo.php%3Fscript%3Dsci_arttext%26pid%3DS0122-98932012000200007%26lng%3Des%26nrm%3Diso%26tlng%3Des+cl%C3%A1usula+de+reenv%C3%ADo&cd=2&hl=es-419&ct=clnk&gl=co 41 REINA GARCA, scar. Las clusulas de apertura o reenvo hacia fuentes externas previstas en la Constitucin colombiana, como criterio para delimitar el contenido del bloque de constitucionalidad. Revista Derecho del Estado No.29. Bogot. Julio/Diciembre 2012. Universidad Externado de Colombia. P. 1. 42 Que se ha conocido como aquella que incorpora la clusula de derechos innominados


Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. ()

La construccin del canon 93, corresponde al llamado bloque de constitucionalidad, cuyo concepto ha sido entendido por la autorizada voz de la Corte Constitucional, en los siguientes trminos:

() el artculo 93 de la Carta establece la prevalencia en el orden interno de ciertos contenidos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Esta Corte ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados en el orden interno, 'es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitacin se prohb

libertad sindical de los servidores pÚblicos. caso colombiano

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