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CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN

1. CONCEPTO:

Desde una perspectiva compleja tridimensional del derecho, y de acuerdo a la fórmula de integración de dicha tridimensionalidad construida a partir de la teoría trialista del mundo jurídico, podemos definir el derecho internacional privado como el conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones (dimensión sociológica), captados casos y soluciones por normas basadas en una pluralidad de métodos (dimensión normológica) y valorados, los casos, las soluciones y las normas, por un complejo axiológico que culmina en una especial exigencia de justicia que consiste en el respeto positivo al elemento extranjero (dimensión axiológica).

La dimensión sociológica de tal concepto comienza con el conjunto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros. Entendemos por casos las controversias actuales o eventuales sobre repartos de potencia e impotencia, es decir, de lo que favorece o perjudica al ser.

En lo que respecta al carácter jusprivatista del caso, si bien es cierto que con la globalización las fronteras entre el derecho público y el privado se desdibujan, es significativo destacar la extraterritorialidad clásica del derecho privado, a diferencia de la territorialidad original del derecho público, que hace que normalmente se aplique el derecho privado fuera de las fronteras de su producción.

En cuanto a los elementos extranjeros, es necesario destacarlos, en principio, para determinar si el caso es internacional, mixto, es decir, con elementos nacionales y extranjeros. Éstos se pueden clasificar en personales (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, residencia, lugar donde se encuentra o de tránsito, lex fori), reales (lugar de situación, lugar de registración, etc.) o conductistas (autonomía de las partes, lugar de celebración, lugar de cumplimiento, lugar de comisión del hecho). En diversos grados estos elementos también son tenidos en cuenta para la determinación de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable.

2. AUTONOMÍAS:

2.1. La autonomía principal, fundamental, material, filosófica, de toda rama del derecho está dada en última instancia por la propia exigencia de justicia que, en el caso del derecho internacional privado, consiste en la realización de un complejo valorativo que culmina en la especial exigencia de justicia de respetar positivamente el elemento extranjero.

2.2. Existen autonomías secundarias: científica, legislativa, judicial, académica y didáctica.

La autonomía científica tiene que ver con un objeto y métodos propios, así como con la sistematización de los problemas generales de la materia.

La autonomía legislativa significa que la rama tenga leyes propias, cuyo grado de sistematización se alcanza cuando se codifica. Lamentablemente no contamos en el derecho internacional privado argentino con leyes específicas, sino que la normativa se encuentra dispersa en diversas fuentes, lo que conspira contra su apropiado funcionamiento. Ni siquiera tenemos ordenadas las normas internas en algún capítulo o libro de algún código. Existe un proyecto de código de derecho internacional privado, el 2016-D-04, reproducido por expediente 1074-D-06.

La ausencia de autonomía legislativa se traduce en la inexistencia de autonomía judicial, ya que no hay jueces que específica y únicamente se ocupen del derecho internacional privado. Una especie de autonomía judicial se da, y relativamente, con la justicia federal, porque de acuerdo al artículo 116 de nuestra Constitución Nacional ella es la competente cuando se trata de demandados extranjeros, siempre que voluntariamente se sometan a ella.

La autonomía académica consiste en la existencia de cátedras propias de la materia, que se da en la mayoría de las Casas de Altos Estudios del país con carácter obligatorio. Dicha autonomía académica está fundada generalmente en la autonomía didáctica, que consiste en que la rama contribuya a la realización del educando, a la formación del jurista pleno. Por supuesto creemos que el derecho internacional privado goza de dicha

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autonomía ya que ilumina un aspecto sumamente significativo del jurista, cual es la profundización de la compresión de los elementos distintos, lo que enriquece su formación profesional y en última instancia personal.

3. Historia:

Es condición esencial para el surgimiento del derecho internacional privado la diversidad de Estados y la diversidad jurídica. En la Edad Antigua no había Estados independientes sino comunidades políticas que estaban bajo la órbita mayoritariamente imperial y había básicamente unidad jurídica. A lo sumo, los temas que podríamos hoy estimar como relevantes para nuestra materia se referían a lo procesal, particularmente si los extranjeros podían ser parte en un proceso en el Imperio y en su caso quiénes los asistían (cónsules) y quiénes eran las autoridades competentes.

En la Edad Media aparece lo que podríamos denominar el derecho interregional privado, en especial a partir de principios del Siglo XIII, en correlación con el renacimiento de Occidente y los avances del capitalismo, producido en gran medida en los burgos. La primera fecha estelar del derecho internacional privado la ubicamos en la glosa de Acursio de 1228, por la que se afirmó que en Módena no había que aplicar a un caso vinculado con Bolonia el derecho de Módena. Es el momento, entonces, de la clara extraterritorialidad del Derecho. De todos modos un siglo antes Aldrico había sostenido la aplicación del derecho más favorable a la validez del acto. Luego siguieron las escuelas estatutarias de los postglosadores (por ejemplo Bartola de Sassoferrato), en los siglos XIV y XV, que afirmaban la existencia de estatutos personales, que seguían, por lo tanto, a las personas y eran extraterritoriales y estatutos reales que siguen a las cosas y, por lo tanto, territoriales. Esta distinción no podía mantenerse mucho tiempo ya que, en última instancia, todos los estatutos son personales. En su desesperación algunos afirmaban que la división dependía de la formulación de la norma. Así, por ejemplo, si la disposición sucesoria comenzaba expresando que las personas suceden en los bienes se trataba de estatuto personal pero si comenzaba diciendo que los bienes se continuaban en la persona era real.

La Edad Moderna significó la diversidad de Estados al aparecer ellos sobre todo en el siglo XVI, y con ello la diversidad jurídica. La escuela francesa (Bertrand d'Argentré) del siglo XVI es territorialista, nacionalista, para afirmar precisamente la estatalidad. Dicha territorialidad se mantiene en los siglos XVII y XVIII con la escuela holandesa y flamenca (Pablo Voet) de la comitas gentium, continuada por la escuela anglosajona. Sólo se aplicaba derecho extranjero por cortesía o conveniencia internacional. En 1688 se publicó la primera obra europea dedicada al Derecho Internacional Privado: "De collisione legum", de Johan Nikolaus Hert.

En 1834, ya en plena Edad contemporánea, en el espacio norteamericano se publicó la obra de Story "Comentaries on the conflict oflaws", referida principalmente a la problemática interna estadounidense. Pero la segunda fecha estelar de nuestra materia la encontramos en 1849 con Savigny, quien afirma en el octavo volumen (sexto de la edición en español) del "Sistema del Derecho Romano actual", que la comunidad jusprivatista internacional estaba ya en condiciones de aplicar el derecho del asiento del caso (en materia personal el derecho del domicilio, en derechos reales la ley del lugar de situación del bien y en lo que hace a contratos, el derecho objetivo del lugar de cumplimiento), sea el propio o el extranjero.

La excepción a la aplicación del derecho extranjero estaba, según el privatista Savigny, en lo que el nacionalista y publicista Mancini luego denominaría "orden público". Por ello es que Savigny es considerado el padre de la ciencia del derecho internacional privado, porque descubre el primer problema general estructural de nuestra materia desde el punto de vista clásico, esto es, el problema del orden público internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero. Luego se descubrieron el fraude a la ley y el reenvío (1878), la problemática de las calificaciones (1891) y la cuestión previa (1931).

La tercera fecha estelar del derecho internacional privado la encontramos cuando en 1935 Werner Goldschmidt sistematizó esos problemas, con base en la estructura de la norma, dando origen a la concepción normológica de la ciencia del Derecho Internacional Privado. También tematizó la calidad del Derecho extranjero.

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4. OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

4.1. Goldschmidt era partidario de la teoría unitaria, típicamente germánica: conflicto de leyes (derecho aplicable). Pero existen además teorías bipartitas y tripartitas:

4.2. Las teorías bipartitas se clasifican en: a) formal (conflicto de jurisdicciones -incluye la cooperación interjurisdiccional, y conflicto de leyes) y b) material (conflicto de leyes y derecho privado uniforme -derecho débil- o unificado -derecho fuerte-).

El derecho privado uniforme y el unificado son dos manifestaciones del derecho de la integración y de la globalización de nuestro tiempo. En efecto, por un lado se pretende la armonización a través de la uniformidad jurídica y por el otro en última instancia la unidad jurídica de la unificación.

El derecho privado uniforme se da a través de lo que podemos llamar hoy el derecho débil, blando, es decir, un derecho que no obliga en principio directamente a los particulares.

Sus manifestaciones más significativas son:

a) las leyes modelo uniformes para ser incorporadas en el derecho interno, por ejemplo surgidas de la ONU (ley modelo de la CNUDMI sobre conciliación comercial internacional, otra sobre arbitraje comercial internacional, otra sobre insolvencia transfronteriza, sobre transferencias internacionales de crédito, sobre firmas electrónicas, sobre comercio electrónico, etc.),

b) los principios UNIDROIT dirigidos a las partes en un contrato, o a los operadores jurídicos para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme, y también pueden servir de modelo para los legisladores nacionales e internacionales (principios relativos a los contratos del comercio internacional o, juntamente con el American Law Institute los de procedimiento civil trasnacional),

c) las Directivas de la Unión Europea (la directiva suele imponer estándares mínimos de protección, cuyos resultados deben ser transpuestos al derecho nacional por los medios o formas que consideren adecuados para no producir incoherencia interna, por lo que prevalece la lógica privatista sobre la de la integración).

Mientras que el derecho privado unificado está representado por el llamado derecho fuerte de los tratados y los reglamentos:

a) los Tratados de derecho privado (conste que no estamos hablando de los clásicos del derecho internacional privado del conflicto de leyes, a los que nos referiremos cuando hablemos de fuentes) como por ejemplo la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, y

b) los Reglamentos de la Unión Europea (el reglamento es ley porque es general, obligatorio y directamente aplicable; prevalece en el reglamento la lógica de la integración sobre la del derecho privado).

4.3. Las teorías tripartitas se dividen en: a) latina, b) contemporánea, c) integral.

a) La teoría tripartita latina comprende el conflicto de leyes, el derecho de la nacionalidad y el derecho privado de extranjería. Por razones históricas, el derecho de la nacionalidad no es objeto del derecho internacional privado en nuestro ámbito sino en los países latinos europeos. Un ejemplo de derecho privado de extranjería es lo preceptuado en el artículo 3470 del Código Civil argentino que dispone que si en un país un argentino o una persona domiciliada en nuestro país no heredara lo que le correspondiera en virtud del Derecho aplicable a causa de xenofobia, la víctima puede compensarse del perjuicio sufrido en bienes relictos en nuestro país, claro está, normalmente a costa de nacionales del país xenófobo-. Asimismo la ley de sociedades contiene disposiciones que constituyen derecho privado de extranjería. Así, por ejemplo, el artículo 118 a partir del segundo párrafo establece que las sociedades válidamente constituidas en el extranjero se hallan habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar en juicio. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país. 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y

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designar la persona a cuyo cargo ella estará. Si se tratare de una sucursal, se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.

b) La teoría tripartita contemporánea incluye en el objeto del derecho internacional privado el conflicto de leyes, las leyes de aplicación inmediata y las soluciones materiales.Las leyes de aplicación inmediata fueron elaboradas por Phocion Francescakis, agrupando el orden público a priori y las leyes de policía, que, sobre la base del art. 3 del Código Civil francés fueron introducidas en nuestro país por Antonio Boggiano. Son de aplicación inmediata, sin que le interese al aplicador si el caso tiene o no elementos extranjeros. Se trata, así, de las normas de policía o de aplicación inmediata, exhaustiva, rigurosa o necesaria, una especie de orden público a priori, de funcionamiento "normal" por oposición al funcionamiento excepcional de la cláusula clásica de reserva de orden público internacional, que opera a posteriori. En la concepción de Phocion Francescakis se trata de normas cuya observancia es necesaria para la salvaguarda de la organización política, social o económica de un país", son normas tan importantes para un Estado, resguardan intereses significativos, que no pueden ser dejadas de lado por la aplicación de un derecho extranjero. Se trata de reglas materiales imperativas que, en consideración a la particular naturaleza de los intereses que protegen en virtud de criterios de auto conexión, pretenden ser aplicadas por el juez a pesar de que la situación hace aplicable el derecho extranjero. Las normas de policía comprenderían, a mitad de camino entre el derecho privado y el público, reglas en materia de competencia, protección del consumidor, del trabajo, de la salud, de la seguridad de los productos, de la propiedad intelectual, de las sociedades, del control de cambios y de las inversiones extranjeras, sanciones internacionales, contrabando, corrupción, tráfico de armas, lavado de dinero, preservación del patrimonio cultural y ecológico. Un ejemplo de norma de policía lo constituye el artículo 604 de la Ley de Navegación 20.094 que dispone: "Las disposiciones de esta ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los tribunales de la República". Otro podría ser el artículo 1211 del Código Civil Art. 1.211. Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente. También los artículos 121 y 124 de la Ley de Sociedades. El art 121 establece que el representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley y, en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas. El art. 124 dispone que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.Los jueces, se van a ver tentados a aplicar las normas de aplicación inmediata, propias, pero también las de un tercer estado, de lo que nos ocuparemos más tarde. Las normas de policía son soluciones territorialistas extremas. Ahora bien, en nuestros días, luego de una cierta proliferación de dichas normas en el siglo XX, nos encontramos, a consecuencia de la globalización, con que los Estados aproximan sus principios fundamentales y entonces las leyes de aplicación inmediata ahora no tienen el interés que tenían antes. Así, hay una tendencia a la aproximación de ciertos valores de fondo subyacentes a estas normas, por ejemplo los principios del derecho de la competencia comienzan a ser compartidos por varios sistemas jurídicos. Hoy se distinguen tres tipos de reglas o normas de policía o de aplicación inmediata: las "super" normas de policía, de contenido casi público (por ejemplo las de competencia comercial); las leyes de aplicación inmediata lisa y llanamente (protección del consumidor, del trabajador) y las reglas de aplicación "semi o casi" necesarias, sin el contenido rígido de otrora.

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Por otro lado, las soluciones materiales pueden ser judiciales o surgidas de la autonomía material o universal, es decir, en este último caso, cuando las partes elaboran, hacen, crean el derecho en el contrato.

c) La teoría tripartita integral es la que nosotros compartimos y precisamente integra, no yuxtapone ni confunde sino que vincula estrechamente, los problemas actuales de la jurisdicción internacional, el derecho aplicable y la cooperación interjurisdiccional internacional.

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CAPÍTULO II

LAS FUENTES DE LAS NORMAS

Según la clasificación del integrativismo trialista del derecho, las fuentes de las normas se distinguen en: 1) reales (de acceso directo a las normas, no a las soluciones) y 2) de conocimiento (de acceso indirecto a ellas).

1 Fuentes reales:

Las fuentes reales son las más importantes, y se dividen en a) materiales y b) formales. Las materiales están constituidas por la realidad misma del derecho, por los repartos que son captados precisamente por las normas, mientras que las formales son el recorte autobiográfico que de los repartos hacen los autores.

a) Las fuentes materiales son, por un lado, la costumbre, de significación en el ámbito del derecho privado, particularmente del derecho comercial, y con gran importancia en el plano internacional. En especial; destacamos la Lex Mercatoria, con sus despliegues actuales de la lex digitalis, ~7 etc. Por cierto que a veces esas costumbres se formalizan en parte, por ejemplo a través de los INCOTERMS de la Cámara de Comercio Internacional.

b) Según nuestra Constitución Nacional, la jerarquía de las fuentes formales comienza con la Carta Magna.

b.1.) Es de destacar que según el artículo 116 de nuestra Constitución Nacional corresponde a la justicia federal el conocimiento de las causas cuando una de las partes (no las dos) es un elemento extranjero. Se constituye así el fuero privilegiado de extranjería que está, claro está, a favor del extranjero, es decir, cuando éste reclame la intervención de la justicia federal.

Dedicados ahora a los problemas estructurales de la jurisdicción internacional, nos encontramos con la posibilidad de que una jurisdicción internacional extranjera pudiera ser considerada inconstitucional y a la vez afectar el orden público internacional porque, por ejemplo, se violaran las garantías del debido proceso, o se produjera un trato discriminatorio, en definitiva, si se produjese denegación internacional de justicia todo ello en los términos del Preámbulo de nuestra Carta Magna y su principio de afianzar la justicia, así como el artículo 18 y los tratados internacionales de jerarquía constitucional, notablemente la Convención Americana de Derechos Humanos. Otro ejemplo de afectación de principios constitucionales coincidentes con los del orden público internacional en materia jurisdiccional es el de igualdad ante la ley, consagrado en los artículos 15, 16 Y 75 de la Constitución Nacional. Por ello la mayoría de las fuentes actuales convencionales del derecho internacional privado rechazan el arraigo en juicio.

También nos encontramos con disposiciones de derecho privado de extranjería, con fundamento en el artículo 20 de la Carta Magna, además del fuero de extranjería ya referido.

En cuanto a lo conectado, es decir, el derecho aplicable, si se trata del derecho extranjero, se discute acerca de la posibilidad del control de constitucionalidad del mismo.

Sabemos, lo hemos dicho y lo repetimos, que no hay una total identificación entre el orden público internacional y los principios constitucionales por cuanto puede darse que el derecho extranjero sea contrario al orden público internacional pero no inconstitucional y viceversa. El caso, por ejemplo, del divorcio extranjero que era contrario al orden público internacional pero no a la constitución nacional cuando estaba prohibido por el derecho civil. A la inversa, una norma que sería inconstitucional, como por ejemplo aplicar títulos de nobleza en nuestro país, no sería, sin embargo, contraria al orden público internacional.

Si pasamos a la problemática de la cooperación y asistencia jurisdiccional internacional y sobre todo el tercer grado de cooperación referido a la transposición procesal, o sea, al reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros o eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, se discute acerca de la constitucionalidad de su regulación por parte de la Nación pues tal vez fuera una prerrogativa reservada a las provincias por tratarse de un tema procesal. Es por ello que, por ejemplo, el proyecto de código de derecho internacional privado argentino, elaborado por la Comisión creada por de Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

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Argentina en 2002, no incluyó disposiciones procesales respecto de las cuales recomendó la elaboración de una ley especial a proponer para su sanción por las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por cierto que si nos abocamos a los requisitos de dicha cooperación, de tercer grado, y en particular al procesal del debido proceso, nos hallamos frente a un posible tema constitucional ya que está consagrado, como lo manifestáramos reiteradamente, en la Carta Magna.

En lo que hace a la parte especial de nuestra materia, hay algunos temas que sugieren cuestiones de carácter constitucional. Por ejemplo, es de destacar la polémica suscitada en ocasión de la regulación por parte de la Inspección General de Justicia de la Capital Federal y similares de las provincias, de los artículos 123 y 124 de la ley de sociedades. Se objetaba su constitucionalidad debido a que parte de la doctrina entendía que era cuestión que correspondía a la regulación nacional porque se trataba de una reglamentación del derecho de fondo.

También cabe reflexionar acerca de la constitucionalidad de las restricciones que el Estado pudiera, por ley, establecer al dominio de tierras argentinas por parte de extranjeros. Así, el proyecto de código de derecho internacional privado dispone en el artículo 95 que "El Estado podrá, por razones de seguridad o interés general, imponer por ley restricciones a la adquisición de inmuebles situados en la Argentina por parte de personas extranjeras".

Mención aparte merece el tratamiento del derecho internacional de menores o, mejor dicho, de la protección de niños, ya que es una materia sumamente lagunosa y dichas carencias se llena, en ocasiones, recurriendo al principio constitucional garantista del interés superior del niño, consagrado en la Convención sobre los derechos del niño.

b.2.) La fuente formal que le sigue en jerarquía, siempre según nuestra Constitución Nacional, es el Tratado internacional, esto es, el derecho internacional privado de fuente convencional. Pasaremos a mencionar convenios internacionales multilaterales vigentes para nuestro país.

Tratados aprobados en el Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado. Montevideo 1888-9 (aprobados por nuestro país por ley 3192): Tratado de derecho civil internacional, Tratado de derecho comercial internacional, Tratado de derecho procesal internacional, Tratado de derecho penal internacional, Tratado sobre propiedad literaria y artística, Tratado de patentes de invención, Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica, Protocolo adicional a los Tratados de Montevideo de 1889. Todos ellos fueron también ratificados por Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay. Colombia es parte de los de civil, comercial, procesal y profesiones liberales (este último también ratificado por Ecuador).

Tratados aprobados en el Segundo Congreso Internacional de Derecho InternacionalPrivado. Montevideo 1939-40, aprobados por Decreto Ley 7771/56: Civil Internacional, Comercial Terrestre Internacional, Navegación Comercial Internacional, procesal Internacional, protocolo adicional. El Convenio sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales fue aprobado por Decreto ley 468/63. Todos ellos están vigentes con el Paraguay y el Uruguay.

Convenciones aprobadas en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) convocadas por la Organización de Estados Americanos.

Primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-I) (Panamá 1975): Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (ley 22691); Recepción de Pruebas en el Extranjero (ley 23481); Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero (22550); Arbitraje Comercial Internacional (ley 24322); Exhortos o Cartas Rogatorias (ley 23503).

Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-Il) (Montevideo 1979: Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles (ley 22921); Normas Generales de Derecho Internacional Privado (ley 22921); Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (ley 22921); Cumplimiento de Medidas Cautelares (ley 22921); Prueba e Información acerca del

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Derecho Extranjero (ley 23506); Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (ley 23503).

Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-III) (La Paz 1984): Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero (ley 24037).

Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-IV) (Montevideo 1989): Restitución Internacional de Menores (ley 25358) julio de 1989; Obligaciones Alimentarias (ley 25593).

Quinta Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V): (México 1994): Tráfico Internacional de Menores (ley 25179)

Protocolos surgidos en el ámbito del Mercosur, vigentes para los cuatro estados partes (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay): cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (Las Leñas, 1992, ley 24578); jurisdicción internacional en materia contractual (Buenos Aires, 1994, ley 24669); medidas cautelares (Ouro Preto, 1994, ley 24579); responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados Partes del Mercosur (San Luis, 1996, ley 25407); asistencia jurídica mutua en asuntos penales (San Luis, 1996, ley 25095). También está vigente el acuerdo sobre arbitraje comercial internacional del Mercosur (Buenos Aires, 1998, ley 25223).

Convenciones aprobadas por la Conferencia de derecho internacional privado de La Haya:: convención suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros (1961, ley 23458); procedimiento civil, (1954, ley 23502); convenio relativo a la comunicación y notificación en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial (1965, ley 25097); convención sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial (1970, ley 23480); la ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación (1978, ley 23964); aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (1980, ley 23857).

Convenciones de la ONU: reconocimiento y ejecución de la obligación de prestar alimentos en el extranjero (Nueva York, 1956, ley 17156); reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva York, 1958, ley 23619); consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (Nueva York, 1962, ley 18444); prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías (Nueva York, 1974, ley 22488); los contratos de compraventa internacional de mercaderías (Viena, 1980, ley 22765); prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías enmendada por el protocolo del 11 de abril de 1980 (VIena, ley 22765).

b.3.) Con jerarquía inferior a los Tratados nos encontramos con la ley en sentido amplio, esto es, el derecho internacional privado de fuente interna. Como ya lo dijésemos, a falta de ley y sistematización de normas, se encuentra disperso, por ejemplo, en los arts. 6 a 14, 34, 44, 81 a 84, 138, 139, 159 a 164, 173 y 174, 284, 339, 340, 401, 409, 410, 431, 432, 948, 949, 950, 1180, 1181, 1205 a 1216, 3129, 3283, 3286, 3470, 3611, 3612, 3634 a 3638 y 3825 del código civil; los arts. 13 a 15 de la ley n° 11.723, la ley n° 12.988, el art.16, segunda frase de la ley n° 14.394, los arts. 118 a 124 de la ley nº 19.550, el art 7 de la ley de fundaciones n° 19.836, el art. 3° de la ley de contrato de trabajo n° 20.744, (texto según ley n° 21.297), el art. 3°, primer párrafo de la ley de cheques, texto aprobado por la ley n° 24.452, el art. 2°. apartado 2 y el art. 4° de la ley de concursos y quiebras n° 24.522, la ley n° 24.871, el siguiente párrafo del art 1° del código procesal civil y comercial de la nación, texto según ley n° 22.434: "si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la república, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por ley"; los arts. 64, 65 y 71 del decreto-ley 8.204/63 (Registro Civil), del art, 855 del código de comercio, texto según ley n° 22.096, de las normas de derecho internacional privado de la ley de navegación 20.094, de los arts. 10 y 11 de la ley 22.362 de marcas, de las normas de derecho internacional privado del código aeronáutico ley nº 17.285, de las normas de derecho internacional privado de la ley 24.481 de patentes, texto ordenado 1996, por decreto 260/96 y el art 41 de la ley 24.921 de transporte multimodal de mercaderías en el ámbito nacional e internacional).

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2. .FUENTES DE CONOCIMIENTO:

Las fuentes de conocimiento, de acceso indirecto o mediato a las normas, se refieren a la doctrina:

3. LOS ÁMBITOS DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los ámbitos de las fuentes se refieren, entre otros, a la materia, el espacio y el tiempo. Como todo caso se desarrolla en un espacio y tiempo determinados, nos vamos a centrar especialmente en el espacio y el tiempo en sus despliegues activos y pasivos. El aspecto activo se enfoca desde la fuente y el pasivo desde el caso.

Así, entonces, el ámbito espacial activo se pregunta por dónde se aplica una fuente; el ámbito espacial pasivo se interroga sobre dónde deben haber ocurrido los casos para que se aplique una fuente, el ámbito temporal activo se cuestiona cuándo se aplica una fuente y el ámbito temporal pasivo establece cuándo deben haber ocurrido los casos para que se aplique una fuente.

a) Ámbito espacial activo: dado que el derecho internacional privado sigue al juez como su propia sombra, las fuentes del derecho internacional privado argentino son aplicadas por las autoridades argentinas, sea que actúen en el territorio nacional o fuera de él, según lo hacen los diplomáticos y cónsules argentinos en el extranjero. También aplican Derecho Internacional Privado argentino convencional las autoridades extranjeras, en virtud de Tratados referidos a la materia (por ej. las autoridades uruguayas, en virtud de los Tratados de Montevideo) e incluso autoridades extranjeras cuyo Derecho los remita al Derecho argentino en su integridad, incluso el Derecho Internacional Privado argentino (referencia "máxima"). La determinación básica de la jurisdicción y la referencia básica de fondo del juez nacional sólo pueden hacerse según el Derecho Internacional Privado nacional.

El problema del ámbito del Derecho Internacional Privado queda en el derecho internacional privado, como sucede normalmente en el derecho público debido a su territorialidad. En cambio, el derecho privado interno puede ser excluido por el Derecho Privado extranjero, en virtud del derecho internacional privado nacional.

b) Ámbito espacial pasivo: habiendo contacto procesal con la Argentina, de tal modo que el juez parta de su propio derecho internacional privado, se aplicaría la fuente convencional de acuerdo con el contacto de fondo ("punto de conexión") que dicha fuente establezca, siempre que ocurra dicho contacto en un país distinto del nuestro que sea parte de dicha fuente. Por ejemplo: en los Tratados de Montevideo, si un contrato se celebra en París para cumplirse en Asunción, debe aplicarse en la Argentina dicha obra convencional, porque los Tratados establecen que el lugar decisivo es el del cumplimiento del contrato, que pertenece a uno de los países del marco convencional referido. Si la situación fuera inversa y el contrato se hubiese celebrado en Asunción para cumplirse en París, la Argentina debería aplicar su Derecho internacional privado de fuente interna.

c) Ámbito temporal activo: aquí se aplican las reglas generales respecto del comienzo y el final de la vigencia de los Tratados (por ejemplo los arts. 24.1 y 54 y ss. de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados), las fuentes internas (por ejemplo el art. 2 del Código Civil), etc.

d) Ámbito temporal pasivo: aquí nos encontramos frente al cambio de las fuentes, el problema transitorio del Derecho Internacional Privado (por ejemplo, cuando se sucedieron los Tratados de derecho civil de Montevideo o los cambios en las normas de derecho internacional privado en el Código Civil), cuestión temporal diversa de la planteada cuando las normas permanecen y el caso deambula entre diversos países (denominada del "cambio de estatutos" o del "conflicto móvil" o la determinación temporal del punto de conexión) y también distinto del cambio jurídico operado en el país cuyo derecho hay que aplicar. Estas dos últimas cuestiones serán tratadas en las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma.

Si las fuentes solucionan concretamente el tema nos encontramos con una solución de tipo autárquica". En caso de laguna habría que elaborar soluciones. Por ejemplo, en materia de Tratados se adopta normalmente el criterio de la ubicación temporal del punto de conexión de los mismos. En la fuente interna, hay quienes sostienen que habría que aplicar la regla del artículo 3 del Código Civil, pero dicha regla es de dudosa pertenencia

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al derecho internacional privado, por lo que sería menester acudir a las soluciones analógicas con el derecho público o con el derecho privado. En el primer caso (analogía con el derecho público) se daría el principio general de la retroactividad, salvo el caso del derecho penal liberal, y no cabe la distinción entre el derecho público del juez (fori) y el derecho público aplicable a la causa (causae) dada, reiteramos, la territorialidad. Pero si hacemos analogía con el derecho privado sí podríamos optar por la lex civilis fori o la lex civiles causae. De las dos analogías, con el derecho público y con el derecho privado se prefiere la segunda y dentro de ella el mayor respeto al elemento extranjero se da con la adopción de la lex civiles causae.

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CAPÍTULO III

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

1. CONCEPTO:

Entendemos por jurisdicción internacional, la distribución de competencias entre Estados en los casos jusprivatistas internacionales. Por ello, porque no nos ocupamos concretamente de cuál es la autoridad competente dentro del Estado para entender en la causa, que preferimos la expresión jurisdicción, más amplia, a la de competencia, más concreta. Además, la tradición de nuestro país en la materia utiliza la expresión jurisdicción y no competencia.

2. CLASES:

a) Por la actividad:

• directa , cuando el juez ante el que se presentó la demanda se pregunta por su propia competencia,

• indirecta , cuando controla la jurisdicción de un tribunal extranjero, sea para afirmar su propia jurisdicción o, sobre todo, en materia de cooperación interjurisdiccional, notablemente en el caso del reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras.

b) En razón del tribunal, se puede clasificar en judicial, arbitral o administrativa (esta última referida por ejemplo a algunos casos de causas de menor cuantía en consumo como se pretende proyectar desde las CIDIP).

c) Por la cantidad:

1) jurisdicción única, dentro de la cual encontramos la exclusiva (especie de norma de policía jurisdiccional) y

2) concurrentes, simultánea o plurales.

Las jurisdicciones exclusivas tienen como fundamento la necesidad de protección de intereses estatales, que no pueden entrar en conflicto con las jurisdicciones extranjeras. Como ejemplo de jurisdicciones exclusivas pueden citarse los casos de acciones que versen sobre inmuebles sitos en el país, por una especie de paralelismo con el derecho aplicable según interpretación extensiva, y a veces excesiva, del art. 10 del Código Civil122

Otro caso de jurisdicción exclusiva es cuando se ha ejercido la autonomía de la voluntad, esto es, las partes han pactado al celebrar el contrato o durante su vigencia o aun una vez surgido el litigio el juez o árbitro competente, sobre lo cual nos ocuparemos en oportunidad de analizar esta jurisdicción en la clasificación que corresponde a los criterios conductistas subjetivos.

El riesgo de la jurisdicción única es la denegación de justicia porque limita al actor las posibilidades de litigar y hasta puede llegar a ser ineficaz, por ello no debe haber un abuso o extensión indebida de ellas, mientras que las concurrentes pueden dar lugar a problemas de simultaneidad de juicios con la consiguiente necesidad de regular los problemas de litispendencia internacional. En última instancia es preferible la jurisdicción plural, tendencia actual, por cierto, ya que facilita el acceso de las personas a juicio y evita la denegación de justicia.

d) Por el carácter:

1) jurisdicciones unilaterales, también llamadas contactos, o

2) multilaterales, también llamados puntos de contacto o criterios atributivos de jurisdicción.

Los contactos son la indicación nominativa, estable y determinada del juez competente. Se hallan presenten especialmente en las fuentes internas. Por ejemplo, el arto 1215 del Código Civil dispone que en todos los contratos que deben tener su cumplimiento en la República, aunque el deudor no fuere domiciliado, o residiere en ella, puede, sin embargo, ser demandado ante los jueces del Estado.

El punto de contacto es la indicación abstracta, genérica y determinable del juez competente. Es, por ejemplo, el caso del arto 1216 del Código Civil al establecer que si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse

122 En efecto, parece más acertado circunscribir la jurisdicción exclusiva de los tribunales argentinos sobre inmuebles sitos en el país cuando se trata de acciones de estricto carácter real pero no cuando se refiere a acciones personales o sucesorias. Es de destacar que el proyecto de código de derecho internacional privado argentino establece en su art. 45 que hay jurisdicción exclusiva cuando se trata de: a) las acciones reales sobre inmuebles situados en la República; b) las acciones que tengan por objeto rectificar las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) las acciones referidas a patentes, marcas, diseños, dibujos, modelos y demás derechos de propiedad industrial, cuando se hubiere solicitado, o efectuado el registro o deposito en Argentina

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fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar de cumplimiento del contrato, aunque el deudor no se hallase allí.

Parece preferible la jurisdicción multilateral ya que es más respetuosa del elemento extranjero.

e) Pero la clasificación más importante se da por la vinculación estrecha o proximidad entre la causa y la jurisdicción_

Así encontrarnos 1) jurisdicciones personales, 2) reales y 3) conductistas.

e.1. Las personales:

• Nacionalidad, sólo de la persona jurídica, si entendemos por tal el lugar de constitución de la persona.

• Domicilio del demandado: regla general universal para las cuestiones personales, no reales, de contenido patrimonial, no extrapatrimonial. Favorece la defensa del demandado pero también facilita la eficacia de la sentencia para el vencedor porque se supone que allí el deudor tiene bienes para ejecutar. Así en los Tratados de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 y de 1940, art.56, el art. 34 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 para las cuestiones relativas a la letra de cambio, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, para los litigios en materia de letras de cambio, cheques u otros papeles; art. 8 de la CIDIP I de letra de cambio, pagaré y facturas; el art. 8 de la CIDIP IV de obligaciones alimentarias; el art. 7 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, en el arto 7 del Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito; asimismo en los arts. 227 y 228 del código Civil en materia matrimonial, incluyendo la materia alimentaria; el arto 1216 del CC en materia contractual y el art. 3 de la ley de concursos 24.522.

• Domicilio del actor: no es una regla general pues en principio desprotege al demandado y puede no convenir al actor, es decir, puede tomar ilusoria su pretensión. Se encuentra previsto este criterio del domicilio del acreedor en el artículo 8 de la CIDIP IV de obligaciones alimentarias; en el art. 7 del Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito; en el arto 7 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, siempre que el actor pruebe que cumplió con su prestación, y en materia de alimentos entre cónyuges en el CC.

* Domicilio de la persona física para las cuestiones de capacidad e incapacidad (art. 58 del tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889), así como el de la persona jurídica para las acciones de existencia y disolución de la sociedad civil (art. 65 tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889) o litigios entre socios (art. 62 del tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940) o de terceros contra la sociedad comercial (art. 7 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, art. II del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).

* En materia de menores e incapaces se prefiere en general la jurisdicción internacional de los tribunales del domicilio de sus padres o de los tutores o curadores (art. 59 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889) y no los de la residencia habitual aunque hay lagunas en el derecho argentino. No obstante, en esta materia rige siempre el principio de hacer prevalecer la jurisdicción que mejor satisfaga el interés superior del niño.

• Domicilio del causante: así en el art. 3284 del Ce. se estima razonable debido a la unidad y personalidad de la materia sucesoria.

* Domicilio del único heredero después de haber aceptado la herencia, según el arto 3285 del CC

* Domicilio del ausente para declarar la ausencia con presunción de fallecimiento (art. 57 Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y de 1940; art. 16 de la ley 14.394).

• Domicilio del fallido en materia de concursos y quiebras tanto en los tratados de Montevideo (art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889; art. 40 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940) como en la fuente interna.

*Domicilio conyugal para las cuestiones matrimoniales, tanto en las fuentes convencionales (art. 62 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, excepto lo referido a los bienes del matrimonio; art. 59 Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940), como en la fuente interna (art. 227 del Código Civil, incluso en materia de alimentos según el art. 228 de ese cuerpo legal).

*La residencia habitual es normalmente un punto de contacto subsidiario del domicilio a los fines de la jurisdicción internacional. Si la residencia habitual se encuentra en la

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Argentina, prevalece sobre el domicilio en el extranjero. Recordemos que, en materia de menores la laguna en torno a la jurisdicción internacional se llena recurriendo eventualmente a la residencia habitual si es acorde con el interés superior del niño.

*Lugar donde se encuentra la persona, para las medidas urgentes de protección.

*Lex fori en el caso de funcionarios extranjeros.

e.2. Jurisdicciones reales:

*Lugar de situación de los bienes en sentido amplio, es decir, abarca el lugar físico y el registral así como el de la bandera del buque, la matriculación, la primera publicación o distribución de la obra, invento o descubrimiento para el derecho de autor y registración para la propiedad industrial (art, 67 Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, art. 64 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).

*Cuando el lugar de situación del bien fija la jurisdicción internacional en materias que no son de estricto carácter real, se habla de foro del patrimonio. Dicho foro del patrimonio suele ser fraccionado en el caso, por ejemplo, de las sucesiones (art. 66 del tratado de Montevideo de derecho civil internacional de 1889, art. 63 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940), también las acciones en cuanto a bienes de los incapaces, que, efectivamente, se ventilan ante los tribunales del lugar de situación de los bienes (art. 60 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889), también según el art. 8 de la CIDIP IV sobre obligaciones alimentarias se puede litigar ante el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como la posesión de bienes; también en materia de ausencia con presunción de fallecimiento según el art. 16 de la ley 14.394; o en materia de concursos según el art. 2 de la ley 24.522.

*A su vez hay una variante de este fuero del patrimonio. Se trata del foro de garantía y forum arresti. En efecto, según el art. 612 de la Ley de Navegación, el juez argentino es competente respecto de buques de bandera extranjera cuando el buque estuviere surto en territorio argentino pero siempre que el buque pueda ser embargado. Se llama foro de garantía cuando se trata de cuestiones que exceden el carácter real (por ejemplo demandas relativas a contrato de ajuste a bordo del buque) o arresti cuando es una cuestión de estricto carácter real.

e.3. Jurisdicciones conductistas:

• Entre las jurisdicciones conductistas objetivas, es de destacar que, no es habitual la jurisdicción del lugar de celebración del acto por no guardar vínculo estrecho con la causa, pues lo que se discute normalmente son los efectos del mismo y no por sus formas extrínsecas. Entre los casos en que, sin embargo, se permite demandar en el lugar de celebración, se encuentra el de las personas jurídicas según el artículo 11 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, según el cual si éstas celebran actos en otro Estado podrán ser demandadas en éste. Otro caso de ámbito de aplicación de la jurisdicción internacional del lugar de celebración del acto podría ser en los contratos de trabajo, por aplicación de las reglas internas de distribución de competencia territorial23. Asimismo se permite que el actor, en materia de alimentos entre cónyuges, pueda entablar la demanda en el lugar de celebración del convenio, entre cónyuges, siempre que coincidiere con el lugar de residencia del demandado, según el art. 228 del Código Civil.

*En cambio es normalmente competente el tribunal del lugar de cumplimento del acto, pues generalmente se cuestionan los efectos del mismo. Así está contemplado en los tratados de Montevideo por aplicación del paralelismo (forum causae o regla Asser) del art. 56 para las cuestiones personales, no reales, de contenido patrimonial; también está previsto en el art. 8 de la CIDIP I de letra de cambio, pagaré y facturas; en el art. 7 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual; y en la fuente interna, art. 228 del Código civil para el caso de alimentos entre cónyuges y los arts. 1215 y 1216 del CC en materia contractual. Cabe hacer constar que la tendencia actual es habilitar al juez de cualquiera de los lugares de cumplimiento para determinar la competencia internacional24. Ver Exportadora Buenos Aires C. Holiday Inn y Quilmes Combustibles C. Vigan.

• Lugar de comisión del hecho: es una jurisdicción normal en materia de responsabilidad civil por daños (por ejemplo según el art, del Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito). Aquí también nos encontramos con que puede entenderse por tal el lugar de origen del daño o donde produce sus

23 Ver FERME, Eduardo Leopoldo, "Derecho Internacional Privado del Trabajo", Tratado deDerecho del Trabajo, de Vázquez Vialard,Tº II1, Cap. VII, 90924 Ver CNCom., Sala C, 23-3-99--Exportadora Buenos Aires S.A., c. Holiday Inn Worldwide Inc., LL, 11-2-00, p. 7, ED, Lunes 28 de fe de 2000, Pág. 1; CNCom, sala C, marzo 15-1991 -Quilmes Combustibles, S.A. C. Vigan, S.A., ED, 150-304

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efectos ya su vez en cualquiera de ellos. La tendencia actual es la de darle al actor todas las posibilidades, de manera de poder; demandar en cualquiera de los lugares indicados.

• La más subjetiva es el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Cuando se ejerce antes del litigio, dentro del contrato o fuera de él, se llama pacto de sumisión o acuerdo de elección de foro. Si se ejerce una vez surgido el litigio se llama prórroga de jurisdicción en sentido estricto. El tratado de Montevideo de derecho civil internacional de 1940, art.56, permite la autonomía ejercida una vez surgido el litigio. El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual (arts. 4 y 5) y la fuente interna (art. 1 CPCC aceptan todo tipo de autonomía. Uno de los problemas es si la jurisdicción elegida por la partes es exclusiva o concurrente25. La tendencia en la actualidad (por ejemplo Convención de La Haya de 2005 sobre los acuerdos de elección de foro) es a la exclusividad. Así también en el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, art. 4.

Sin embargo, hay jurisprudencia que estima que la autonomía de la voluntad en materia jurisdiccional no prevalece sobre ningún otro criterio, sino que es una opción más, es concurrente con las otras alternativas26. Para solucionar tales problemas, en ocasiones es recomendable la fórmula utilizada por los Acuerdos sobre Jurisdicción en Materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga entre los Estados Parte del Mercosur27 y su "gemelo" entre los Estados Parte del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile28, que establecen en su artículo 4 inc. b que “serán nulas… las cláusulas de jurisdicción exclusiva, sin perjuicio del derecho del demandante de optar por el tribunal del lugar designado en el contrato de transporte”.

3. SISTEMATIZACIÓN:

De acuerdo a la construcción normológica ampliada del derecho internacional privado, y teniendo en cuenta los problemas generales de la jurisdicción internacional, podemos sistematizarlos de la siguiente manera:

Norma generalísima.

Antecedente.

Características positivas.

Si se trata de una causa internacional ( caso jusprivatista con elementos extranjeros) presentada ante un juez competente en la esfera internacional ( hechos subyacentes al contacto jurisdiccional).

y resuelto el problema de calificaciones (si no hay definición directa29 o

25 Ver nuestro "El abuso del derecho y la autonomía en materia jurisdiccional internaccional", LL; 19 de Mayo de 2003, 3-426 Es interesante citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera), de 23 de marzo de 2001 (Ver vista Española de Derecho internacional, vol. LlV, 2002, 1, p.365 con nota de Fernando ESTEBAN DE LA ROSA). Los hechos son los siguientes: la sociedad Rosario Soccer Asociados S.A., con domicilio en la Argentina, promueve juicio ordinario de menor cuantía en España contra el futbolista profesional Iván C.G., nacional argentino, sobre indemnización por revocación unilateral y sin justa causa del contrato celebrado entre ambos en 1996, por el que se otorgaba a la misma un poder amplio exclusivo e irrevocable por 2 años para que nombre del demandado realizara las gestiones y negociare los contratos vinculados con su actividad de futbolista. Contra dicha pretensión la parte demandada, además de reiterar los argumentos esgrimidos en primera instancia, plantea nuevamente la excepción de falta de jurisdicción internacional de los tribunales españoles dada la existencia de una cláusula de sumisión expresa a favor de los tribunales argentinos. El tribunal se basó en el Supremo español, pronunciándose a favor de la procedencia del olvido de la clausula contractual de sumisión, fundándose en la idea de abuso de derecho pues si el objetivo de la impugnación de la competencia es el de dilatar la resolución del litigio, dicha conducta no puede ser merecedora de protección alguna, al rayar en suma el fraude procesal, pues en definitiva, al demandado, a quien se emplaza ante los Tribunales de su domicilio se le facilita a todas luces el derecho de defensa y se le aplica el fuero para él más conveniente, por lo que en conclusión y centrándonos en el supuesto contemplado, habiendo sido demandado el futbolista en el lugar de su residencia y no constando (al no haberse alegado tan siquiera) razón alguna por la que estuviere justificada su preferencia por los tribunales argentinos, infiriéndose de ello que no tiene otro interés, al formular la estudiada excepción, que el dilatorio del proceso, habida cuenta que en realidad el hecho de que la actora le demande en el lugar de su domicilio no puede más que ser favorable para el mismo, es de estimar por ende que resulta procedente denegar la alegada excepción, al igual que hiciere el juzgador a quo en la sentencia de instancia27 Decisión CMC 11/0228 Decisión CMC 12/0229 Por ejemplo, el artículo 8 del Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940 establece que el domicilio de los cónyuges existe en el lugar en donde viven de consuno. En su defecto, se reputa por tal el del marido

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indirecta simple30 se califica de acuerdo a la lex civilis fori)

y las eventuales "cuestiones previas" (si la jurisdicción depende de cuestiones de fondo (a y b) o de cuestiones procesales (e y d):

a) del derecho aplicable en el caso de la teoría del paralelismo o forum causae o regla Asser (Art. 56 Tratados de Montevideo de Derecho Civil, de 1889 y de 194031 y art. 13, en materia de seguros terrestres y sobre la vida, según el Tratado de Derecho comercial terrestre internacional de Montevideo de 1940);

b) de la validez del acuerdo de elección de foro (por ej. según art. 4 del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, el acuerdo no debe haber sido obtenido de manera abusiva y la validez y los efectos del acuerdo se regirán por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del Protocolo, teniendo en cuenta que en todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo (art. 5);

c) de la medida cautelar, por ejemplo, si el juez puede embargar en caso de foro de garantía32 o forum arresti33 (ley de navegación arts. 612, 532 y 476);

d) de la prueba por parte del actor de que cumplió con su prestación en el caso del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción intemacional en materia contractual (art.7)

Características negativas

y no hubiera fraude o forum shopping (directamente a la ley procesal e indirectamente al derecho aplicable al fondo), ni litispendencia34, ni fuero de atracción, ni conexidad, ni cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivasSerá la jurisdicción internacional del tribunal referido, de acuerdo a los contactos unilaterales o puntos de contacto multilaterales pertinentes (personales, reales o conductitas)Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional:

a) en sentido fuerte, por razones de justicia o equidad: denegación de Justicia, incumplimiento de las reglas del debido proceso (frente a lo cual hace falta un foro de necesidades35),

b) en sentido débil, por razones de utilidad (eficiencia del proceso o eficacia de la sentencia); forum non conveniens 36(frente a lo cual hace falta un foro conveniente

30 Articulo 5 del Tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889: La ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio31 Las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio32 Cuando no se trata de cuestiones de estricto carácter real33 Cuando se trata de cuestiones de estricto carácter real.34 Los principios ALI/UNIDROIT de procedimiento civil trasnacional disponen, en el 2.6, que el tribunal declina su competencia si el litigio está pendiente ante la jurisdicción competente de otro Estado, salvo que en este caso el juicio no fuera equitativo y eficaz. El artículo 46 del proyecto de código de derecho internacional privado dispone: Cuando una acción que tenga el mismo objeto y la misma causa estuviera pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los tribunales argentinos deben suspender el Juicio si fuera previsible que la decisión extranjera pudiera ser reconocida en el país. El proceso suspendido podrá continuar en la República si el tribunal extranjero declina su propia jurisdicción o si el proceso extranjero se extingue sin que exista resolución sobre el fondo del asunto o en el supuesto de que habiéndose dictado sentencia en el extranjero ésta na fuera susceptible de reconocimiento en nuestro país.35 Sobre el foro de necesidad, es de destacar lo proyectado en el código de derecho internacional privado argentino elaborado por la Comisión creada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina en 2002 (www.diputados.gov.ar proyecto 2016-D-04 reproducido por 1074-D-06) donde se establece: Art. 19. -Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente código no atribuyan jurisdicción internacional a los tribunales argentinos, éstos pueden intervenir con la finalidad de evitar la denegación de justicia cuando no sea posible iniciar la demanda en el extranjero, siempre que la causa presente vínculo suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz. Ver Cavura de Vlasov, Emilia c/ Vlasov, Alejandro s/divorcio y separación de bienes, CSJN, Fallos: 246:87. También puede consultarse DREYZIN de KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita, Trámites judiciales intemacionales, Bs. As., Zavalia, 23736 Los tribunales anglosajones, normalmente hacen lugar al forum non conveniens si hay otro foro extranjero disponible, adecuado (en términos de proximidad con las partes, facilidades probatorias, gastos,

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disponible y adecuado-por tales motivos)

4. ARBITRAJE

4.1. Convención interamericana sobre arbitraje comercial internacional, Panamá, 1975..

Antecedente

Características positivas

Si se trata de un acuerdo por el que las partes se obligan a someter a decisión arbitral (hechos subyacentes al contacto jurisdiccional) las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil (causa),

y siempre que dicho acuerdo conste en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex (art.l )

Características negativas

y no hubiera litispendencia, m conexidad, ni atracción, m cosa juzgada, ni prescripción, ni fraude.

Consecuencia jurídica.

Características positivas

Será la jurisdicción internacional de los árbitros y el arbitraje se llevará a cabo conforme lo acordado por las partes y en su defecto por las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional

posibilidades concretas de cooperación, etc.) y en ocasiones está condicionado a que el demandado no oponga, por ejemplo, prescripción de la acción. Ver GARRO, Alejandro M., "Forum non conveniens: disponibilidad y adecuación en los foros latinoamericanos desde una Perspectiva comparada". DeCITA, 4, Bs. As., Zavalía, 2005,174. Sin embargo, la renuncia al derecho a oponer prescripción, ha sido criticada por considerársela una contradicción con el orden público. Ver acá la jurisprudencia panameña. Hay que tener en cuenta, no sólo las razones del demandado sino también las del actor para evitar incurrir en un forurn-shopping. Ver DREYZIN de KLOR, Adriana, SARACHO CORNET, Teresita, Trámites judiciales internacionales, Bs. As., Zavalia, 2005, 88.. En el caso Harrods, en 1991, se trataba de una demanda interpuesta por un actor suizo en Inglaterra, donde la demandada, la sociedad argentina Harrods Buenos Aires, tenía domicilio. La Cámara de Apelaciones inglesa estimó que el tribunal argentino era el foro más conveniente, aceptando las razones de la demandada, que alegaba que la mayor parte de las operaciones, entre las que se contaba la que había dado lugar al litigio, se desarrollaban en nuestro país. Puede verse KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida, "Lineamientos generales de los principios y reglas comunes para los procesos transnacionaJes (ALI/UNlDROIT)", DeCITA, 4, Bs. As., Zavalía, 2005, 54. El forum non conveniens está contemplado, entre otros, en el art. 3135 de la Ley de 18 de diciembre de 1991 de Québec. Asimismo en los Principios ALI/UNIDROIT de procedimiento civil trasnacional. En efecto, el 2.5 dispone que el tribunal puede declinar su competencia cuando fuera manifiestamente inadecuada y en cambio la de otro tribunal fuera más apropiada. Ver KEMELMAJER de CARLUCCI, op.cit., 55. En la Unión Europea, el Reglamento (CE) 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, contempla una especie de forum non conveniens cuando existiese otro tribunal de otro Estado miembro con el que el menor tuviese una relación especial (porque, por ejemplo, fuera el de la residencia habitual del menor después de la presentación de la demanda, o hubiere sido su residencia habitual, o fuera el Estado de la nacionalidad del menor, o porque fuese el Estado de la residencia habitual de un titular de la responsabilidad parental, o se tratare del tribunal del lugar de situación de los bienes del menor y el asunto se refierese a la protección del mismo con referencia a la administración, conservación O deposición del patrimonio), siempre que ese otro tribunal estuviera mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo y todo ello cuando responda al interés superior del menor. Como vemos aquí, la conveniencia no es en términos estrictamente utilitarios. Puede verse nuestro "Temas estructurales de la jurisdicción internacional y de la cooperación interjurisdiccional en materia de responsabilidad parental en la Unión Europea", LL, suplemento USAL, 16-7-08,4. En el ámbito latinoamericano, el código de procedimiento marítimo de Panamá recepta el forum non conveniens ya que su art. 19 permite a los tribunales maritimos abstenerse, a instancia de parte, de conocer o de continuar conociendo de un proceso por causas surgidas fuera de Panamá si, por ejemplo, se deben practicar pruebas testimoniales y los testigos residieren en el extranjero, o cuando fuere necesaria una inspección judicial, para una mejor apreciación de los hechos y dichas diligencias deban ser efectuadas en el extranjero.

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4.2. Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur Antecedente

Características positivas

Si se trata de un arbitraje surgido de un contrato comercial internacional (causa) entre personas físicas o jurídicas de derecho privado

en los términos del artículo 3:

a) convención arbitral37 entre personas domiciliadas en más de un Estado parte, o

b) contrato base38 con contacto objetivo -jurídico o económico-con más de un Estado Parte, o

c) contrato base con contacto objetiva con un Estado Parte y sede del tribunal en otro, siempre que las partes no expresaren su voluntad en contrario, o

d) contrato base con contacto objetivo en un Estado Parte y sede fuera del Mercosur pero las partes se someten al Acuerdo, o

e) contrato base sin contacto Mercosur pero sede de] tribunal en Estado Parte y las partes se sometan al Acuerdo,

y calificados (definidos) directamente los vocablos contrato base, convención arbitral, Domicilio de las personas físicas y de las personas jurídicas, entre otros (art.2) siempre que se haya cumplido con los requisitos formales (art.6): convención escrita, o si es celebrada entre ausentes instrumentada por intercambio de cartas o telegramas con recepción confirmada, así como por telefax, correo electrónico, etc., confirmados

y habiendo resuelto cuestiones previas, de oficio o a solicitud de parte (art.8):

a) la validez de la convención arbitral:

validez formal o extrínseca, según el derecho del lugar de celebración de la convención, salvo, que el derecho de otro de los Estados parte con el que el contrato tenga vínculos objetivos determine su validez formal

capacidad según el derecho de los domicilios de las partes;

validez intrínseca (consentimiento, objeto y causa) según el derecho del Estado sede del tribunal (arts. 6 inc.2 y art.7),

b) los conflictos de competencia (aunque también lo pueden resolver los árbitros en el laudo) - art..18.

Características negativas

Y no hubiera litispendencia, ni conexidad, ni cosa juzgada, ni fraude

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la jurisdicción internacional de los árbitros

y se aplicará:

a) al fondo de la controversia el derecho elegido por las partes con base en el derecho internacional privado y sus principios así como al derecho del comercio internacional, o, en defecto de elección el derecho conforme a esas fuentes (art. 10) y

b) al procedimiento:

si es arbitraje institucional, lo establecido en el reglamento (no obstante se incentiva a las instituciones a aplicar el Reglamento modelo de arbitraje comercial internacional para las instituciones arbitrales del Mercosur, Bolivia y Chile),

si es ad-hoc lo establecido por las partes o en su defecto el procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (art.12)

Características negativas

Salvo que afecten el orden público internacional

37 Recordemos que cuando la convención arbitral se pacta en el contrato se suele llamar cláusula compromisoria mientras que si se la acuerda fuera de él se denomina usualmente compromiso arbitral.38 Es el contrato que da lugar al litigio

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5. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS.

Como ya lo dijéramos, el arto 116 de nuestra Constitución Nacional establece la competencia de la justicia federal para los casos de demandas contra extranjeros, incluidos, claro está, los Estados.

La teoría clásica admite la inmunidad jurisdiccional absoluta de los Estados, con base en el concepto de soberanía y respeto por las relaciones internacionales ya que entre pares se carece de imperio.

En la actualidad ha ganado terreno la teoría de la inmunidad jurisdiccional relativa o restringida a los actos de imperio que el Estado realiza como tal (actos iure imperii) pues precisamente se distingue entre éstos y los actos de gestión o comerciales (actos iure gestionis).

La inmunidad restringida se contempla, por ejemplo, en el Convenio europeo sobre inmunidad de los Estados y su Protocolo adicional (Basilea, 1972); la Foreign Sovereign Immunities Act de los EE.UU. (1976) Y la State Irnmunity Act inglesa de 1978.

Nuestro país adoptó la postura de la inmunidad absoluta con algunas excepciones. Por ejemplo, el decreto 1285/58, reconocía la posibilidad del Estado extranjero de renunciar a dicha inmunidad prestando el consentimiento a someterse a los tribunales argentinos con carácter individual, esto es, para el caso concreto, no con alcance general, lo que se podía obtener a través de gestiones de la Cancillería. A raíz del caso Gronda se dictó el decreto 9015/63 que agregó otra excepción a la inmunidad configurada en la falta de reciprocidad declarada por el gobierno argentino para los casos de Estados que no reconocieran la inmunidad argentina.

La situación cambia radicalmente en nuestro país a partir del caso Manauta, Juan José y otros c/Embajada de la Federación Rusa s/daños y perjuicios39. La Corte sostuvo que, según práctica actual divergente de los Estados, ya no es posible sostener la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados como norma de Derecho Internacional general, ya que ni se practica de modo uniforme ni hay convicción jurídica de su obligatoriedad. Los demandantes habían promovido demanda contra la Embajada de la U.R.S.S. en la República Argentina (luego contra la Embajada de la Federación Rusa, como continuadora política y diplomática de la anterior), reclamando daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones en materia previsional, sindical y asignaciones familiares, a cargo de la demandada. Fundaron su pretensión en la relación de dependencia con oficina de prensa de la Embajada, durante el lapso en que se desempeñaron en la revista "Novedades de la Unión Soviética".

A consecuencia de este caso, se sanciona la ley 24.488, que consagra en el art. 1 el principio general de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante tribunales argentinos, salvo en los casos del art. 2, a saber: a) cuando los Estados consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos; b) cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado; c) cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional; d) cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional; e) cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio; f) cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional; g) cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional; h) cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.

La adopción de la inmunidad restringida de jurisdicción no significa, sin embargo, que se puedan tomar medidas coercitivas preventivas ni de ejecución sobre bienes del estado extranjero demandado sitos en nuestro país, pues se sigue en este caso la inmunidad absoluta y el Estado debería renunciar a dicha inmunidad y declarar concretamente los bienes con los que va a responder, que nunca pueden ser aquellos que hacen al funcionamiento del Estado como tal.

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La "Convención sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes" fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2 de diciembre de 2004. El convenio establece el principio de la inmunidad jurisdiccional del Estado frente a jurisdicciones extranjeras, salvo consentimiento, reconvención, transacciones mercantiles, contratos de trabajo a cumplirse en el Estado de la parte actora, lesiones a las personas y daños a los bienes ocurridos en territorio del Estado del demandante, propiedad, posesión y uso de bienes situados en el Estado del foro, propiedad intelectual e industrial protegida en el Estado del foro, participación en sociedades u otras colectividades, buques de propiedad de un Estado o explotados por un Estado para fines comerciales, efectos de un convenio arbitral en materia de transacciones mercantiles. Respecto de medidas coercitivas precautorias o ejecutorias sobre bienes del Estado demandado situados en el Estado del foro hay inmunidad absoluta salvo consentimiento del Estado e indicación por el mismo de los bienes afectados que no tendrán que ver con la actividad oficial no comercial, según se especifica en el art. 21.

Respecto de las organizaciones internacionales, no rigen las reglas enunciadas, sino que la solución de controversias dependerá en gran medida de lo establecido en los acuerdos de sede, que normalmente, como sucede en el derecho internacional público, prevén el mecanismo arbitral.

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CAPÍTULO IV

SOLUCIONES Y MÉTODOS DEL DERECHO APLICABLE

1. DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA:

La dimensión sociológica del concepto de derecho internacional privado se completa con las soluciones a los casos jusprivatistas con elementos extranjeros, que pueden ser territorialistas, extraterritorialistas y no territorializadas.

a. Las soluciones territorialistas (aplicación del derecho privado del juez) pueden ser: extremas o mitigadas.

Las extremas se refieren a la aplicación de normas locales del juez, como si el caso fuese absolutamente nacional, por lo que menosprecian o desprecian al elemento extranjero. Ejemplo de ello son las normas de policía, leyes de aplicación inmediata, de aplicación exhaustiva, de rigurosa aplicación, etc.

Las mitigadas, tienen que ver con la aplicación de un derecho privado local pero sólo para extranjeros (derecho privado de extranjería), o de un derecho local uniformado con el de los demás, porque se ha tomado el mismo modelo o principio o directiva (derecho privado uniforme) o de un derecho privado unificado territorialmente entre los países que forman parte del instrumento convencional.

b. Las soluciones extraterritorialistas (aplicación del derecho extranjera) pueden ser limitadas o ilimitadas.

Las limitadas son las soluciones clásicas del derecho internacional privado, pues se refieren a la aplicación del derecho extranjero con el límite del orden público internacional del juez, que opera a posteriori.

Mientras que las ilimitadas se vinculan con un fenómeno típico del derecho comparado clásico, cual es el de la recepción del derecho extranjero40 (general-cuando se adopta una legislación extranjera-, limitada –cuando se copia una determinada institución regulada en otro país-o limitadísima -cuando se recepta una solución concreta dada en el exterior). Tal recepción del derecho extranjero plantea problemas de adaptación a lo local.

c. En cuanto a las soluciones no territorializadas (no se aplica ni derecho local ni derecho extranjero sino que se crea o construye derecho para el caso) se dan mayormente en los supuestos de ejercicio de autonomía de la voluntad material o universal (las partes se consideran ciudadanas del mundo o de ninguna parte), o cuando los tribunales elaboran las soluciones al efecto (lo que es menos frecuente).

2. DIMENSIÓN NORMOLÓGICA:

En la dimensión normológica del concepto de derecho internacional privado hemos destacado que las normas captan los casos y las soluciones a través de métodos.

En efecto, la estructura bimembre de la norma, que distingue entre antecedente y consecuencia jurídica, capta respectivamente el caso y la solución.

Los métodos de que se vale nuestra materia son varios. Básicamente se distingue entre el método directo (la norma soluciona directa e inmediatamente el caso) y el indirecto (la solución del caso se da a través del derecho indicado como aplicable por el punto de conexión de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto o, precisamente, norma indirecta).

El método directo es propio de las soluciones territorialistas y las no territorializadas, mientras que el indirecto, clásico del derecho internacional privado, es típico de las normas indirectas o de conflicto o de remisión o de envío (normas que remiten, reiteramos, al derecho aplicable en virtud del punto de conexión para la solución del caso).

El método indirecto, por su parte, suele necesitar el auxilio de los métodos analítico-analógico (también llamado analítico-privatista) y el sintético-judicial. El método analítico-analógico consiste en descomponer el caso teniendo en cuenta las diversas categorías en que es analizado normalmente por el derecho privado. Así, por ejemplo, se suelen distinguir en un contrato los aspectos referidos a: a) capacidad, b) forma, c) validez intrínseca y efectos, que el legislador continental analiza aplicando a cada uno normalmente un derecho diverso41 que puede traer aparejada cierta incoherencia, especialmente en los casos vinculados con varios elementos extranjeros. Tal incoherencia debe ser superada, a posteriori por el juez, a través del método sintético-judicial, que consiste en componer o armonizar el caso concreto respetando, claro está, la internacionalidad del mismo.

40 Ver GOLDSCHMIDT, Werner, La Alonomologia (o Ciencia del Derecho Comparado), El S.O.S. del Derecho Internacional Privado Clásico y otros ensayos, Ed. de Belgrano, Colección textos, 1979, 123 y ss.41 Sucede lo contrario en materia de matrimonio, por cuanto el legislador ha preferido sintetizar a priori, y aplicar, entonces, a la capacidad, la forma, la prueba y la validez intrínseca, un mismo derecho.

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3. DIMENSIÓN AXIOLÓGICA:

Por último, la dimensión axiológica del concepto del derecho internacional privado hace al complejo valorativo que culmina en la especial exigencia de justicia que consiste en el respeto positivo por el elemento extranjero. Tal respeto se da en las soluciones extraterritorialistas basadas en el método indirecto, pues en ellas se advierte la integración de diversas particularidades. En cambio, en las soluciones territorialistas extremas, se aprecia un nacionalismo a ultranza que puede inclusive desembocar en xenofobia o chovinismo. Por su lado, en las soluciones no territorializadas se nota una suerte de universalismo abstracto, sin reconocimiento de particularidades integradas.

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CAPÍTULO V

PROBLEMAS GENERALES DEL DERECHO APLICABLE: CALIFICACIONES

Nos dedicaremos ahora a estudiar los problemas generales del derecho aplicable de acuerdo al orden sistematizador de la concepción normológica de la ciencia del derecho internacional privado elaborada por Werner Goldschmidt.

1.Concepto

El conflicto de calificaciones consiste en la determinación del ordenamiento normativo, que en última (no en primera) instancia va a definir los vocablos de la norma indirecta. Se encuentra estructuralmente en ambas partes de la norma, esto es, en antecedente y consecuencia jurídica, salvo en las características negativas de esta última, pues siempre se define el orden público internacional de acuerdo al derecho del juez.

2. CLASIFICACIÓN:

La calificación puede ser directa (material) o indirecta (formal, o de remisión o de envío).

2.1. La calificación directa, cada vez más frecuente en el mundo de las definiciones unificadas del derecho comercial y de la integración y de la -globalización, puede estar dada: a) por el derecho internacional privado del tribunal (por ejemplo, el Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 establece que el domicilio civil de una persona física será determinado, en primer lugar, por la residencia habitual de la persona en un lugar, etc.; asimismo las fuentes del derecho internacional privado del Mercosur tienen definiciones de este tipo); b) por las partes cuando se ponen de acuerdo en definir concretamente el significado de los vocablos en un contrato.

2.2. Entre las calificaciones indirectas encontramos:

a) la indirecta simple (cuando, por ejemplo, en el tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 el art. 5 remite al derecho de la residencia habitual de la persona para determinar las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio); b) la lex civilis fori (los términos son definidos por el derecho privado interno del juez; c) la lex civilis causae (los vocablos son definidos, en última instancia, por el derecho privado del derecho aplicable a la causa); d) la comparatista (se remite al derecho comparado); e) la jusnaturalista (se envía al derecho natural para que defina).

La opción por la calificación lex civilis fori (a partir de Bartin), es la más cómoda dentro de las indirectas, pero no es respetuosa del elemento extranjero, pues se le impone al derecho extranjero la solución calificatoria del derecho del juez para los casos absolutamente nacionales.

En cambio, si se elige definir en última instancia de acuerdo al derecho declarado aplicable en virtud del punto de conexión -lex civilis causae (sostenida por Despagnet), es más respetuoso del elemento extranjero.

La calificación según lex civilis causae opera de la siguiente manera: Primero se debe calificar el punto de conexión, porque es por dicho medio técnico que el derecho internacional privado del juez determina el derecho aplicable. Ese punto de conexión, se define normalmente por la lex civilis fori pues no hay otra alternativa, salvo el punto de conexión nacionalidad que se define por la pretendida lex civilis causae. Recordemos que la nacionalidad no es un punto de conexión relevante para el derecho internacional privado argentino salvo algunas excepciones, por lo que normalmente el tribunal argentino calificará el punto de conexión según el derecho privado argentino.

Una vez definido el punto de conexión según el derecho privado del juez, se revisa el derecho declarado aplicable y se termina de calificar el resto de la norma, salvo, las características negativas de la consecuencia jurídica que siempre se definen de acuerdo a la lex fori. Así funciona el mecanismo de la teoría de la lex civilis causae42.

Las otras teorías no son muy difundidas, esto es, la teoría comparatista (Rabel) y la jusnaturalista (Merigi).

3. El caso con motivo del cual se descubrió el problema de las calificaciones fue el de la viuda maltesa43. Francois Bartholo y Marie Aquilina, ambos malteses, contrajeron matrimonio en territorio maltés. Luego el marido se instaló en Francia, precisamente en Argelia, donde adquirió inmuebles. A su muerte, su esposa reclamó su parte en los

42 El proyecto de código de derecho internacional privado argentino, luego de definir directamente algunos vocablos, en el artículo 6, adopta la teoría de la lex civilis causae, ya que dispone que, salvo disposición en contrario, los puntos de conexión se califican por el derecho argentino (adopción parcial de la teoría de la lex civilis fori) y los demás conceptos utilizados por las normas de derecho internacional privado se definen de acuerdo con el derecho declarado aplicable.43 Bartholo, Cour d'appel d'Alger, 1889, ANCEL, Bertrand, LEQUETTE, Yves, Les grands arréts de la jnrisprudence francaise de droit intemotional privé, 4a ed., París, Dalloz, 2001, 73

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inmuebles franceses, contra una señora de apellido Vall, heredera del difunto, quien rechaza la existencia del matrimonio entre el causante y la actora sosteniendo que la pretensión de repartir los inmuebles constituye el ejercicio de un derecho de sucesión, rechazado por el derecho francés. El tribunal de primera instancia le da la razón a la viuda Bartholo y entonces la señora Vall apela. El tribunal acredita la calidad de esposa de la viuda y que, al momento de la celebración del matrimonio, los esposos Bartholo se encontraban bajo el imperio del derecho en vigor en Malta, esto es, el Código Rohan, cuyas disposiciones hay que aplicar dado que el derecho respecto al estado y la capacidad de los extranjeros se aplica en Francia cuando no son contrarios al orden público francés y cuando no lesiona intereses franceses. Dado que el derecho maltés, en cuanto a matrimonio y sociedad conyugal (no al régimen sucesorio) establece que los bienes adquiridos durante el matrimonio pertenecerán de pleno derecho por mitades a la mujer y sus herederos y al marido y sus herederos, corresponde hacer lugar al pedido de la viuda.

Un caso de laboratorio interesante se da con el ejemplo del testamento ológrafo de un holandés, otorgado en Francia, donde se plantea la discusión, pues según el derecho holandés, los holandeses no podían otorgar testamento ológrafo dentro o fuera del país pues lo definía como una cuestión de capacidad para testar, en cambio según el derecho francés era una cuestión de forma del testamento y como la forma se rige por el derecho del lugar de otorgamiento se aplicaba el derecho francés que le daba validez al acto. En aplicación de la lex civilis causae se parte de la calificación del punto de conexión de la norma indirecta francesa relativa a la capacidad para testar, esto es, la nacionalidad. Dicho punto de conexión es el único que no califica la lex civilis fori sino la pretendida lex cívilis causae, en el caso, el derecho holandés. De manera que aplicando el método analítico analógico o analítico privatista daba un testamento claudicante ya que según el derecho holandés aplicable a la capacidad para testar, el testamento ológrafo era nulo mientras que según el derecho francés, aplicable a la forma, era válido.

Otro de los casos, es el de las letras de cambio de Tennessee, por haber sido libradas allí. El pleito se plantea en Alemania donde en el momento estaba domiciliado el deudor, quien opone la excepción de prescripción. Para el derecho alemán se trataba la prescripción de tilla cuestión de fondo, a la que era aplicable, por lo tanto, el derecho de emisión de la letra (Tennessee), en cambio para Tennessee se trataba de una cuestión procesal regida entonces por la lex fori (derecho alemán). El juez alemán pretendió aplicar la teoría de la lex civilis causae, pero frente al reenvío de calificaciones, ya que del derecho alemán, que establecía que la prescripción era una cuestión material, se dirigía al derecho aplicable a las cuestiones de fondo, esto es, el derecho de Tennessee, y de allí se sentía reenviado al derecho alemán pues para tal derecho norteamericano era una cuestión procesal. Finalmente el juez declaró a la letra imprescriptible pues consideraba que no podía aplicar el Alemania una regla procesal extranjera por el carácter territorial del derecho procesal43bis. No supo, en fin, complementar el supuesto "exceso de virtuosidad" de la teoría de la lex civilis causae, con el método sintético judicial o, en última instancia, con la aplicación de la teoría del uso jurídico, a la que nos referiremos más adelante en ocasión de estudiar las características positivas de la consecuencia jurídica.

En la jurisprudencia argentina encontramos el caso del Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman. Se trataba de una orden de pago librada en Uruguay contra un Banco de Nueva York, endosada en la Argentina por el Establecimiento Vitivinícola demandado y luego nuevamente endosada en el país y se discutían consecuencias de la falta de notificación del protesto por falta de pago por sucesivos endosantes al Establecimiento referido. Ante la negativa de la demandada al reclamo regresivo, se le había pedido la quiebra por cesación de pagos. No habiendo definición del derecho internacional privado argentino, correspondía determinar cuál era el ordenamiento normativo que en última instancia iba a definirlo como letra de cambio (donde según el derecho uruguayo encuadraba la orden de pago) o como cheque, según el derecho comercial argentino. Si se traba de una letra de cambio se partía de la autonomía de cada obligación cambiaría según el tratado de derecho comercial terrestre de Montevideo de 1940, vigente entre el Uruguay, país de emisión de la letra, y la Argentina, país de emisión de la declaración del endoso. Mientras que si era un cheque, caía fuera del ámbito de dicho tratado pues finalmente se iba a aplicar el derecho neoyorquino. La sentencia calificó a la orden

43bis HAGE-CHAHlNE, Fayez, "La prescriprion extinetive en droit intemational privé", Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye, 255, 1995, 299. Acerca de la extraterritorialidad del derecho procesal puede verse STRENGER, Irinev, "Extraterritorialidade do direito processual", Avances del derecho incernacional privado en América Latina. Liber Amicorum Jürgen Samtleben, Montevideo, Fondo de Cultura Universitaria, 2002, 471

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conforme al derecho comercial uruguayo como una letra y terminó aplicando al endoso el derecho argentino.

CAPÍTULO VI

LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DEL ANTECEDENTE:

LA CUESTIÓN PREVIA

1. El problema estructural de la cuestión previa o preliminar o incidental, que encontramos en las características positivas del antecedente de la norma indirecta, una vez delimitada la causa, se configura cuando nos interrogamos por el derecho aplicable a cada cuestión, en el caso de cuestiones vinculadas de tal manera que de la solución de una, de la previa, depende la de la otra. Es decir, que no basta con tener cuestiones vinculadas sino que nos hallamos frente al problema cuando la solución de una condiciona a la otra. Por ejemplo, la capacidad para contratar no es cuestión previa de la validez y efectos del contrato pues la primera no condiciona a los segundos. En cambio, la validez de una adopción o de un matrimonio, por ejemplo, son cuestiones previas de la capacidad del hijo adoptivo o del cónyuge para heredar.

2. Lo más respetuoso del elemento extranjero sería aplicar la teoría de la equivalencia o equiparación, es decir, tratar ambas cuestiones aplicándoles a cada una de ellas el derecho que correspondiera en virtud del derecho internacional privado del juez, que es, el sentido que le ha dado el autor de las normas al regular ambas cuestiones por separado.

Pero sucede que hay una tendencia a creer que como son dos cuestiones tan estrechamente vinculadas habría que aplicarles el mismo derecho a ambas jerarquizando una de ellas (teorías de la jerarquización), lo que, además de ser irrespetuoso del elemento extranjero, no describe fielmente la auténtica voluntad del autor de la norma.

Las teorías de la jerarquización se pueden clasificar en: a) ideales o lógicas y b) reales o procesales. La ideal prioriza la cuestión lógicamente anterior, la cuestión previa, la condicionante, y el mismo derecho aplicable a esa cuestión es aplicado a la otra, a la condicionada. Mientras que la jerarquización real consiste en aplicar a la cuestión previa o condicionante el mismo derecho que se le aplica a la condicionada, que es la cuestión objeto de la demanda. Ambas pueden ser con primacía del derecho interno o con primacía del derecho internacional privado de la cuestión jerarquizada.

3. El artículo 31 del tratado de derecho comercial internacional de Montevideo de 1889, dispone que el aval se rige por el derecho aplicable a la obligación garantida, por lo que se rechaza la teoría de la equiparación o equivalencia.

El art. 8 de la CIDIP II de normas generales del derecho intemacional privado establece que las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho que regula esta última, con lo que no necesariamente se adoptará la teoría de la jerarquización real, que fue, recordemos, la que se aplicó con motivo del caso con el que se descubrió el problema, esto es, el caso Ponnoucannamalle, de la jurisprudencia francesa.

El art. 7 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino establece que las cuestiones previas, preliminares o incidentales que surjan con motivo de una cuestión principal se resuelven conforme al derecho indicado por las normas indirectas del país del tribunal que interviene, con que se adopta la teoría de la equiparación o equivalencia.

4. El problema de la cuestión previa fue descubierto por Melchior y Wengler, con motivo del caso "Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle". Se trataba de un jefe de una familia de nacionalidad inglesa originaria de la India (en el momento, colonia británica), dueño de inmuebles en la colonia de Cochinchina (territorio francés), que había adoptado conforme a la ley de la India un hijo de nombre Soccalingam cuando tenía ya varios hijos legítimos. El hijo adoptivo falleció antes que su padre, dejando un hijo legítimo al que el "abuelo" adoptivo desheredó por testamento ante notario de las Indias francesas. El "nieto" adoptivo, representado por su madre, la señora Ponnoucannarnalle, impugnó el testamento, apoyándose en que el derecho francés otorgaba derecho sucesorio al "nieto" adoptivo en representación de su padre premuerto. Los tribunales franceses rechazaron la demanda pues estimaron que a pesar de que la adopción era válida de acuerdo al derecho personal del adoptante y del adoptado al momento de la adopción (derecho inglés), como se trataba de una cuestión condicionante del objeto de la demanda, esto es, de la sucesión, debía aplicarse el derecho francés, que rige la sucesión, también la adopción y el derecho privado, francés prohibía la adopción realizada por el adoptante cuando tenía hijos matrimoniales. Se adoptó, así, la teoría de la jererquización real con primacía del Derecho interno.

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Es de destacar el caso "Grimaldi, Miguel A. (suc.)" ("La Ley", t. 54, pág.s 413 y ss.) de la jurisprudencia argentina. El causante, de nacionalidad y domicilio italianos, había adoptado a Concepción Di Paola Grimaldi, de la misma nacionalidad y domicilio. El adoptante falleció en Italia con último domicilio allí, dejando un inmueble y una cuenta corriente en nuestro país. El tribunal de primera instancia declaró nula la adopción por considerarla contraria al orden público argentino pues en ese tiempo nuestro derecho no legislaba la adopción, por lo que, y según Savigny, se trababa de una "institución desconocida" como parte del orden público. La Cámara aplicó a la adopción el Derecho italiano (pues ya en ese momento había ley de adopción y contenía normas de derecho internacional privado) y la consideró válida de acuerdo al derecho del domicilio del adoptado, mientras que a la sucesión sobre los inmuebles argentinos aplicó el derecho argentino según lo prescribe el art. 10 del Código Civil y a la cuenta corriente el Derecho italiano del domicilio del causante. Así, según el derecho argentino no correspondía que heredara la hija adoptiva respecto del inmueble pues si bien ya había ley de adopción, todavía no se había modificado el Código civil para que incluyera a los hijos adoptivos entre los herederos forzosos, mientras que en cambio, aplicando el derecho italiano a la cuenta corriente, sí tenía la hija adoptiva vocación sucesoria. Si bien la cámara parece aplicar la teoría de la equivalencia o equiparación, su solución terminó siendo irrespetuosa del elemento extranjero e incoherente pues no supo aplicar el método complementario sintético-judicial.

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CAPÍTULO VII

LAS CARACTERÍSTICAS NEGATIVAS DEL ANTECEDENTE:

EL FRAUDE A LA LEY

1. El tema del fraude a la ley se encuentra entre las características negativas del antecedente de la norma indirecta o de conflicto. Se configura cuando las partes manipulan los hechos subyacentes al punto de conexión para burlar de ese modo la auténtica voluntad del autor y hacer prevalecer la propia. Es decir que quieren convertir lo que el autor de la norma pensó como un hecho o un acto jurídico en un negocio jurídico, o, lo que es lo mismo, convertir lo que el legislador pensó como una relación de causa y efecto en otra de medio a fin.

2. Existen diversas clases de fraude. El fraude retrospectivo consiste en burlar las consecuencias de un hecho sinceramente realizado en el pasado. Sería el caso de un matrimonio celebrado en un país y que luego, al querer divorciarse, muda su domicilio a otro país que le otorga mayores beneficios que el primero. El fraude a la expectativa, que es realizar un acto fraudulento ahora para obtener las consecuencias deseadas en el futuro. Por ejemplo, que el matrimonio se celebre directamente en un país que, no teniendo vínculo estrecho con las partes, les otorgará en el futuro las consecuencias deseadas y que no las garantiza, de alguna manera, el derecho del domicilio de las partes. Y por último hallamos el fraude simultáneo en cuyo caso, el acto fraudulento produce las consecuencias deseadas al mismo tiempo (por ejemplo, y según Goldschmidt, el art. 124 de la ley de sociedades que establece que las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su principal objeto o su principal establecimiento en la Argentina serán consideradas como sociedades locales a los fines de su control y funcionamiento).

3. El fraude tiene que ser probado, lo que en ocasiones se toma sumamente dificultoso. La prueba se da a través de hechos indiciarios que se dan en el espacio y en el tiempo, es decir, contrayéndome en el espacio o yendo a otro país donde "nada se me ha perdido", esto es, no vinculado estrechamente con la causa, o también desarrollando los hechos rápidamente o, a la inversa, lentos en el tiempo, para burlar la auténtica voluntad del autor de la norma, Comprobado el fraude, corresponde descartar el derecho aplicable según la letra de la norma, y hay quienes también consideran que no cae sólo eso, que sería el fin pretendido por los "fraudulentos" sino también el medio por el que se pretendió obtener dicho fin.

Como el fraude se realiza para hacer prevalecer la libertad de las partes por encima de la auténtica voluntad de autor, y en ocasiones, será tal vez legítimo pues la libertad es un fundamento básico de la justicia, cuyo principio supremo consiste precisamente en adjudicar al individuo la esfera de libertad necesaria para su personalización.

Además, en ocasiones, por encima de los valores relativos consagrados en un determinado caso, el propio legislador considera legítimo hacer caso omiso a los mismos pues hay una necesidad de prevalencia de los valores de otra institución. Es el caso, por ejemplo, del matrimonio, cuya necesidad de validez hace que, ciertamente, se acepte cierto fraude de los contrayentes que mudan su domicilio a un país para celebrar el matrimonio, pues el derecho de este último país es más favorable a la validez del matrimonio. En efecto el art. 159 del Código Civil dispone que las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en él rigen.

De manera que, en casos de manifiesta injusticia, es decir, excepcionalmente, tal vez sea justo, legítimo, hacer fraude a una norma injusta. Por lo demás, en los espacios integrados tal vez deban primar las libertades de circulación de personas, bienes, capitales y servicios por sobre otros valores consagrados en los ordenamientos normativos de los Estados Partes no obstante el fraude. Así lo ha entendido, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en oportunidad del caso Centros". Se trataba de una cuestión prejudicial planteada sobre la interpretación de normativa comunitaria europea, en el marco de un litigio entre Centros Ltd. "private limited company" inscripta en el Registro de Inglaterra y del País de Gales, y la Dirección General de Comercio y Sociedades, dependiente del Ministerio de Comercio danés, con motivo de la denegación por parte de dicha Administración de la inscripción en Dinamarca de una sucursal de Centros. Centros no había ejercido ninguna actividad desde su creación en el Reino Unido, donde, por cierto, no se sometía a las sociedades de responsabilidad limitada a ninguna exigencia con respecto a la constitución y al desembolso de un capital social mínimo, cosa que, en cambio, sí era requerida en Dinamarca. El capital de la sociedad estaba dividido en dos participaciones sociales que pertenecían a dos nacionales daneses residentes en Dinamarca. Dinamarca se oponía a la constitución en

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ese país de una sucursal de Centros pues entendía que se trataba en realidad de un establecimiento principal, eludiendo las normas nacionales relativas al desembolso de un capital mínimo. El tribunal entendió que carece de importancia que la sociedad sólo haya sido constituida en el primer Estado miembro con el objeto de establecerse en el segundo, donde se ejercería lo fundamental, incluso la totalidad de sus actividades económicas y el hecho de que los esposos daneses hayan constituido la sociedad Centros en el Reino Unido con la finalidad de sustraerse a la legislación danesa que impone el desembolso de un capital social mínimo tampoco excluye que la creación por esta sociedad británica de una sucursal en Dinamarca esté comprendida dentro de la libertad de establecimiento de la normativa comunitaria. Dicha libertad de establecimiento consiste en que los nacionales comunitarios puedan constituir empresas en las mismas condiciones que las definidas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales y se equiparan las personas físicas, nacionales de los Estados miembros, a las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad. De ahí que se desprende que dichas sociedades tienen derecho a ejercer su actividad en otro Estado miembro por medio de una agencia, sucursal o filial. Por tanto, la práctica, en un Estado miembro, consistente en denegar en ciertas circunstancias la inscripción de una sucursal de una sociedad que tiene su domicilio social en otro Estado miembro, lleva a impedir que las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de ese otro Estado miembro ejerzan el derecho de establecimiento que les confiere la normativa comunitaria. En consecuencia, una práctica de este tipo constituye un obstáculo al ejercicio de las libertades garantizadas por dichas disposiciones. El hecho de que un nacional de un Estado miembro, que quiere crear una sociedad, elija constituirla en otro Estado miembro cuyas normas de Derecho de sociedades le parezcan las menos rigurosas y abra sucursales en otros Estados miembros no puede constituir por sí solo un uso abusivo del Derecho de establecimiento. En efecto, el derecho a constituir una sociedad, de conformidad con la legislación de un Estado miembro y a crear sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, dentro de un mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado. A este respecto, afirma el tribunal, no tiene relevancia que el Derecho de sociedades no fuera armonizado en la época y por completo en el ámbito comunitario.

4. El arto 6 de la CIDIP II de normas generales del derecho internacional privado dispone que no se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte, y quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

El art. 8 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino establece, que no se aplicará el derecho extranjero designado por la norma indirecta cuando exista fraude, entendido éste como la modificación de los hechos considerados en el punto de conexión que tienda a eludir las normas coactivas que establecen el derecho aplicable; comprobado el fraude se aplicará el derecho que se trató de evadir.

5. El caso con motivo del cual se descubrió el problema del fraude a la ley fue el de la Princesa de Bauffremonr. En 1874 la Corte de París separó de cuerpos al Príncipe de Bauffrernont, ciudadano francés, y a su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. En ese momento, el derecho francés no admitía el divorcio, lo que no convenía a la princesa. Aprovechando que la separación le permitía elegir nuevo domicilio, se trasladó ella temporalmente al Ducado de Sajonia Altenburgo, sujeto al estado alemán, y obtuvo esa nacionalidad en 1875. Así entonces recobró su libertad matrimonial ya que se consideraba como divorciados a los católicos separados de cuerpos. La princesa pudo entonces casarse con el hombre por quien había emprendido el viaje a Alemania. En efecto, e124 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en Berlín con el príncipe rumano Bibesco. El príncipe de Bauffremont, todavía casado con la princesa según la ley francesa, demandó en Francia la anulación de la naturalización obtenida sin su autorización y la nulidad del segundo matrimonio ya que todavía existía el primero de acuerdo al derecho francés. El tribunal de primera instancia le dio la razón pues declaró que, por un lado, la princesa no pudo haber adquirido la nacionalidad alemana sin autorización de su marido, y, además, aunque hubiera habido acuerdo del marido, no se puede ejercer un derecho de manera contraria a las buenas costumbres y a la ley. La Corte de París, en 1876, constató que no tenía competencia con respecto a la validez de la naturalización, pero sí a sus efectos legales según el derecho francés. Estableció que, sin autorización del marido, la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera no liberaba a la princesa del derecho francés y aun habiendo acuerdo de ambos cónyuges no se podían eludir las disposiciones de orden público del derecho francés. El tribunal de apelaciones declaró inoponible la naturalización y confirmó la sentencia manteniendo la primera unión conyugal. La princesa recurrió en casación y el tribunal rechazó el recurso

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por cuanto estableció que sin perjuicio de la validez que pudiera tener para Alemania el segundo matrimonio, la recurrente había fijado domicilio en Sajonia Altenburgo al solo efecto de escapar a las prohibiciones del derecho francés y contraer nuevo matrimonio, lo que constituye un fraude a la ley francesa y tales actos inoponibles al príncipe de Bauffremont.

En la Argentina se destaca el caso Fritz Mandl. Se trataba de un austríaco nacionalizado argentino y con domicilio en nuestro país, que poseía bienes inmuebles aquí, entre ellos un famoso castillo en La Cumbre (Córdoba). Sabedor de una enfermedad grave, regresó a Austria, retomó su nacionalidad de origen y testó a favor de su quinta esposa, lo que contrariaba la legítima del derecho argentino. El tribunal de primera instancia aplicó el derecho argentino al inmueble situado en el país conforme el art. 10 del Código Civil. La Cámara sostuvo lo mismo, pero agregó que había fraude a la ley, porque el punto de conexión domiciliario había sido cambiado para eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas y por lo tanto carecían de efectos el cambio de nacionalidad y de domicilio.

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CAPÍTULO VIII

LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA

Las características positivas de la consecuencia jurídica de la norma generalísima de derecho internacional privado, se refieren a la reglamentación del antecedente, esto es, de la causa y los hechos subyacentes al contacto jurisdiccional y al punto de conexión.

Entre tales características encontramos en primer lugar la conexión por un lado, y los contactos jurisdiccionales y los puntos de conexión por el otro.

1. Se entiende por conexión la indicación nominativa, estable, concreta y determinada de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable. Por ejemplo, si se trata de una norma unilateral que establece que es competente el juez argentino, si el último domicilio del causante se encuentra en nuestro país hablamos de una conexión jurisdiccional. Una variante de esta conexión jurisdiccional, la constituye la conexión exclusiva con el país. Por ejemplo, suelen ser los jueces argentinos exclusivamente competentes en materia de derechos reales situados en la Argentina, o cuando se trata de inscripciones realizadas en la República, sea de bienes materiales o inmateriales. Si se establece que el derecho argentino se aplica a los inmuebles sitos en nuestro país entonces nos hallamos frente a una conexión con el derecho aplicable.

2. En cambio, los contactos jurisdiccionales y los puntos de conexión son la indicación abstracta y determinable de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable respectivamente. En las normas bi o multilaterales, podemos encontrar que se atribuya jurisdicción internacional a las autoridades del último domicilio del causante y que se indique, como derecho aplicable a los inmuebles, el del lugar de situación de los mismos.

2.1. Los contactos jurisdiccionales se pueden clasificar en únicos o plurales. Los únicos, esto es, cuando sólo hay un contacto jurisdiccional, pueden ser simples (es sólo competente el juez del último domicilio del causante) o subsidiarios (es competente el juez de la última residencia en defecto de último domicilio). Los contactos plurales o alternativos permiten elegir entre varias autoridades ante las cuales plantear la demanda, las que tienen todas la misma jerarquía. Suele ocurrir, por ejemplo, que en materia de contratos se puede elegir entre la autoridad jurisdiccional del domicilio del demandado o la del lugar de cumplimiento del contrato. Esto puede traer aparejado pluralidad de juicios y la consiguiente necesidad de regular la litispendencia internacional. Pueden darse una combinación de contactos únicos y subsidiarios plurales, como por ejemplo, si se establece que es competente el juez elegido por las partes, y en su defecto se puede elegir entre los del domicilio del demandado o del lugar de cumplimiento.

2.2. Los contactos jurisdiccionales y los puntos de conexión se pueden clasificar, además, según el objeto, de acuerdo a la misma categorización que los elementos extranjeros, es decir: personales (nacionalidad, domicilio, residencia, lugar donde se encuentre la persona, lex fori), reales (lugar de situación del bien, lugar de registración o matriculación) y conductistas (autonomía de la voluntad, lugar de celebración o cumplimiento del acto, lugar de comisión del hecho).

2.3. También se los puede clasificar según su relación con alguna de las tres dimensiones del derecho en: sociológicos, normológicos o axiológicos. La mayoría son sociológicos, pues tienen un sustento real: el domicilio (más el real que el legal), la residencia, el lugar de situación de los bienes, el lugar de celebración o cumplimiento de un acto, el lugar de comisión de un hecho o el juez y el derecho que tengan los vínculos más estrechos con el acto. Entre los normológicos se destacan la nacionalidad (más si se refiere a jus sanguinis que al jus soli), la lex fori, el lugar de registración y la autonomía de la voluntad. El contacto jurisdiccional y el punto de conexión axiológico serían el foro más conveniente y el derecho más favorable a la validez del acto. El padre de los contactos sociológicos seria Savigny, por la necesidad de encontrar el asiento o sede del caso. La paternidad de los normológicos se la atribuimos a Mancini, por la preeminencia de la nacionalidad, mientras que en el origen de los axiológicos se encuentra Aldrico, quien en el siglo XII ya decía que había que aplicar la ley más favorable a la validez del acto.

2.4. Los puntos de conexión también se pueden clasificar en no acumulativos y acumulativos. Los no acumulativos, es decir aquellos en que se aplica un solo punto de conexión, a su vez pueden ser simples o condicionales. Ejemplo del primero sería la aplicación del derecho del último domicilio del causante, del segundo, que en defecto del domicilio se aplicará el derecho de la última residencia. Los acumulativos, esto es, cuando se aplica más de un punto de conexión, pueden ser iguales si tienen todos la misma jerarquía, y desiguales si no la tienen. Así, ejemplo del primer caso, sería la adopción en el tratado de Derecho civil de Montevideo de 1940 que establece que para que la adopción sea válida se debe cumplir con los requisitos de los derechos domiciliarios de adoptante y adoptado. Mientras que serían desiguales cuando uno prevalece sobre el otro. Por ejemplo, en materia de propiedad intelectual se establece la aplicación del

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derecho de la primera publicación de la obra, pero los derechos de los causahabientes tienen una duración máxima sujeta al máximo establecido por el derecho del lugar donde se reclaman los mismos.

2.5. Uno de los problemas que nos presenta el tema de los contactos jurisdiccionales y los puntos de conexión es el del cambio de estatutos, conflicto móvil o determinación temporal. Esto sucede cuando el punto de conexión cambia, deambula de un lugar a otro, por ejemplo se cambia el domicilio o el lugar de situación de la cosa. Esto se resuelve cuando la norma lo determina, estableciendo por ejemplo que es competente el juez del último domicilio del causante, o se aplica el derecho del primer domicilio conyugal.

3. Los contactos jurisdiccionales como los puntos de conexión nos plantean el recurso a la jurisdicción internacional como al derecho aplicable. Si se trata de normas de exportación, o sea si la jurisdicción internacional corresponde a las autoridades de nuestro país y el derecho aplicable es el nuestro, no hay mayores problemas.

4. La cuestión es diversa si se trata de normas de importación del derecho aplicable, por las cuales se aplica el derecho extranjero.

4.1. Previo a ello, aun cuando se trata de normas de importación, a pesar de que la norma indirecta remita al derecho extranjero aplicable al caso, es posible que haya normas propias que el juez va a aplicar pues son de aplicación inmediata, sin que le interese si el caso tiene o no elementos extranjeros. Se trata de las normas de policía o de aplicación inmediata, exhaustiva, rigurosa o necesaria, una especie de orden público a priori, de funcionamiento "normal" por oposición al funcionamiento excepcional de la cláusula clásica de reserva de orden público internacional, que opera a posteriori. En la concepción de Phocion Francescakis se trata de normas cuya observancia es necesaria para la salvaguarda de la organización política, social o económica de un país, son normas tan importantes para un Estado, resguardan intereses significativos, que no pueden ser dejadas de lado por la aplicación de un derecho extranjero. Se trata de reglas materiales imperativas que, en consideración de la particular naturaleza de los intereses que protegen en virtud de criterios de auto conexión, pretenden ser aplicadas por el juez a pesar de que la situación hace aplicable el derecho extranjero.

Las normas de policía comprenderían, así, a mitad de camino entre el derecho privado y el público, reglas en materia de competencia, protección del consumidor, del trabajo, de la salud, de la seguridad de los productos, de la propiedad intelectual, de las sociedades, del control de cambios y de las inversiones extranjeras, sanciones internacionales, contrabando, corrupción, tráfico de armas, lavado de dinero, preservación del patrimonio cultural y ecológico.

Los jueces se van a ver tentados a aplicar las normas de aplicación inmediatas, propias, pero también las de un tercer estado, de lo que nos ocuparemos más tarde.

Las normas de policía son soluciones territorialistas extremas. En nuestros días, luego de una cierta proliferación de dichas normas en el siglo XX, nos encontramos, a consecuencia de la globalización, con que los Estados aproximan sus principios fundamentales y entonces ya las leyes de aplicación inmediata no tienen el interés que tenían antes. Hay una tendencia a la aproximación de ciertos valores de fondo subyacentes a estas normas, por ejemplo, los principios del derecho de la competencia comienzan a ser compartidos por varios sistemas jurídicos.

Hoy se distinguen tres tipos de reglas o normas de policía o de aplicación inmediata: las "super" normas de policía, de contenido casi público (por ejemplo las de competencia comercial), las leyes de aplicación inmediata lisa y llanamente (protección del consumidor, del trabajador) y las reglas de aplicación "semi o casi" necesarias, sin el contenido rígido de otrora.

El artículo 15 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino, contempla las normas de policía entendidas como las normas argentinas dictadas para preservar el interés público, las cuales excluyen el funcionamiento de las normas indirectas. En realidad, entendemos que este primer párrafo del artículo 15 merecería estar ubicado, por lo tanto, antes de la consideración de los problemas de la aplicación del derecho extranjero y no después, pues, reiteramos, excluye el funcionamiento de la norma de conflicto, opera a priori.

4.2. En la problemática de la aplicación del derecho extranjero, esto es, cuando estamos en presencia de una norma de importación del derecho extranjero, advertimos tres problemas.

4.2.1. El primero se refiere al ámbito espacial y temporal del derecho aplicable.

4.2.1.1. En el ámbito espacial, destacamos la covigencia o vigencia simultánea de derechos aplicables en algunos derechos con sistemas plurilegislativos. Si se trata de un punto de conexión nacionalista o mocho, precisamente de la nacionalidad, y el derecho

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aplicable tiene varios derechos en razón de la diversidad territorial, en primer lugar habrá que ver cómo resuelve ese derecho los conflictos interespaciales, de lo contrario habrá que aplicar subsidiariamente otro punto de conexión localista o punteiforme. El caso no es tan relevante para nuestro derecho internacional privado, pues la nacionalidad no es un punto de conexión frecuente, ni mucho menos, pero sí tendríamos el problema si el derecho al que enviamos nos reenvía por utilizar la nacionalidad como punto de conexión a un derecho extranjero de un tercer estado con sistema plurilegislativo. Ahora bien, el derecho extranjero puede ser también plurilegislativo en razón de la religión, de la raza, del sexo, de la clase social etc. Aquí también entonces deberíamos atenernos en primer lugar a lo que establece ese derecho.

4.2.1.2. En el ámbito temporal existe una sucesividad de derechos aplicables, esto es, el derecho aplicable cambia. Hay dos teorías que pretenden solucionar el problema si es que el derecho aplicable no lo resuelve positivamente. Por un lado, la teoría de la petrificación, cristaliza el derecho aplicable al momento crítico del punto de conexión (por ejemplo el derecho del lugar de celebración del matrimonio al momento de la celebración del mismo) y la teoría de la mutabilidad que sostiene la aplicación del derecho vigente al momento del litigio. A favor de la primera, estaría la protección de una suerte de derechos adquiridos pero se le opone precisamente la petrificación de las normas y su consiguiente peligro de estancamiento, y a favor de la segunda juega el principio general del derecho de que lo nuevo es mejor que lo anterior.

Citamos aquí el caso Lidia OIga Gallán Pérez, casada civilmente con José María Guerra y Ruiz de Larrea civilmente en Barcelona en 1938, según el derecho republicano. Al mismo tiempo, desde Burgos había sido dictada la ley que imponía a los católicos la obligación de matrimonio canónico. Con motivo de la guerra civil española el matrimonio emigró a Francia, donde el marido muere por un accidente de trabajo. La cónyuge invocó la indemnización pero la empleadora se negó invocando la nulidad del matrimonio. El tribunal francés aplicó la teoria de la mutabilidad y le dio la razón a la empleadora, ya que el Gobierno de Franco, cuyo reconocimiento por arte de Francia había sido en 1939, había restablecido en todo el país la obligatoriedad del matrimonio canónico. Por otro lado, la teoría de la petrificación se aplicó en tribunales occidentales, quienes después del triunfo de la Revolución Comunista de 1917, aplicaron derecho zarista a sucesiones de causantes rusos muertos con anterioridad a aquélla.

El proyecto de código de derecho internacional privado argentino se ocupa de los ámbitos espacial y temporal del derecho aplicable en el artículo 9, disponiendo que cuando en dicho derecho coexistan o se sucedan diversos sistemas jurídicos, tal derecho determinará el sistema aplicable.

4.2.2. El segundo problema de lo conectado cuando es derecho extranjero es el de la cantidad de derecho declarado aplicable. A qué nos referimos cuando decimos que aplicamos derecho extranjero, ¿la referencia es a una parte o a todo el derecho extranjero? A su vez, si estimamos que es sólo a una parte hay dos variantes: una es referirnos sólo al derecho interno extranjero (teoría de la referencia mínima) otra es la referencia al derecho internacional privado del derecho declarado aplicable pero sólo a sus normas de exportación (teoría de la referencia media). En cambio, si la referencia al derecho extranjero es total estamos en presencia de la teoría de la referencia máxima que se apoya en el principio de la aplicación integral del derecho extranjero como sistema jurídico".

En la teoría de la referencia máxima encontramos varias soluciones: una es que el derecho internacional privado del derecho declarado aplicable aplique su propio derecho porque contiene normas de exportación. Esto se llama aceptación pura y simple. Pero puede ocurrir que ese derecho internacional privado reenvíe a otro derecho. El reenvío es simple o de primer grado o de retomo si el derecho internacional privado del derecho declarado aplicable reenvía al derecho interno del juez. Será de segundo grado cuando reenvíe al derecho de un tercer Estado. Y por último, será doble cuando reenvíe al derecho internacional privado del juez, el cual a su vez volverá a reenviar al derecho internacional privado del derecho declarado aplicable y así sucesivamente. Esto es la teoría del Foreign Court Theory teoría del doble espejo o del ping pong internacional, que se soluciona aplicando la teoría del uso jurídico, como veremos en ocasión de analizar la calidad del derecho extranjero.

De manera que para que haya reenvío nos tenemos que ubicar en la teoría de la referencia máxima y además los puntos de conexión de ambas normas indirectas, esto es, tanto la del derecho internacional privado del juez como la del derecho internacional privado del derecho declarado aplicable deben ser diferentes o al menos deben ser distintas las calificaciones de los puntos de conexión, como en el caso de las letras de Tennessee, ya reseñado.

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El caso con motivo del cual se descubrió el problema del reenvío es el caso Forgo, hijo natural bávaro que a los 5 años fue trasladado a Francia, donde murió 63 años más tarde sin testamento ni haber constituido jamás domicilio allí. Dejó una sucesión mobiliaria importante, a la que concurrieron los colaterales de la madre y el Fisco francés. Según el derecho bávaro los colaterales heredaban mientras que según el derecho francés no y por lo tanto correspondían los bienes al Estado. La norma indirecta (de conflicto) francesa acerca de las sucesiones inmobiliarias estaba claramente determinada pero no en lo 'que concernía a los bienes muebles. En principio, debía aplicarse el derecho del domicilio del causante pero la pregunta era si se trataba del domicilio de hecho o el de derecho. El tribunal de Pau sostuvo la primera postura, que fue rechazada por el tribunal de Casación, que la fundó en el domicilio legal. El tribunal de Burdeos consideró que Forgo había conservado su domicilio en Baviera. Nuevamente intervino el tribunal de Casación, donde Se planteó el problema del reenvío. El Fisco francés, sostenía que la sucesión debía ser regida por el derecho francés ya que de acuerdo con el derecho bávaro, anterior a la introducción del Código Civil alemán, el domicilio legal en materia de sucesión estaba en la residencia habitual del difunto. Finalmente el tribunal estableció que Forgo no era natural francés, no había perdido su nacionalidad de origen ni obtenido del gobierno francés autorización para fijar allí domicilio, por lo que su sucesión debía ser regida por el derecho bávaro, pero que, según la ley de Baviera, en materia de estatuto personal se aplicaba el derecho del domicilio o de la residencia habitual y en materia de estatuto real el derecho del lugar de situación de los bienes, por lo que, fuera la cuestión personal o real, el derecho francés se debía aplicar. Este fue un caso de reenvío de primer grado, simple o de retomo.

Entendemos que la mejor manera de respetar al derecho extranjero es aceptar la teoría de la referencia máxima y abrirse a toda clase de reenvío, sin limitaciones, ya que de lo contrario estaríamos imponiendo nuestro parecer.

En materia contractual, normalmente se presume que no hay reenvío pues se entiende que las partes, al elegir el derecho aplicable lo han hecho con referencia al derecho interno, han excluido las normas de conflicto. Pero tal vez haya que pensar que habría que adoptar el principio de la aplicación integral del derecho extranjero y excluirlo solo si las partes así lo han querido.

Celebramos que el artículo 10 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino recepte, en principio, toda clase de reenvío. Sin embargo, y por lo anteriormente expuesto, hubiéramos preferido no se hiciera la salvedad que cuando las partes ejercen la autonomía de la voluntad se presume que se refieren al derecho interno.

4.2.3. El tercer problema de lo conectado cuando es derecho extranjero, es el de su aplicación desde dos perspectivas: su calidad y su tratamiento procesal incluida su prueba.

En primer lugar, se trata, pues, el derecho extranjero, ¿de un derecho o de un hecho? Las teorías llamadas jurídicas, que lo consideran un derecho, se dividen en nacional y extranjera en el sentido de establecer que el derecho extranjero se nacionaliza o que se lo trata como derecho, aunque extranjero, lo cual constituiría una especie de tertium genus:

Las teorías fácticas se dividen: para algunos se trata de un hecho como cualquier otro. Por otro lado están quienes piensan que se trata de un hecho notorio. Esta es la postura de Goldschmidt y su teoría del uso jurídico, que establece que aplicar derecho extranjero es imitar la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el caso se planteara ante sus tribunales. Se trata, pues, del derecho tal como se vive, se usa, en el extranjero.

La consideración de la calidad del derecho extranjero tiene consecuencias en el plano procesal pues, en principio, si se trata de un derecho, debería ser aplicado de oficio por el juez, mientras que si se trata de un hecho, la regla sería que debe ser probado por las partes. Pero tratándose de un hecho notorio la consecuencia es que su aplicación es también de oficio.

Los Protocolos adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 establecen en su art. 2 la aplicación de oficio del derecho extranjero, así como el art. 2 de la Convención interamericana sobre normas generales del derecho internacional privado como consecuencia de la recepción de la teoría del uso jurídico al establecer que los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido del derecho extranjero invocado. El art. 13 del código civil consagra el principio dispositivo y el art. 377 del código procesal civil y comercial de la Nación dispone que si el derecho extranjero invocado por alguna de las partes no hubiere sido probado, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarlo a la relación jurídica materia del litigio.

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Para informarse del derecho extranjero aplicable y no probado por las partes, el juez debería acudir, en primer lugar, al informe que la autoridad jurisdiccional correspondiente del país cuyo derecho hay que aplicar le brindara acerca de la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictaría si dicha autoridad entendiera en la causa, de ser posible. Luego, se acudiría a jurisprudencia de esos mismos tribunales o sentencias uniformes de ese país, a informes doctrinarios y por último a la legislación del país de referencia.

En general los medios de prueba del derecho extranjero se clasifican en: a) documentales (doctrina y jurisprudencia), b) informes estatales (de autoridades centrales, del propio tribunal que eventualmente entendiera en la causa, etc.) y c) pericial (expertos en tal derecho o derecho comparado).

Si bien compartimos la necesidad de la aplicación de oficio del derecho extranjero, en razón del fundamento último de esta rama, que consiste precisamente en la realización del complejo valorativo que contribuya a esa especial exigencia de justicia de respetar positivamente al elemento extranjero, nos atrevemos a discrepar con la perspectiva unidimensionalista sociológica del derecho extranjero que lo trata como un hecho, aun notorio,

Si el derecho es tridimensional, como lo sostenemos, de acuerdo a la teoría trialista integrativa del mundo jurídico, no hallamos razón para adjudicar este carácter al derecho propio y negárselo al derecho extranjero reduciéndolo a una sola dimensión (la sociológica)57. Nos parece de suma coherencia y armonía atribuir también el carácter jurídico al derecho extranjero, en toda su complejidad integrativa tridimensional pura, sin perjuicio de lo cual, reiteramos, por respeto al elemento extranjero, advertimos que debe ser aplicado de oficio. Una cosa es cómo construimos el objeto derecho, y otra cómo lo aplicamos. El derecho es construido de acuerdo al complejo tridimensional puro de la teoría trialista intcgrativa del mundo jurídico, aunque luego nos esforcemos por imitar sociológicamente la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictarían los tribunales extranjeros en la causa. Esto sucede tanto en la esfera del derecho interno como en el derecho extranjero.

Sin embargo estimamos que se podrían hacer distinciones en orden a las causas. En los casos en que las partes han hecho uso de la autonomía de la voluntad conflictual, esto es, cuando han elegido el derecho aplicable, tal vez no cabría la posibilidad de aplicarlo de oficio si las partes no invocan la aplicación del derecho extranjero. Mas si lo invocan o alegan, pero no lo prueban, o si se trata de materias indisponibles para las partes, entendemos que el tribunal faltaría a su obligación jurídica de aplicar el derecho extranjero si no lo hiciera de oficio, ya que existe una vinculación estrecha legítima entre una causa internacional y la aplicación extraterritorial del derecho privado. Desde Savigny sabemos que existe una obligación jurídica de aplicar derecho extranjero. En general, la consecuencia de la no aplicación del derecho extranjero por falta de prueba del mismo por las partes sería finalmente la aplicación del derecho del juez. Creemos que, en todo caso antes de ello, debería procurarse alguna solución cercana al derecho no probado, esto es, de algún derecho emparentado con el que debería aplicar, en razón de su pertenencia a una familia jurídica común, o de un derecho vinculado con la causa, antes de terminar aplicando el derecho del juez. Por supuesto, el juez no debe dejar de fallar so riesgo de caer en una denegación internacional de justicia.

Con gran acierto, el artículo 11 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino consagra la teoría del uso jurídico, ya que su segundo párrafo, define al derecho extranjero como la sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictarían los tribunales del país cuyo derecho es aplicable.

En el primer párrafo, se establece el tratamiento procesal o aplicación procesal del derecho extranjero, ya que dispone que los tribunales deban aplicar de oficio el derecho extranjero designado por la norma indirecta, sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar su existencia y contenido.

Coherente con la postura señalada, se enumeran en el tercer párrafo algunos medios de información y prueba del derecho extranjero, a saber: informes de tribunales y autoridades del país de referencia, si fuera posible, dictámenes de expertos en ese derecho y, por último, textos legales y precedentes jurisprudenciales con indicación de su vigencia, obtenidos de manera fehaciente. A fin de evitar la denegación internacional de

57 Se hace constar que el fundador de la teoría trialista del mundo jurídico, esto es, Werner Goldschmidt, fundador a su vez de la teoría del uso jurídico, sostiene precisamente que el derecho extranjero no es derecho sino un hecho notorio. Ver GOLDSCHMIDT, Derecho...cit., 138. No obstante, acerca de la tridimensionalidad del derecho extranjero pueden verse los desarrollos actuales de la teoría trialista en CIURO CALDANI, Miguel Ángel, "Acerca de la calidad del derecho extranjero", en "Investigación y docencia", No.12, 3; "Comprensión jusfilosófica del derecho extranjero en el derecho internacional privado", en id., 27

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justicia, se establece en el último párrafo, que el juez no puede rechazar la demanda por falta de prueba del contenido del derecho extranjero que correspondiera aplicar.

Un capítulo interesante, lo constituye el control de constitucionalidad del derecho extranjero aplicable. Sin duda que, según la teoría del uso jurídico, el control de constitucionalidad del derecho extranjero según la constitución extranjera es obligado si el derecho internacional privado extranjero acepta la aplicación de su derecho interno, es decir, si nos hallamos frente al primer caso señalado en la teoría de le referencia máxima. Pero, en los demás casos en que el derecho internacional privado extranjero tenga normas de importación de otro derecho, el control no corresponde, en principio, pues el único límite de la aplicación del derecho extranjero es el orden público internacional, en nuestro caso el argentino. Recordemos que, no necesariamente lo inconstitucional es contrario al orden público internacional y recíprocamente, por lo que habría que establecer, qué principios constitucionales son de orden público internacional, tanto desde el punto de vista argentino como desde la perspectiva extranjera.

4.3. Por último, y tal como lo adelantásemos ut supra, cabe referirnos a la posibilidad de aplicación o consideración de normas de policía de un tercer Estado, o disposiciones con vocación internacionalmente imperativas, especialmente en materia contractual .

Se trata aquí, de las normas de policía no del derecho declarado aplicable, pues va de suyo que se aplican tal como lo haría el juez extranjero, por el principio general de la aplicación integral del derecho extranjero, que incluye la aceptación de toda clase de reenvío.

Normalmente, se aceptan las normas de policía de un tercer estado, siempre que tengan un vínculo suficiente concreto, es decir, con el caso o situación planteada a fin de facilitar la cooperación internacional". La vinculación concreta con el caso se da teniendo en cuenta elementos objetivos (celebración, cumplimiento, etc.) o subjetivos (nacionalidad, domicilio o residencia de las partes).

Discutible es la posibilidad de aplicación de tales normas cuando no hay un vínculo concreto, sino genérico con un tercer Estado, lo que se daría, por ejemplo, si fuera costumbre o integrara la llamada lex mercatoria, tal norma de policía.

La aplicación de las normas de policía de un tercer Estado no descarta el derecho aplicable, en virtud de las reglas de conflicto, no es a priori como las normas de aplicación inmediata del juez, sino a posteriori, aun cuando luego tengan que pasar la prueba final del orden público internacional del juez, que se ubica en la característica negativa de la consecuencia jurídica.

Entre las fuentes que permiten que el juez aplique las normas de policía de un tercer país o al menos tenerlas en cuenta se halla la Convención de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, cuyo artículo 7 autoriza al juez a aplicar una norma de policía extranjera que presenta un vínculo estrecho con la situación que le es sometida, teniendo en cuenta elementos objetivos y subjetivos, posibilidad a la que los Estados pueden renunciar al momento de la firma de la Convención, tal como lo han hecho Alemania, Luxemburgo y el Reino Unido66.

Aunque, tal como lo señaláramos ut supra, no compartimos su sistemática, el proyecto de código de derecho internacional privado argentino se ocupa de la aplicación de las normas de policía de un tercer Estado, pues el segundo párrafo del artículo 15 dispone la obligatoriedad de los tribunales de atender a las normas dictadas por Estados extranjeros siempre, claro está, que no fuesen incompatibles con el orden público internacional argentino.

Creemos que tal precepto debería ubicarse después del referido al orden público internacional. Además, somos de la opinión de no obligar al juez a aplicar o tener en cuenta tales normas, sino que debería ser facultativo, pues no se está en presencia de la aplicacijn integral del derecho extranjero reclamado por la norma indirecta. Y tal vez, hubiera sido preferible establecer alguna conexión razonable entre el caso y la norma de ese tercer Estado.

5. La aplicación de las normas de policía del foro, el derecho aplicable según la norma indirecta del derecho internacional privado del juez y la posibilidad de aplicación o consideración de leyes de aplicación inmediata del derecho de un tercer Estado con el que la situación tenga un vínculo suficiente o estrecho, pueden producir cierta incertidumbre, inseguridad y hasta cierta incoherencia. Para remediarlo se encuentra el método conjetural, de adaptación o sintético judicial, receptado en el artículo 12 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino, que obliga al juez a aplicar armónicamente los diversos derechos aplicables a diferentes aspectos de una misma, o

66 Id., 164 y 166

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de diversas relaciones jurídicas comprendidas en un caso, tratando de realizar las finalidades perseguidas por cada uno de esos derechos.

Según nuestra perspectiva, habría sido de una mejor sistemática, ubicar el articulado de proyecto de código de derecho internacional privado argentino del siguiente modo: art. 9 normas de policía del derecho del juez, art. 10 ámbitos espacial y temporal del derecho aplicable, art. 11 reenvío, arto 12 derecho extranjero (intercambiando los párrafos actuales 1 y 2), art. 13 normas de policía extranjeras, art. 14 adaptación. Luego probablemente seguirían los derechos adquiridos, el orden público internacional y las instituciones y procedimientos desconocidos.

CAPÍTULO IX

LAS CARACTERÍSTICAS NEGATIVAS

DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA

El último de los problemas estructurales de la norma indirecta, esto es, ubicado en las características negativas de la consecuencia jurídica, lo constituye el tema del orden público internacional.

Aunque estructuralmente está ubicado al final de la norma, el orden público internacional fue el primero de los problemas científicos descubiertos. Fue Savigny quien, en su obra Sistema del derecho romano actual, estableció que la obligación jurídica de aplicar derecho extranjero, tenía el límite de lo que llamamos (no él, por ser un jurista de derecho privado) orden público internacional. Para el jurista alemán, el orden público (expresión utilizada por su contemporáneo Mancini) estaba constituido por las normas rigurosamente prohibitivas y las instituciones desconocidas. Mientras toda ley rigurosamente prohibitiva es de orden público internacional (por ejemplo la que rechaza la poligamia o el matrimonio entre personas del mismo sexo en nuestro ordenamiento), no podemos decir lo mismo de las instituciones desconocidas pues, en principio, no toda institución o negocio no legislado en el ordenamiento, es necesariamente contrario al orden público internacional. Por ejemplo, el art. 119 de la ley de sociedades dispone, que lo reglamentado para las sociedades constituidas en el extranjero se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes nuestras y que en ese caso corresponderá al tribunal de la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en nuestro ordenamiento, que es, generalmente, lo reglamentado para las sociedades anónimas. Criterio similar es el contemplado en el art. 3 de la CIDIP TI de Normas generales del derecho internacional privado que dispone, que cuando el derecho de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén contemplados en el derecho de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.

El art. 16 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino dispone que la existencia en el derecho extranjero de instituciones o procedimientos desconocidos en el ordenamiento jurídico argentino no impide su reconocimiento o aplicación, salvo que sean manifiestamente contrarios a los principios de orden público internacional argentino, en ese caso, los tribunales deben adaptar las soluciones argentinas a tales fines.

l. Recordemos que hay que diferenciar el orden público interno del orden público internacional. El primero está constituido por las disposiciones locales que se oponen al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, son, entonces, reglas indisponibles. En cambio, el orden público internacional se configura normalmente con una serie de principios subyacentes a las disposiciones del derecho del juez que no pueden ser dejados de lado por la aplicación del derecho extranjero.

Es decir, que el orden público internacional no se opone necesariamente a la autonomía de la voluntad, sino a la aplicación del derecho extranjero. Por ello el orden público es internacional, no porque se extienda regional o universalmente (aunque será la tendencia debido a la integración y globalización) sino porque se refiere a casos con elementos extranjeros y se opone, vale la pena repetirlo, a la aplicación del derecho extranjero.

2. Nosotros consideramos el orden público internacional a posteriori, es decir, una vez que conocemos la solución del derecho declarado aplicable, y luego nos preguntamos si vulnera o no los principios fundamentales de nuestro ordenamiento. Por ejemplo, el principio que subyace a la disposición de la legítima forzosa en nuestro ordenamiento normativo es el de proteger a los herederos forzosos, de manera que si un derecho extranjero desconoce tal legítima o le otorga al heredero forzoso una porción del 50 % sería violatorio del orden público internacional argentino, pero no, casi con seguridad, una legítima del 66% que, aunque no coincida con el 80% que normalmente se da en nuestro derecho, asegura los derechos de los herederos forzosos. No hay un catálogo de

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principios de orden público internacional, sino que se trata de una creación doctrinaria y jurisprudencial.

Si, en cambio, el orden público internacional fuera estimado como un conjunto de disposiciones, operaría a priori, anteponiéndose, descartando, la aplicación del derecho extranjero. Sería el caso, el del orden público a priori, de las normas de policía, de aplicación inmediata, de rigurosa aplicación, de aplicación exhaustiva o necesaria, de lo que ya hemos hablado en ocasión del análisis de las características positivas de la consecuencia jurídica.

3. La consecuencia de la violación, por parte del derecho extranjero, de nuestros principios de orden público internacional es que no lo aplicaremos en sentido estricto pero trataremos de encontrar una fórmula que no lo descarte totalmente, ni aplique directamente el derecho propio, sino una solución de nuestro derecho que se acerque lo más posible al derecho del Estado del asiento del caso. Así, la consecuencia de la aplicación de un derecho extranjero que validara un matrimonio entre personas del mismo sexo, será que no lo consideraremos en nuestro país como matrimonio, pues claramente afecta un principio de orden público internacional argentino, pero esto no significa que no le otorguemos a la pareja los derechos que, en ocasiones, le corresponderían en virtud de una unión civil o de una sociedad de hecho, en lo que respecta a alimentos, etc.

4. Entre las normas del derecho internacional privado argentino que contemplan el problema del orden público internacional se encuentra el art. 5 de la CIDIP II de normas generales del derecho internacional privado que establece, que el derecho declarado aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicado en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público. El art. 14 del Código Civil argentino prevé que las leyes extranjeras no serán aplicables: 1º Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos o la moral y buenas costumbres; 2º Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código, etc.

El art. 14 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino dispone, que el derecho extranjero aplicable se excluye cuando conduce a una solución manifiestamente incompatible con los principios de orden público internacional argentino y que, en tal supuesto, se procurará una solución basada en el mismo derecho extranjero que sea compatible con tales principios y, en su defecto, se aplicará el derecho argentino.

5. Se suelen vincular con el orden público internacional la reciprocidad y la retorsión. La reciprocidad es abstracta y la retorsión es concreta. La reciprocidad condiciona la aplicación de un derecho extranjero a que el país de referencia tenga una norma de importación similar. Su aplicación en un caso concreto constituye la retorsión. El artículo 3470 del Código Civil argentino contiene una norma de retorsión. Dispone que, en el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.

6. Recordemos que no necesariamente aquello que es contrario a la Constitución Nacional afecta el orden público internacional argentino y viceversa.

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CAPÍTULO X

CONSTRUCCIÓN NORMOLÓGICA AMPLIADA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CON LOS PROBLEMAS DE LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y DEL DERECHO APLICABLE INTEGRADOS

Antecedente (recordar que las calificaciones abarcan tanto las características positivas como las negativas)

Características positivas

Si se trata de una causa internacional (caso jusprivatista con elementos extranjeros personales, reales o conductistas)

presentada ante un juez competente en la esfera internacional (hechos subyacentes al contacto jurisdiccional)

y resueltas las eventuales "cuestiones previas":

• de la jurisdicción (si la jurisdicción depende de cuestiones de fondo paralelismo con el derecho aplicable o validez del acuerdo de elección de foro o procesales -forum arresti o foro de garantía, o la prueba por parte del actor del cumplimiento de su obligación)

• del derecho aplicable (teorías de la equiparación y de la jerarquización -real o ideal, ambos con primacía del derecho privado o del derecho internacional privado)

Características negativas

y no hubiera fraude (a la jurisdicción y/o a la ley), ni litispendencia, ni fuero de atracción, ni conexidad, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la jurisdicción internacional del tribunal referido, de acuerdo a los contactos unilateral es o puntos de contacto multilaterales pertinentes (personales, reales o conductistas)

Más:

• La conexión y los puntos de conexión y

• Lo conectado (aplicación del derecho propio o del derecho extranjero)

Si es derecho extranjero:

• ámbitos espacial y temporal del derecho aplicable

• cantidad de derecho declarado aplicable (referencia mínima, media y máxima - reenvío)

• calidad del derecho extranjero (teorías fácticas o jurídicas) y aplicación procesal del mismo (de oficio o a disposición de las partes)

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional (desde la pers pecti va de la jurisdicción internacional y/o del derecho aplicable)

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CAPÍTULO XI

COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL

1. GRADOS DE COOPERACIÓN

1er grado

• Actividades de mero trámite

• Información del derecho extranjero

• Actividad probatoria

2do grado

Medidas cautelares

3er grado

Reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

2. FUENTES COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL (1er grado)

- CIDIP I Exhortos o cartas rogatorias

- CIDIP I Pruebas

- CIDIP II Protocolo adicional a la CIDIP II de exhortos

- CIDIP II Prueba e información del derecho extranjero

- CIDIP III Protocolo adicional a la CIDIP I de pruebas

- Protocolo de Las Leñas

- Convención de La Haya sobre procedimiento civil

- Convención de La Haya sobre pruebas

- Convención de La Haya sobre notificaciones

- Convención de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros (Apostille)

- Convenio de Brasilia sobre información del derecho vigente

3. FUENTES COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL (2do grado)

Protocolo de Ouro Preto

4. FUENTES COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL (3er grado)

- Tratados de derecho procesal internacional de Montevideo de 1889 y de 1940

- CIDIP II sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros

- CIDIP IV obligaciones alimentarias

- Protocolo de Las Leñas

- Convención de la ONU sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros

- Convención de la ONU sobre el reconocimiento de la obligación de prestar alimentos

- Código procesal civil y comercial de la Nación

5. COOPERACIÓN JURÍDICA INTERNACIONAL: FUENTES MERCOSUR

- Protocolo de cooperación y asistencia jurisdiccional (Las Leñas)

Cooperación de 1er grado

Cooperación de 3er grado

- Protocolo de medidas cautelares (Ouro Preto): Cooperación de 2do grado.

6. REQUISITOS

6.1. Formales

Autenticación de la firma del juez por el superior

Cadena de legalizaciones: consular y Cancillería, salvo que se exima de una legalización, (como es el caso de la CIDIP I de exhortos, y el Protocolo de Ouro Preto que eximen de legalización cuando se transmiten vía autoridad diplomática o consular, entre jueces de

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frontera o vía Autoridad central; en el caso del Protocolo de Las Leñas la única vía de transmisión es la Autoridad Central, por lo que se exime de legalización.

Sólo se exigen las dos legalizaciones cuando se transmite vía particular salvo que haya otra normativa que exima, como es el caso de la "Apostille" o se trate de un exhorto pasivo y hubiera intervenido el Cónsul argentino (según Reglamento consular argentino.

Traducción.

6.2. Procesales

a) Cooperación de 1°:

Información del plazo que dispone la persona afectada por la medida, para cumplirla.

Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación que el órgano requirente solicita.

b) Cooperación de 2º:

Información del plazo que dispone la persona afectada por la medida, para cumplirla.

Descripción de formas y procedimientos especiales a cumplir para la cooperación que el órgano requirente solicita.

Juez requirente competente en la esfera internacional

c) Cooperación de 3er grado:

Jurisdicción internacional del tribunal requirente de acuerdo al derecho del Estado requerido67,

Respeto del debido proceso68;

Fuerza de cosa juzgada en el estado en que se dicta (requirente).

Que no haya litispendencia ni cosa juzgada en el estado requerido.

6.3. Sustancial, material o de fondo

No afectar el orden público internacional del estado requerido.

7. CONSTRUCCIÓN DE LA NORMA GENERALÍSIMA DE COOPERACIÓN JURISDICCIONAL INTERNACIONAL

Antecedente

Características positivas

Si se solicita por exhorto cooperación jurisdiccional internacional,

Y cumplidos los requisitos:

formales (autenticación legalización -cuando corresponda- y traducción, en su caso)

procesales (que correspondan a cada grado de cooperación)

Características negativas

y no hubiera litispendencia ni cosa juzgada en el Estado requerido (en el 3°)

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la cooperación de acuerdo al derecho procesal del Estado requerido (lex fori)-y, excepcionalmente, de acuerdo al derecho procesal del Estado requirente

Características negativas

67 El control de la jurisdicción internacional del juez requirente por el juez requerido (jurisdicción indirecta) normalmente se efectúa de acuerdo al derecho del Estado requerido, lo que se llama teoría bilateral, porque las reglas propias de jurisdicción internacional se bilateralizan, se proyectan a un caso que viene del exterior. Esto no parece respetuoso del elemento extranjero. Celebramos que, por ejemplo, en el ámbito europeo, se prohíba dicho control. Ver reglamentos... En el Código procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe se dispone (art. 269, 1º), que se reconocerán y ejecutarán sentencias dictadas en el extranjero siempre que no invadieran jurisdicción argentina, lo que implica que no hay control de la jurisdicción del tribunal requirente, sino que no tendrán eficacia extraterritorial las sentencias dictadas en el extranjero cuando había jurisdicción, suponemos, exclusiva argentina que, como hemos tenido oportunidad de analizar, se reduce a pocas causas, como por ejemplo las referidas a acciones reales sobre inmuebles o muebles registrables en el país.

68 Vinculado con este tema se ha pretendido asimilar lo dispuesto en el art. 269, 2º , del código procesal civil y comercial de la provincia de Santa Fe, que establece que no se ejecutarán sentencias extranjeras cuando hubiesen sido dictadas en rebeldía teniendo el demandado domicilio en el país. Entendemos, según la lex fori, que la rebeldía no significa falta de los requisitos del debido proceso, por lo que nos parece inadecuado y contrario a la integración ya la cooperación que se exija este presupuesto.

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Salvo que se afecte el requisito material, sustancial o de fondo (orden público I

internacional del Estado requerido).

8. COOPERACIÓN DE 2°: LA CAUTELAR INTERNACIONAL

8.1. Podría definirse a la tutela cautelar o provisional como el conjunto de instituciones diseñadas para evitar los riesgos que, para los derechos de las partes, se derivan de la duración temporal del proceso;

8.2. Por cooperación cautelar internacional se puede entender la respuesta del Estado o los Estados a las cuestiones específicas que suscita la adopción de medidas cautelares en litigios vinculados con varios sistemas jurídicos territoriales".

8.3. Los intereses concurrentes en esta materia son los de los sujetos del reparto, esto es, los repartidores y recipiendarios, que son: actor y demandado, terceros y Estados.

Desde el punto de vista del objeto del reparto, el actor tiene derecho a una tutela judicial efectiva y el demandado a un debido proceso. La concurrencia de ambos derechos no es pacífica, pues existe el periculum in mora y por ello está la tutela cautelar. En el ámbito internacional, el proceso se dilata por notificaciones, obtención de pruebas, cooperación en el extranjero, etc. Existe un periculum específico porque los Estados sólo garantizan la protección territorial de los derechos subjetivos y por ello puede haber comportamientos oportunistas para evitar la realización de esos derechos. Por todo ello hay más necesidad de tutela cautelar en el tráfico externo.

De la tutela judicial efectiva deriva el principio de eficacia de la medida, mientras que de la exigencia del debido proceso se deriva la subordinación de la tutela a un proceso posterior con todas las garantías. Un régimen de tutela sobreprotector del actor supone una carga injustificada para el demandado porque se tiene que defender en muchos foros. Además puede emplearse la medida como táctica dilatoria.

8.4. Existen diversas clases de medidas:

a) para asegurar bienes: embargo, secuestro

b) para asegurar elementos probatorios: recepción de prueba anticipada

c) para asegurar personas: guarda, depósito

8.5. Los presupuestos del régimen de tutela cautelar internacional son:

diversidad normativa: cada Estado diseña su propio régimen.

implementación territorial: el Estado puede garantizar coactivamente el régimen de tutela en su territorio.

8.6. Como en toda cuestión de Derecho Internacional Privado, es preciso resolver:

juez competente para adoptar medidas cautelares

derecho aplicable

reconocimiento y ejecución de medidas cautelares adoptadas por autoridades extranjeras

Pero hay además habría otras cuestiones, como el alcance de cláusulas de sumisión o de elección de foro, los recursos, la protección de terceros, etc. Además de los mecanismos estatales hay que ver los mecanismos del mercado de los propios operadores jurídicos, como el arbitraje.

8.6.1. Para resolver el tema de la jurisdicción internacional existen, al menos, tres modelos posibles":

el de la tutela extraterritorial, es decir, que el juez del principal adopte la cautelar (modelo inglés)

el de la tutela territorial: vincular la cautelar al proceso ejecutivo, es decir, que el único que la puede adoptar es el del lugar de cumplimiento, no existe entonces eficacia extraterritorial,

que el actor pueda solicitarlas al juez principal o al de ejecución (modelo seguido por la mayoría de los países de Europa)

En realidad el primer modelo parece ser el más acertado pues ofrece el mayor vínculo instrumental. Del principio de subordinación antes referido se desprende la competencia del foro principal para adoptar medidas cautelares, lo cual reduce costos de organización procesal pues está en mejores condiciones para apreciar el periculum y el fundamento del derecho (fumus boni iuris). Y también se justifica porque interesa que sea ese juez a ambas partes, sobre todo al actor pero también al demandado y a terceros, quienes normalmente no considerarán excesiva o exorbitante la competencia. O sea que hay un vínculo instrumental entre la medida y el derecho afirmado en el principal.

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Somos de la opinión de dar pluralidad de conexiones jurisdiccionales, y entonces puede existir una combinación de los tres modelos.

Se estiman competentes para decretar una medida cautelar:

los tribunales que entiendan en el proceso principal, aunque los bienes o las personas no se encuentren en su territorio,

los del lugar de situación de los bienes o residencia de las personas, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal y

los del lugar de cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero y que precisamente haya de ser reconocida o ejecutada en tal lugar.

La medida puede, además, afectar a terceros en varios casos:

1. si se embargan créditos que el deudor tiene frente a terceros.

2. se prohíbe a un tercero la devolución de un bien al deudor

3. se prohíbe al Banco el pago de una garantía bancaria

4. tercería de dominio o de mejor derecho

5. por razones de urgencia se obliga a un tercero a presentar pruebas que obran en su poder o a testificar, etc.

En la mayoría de estos casos, hay una especie de carga jurídica pública del tercero por el interés que se invoca pero no debe ser excesiva o irrazonable.

En la situación 1 el vínculo razonable sería el juez del lugar de situación del crédito o domicilio del tercero. En 2, 3 y 4 la traba del embargo correspondería al juez de la situación del bien, mientras que en 5 la sanción por falta de cooperación correspondería ser aplicada por el juez del domicilio del tercero.

Puede haber también intereses estatales: por ejemplo competencias exclusivas. En todos estos casos se plantea el interrogante acerca de la jurisdicción internacional frente al tercero. Más aún cuando el propio Estado extranjero es objeto de la medida (y aquí nos encontramos con el problema de inmunidad, al que remitimos).

8.6.2. En lo que concierne al derecho aplicable, la lex fori se aplica a cuestiones procesales tales como: presupuestos, plazos, recursos, necesidad de asistencia letrada, etc. Pero hay cuestiones jurídico-sustantivas, como acreditar el fumus boni iurts, que dependerá del Derecho Internacional Privado. Cuando la medida deba realizarse en otro Estado, es el derecho de ese Estado el que debería determinar las formas de ejecución, bienes susceptibles de embargo, por ejemplo, la posibilidad y orden de la traba y las medidas de apremio o garantía.

8.6.3. Respecto al reconocimiento y ejecución de la medida, a veces la eficacia es fáctica, por ejemplo, si se ordena a alguien hacer o no hacer algo en el extranjero. Todo dependerá de la capacidad del ordenante de sancionar el incumplimiento. Lo importante es la eficacia jurídica, que se puede dar por, al menos, tres vías: 1) exequatur, 2) auxilio judicial internacional, 3) nuevo proceso en el extranjero utilizando la medida como prueba. Se solicita sobre la base de ella una nueva medida cautelar.

8.7. Un significativo problema es el de la cooperación cautelar en la integración, del que nos ocuparemos in extenso con motivo del análisis del Protocolo del Mercosur. En el ámbito internacional los costos de transacción aumentan, por ello es misión del derecho procesal civil internacional reducirlos. Sus normas garantizan la continuidad geográfica de los derechos subjetivos. Más aún en un espacio integrado. En el caso de la medida cautelar aún más, porque se trata de prevenir el "efecto perverso" de las libertades de circulación de personas, bienes, capitales y servicios, es decir el riesgo oportunista del deudor de desplazar su patrimonio a otro Estado donde resulte más difícil la ejecución. Se requiere entonces armonización, pues si cada Estado lo regula por su cuenta aumentan los costos.

8.8. Es de gran interés la vinculación entre las medidas cautelares y el arbitraje; lo cual plantea en principio tres cuestiones: 1) la competencia del árbitro para adoptar medidas cautelares; 2) la ejecutabilidad de las decisiones por tribunales estatales y 3) la competencia del tribunal estatal para adoptar medidas cautelares cuando existe una cláusula de sumisión a arbitraje o un proceso arbitral pendiente.

El principio en que se fundamenta el arbitraje es la autonomía, pero hay dos límites: los árbitros carecen de competencia ejecutiva; es decir que no las pueden imponer coactivamente, no pueden proceder a la ejecución forzosa pero sí pueden ordenarla. El tribunal arbitral carece de imperium pero no de autoridad, por ello es jurisdiccional. Una cosa es decidir una medida cautelar y otra ejecutarla. Los árbitros deben decidir la medida pero no la pueden ejecutar forzadamente. Inclusive las partes podrían acordar que sólo los árbitros, exclusivamente, pudiesen dictar una medida cautelar; el proceso arbitral no

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es automático y por lo tanto el actor corre los mismos riesgos que en un proceso judicial, entonces las medidas cautelares son necesarias.

El árbitro actúa como foro principal, él va a decidir el fondo del litigio, y por lo tanto está en óptimas condiciones de dictarla, pues garantiza una organización útil del proceso. En última instancia el "estatuto arbitral" determinado por la voluntad de las partes o por remisión al reglamento arbitral y la ley aplicable a arbitraje, determinará si el árbitro puede adoptar medidas cautelares y cuáles".

La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, suscripta en Nueva York en 1958, no lo regula expresamente sino que remite al estatuto arbitral. El Reglamento de la American Arbitral Association (AAA) admite tal posibilidad así como el de la Cámara de Comercio Internacional (CCI). El artículo 19 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur y también el homólogo del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, Bolivia y Chile, establece que la medida cautelar puede ser dictada por el tribunal arbitral o judicial, ante requerimiento de parte interesada y se debe expedir también sobre contracautela, en cualquier estado del proceso. También el tribunal arbitral puede solicitar de oficio o a petición de parte la adopción de una medida cautelar.

En el caso del arbitraje ad-hoc las partes fijan expresamente el procedimiento o se remiten a una ley modelo o a un derecho nacional. La Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) sobre Arbitraje Comercial Internacional así como el Reglamento de Arbitraje, admiten que los árbitros puedan adoptar medidas cautelares.

La competencia del árbitro está limitada al objeto o la relación jurídica, no puede adoptarlas respecto de terceros y no puede ejecutarlas coactivamente.

Los presupuestos para adoptar la medida dependerán del estatuto pero debe exigirse al actor un principio de prueba de su derecho (fumus boni iuris), el periculum in mora y el depósito de una caución.

El procedimiento es contradictorio salvo que el estatuto arbitral diga otra cosa.

Los tipos de medidas dependerán del estatuto pero hay una tipología habitual:

• Medidas anticipatorias: una inhibitoria, realizar un pago, cumplir un contrato, etc.

• Aseguramiento: por ejemplo embargos preventivos. Lo puede ordenar pero no ejecutarlo

• No hacer público ningún aspecto del litigio ante tribunales estatales

• Prohibición de cobro de garantías bancarias, no contra el Banco porque siendo un tercero sólo es competente el tribunal estatal, sino frente al beneficiario

• Puede amenazar con multas coercitivas ante el incumplimiento de una obligación de hacer o no hacer.

• No pueden obligar a terceros a que presenten ciertos documentos o a que comparezcan como testigos

• Sí son competentes para fijar indemnizaciones por la posibilidad de una medida cautelar ordenada injustamente.

La adopción de la medida puede ser como recomendación a las partes, en cuyo caso no son susceptibles de reconocimiento y ejecución por los tribunales estatales, o como sentencias provisionales en cuyo caso sí puede ser reconocida y ejecutada por tribunales estatales" por tres vías:

• solicitando ex novo una medida cautelar ante los tribunales estatales utilizando como prueba de su pertinencia el pronunciamiento arbitral

• solicitando el árbitro auxilio judicial para que ejecute la medida

• que el interesado inste el exequatur

Uno de los interrogantes que se plantea es si la competencia del árbitro es exclusiva o concurrente con la estatal: El tribunal arbitral no es permanente, por ello los jueces estatales pueden adoptar las medidas antes de constituirse el arbitraje. Por ello es que si antes del arbitraje una parte quiere solicitar la traba de una medida cautelar, lo debe hacer ante el juez porque el arbitraje no se inició.

Pero incluso una vez constituido el tribunal arbitral las medidas adoptadas por los árbitros pueden no ser eficaces o, como dijimos, no las pueden adoptar respecto de terceros (bancos) y además no puede ejecutar las medidas coactivamente. Por ello es competente concurrentemente el tribunal estatal.

El reglamento de la Cámara de Comercio Internacional lo admite con límites, el de la AAA según interpretación mayoritaria también. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, así como el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI establecen que la solicitud dirigida a las autoridades judiciales por cualquiera de las partes

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no es incompatible con el arbitraje. Normas similares se encuentran en el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (ClAC), al que remite la CIDIP I de Panamá 1975, de Arbitraje Comercial Internacional si no se eligió un procedimiento distinto.

Es cierto que, de todos modos, está implícito en la voluntad de las partes que la intervención judicial sea excepcional, porque inclusive podría utilizarse como táctica dilatoria. El tipo de medida a adoptar no puede condicionar la resolución del litigio principal por el árbitro.

8.9. Dimensión normológica

8.9.1. Estructura de la norma

De acuerdo a la concepción normológica ampliada del sistema de la ciencia del Derecho Internacional Privado actual, la norma generalísima referida a la cooperación cautelar internacional podría configurarse de la siguiente manera, tomando en cuenta lo dispuesto, por ejemplo, en el Protocolo de Ouro Preto que regula las medidas cautelares en el Mercosur: si existiere una solicitud de cooperación cautelar internacional (característica positiva del antecedente) y no faltare el cumplimiento de los requisitos formales y procesales (característica negativa del antecedente) se dará lugar a la cooperación solicitada (característica positiva de la consecuencia jurídica) siempre que no vulnere el orden público (característica negativa de la consecuencia jurídica).

El examen de la estructura mencionada merece los siguientes comentarios:

Antecedente

l. Característica positiva:

Aquí cabría hacer referencia al tipo de asistencia solicitada y al cumplimiento de los requisitos:

a) formales:

El art. 2l del Protocolo de Ouro Preto establece que los exhortos deben contener:

• copia autenticada de petición medida cautelar y demanda principal si existe

• documentación que funde la petición

• auto fundado que ordene medida

• Por otro lado se exige la legalización cuando se transmita por vía particular y traducción de rogatoria, documentación adjunta a idioma del exhortado.

• Recordamos los formularios establecidos en el Protocolo adicional, no vigente

• y también deben estar revestidos de formalidades externas necesarias para ser auténticos en el Estado de donde proceden (lex causae).

b) procesales;

La medida debe haber sido adoptada por jueces o tribunales competentes en la esfera internacional.

Por jueces o tribunales debe entenderse autoridades con funciones jurisdiccionales habituales, órganos independientes, inclusive un tribunal arbitral permanente (por ejemplo Bolsa de Comercio de Buenos Aires o de Sao Paulo, es decir, arbitraje institucional). Dicha calificación corresponde ser efectuada de acuerdo al derecho de origen del exhorto, quedando a salvo siempre que, por falta de las cualidades apuntadas anteriormente, el exhortado pueda denegar la cooperación con fundamento en el orden público internacional.

Se discute también si pudiese tratarse de un órgano de mediación. Al respecto Se indica que en los casos en que en nuestro país la mediación es obligatoria, no se puede iniciar la demanda hasta que concluya la instancia previa, entonces qué pasaría con los plazos. La mediación inclusive podría obstar a medidas que tengan que ser adoptadas una vez iniciado el proceso principal, como la intervención societaria o la anotación de litis. Se deberla entender que iniciada la mediación se cumple con el inicio de la demanda.

Por competente en la esfera internacional se entiende normalmente la bilateralización de las reglas de jurisdicción internacional del Estado requerido (lex fori) (así, por ejemplo, lo entiende el Protocolo de Las Leñas). También podría sostenerse que si un Estado parte se atribuyó competencia, hay que reconocerla (unilateralismo simple o lex causae). La opción que nosotros preferimos es que si no invade jurisdicción exclusiva del propio Estado requerido y hay vínculos razonables entre el juez y la litis, la competencia fijada de acuerdo a las reglas del derecho del juez del principal no debe merecer objeciones, porque además, y dado el carácter precisamente autónomo de la cooperación cautelar respecto de la eficacia extraterritorial de la sentencia sobre el fondo del litigio, luego se podrá discutir con motivo del reconocimiento/ejecución de sentencias.

Recordemos las conexiones atributivas de jurisdicción, contenidas por ejemplo en la CIDIP II de medidas cautelares (arts. 7 y 10), correspondientes a: a) los tribunales que

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entiendan en el proceso principal aunque los bienes o las personas no se encuentren en su territorio; b) los del lugar de situación de los bienes o residencia de las personas, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal y c) los del lugar de cumplimiento de una sentencia dictada por un tribunal extranjero y que precisamente haya de ser reconocida o ejecutada en tal lugar.

Se incluyen también entre los requisitos procesales, los procedimientos especiales que el rogante solicita al rogado y la indicación de la persona que atenderá gastos y costas en el requerido salvo excepciones. En apariencia, lo primero sería una excepción a la lex fori (vigente en las cuestiones procesales desde siglos XIII y XIV) pero es a favor de la cooperación, siempre, claro está, que no resulte incompatible con los fundamentos del orden público receptor. (art. 21 Ouro Preto, CIDIP II de cautelares y I de exhortos y recepción de pruebas).

La rogatoria debe contener, además:

• plazo en que la demanda será presentada, a partir del cumplimento de la cautelar

• fecha de presentación de demanda en el principal;

• y la requerida debe comunicar al exhortante la fecha de cumplimiento de la cautelar o razones por las que no fue cumplida105.

Consecuencia jurídica

1. Característica positiva

Es una obligación, no una facultad discrecional, del exhortado, dar cumplimiento a la medida (art.4).

2. Características negativas

Existen requisitos de fondo que no deben ser vulnerados, para hacer lugar a la cooperación: la no-indefensión en el Estado requerido, la no contradicción manifiesta con el orden público internacional.

El orden público internacional se controla conforme al objeto del pedido y no del litigio. Enfatizamos que se trata de principios esenciales del ordenamiento jurídico de un Estado, que operan a posteriori, tal como lo dispone la CIDIP II de Normas Generales de Derecho Internacional Privado, de Montevideo, 1979 (art.5). Recordemos, además, que su interpretación es restrictiva, máxime si se trata de un ámbito de integración.

¿Cuándo una medida cautelar puede afectar el orden público? Cuando no proviene de órgano jurisdiccional extranjero, cuando el afectado por la medida no es protegido de acuerdo a un debido proceso en el Estado requirente, cuando se pide embargo de bienes inembargables, etc. (caso Duda c. Marinelli, 1989, no se procedió a embargar una prestación jubilatoria dispuesta por un juez extranjero -Uriondo)

Si la rogatoria contiene aspectos contrarios al orden público y otros no, se la puede cumplir parcialmente siempre que sea divisible.

8.9.2. Fuentes convencionales

8.9.2.1. Tratados de Montevideo

El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 prevé los exhortos que se refieren a embargos, tasaciones, inventarios o diligencias preventivas, los cuales se tramitan de acuerdo al derecho del país de ejecución (art. 10). Se deja librado al intérprete determinar la calificación de diligencias preventivas. Y se agrega que los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias podrán constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y las diligencias ocasionen (art. 12).

El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 agrega, que en materia de procedencia del embargo, es competente el juez del proceso principal y se aplica su derecho (art. 13), mientras que en lo que hace a traba del embargo, forma e inembargabilidad de bienes: se aplica el derecho y es competente el juez del lugar de situación de los bienes. Hay disposiciones, además, sobre las tercerías de dominio o derechos reales sobre el bien embargado, en cuyo caso son competentes los jueces del lugar de situación del bien y aplicable su derecho. La fuente permite que los interesados en la ejecución de los exhortos puedan nombrar apoderado, debiendo asumir los gastos que el ejercicio del poder y las diligencias ocasionaren.

Por su parte, el Tratado de Navegación Comercial Internacional de Montevideo de 1940, establece que el derecho de embargar y vender judicialmente un buque se regula por el derecho de su situación (art. 4).

8.9.2.2. CIDIP II, Montevideo 1979, sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares

105 Si no es tramitado por incumplimiento de alguno/s de los requisitos procesales se debe informar rápidamente al Estado requirente para que se subsane dicha falta y no rechazarla. V.UZAL, María Elsa,…

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Es más abierta a la cooperación que el Protocolo de Ouro Preto pues, por ejemplo, regula las medidas cautelares territoriales de mayor proximidad con los bienes y personas ("principio de jurisdicción más próxima").

Se extiende a medidas cautelares, de seguridad o de garantías (expresiones estimadas equivalentes). Se excluyen los embargos ejecutivos (ordenados frente a una presunción de certeza inicial, como en el juicio ejecutivo) y los ejecutorios (ordenados en el caso de sentencia firme en vías de ejecución). La procedencia o admisibilidad de la medida se rige por el derecho del lugar del proceso y es resuelta por los jueces de dicho Estado (art.3)

La ejecución de la medida y la contra cautela o garantía son regidos por el derecho del Estado requerido, cuyos jueces son los competentes (art.3).

Las modificaciones de la medida y las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas son regidas por el derecho del Estado requerido, cuyos jueces son también competentes (art 4).

Si se trata de tercerías de mejor derecho, el afectado podrá interponerla ante el juez requerido para que se lo comunique al requirente, quien suspenderá el trámite del principal para que el afectado pueda hacer valer sus derechos. Tal oposición se sustanciará por el juez del principal, conforme a su derecho. En el caso de tercerías de dominio o de derechos reales sobre el bien embargado, o cuando la oposición se fundamente en la posesión o dominio del bien embargado, se resolverá por los jueces y de acuerdo a las leyes del lugar de situación del bien (art. 5).

8.9.2.3. Protocolo de Ouro Preto

Se trata de un instrumento inserto en una especie de codificación de cooperación jurisdiccional en el Mercosur, integrado, por lo tanto, al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del Mercosur (Protocolo de Las Leñas), el de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual, los Acuerdos sobre el Beneficio de litigar sin gastos y la Asistencia jurídica gratuita.

Desde el punto de vista del auxilio o cooperación jurisdiccional internacional, el Protocolo de Ouro Preto constituye la culminación del proceso codificador en esta materia en todos sus grados o niveles. El Protocolo de Las Leñas se ocupa tanto del primer grado (actividades de trámite, información del derecho extranjero y prueba) como del tercero (reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros), mientras que el Protocolo de Ouro Preto regula el segundo grado o nivel de las medidas cautelares.

8.9.2.3.1. Antecedentes: CIDIP II de Montevideo de 1979 sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940 arts. 12 a 14 y de 1889 art. 10.

8.9.2.3.2. Objeto: impedir irreparabilidad de daños con relación a personas (medidas de guarda, depósito), bienes (embargos, secuestros) y obligaciones de dar, hacer o no hacer.

8.9.2.3.3. Materia: civil, comercial, laboral y reparación civil en penal.

8.9.2.3.4. Procedimientos: ordinario, ejecutivo, especial o extraordinario

8.9.2.3.5. Medidas: cautelares, preparatorias, incidentales de una acción y las que garanticen ejecución de sentencias.

8.9.2.3.6. Transmisión de rogatoria: por exhorto o carta rogatoria. La vía diplomática o consular o por medio de Autoridad central no requiere legalización. La transmisión directa, esto es, por las propias partes interesadas sí requiere legalización, salvo convenciones que supriman tal exigencia. En zonas fronterizas, los jueces los pueden tramitar en forma directa y sin legalización (art. 19) (antecedente en CIDIP I de 1975 sobre Exhortos o Cartas Rogatorias).

8.9.2.3.7. Juez competente y derecho aplicable: En materia de medidas cautelares existe un equilibrio entre el tribunal y el derecho del requirente y del requerido, que se sitúa entre el extremo de la pasividad del requerido en cooperación de trámite y probatoria y la mayor actividad del mismo en reconocimiento y ejecución de sentencias.

A) JUEZ COMPETENTE:

1. Admisibilidad o procedencia (peligro en la demora, verosimilitud del derecho y contracautela): tribunales del Estado requirente

2. Ejecución y contracautela o garantía:jueces del Estado requerido

3. Modificación de medidas cautelares, reducción o sustitución de embargo, sanciones por peticiones maliciosas o abusivas (contra el derecho interno, porque en este caso interviene según nuestro ordenamiento el juez que ordenó la medida), cuestiones relativas a dominio y otros derechos reales (por el principio general en materia de derechos reales de los tratados de Montevideo y CIDIP II) suscitados en diligenciamiento

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de la cooperación: juez del estado requerido que también puede rehusar el cumplimiento del auxilio o disponer el levantamiento de la cautelar o verificar su absoluta improcedencia de acuerdo a los términos del Protocolo. Puede ser invocada la falta de jurisdicción o la carencia en el exhorto de los requisitos exigidos en el Protocolo.

B) DERECHO APLICABLE:

l. Admisibilidad o procedencia y oposición del deudor o terceros interesados: derecho del Estado requirente

2. Ejecución y contracautela o garantía: derecho del estado requerido

3. Modificación de medidas cautelares, reducción o sustitución de embargo, sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, cuestiones relativas a dominio y otros derechos reales (por lex rei sitae tratados de Montevideo y CIDIP II) suscitadas en diligenciamiento de cooperación: derecho del estado requerido

8.9.2.3.8. Autonomía de cooperación cautelar: respecto al reconocimiento de sentencia, tanto es así que no se aplica en el cumplimiento de la medida el procedimiento de homologación (esto frente a tendencia brasileña a hacerlo, orientación que parece aún no ha sido superada).

8.9.2.3.9. Cooperación interna: si el exhortado cree que es incompetente debe de oficio remitir al competente de su Estado

8.9.2.3.10. Medidas cautelares preparatorias; art. l3, si se interpone la demanda fuera del plazo previsto en el Estado requirente, la medida es ineficaz (caducidad en el derecho interno)

8.9.2.3.11. Cooperación cautelar en materia de menores: (fuente: CIDIP II)

Se puede limitar la cooperación por el superior interés del menor (Convención de los derechos del niño), y el juez exhortado, entonces, puede sujetar al niño a su jurisdicción a la espera de la resolución definitiva según el fondo en el país requirente.

8.9.2.3.12. Cooperación cautelar en materia de ejecución de sentencias: (fuentes CIDIP II de medidas cautelares, art. 8; Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 1940): se solicita la medida al tribunal del reconocimiento según su propia ley.

8.9.2.3.13. Oposición a medida cautelar trabada: art.9 (fuentes CIDIP II y Montevideo procesal 40): está legitimado el deudor o terceros perjudicados, a oponerse ante el tribunal rogado, quien remitirá las actuaciones al exhortante, salvo en dominio y demás derechos reales. Se configuran aquí los llamados actos procesales practicados a distancia.

8.9.2.3.14. Costas y gastos: a cargo de la parte solicitante de la medida, Es gratuita en alimentos provisionales o si se ha obtenido en el recurrente el beneficio ele litigar sin gastos (ver Acuerdos sobre el Beneficio de litigar sin gastos y asistencia jurídica gratuita). También es gratuito en materia de localización y restitución de menores (CIDIP IV sobre Restitución de Menores). En realidad debería decir que están provisoriamente a cargo de la solicitante porque cuando la medida cautelar peticionada tuvo por objeto asegurar un derecho y fue reconocido en sentencia definitiva, la imposición de costas del principal se extiende a la cautelar.

8.9.2.3.15. Arbitraje: el artículo 19 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur y también el homólogo del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, Bolivia y Chile, establece que la medida cautelar puede ser dictada por el tribunal arbitral o judicial, ante requerimiento de parte interesada y se debe expedir también sobre contracautela, en cualquier estado del proceso. También el tribunal arbitral puede solicitar de oficio o a petición de parte la adopción de una medida cautelar130. Se tramitarán al requerido por las vías de Ouro Preto. El tribunal arbitral puede requerir directamente el cumplimiento de la medida cautelar a través de la Autoridad central.

8.9.2.3.16. Principios comunes a los otros instrumentos del Mercosur, que configuran la especie de codificación de la que hablábamos antes:

a) El principio de igualdad de trato procesal de Las Leñas rige también para cautelares porque no se puede exigir a otro lo que no se exija del foro (ciudadano o residente).

b) Se excluye también la reciprocidad por considerarse obsoleta e inadmisible.

El principio de celeridad procesal se encuentra plasmado en varias disposiciones. Cabe citar, por ejemplo, los arts.15, 16, 19,21, etc.

d) Reconocimiento de instrumentos públicos de un Estado en otro y los documentos tramitados por Autoridades centrales.

130 Se sostiene, sin embargo, que si el arbitraje es institucional la puede dictar él pero si es ad-hoc lo debería requerir al órgano jurisdiccional. V. ÁLVAREZ JULIÁ

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B y G

e) Información del derecho extranjero a través de autoridades centrales o diplomáticas o consulares.

f) Régimen de solución de controversias del Protocolo de Olivos.

8.9.2.4. Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil de 1954

No regula expresamente el exhorto por medidas cautelares, pero se encontraría comprendido en el art. 8, que establece que la autoridad judicial de un Estado contratante podrá, conforme a su legislación, solicitar a la autoridad competente de otro Estado contratante, la ejecución de actos judiciales por medio de comisiones rogatorias.

8.9.2.5. Convenio de Bruselas de 1957 para la Unificación de Ciertas Reglas Relativas al Embargo de Buques de Mar

Es exclusivamente competente el juez del lugar de situación del buque porque ese es el lugar de cumplimiento o ejecución del embargo (art 4). El mismo juez tiene competencia para resolver del título principal del litigio. Este forum arresti se encuentra consagrado en los tratados de Montevideo (el Comercial de 1889 y el de Navegación de 1940) para los casos de choques, abordajes o asistencia de buques de bandera diferente ocurridos en aguas internacionales, todos casos en que de no admitirse este foro se produciría denegación internacional de justicia.

En los demás casos, el forum arresti es de difícil justificación para el principal porque no hay una conexión razonable con el fondo del litigio, sí para el embargo, y además favorece el forum shopping pues el actor solicitará el embargo cuando el buque se encuentre en el Estado más favorable a sus intereses. De todos modos, y a fin de evitar denegación de justicia, podría admitirse corno una conexión jurisdiccional más, no sustitutiva de las reglas generales.

Los requisitos para el embargo son: crédito marítimo y que el solicitante preste fianza para responder de daños y perjuicios. La cláusula de sumisión a tribunales extranjeros o la arbitral no excluye la competencia para adoptar el embargo. Regula, además, las medidas cautelares territoriales de mayor proximidad con los bienes y personas.

8.9.3. Fuente interna

En general, remitirnos a lo expuesto en materia de exhortos y cartas rogatorias.

En particular:

SOBRE AERONAVES: Decreto 4907173, Registro Nacional de Aeronaves; reglamentación del título IV, capítulo IV, del Código Aeronáutico.

El art. 30 establece la anotación en dicho Registro de las medidas cautelares sobre aeronaves o motores a la vez que se tomará razón de inhibiciones que pesen sobre una persona, decretadas por autoridades extranjeras, anotaciones que se efectuarán en la forma y con la extensión prevista en los convenios internacionales en los que sea parte la República.

SOBRE BUQUES: ley 20.094 de Navegación

El art. 611 establece, que el derecho del lugar de situación del buque rige el derecho de embargar, tomar cualquier otra medida precautoria y venderlo judicialmente. En cuanto a la jurisdicción internacional, son competentes, según el arto 612, los tribunales nacionales en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de bandera extranjera en los casos en que el buque puede ser embargado.

8.9.4. Derecho comparado

Acerca de las medidas cautelares en el derecho comunitario europeo puede verse DREYZIN de KLOR, op.cit., p.524; KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "Las medidas cautelares en el derecho comunitario", Mercosur-Unión Europea, Asunción, Intercontinental-ECSA-AL, 2001, p.143.

8.9.5. Jurisprudencia

Ver Causa 22.222 "Incidente de embargo de A.E.L." CFedCrimCorr, Sala I, 12-11-90 CNCiv. y Com. fed., sala I, mayo 6-2004, Maruba S.C.A. s/ embargo de buque/interdicción de navegar Buque Neptunia mediterráneo, ED, 7-9-04, p.7. También el primer informe sobre la aplicación de la normativa Mercosur por los tribunales nacionales en www.mercosur.org.uy y asimismo C.Nac.Com., sala D, 13-4-2005 -Vega, Juan c. y otros v. Peirano Basso, Dante y otros, JA, 14-9-05,84; CNCom., sala D, 29-4-05.-Szumick, Damián J.C., y otros c.Disco S.A., LL, 15-9-05,5.

8.9.6. Protocolo de ouro preto de medidas cautelares

Antecedente

Características positivas

Si se solicitare, por medio de exhortos o cartas rogatorias (art. 18), el

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cumplimiento de una medida cautelar tendiente a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer (art. 1) en el curso de un proceso ordinario, ejecutivo, especial o extraordinario, de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil (art. 2),

a través de las Autoridades centrales, jueces de frontera, autoridades diplomáticas o consulares o por palies interesadas (art. 20)

ante e] juez competente del lugar donde están situados los bienes o residan las personas objeto de la medida (art. 4)

y siempre que se haya resuelto, en su caso, la oposición a la medida por parte del presunto deudor como de terceros interesados (art. 9)

y cumplidos los requisitos:

a) formales:

• legalización sólo en caso de transmisión por la parte interesada y siempre que no haya convención que la suprima, • traducción en su caso (arts. 14, 19, 21, 22 Y 23)

procesal: juez competente en la esfera internacional – art. 4)

Características negativas

y no Se verificara la absoluta improcedencia de la medida (art. 8)

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la competencia de los tribunales del Estado Palie del Tratado de Asunción para el cumplimiento y ejecución de la medida así como de la contracautela

Y se aplicará su derecho (art. 6)

Características negativas

Salvo que sea manifiestamente contrario al orden púlbico internacional (requisito material o de fondo – art. 17)

9. COOPERACIÓN DE 3°.

9.1. Protocolo de las leñas de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa del Mercosur.

Antecedente

Características positivas

Si se tramita un pedido de reconocimiento y/o ejecución de sentencias y laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de los Estados Partes del Mercosur en materia civil, comercial, laboral y administrativa, o de sentencias en materia de reparación de daños y restitución de bienes pronunciadas en jurisdicción penal (art. 18) ante juez competente (art. 24)

por medio de exhortos tramitados por la Autoridad central (art. 19)

y cumplidos los requisitos:

Formales:

• formas extrínsecas,

• (traducción en su caso)

Procesales:

• autoridad competente según las normas del Estado requerido sobre jurisdicción internacional,

• debido proceso,

• cosa juzgada

Características negativas

y no hubiera litispendencia en los términos del artículo 22

Consecuencia jurídica

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Características positivas

Será la cooperación de acuerdo al derecho del Estado requerido

Características negativas

Salvo que contraríe manifiestamente el orden público internacional (requisito material o de fondo)

9.2. Convención de la ONU sobre reconocimiento y ejecución delas sentencias arbitrales extranjeras (New York, 1958).

Antecedente

Características positivas

Si se tramita un pedido de reconocimiento y/o ejecución de sentencias arbitrajes (comprendidos tanto los arbitrajes ad-hoc como los institucionales)

originadas en diferencias entre personas naturales o jurídicas, y siempre que, en su caso, haya reciprocidad (art. 1)

y resuelta

la capacidad de las partes de acuerdo al derecho aplicable,

la validez del acuerdo arbitral de acuerdo al derecho elegido por las partes y en su defecto al del país en que se dictó la sentencia

y cumplidos los requisitos formales

acuerdo por escrito,

autenticación,

(traducción en su caso) (art. 2 y 4)

Y los requisitos procesales:

debido proceso

Cosa juzgada (art. 5)

Características negativas

Y hubiera cosa juzgada en el requerido

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la cooperación de acuerdo al derecho del Estado requerido (art. 3)

Características negativas

Salvo que contraríe manifiestamente el orden público internacional (requisito material o de fondo – art. 5)

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Parte Especial

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CAPÍTULO XII

PERSONAS

1. PERSONAS FÍSICAS O HUMANAS

1.1. Construcción de la norma generalísima sobre jurisdicción intemacional y derecho aplicable

Antecedente

Características positivas

causa (construcción analítica o sintética, delimitación de estatuto personal como causa elemental -capacidad-, distinta de ley personal, aplicable también a causas relacionales, como por ejemplo, las matrimoniales, la sucesoria, la patria potestad, etc.)

calificaciones (contactos jurisdiccionales: domicilio, residencia, puntos de conexión: domicilio, capacidad --caso del testamento ológrafo del holandés -remisión a caso de laboratorio)

• directa

• indirecta: simple144, lex fori, lex causae

Características negativas

fraude (caso Lizardi 145-proteccíón de intereses nacionales-cambio de identidad) litispendencia, cosa juzgada, conexidad, atracción

Consecuencia jurídica

Características positivas

jurisdicción:

domicilio de la persona para juicios sobre capacidad o incapacidad para el ejercicio de los derechos civiles (art. 58 TDCM 89)

derecho aplicable soluciones:

a) territorialistas

• extremas (art. 949 CC: la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que puedan contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código; art. 72 CC: Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer o por nacer antes de tiempo.)

• mitigadas: extranjería, derecho privado uniforme y unificado

b) extraterritorialistas

• limitadas

• ilimitadas

c) no territorializadas : autonomía y soluciones materiales

En caso de soluciones extraterritorialistas limitadas:

puntos de conexión

Características negativas

a) personales

• nacionalidad

• domicilio (regla general: arts. 1 tratados de Montevideo; 6, 7 Y948 del Ce)

• residencia habitual

b) reales (capacidad para testar y para suceder: derecho del lugar de situación de los bienes, art, 45 TDCM' 89; capacidad para suceder, alto 45 TDCM'40; art. 10

144 El art, 5 del tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 establece que el derecho del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio145 Se trataba del caso de un mejicano de 23 años que compró joyas en París, y cuando se reclamó el pago opuso la minoría de edad según el derecho de su domicilio, El tribunal francés declaró que para el derecho francés era mayor de edad y, por cierto había que proteger a la parte francesa, que había actuado de buena fe y con prudencia

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B y G

CC -"los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto..., a la capacidad de adquirirlos...)

c) conductistas

• autonomía

lugar de celebración (capacidad para contraer matrimonio, capacidad para obligarse por una letra de cambio, según CIDlP I)

• comisión del hecho -honor, imagen, datos personales)

d) axiológicos : alto 14 CC: Las leyes extranjeras no serán aplicables: ... 4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.

cambio de estatutos (arts, 2 Montevideo: cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida; aliso 138 y 139 del CC: si muda de domicilio del extranjero a la argentina siendo mayor o menor emancipado aquí, será considerado como tal; pero si fuese mayor o menor emancipado allá y no en nuestro país, se lo considerará mayor o menor emancipado; casos Berman149, Valle Inclán150, Dousdebes)

lo conectado: por ejemplo, reenvío entre derecho del domicilio y de la nacionalidad

Características negativas

desde el punto de vista jurisdiccional, el tribunal originalmente competente debe ceder en ocasiones frente a un foro de necesidad, para evitar la denegación de justicia, en caso, por ejemplo, de "movilidad espacial continua del domicilio del demandado" como sucedió en la sentencia Vlasof, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación151.

desde el punto de vista del derecho aplicable, el derecho extranjero puede contrariar principios establecidos en instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, de acuerdo al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, como por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Declaración Americana de Jos Derechos y Deberes del Hombre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, etc

1.2. Derecho internacional privado de la integración

• calificaciones directas de domicilio (art. 9 Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual, art, 2 Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito, art. 2 Acuerdo de arbitraje comercial internacional, etc.)

• derecho aplicable a capacidad de personas para validez de convenio arbitral: derecho del domicilio según acuerdo de arbitraje comercial internacional del MERCOSUR

1.3. Proyecto de código de derecho Internacional privado argentino

Art. 47. -Existencia y capacidad de la persona humana. La existencia Y la capacidad de derecho Y de ejercicio de las personas humanas se rigen por el derecho de su domicilio.

El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

149 Ver s. del 30-12-1957, Cámara Civil Capital federal, Sala C, J, 1958-IV, 27. Evelina Geraldina Faustina Berman había llegado a Tel viv siendo mayor de 18 años. Deseaba casarse y sus padres le negaban la autorización. Entonces creía que debía retornar a la Argentina a obtener la venia judicial pero el Consulado argentino no le quería otorgar el pasaporte por ser menor de edad según el derecho de nuestro país. Entonces, pidió a los tribunales argentinos que autorizaran al Consulado a emitir el pasaporte. El tribunal de 1a instancia autorizó, por lo que el padre de la causante apeló. La Cámara hizo lugar al pedido del Fiscal de Cámara para que se revocara el auto apelado y archivar las actuaciones ya que la señorita Berman se había domiciliado en Israel donde ya era mayor de edad. Se aplicaron, entonces, analógicamente los artículos 138 y 139 del Código Civil150 Ver s. Cám. Civ. 2a, Cap. Fed., 7-5-1942, LL, 26, 573; JA, 1942-Il, 789. Maria Beatriz Valle Inclán, hija del novelista, poeta y autor dramático Ramón María del Valle Inclán, habla sido enviada por su madre, durante la Guerra Civil española, a Buenos Aires, siendo menor de edad según el derecho español. En la Argentina Maria Beatriz cumplió 22 años, mayor de edad según el derecho de nuestro país, pero menor todavía de acuerdo al derecho del domicilio de la madre. La madre reclamó a la Argentina la obligación de repatriarla pero su hija se negaba. El tribunal consideró la mayoría de edad según el derecho argentino y negó lo solicitado151 OYARZÁBAL. "Observaciones ... "cit., 179

56

B y G

El que siendo incapaz, o menor no emancipado, muda su residencia habitual a un país cuyo derecho lo considera mayor o menor emancipado, adquiere la capacidad que le otorga el derecho de la nueva residencia habitual.

No se puede invocar incapacidad basada en un derecho extranjero cuando perjudique a terceros que no tuvieran conocimiento de la misma.

Art. 48. -Derechos de la personalidad. La existencia y el contenido de los derechos de la personalidad se regulan por el derecho del domicilio de la persona.

Art. 49. Nombre. El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de que se trata, al tiempo de su imposición.

El nombre de la persona es el que resulta del acta de nacimiento. Sin perjuicio de ello, podrá imponerse en el país la grafía del idioma castellano. El cambio de nombre se rige por el derecho del domicilio al tiempo del cambio. La persona que cambia su domicilio a la República mantiene su nombre conforme con el derecho de su domicilio anterior o con el de su nacionalidad, sin perjuicio de imponerle la grafía del idioma castellano.

1.4. Tratados de Montevideo

Norma generalísima

Antecedente

Características positivas

Si se trata de acciones sobre capacidad o incapacidad de las personas para el ejercicio de derechos civiles (art. 58 TDClM 89)

y resuelta la calificación de domicilio (calificación directa -art. 5 TDCIM 40-, o indirecta, según derecho de la residencia –art.. 5 TDCIM 89)

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente el juez del domicilio de la persona (art. 58 TDCIM 89) y se aplicará el derecho de su domicilio (art. 1)

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional (art 4 prot.adic.)

2. PERSONAS JURÍDICAS CIVILES

2.1. Tratados de Montevideo

Antecedente

Características positivas

Si se trata de acciones relativas a existencia y disolución de sociedad civil y resuelta la calificación de domicilio

• calificación directa (art. 10 TDClM 40)

• lex fori

y las eventuales cuestiones previas

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente el juez del domicilio de la sociedad (art. 65 TDCIM 89 y art. 62 TDCIM 40)

y se aplicará a la capacidad y existencia:

• el derecho del Jugar de constitución (art, 4 TDCIM 89)

• el derecho del domicilio (art. 4 TDCIM 40)

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional (art. 4 prot. adic.)

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3. SOCIEDADES COMERCIALES

3.1. Tratados de Montevideo Antecedente

Características positivas

Si se trata de una causa sobre sociedades comerciales

y resuelto el problema de las calificaciones

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción ni cosa juzgada

Consecuencias jurídicas.

Características positivas

Serán competentes:

para conocer de los litigios entre socios o de terceros contra la sociedad, los tribunales del domicilio

o, además, para controversias sobre actos que una sociedad realiza en otro Estado, los tribunales de este último

y se aplicará:

o a los actos aislados el derecho del domicilio

o a los actos habituales el derecho del Estado en que se realicen

Características negativas

Y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada

3.2. CIDIP II (Convención interamericana sobre conflicto de leyes en materia de sociedades mercantiles aprobada por ley 22.921)

Antecedente

Características positivas

Si se trata de una controversia sobre sociedades comerciales

y resuelto el problema de las calificaciones

Características negativas

Si se trata de una controversia sobre sociedades comerciales

Y resuelto el problema de las calificaciones

Consecuencia jurídica

Características positivas

Y aplicará:

• A la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades, el derecho del lugar de su constitución.

• Al ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, así como al control que una sociedad, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado, el derecho del Estado donde los realizaren

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional.

3.3. Fuente interna: ley 19.550

Antecedente

Características positivas

Si se trata de una causa sobre sociedades comerciales

y resuelto el problema de las calificaciones

Características negativas

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y no hubiera fraude (por ejemplo, y según Goldschmidt, el art. 124 trata de evitar el fraude: La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento), ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Se aplicará:

· el derecho argentino en el caso del arto 124 (norma de policía según Boggiano)

· a la existencia y forma el derecho del lugar de constitución

Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.

· Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:

i. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país.

ii. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;

iii. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.

· En el caso de sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República, corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplirse en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley (generalmente SA).

· Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso.

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional

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CAPÍTULO XIII

VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS JURÍDICOS

1. FORMA

En materia de formas se distinguen tres aspectos: a) la ley impositiva de la forma, b) la ley de realización o reguladora de la forma exigida, y c) la que califica 155 si se cumple o no con la impuesta, es decir la que juzga la razonable equivalencia entre la forma impuesta y la realizada.

En el derecho internacional privado argentino tenemos en materia de forma las fuentes convencionales (tratados de Montevideo) y la fuente interna (Código Civil).

En las fuentes convencionales mencionadas, la forma se vincula al fondo del acto jurídico de que se trate. Así, por ejemplo, el artículo 32 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 establece, que es el derecho del lugar donde los contratos deben cumplirse, el que decide si es necesario que se hagan por escrito (ley impositiva) y la calidad del documento correspondiente (derecho que califica), mientras que el artículo 39 establece la reglamentación de la forma impuesta por el derecho del lugar de cumplimiento del acto, previendo que en el caso de instrumentos públicos se rigen por el derecho del lugar de otorgamiento (lex loci celebrationis o locus regit actum) mientras que los instrumentos privados se rigen por el derecho del lugar de cumplimiento.

Por su parte, el artículo 36 del Tratado de Montevideo de 1940, dispone que la calidad del documento correspondiente (calificación) se regula por el derecho que rige los actos jurídicos, mientras que la realización de las formas se rige por el derecho del lugar donde se celebran u otorgan. Se advierte, que falta en este Tratado la previsión acerca del derecho que impone la forma, que debe ser también el derecho que califica (lex causae), esto es, el derecho de fondo.

En la fuente interna, Vélez Sarsfield sostuvo una postura un tanto más autónoma del fondo del acto, puesto que, por ejemplo, el artículo 950 establece que las formas de los actos jurídicos se rigen por el derecho del lugar donde se realizan y se entiende que es el derecho de fondo o lex causae, el que impone o no la forma y también el que califica. El artículo 12 preceptúa, que las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado.

La forma de los contratos entre presentes es regida por las leyes y usos del lugar en que se han concluido (art. 1180). Si se trata de contratos entre ausentes redactados en un solo ejemplar, se aplica el derecho del lugar indicado en la fecha del instrumento. Tratándose de varios ejemplares, o firmados por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por el derecho más favorable a la validez del contrato (art. 1181).

El favor negotiorum patriae del artículo 14 inc. 4, se aplica en materia de formas pero sólo en cuanto al derecho que regula y no el que impone la forma. El precepto referido declara que el derecho extranjero no se aplicará cuando nuestro derecho fuese más favorable a la validez del acto, siempre que tenga el contrato algún contacto relevante con nuestro país, es decir, lugar de celebración o cumplimiento aquí.

Recordemos que en materia de inmuebles rige el artículo 10, que dispone que, entre otros aspectos, las solemnidades respecto a bienes raíces situados en la República se rigen por las leyes del país. Además, el artículo 1211 establece que los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente y registrados. Asimismo, el artículo 3129, agrega que puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero.

La forma del matrimonio, según el artículo 159 del Código Civil (texto según Ley 23.515), se rige por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

En cuanto a la forma del testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales (art. 3638).

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B y G

En el proyecto de código de derecho internacional privado argentino, los tres problemas distinguidos referidos a la forma se encuentran regulados de la siguiente manera;

Art. 65. -Forma. La imposición de una determinada forma a los actos jurídicos se rige por el derecho aplicable a la validez intrínseca del acto.

La realización de la forma exigida se rige por el derecho aplicable a la validez intrínseca del acto o por el derecho del lugar donde el acto se celebra u otorga, según sea más favorable a su validez.

La razonable equivalencia entre la forma impuesta y la realizada se rige por el derecho aplicable a la validez intrínseca del acto.

Art. 74. Forma. El contrato es válido en cuanto a su forma si satisface las exigencias del derecho que lo rige en cuanto al fondo, o las del derecho del Estado en el que ha sido celebrado.

Cuando el contrato no tiene lugar de celebración determinado será válido también, si lo es de acuerdo al derecho del Estado en el que se encuentra alguna de las partes o al derecho del Estado en que alguna de ellas tiene su domicilio, residencia habitual o establecimiento.

Art. 75. Contratos sobre inmuebles. ...

La forma del contrato se rige por el derecho del Estado donde el inmueble está situado, a menos que ese derecho admita la aplicación de otro.

Art. 95. Derechos reales sobre inmuebles ...

Los actos jurídicos otorgados en el extranjero, relativos a inmuebles ubicados en la República, deben respetar la forma dispuesta en ésta, u otra conocida en el lugar de otorgamiento que sea equivalente. La calificación del instrumento corresponde al derecho del lugar de otorgamiento. La equivalencia entre el instrumento otorgado y la ley de la República será juzgada por ésta. En todos los casos, se cumplirán los requisitos de registración del derecho argentino.

…

Art. 103. Validez y prueba del matrimonio. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, ..., se rigen por el derecho del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse al derecho que en él rija.

…

Art. 121. Forma del testamento. El testamento es válido en cuanto a la forma, si ha sido otorgado de acuerdo con el derecho del lugar de su otorgamiento, o del domicilio o de la nacionalidad del testador al tiempo de testar o al momento de su muerte.

2. RÉGIMEN LEGAL DE PODERES PARA SER UTILIZADOS EN EL EXTRANJERO

La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero (CIDIP I. Panamá, 30 de enero de 1975, aprobada en nuestro país por ley 22.550) establece que las formas y solemnidades se sujetarán al derecho del Estado donde el poder se otorgue, salvo que el otorgante prefiriese sujetarse al derecho del lugar en que se ejercerá. Si el derecho de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, se aplicará dicho derecho (art. 2). De todos modos, si en el país en que el poder se otorga se desconoce la solemnidad esencial requerida de acuerdo al derecho del lugar donde el poder se ejerce, bastará con el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7, esto es: a) el poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre su identidad, nacionalidad, edad, domicilio y estado civil; b) se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto al derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona física, la existencia legal de la persona jurídica en cuyo nombre se otorga el poder y la representación de la persona jurídica, así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder; c) firma del otorgante autenticada; d) los demás requisitos del derecho del otorgamiento. Los requisitos de publicidad del poder, sus efectos, su ejercicio y la exigibilidad o no de la legalización, se someten al derecho del lugar en que se ejerce (artículos 4, 5 y 8). El artículo 9 obliga a traducir al idioma oficial del Estado de ejercicio los poderes otorgados en idioma diferente. La Convención no restringe disposiciones o prácticas más favorables que las partes pudieran observar en la materia (art. 10). Por último, siempre el Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento del poder cuando fuere manifiestamente incompatible con el orden público internacional (art. 12).

Existe una presunción jurisprudencial iuris tantum de que actas notariales hechas en el extranjero por escribanos públicos cumplen con sus respectivas legislaciones.

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B y G

En lo que se refiere al poder de representación, el proyecto de código de derecho internacional privado argentino dispone:

Art. 67. -Poder de representación.

"La validez intrínseca del poder, se rige por el derecho aplicable a la validez intrínseca del acto jurídico celebrado, o al procedimiento realizado por medio de un representante.

La forma del poder se sujeta al derecho del lugar de otorgamiento, salvo que el otorgante prefiera someterse al derecho que rige la validez intrínseca del mismo. Si el derecho que rige la validez intrínseca exigiera solemnidades esenciales para la validez del poder regirá ese derecho.

En todos los poderes el funcionario autorizante deberá certificar o dar fe, si tuviere facultades para ello, sobre lo siguiente:

a) la identidad del otorgante;

b) la existencia legal de la persona jurídica o sociedad; c

c) la representación de la persona jurídica, así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder;

d) el derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona humana.

Cuando en el país en que se otorgue el poder sea desconocida la solemnidad especial que se requiere en el derecho del país que rige la validez intrínseca del poder, deberán observarse las siguientes formalidades:

a) el poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre su identidad;

b) se agregarán copias certificadas u otras pruebas referentes al derecho que tuviere el otorgante para conferir poder de representación de otra persona humana;

c) si quien otorga el poder es una persona jurídica, se agregarán copias certificadas u otras pruebas referentes a su existencia legal, la representación de la persona así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder;

d) la firma del otorgante deberá ser autenticada;

e) los demás requisitos exigidos por el derecho del lugar de otorgamiento.

3. DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS

Diversas fuentes del Mercosur se ocupan del tema. El Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del Mercosur (Protocolo de Las Leñas, aprobado por Ley 24.578, ratificado el 03/07/96), establece, que los instrumentos públicos emanados de un Estado parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que la de sus propios instrumentos (art. 25), y que cuando sean tramitados por la Autoridad Central (en nuestro país la Cancillería) estarán exentos de toda legalización, apostilla u otra formalidad (art. 26). Por su parte, el Protocolo de Medidas Cautelares (Protocolo de Ouro Preto, 1994, aprobado por ley 24.579, ratificado el 14/03/1996 y en vigor desde el 13/04/1996), dispone que cuando la transmisión del exhorto fuere hecha por vía diplomática o consular o por intermedio de autoridad central (Cancillería), o en el caso de jueces de zonas fronterizas, no se necesitará legalización, requisito que sí, en cambio, se exige si se transmiten por las partes interesadas, caso en que se deben legalizar ante los agentes diplomáticos o consulares del Estado requerido, salvo fuente que simplifique la legalización (art. 19).

La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (CIDIP I, Panamá, 1975, ratificada por nuestro país según ley 23.503), establece que la legalización de los exhortos no será necesaria cuando se transmitan por vía consular o diplomática o por intermedio de la autoridad central (Cancillería en nuestro país), ni en caso de transmisión directa entre jueces de zonas fronterizas (arts. 6 y 7). En caso de que los exhortos sean tramitados por los propios interesados se presumirá la legalización si ha habido intervención de funcionario consular o agente diplomático competente (art. 5 inc. a). Deben estar traducidos al idioma del Estado requerido (art. 5 inc. b). Recordemos que existe un protocolo adicional a la CIDIP mencionada, que incluye los formularios respectivos (CIDIP Il, Montevideo 1979, ratificado por la Argentina según ley 23.503).

La Convención de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros (1961, aprobada por: ley 23.458, ratificada el 08/05/1987 y en vigencia desde el 18/02/1988), conocida como la Convención de la "apostille", simplifica el procedimiento pues anula la cadena de legalizaciones consulares internacionales, reemplazándolas por la acotación o apostille de la autoridad central de aplicación de la fuente en el Estado en que se origina el documento, que en nuestro país

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es la Cancillería, que a su vez ha firmado convenios con los Colegios de Escribanos quienes por Resolución 1450/1997 pueden apostillar documentos notariales.

La fuente interna en esta materia está dada por el decreto 1629/2001 firmado por Fernando De la Rúa, que reformó el Reglamento Consular y cuyo artículo 10 establece que la firma del Cónsul argentino otorgada en el exterior da validez formal al documento en nuestro país sin necesidad de la autenticación de la firma del Cónsul por la Cancillería, como lo exigía el Reglamento Consular.

4. JURISPRUDENCIA

En el caso "Stoffregen de Schereyer Friedericke Caroline Minna c. González Dazzori, Edgardo José y otros s/nulidad de testamento". J.96, se plantea la nulidad de un mandato otorgado en Alemania, redactado en castellano por una persona que, aparentemente, desconoce el idioma.

El tribunal distingue entre forma y sustancia del mandato. En materia de forma cita el artículo 12 del Código Civil, que aplica la regla de la lex loci celebrationis o locus regit actum. No existe para el caso fuente formal convencional alguna entre Alemania y la Argentina, pues no estamos vinculados con Alemania por la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero, por lo que cabe aplicar la fuente interna.

En cuanto a los aspectos estrictamente formales de todo documento público, el poder cumple con los requisitos establecidos por la Convención de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros. Con relación al derecho que se aplica al fondo del mandato (ley impositiva de la forma y calificadora), y no existiendo ejercicio de la autonomía de la voluntad, el Código Civil dispone que se aplica el derecho del lugar de cumplimiento (artículos 1209 y 1210), en el caso, el derecho argentino, lugar donde el mandato surte sus efectos.

Tratándose de un poder para actuar en juicio, el lugar de ejercicio coincide con la lex fori, y aparentemente en principio cumple con lo establecido por el arto 1184 inc. 7 del Código Civil y el 1211 y su nota. En el caso, no se probó que el derecho alemán prohíba la redacción de los poderes en un idioma distinto.

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B y G

CAPÍTULO XIV

CONTRATOS INTERNACIONALES

y TÍTULOS DE CRÉDITO

1. CONTRATOS EN GENERAL

1.1 Tratados de Montevideo Norma generalísima

Antecedente

Características positivas

Si se trata de acciones sobre incumplimiento contractual

y calificado, en su caso, el lugar de cumplimiento (calif. directa -arts. 33 y ss. TDCIM 89 y art. 38 TDCIM 40) o el domicilio (calif. directa -art. 5 TDCIM 40 - o indirecta, según derecho de la residencia de la persona -art. 5 TDCIM 89)

Y, en su caso, resuelta la cuestión previa del derecho aplicable (teoría del paralelismo, art. 56 TDCIM)

Características negativas

Si no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente, a opción del actor:

• el juez del lugar de cumplimiento del contrato (art. 56), o

• el del domicilio del demandado (art. 56), o

• el juez del Estado elegido por él, después de promovida la acción, siempre que el demandado lo admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta (art. 56 TDCIM40)

Y se aplicará el derecho del lugar de cumplimiento (art. 33 TDCIM 89 y art. 37 TDCIM 40)

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional (art, 4 prot. adic.)

1.2. Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual

Antecedente

Características positivas

Si se trata de una demanda relativa a un contrato internacional de naturaleza civil o comercial entre personas físicas o jurídicas domiciliadas en distintos Estados Partes del tratado de Asunción, o cuando al menos una de las partes tenga su domicilio en un Estado Parte del Mercosur

y calificados directamente (de acuerdo al Protocolo) los términos domicilio y/o lugar de cumplimiento

y resueltas, en su caso, las eventuales cuestiones previas:

la validez del acuerdo de elección del foro (según arts. 4 y 5, el acuerdo no debe haber sido obtenido de manera abusiva y la validez y los efectos del acuerdo se regirán por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del Protocolo, teniendo en cuenta que en todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo)

la demostración por parte del actor del cumplimiento de su prestación

Características negativas

y no se tratare de los contratos excluidos por el artículo 2:

negocios jurídicos entre fallidos y acreedores y procedimientos análogos,

acuerdos en derecho de familia y sucesiones,

65

B y G

contratos de seguridad social, o contratos administrativos,

contratos laborales,

contratos de venta al consumidor,

transporte,

seguros,

derechos reales,

ni hubiere fraude, ni litispendencia, ni fuero de atracción, ni conexidad, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente el juez o árbitro elegido por las partes (art. 4) en el momento de celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el1itigio (arts. 5 y 6)

O, subsidiariamente, a elección del actor:

ante el juez del lugar de cumplimiento del contrato,

el del domicilio del demandado

o el del domicilio del actor cuando demostrare que cumplió con su prestación (art.7)

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional

1.3. Fuente interna

Antecedente

Características positivas

Si se trata de acciones sobre incumplimiento de un contrato internacional

y resueltas, en su caso, las calificaciones de:

Internacionalidad del contrato (normalmente con lugar de celebración y cumplimiento en Estados diversos),

domicilio

lugar de cumplimiento

todo según lex fori

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente el tribunal:

Surgido de la autonomía de la voluntad (pacto de sumisión o prórroga de jurisdicción, art. 1 CPCCN),

El del domicilio del demandado,

El del Jugar de cumplimiento

y se aplicará a la validez intrínseca y efectos el derecho elegido por las partes (autonomía conflictual directa o propia163 o impropia o indirecta 164) o construido por las partes (autonomía material),

o, en su defecto,

El del lugar de cumplimiento (si se lo conoce y hay contacto argentino),

El del Jugar de celebración (sí no hay contacto argentino o no se

163 Cuando las partes eligen el derecho estatal aplicable164 Cuando las partes eligen el lugar de cumplimiento, el juez o el árbitro competentes, porque implícitamente están escogiendo el derecho aplicable por tal tribunal

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B y G

conoce el lugar de cumplimiento),

El de los domicilios de las palies (contratos entre ausentes, donde se produce un corte objetivo entre validez y efectos, y subjetivo respecto de estos últimos165)

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional

o que el derecho argentino sea más favorable a la validez del acto (art. 14 CC, favor negotiorum; patrie)

2. COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

2.1 Convención de Viena

Jerarquía normativa

normas de policía

autonomía de la voluntad

usos, prácticas, condiciones generales y contratos-tipo (deben ser probados)

tratados entre estados partes

normas de la convención

principios generales

derecho aplicable en virtud del derecho internacional privado del juez

Por ello parece más derecho privado uniforme (a pesar de la fuente) que derecho privado unificado

Ámbitos de aplicación material

1. formación del contrato

2. obligaciones entre vendedor y comprador

Exclusiones

capacidad para contratar y validez intrínseca del contrato

efectos sobre la propiedad de mercaderías

responsabilidad civil del vendedor por daños causados por mercaderías

Ámbitos de aplicación espacial

entre partes que tengan establecimientos en estados contratantes

cuando el derecho internacional privado del juez remita al derecho de un estado contratante

No se califica

compraventa (no abarca permutas y sí negociaciones precontractuales)

mercaderías

establecimiento

Pluralidad de establecimientos

el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su ejecución

ausencia de establecimiento

residencia habitual

Compraventas excluidas

realizadas en subasta pública

ventas judiciales

buques, embarcaciones, aeronaves

165 Art. 1.214 del CC: Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las parles, por las leyes de su domicilio

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B y G

valores mobiliarios, títulos

dinero

electricidad (sí gas o combustibles líquidos)

continuación

bienes incorporales (pero sí know how)

uso familiar o doméstico (salvo que vendedor no debiera tener conocimiento de la compra para tal uso)

uso profesional

Reglas de interpretación

internacionalidad

unifonnidad

buena fe

Reglas de integración

principios generales de la convención

derecho aplicable según derecho internacional privado

Principios generales

autonomía de la voluntad

buena fe

consensualismo o ausencia de formalismo (reservas)

libertad de pruebas

demora en pago genera intereses moratorias

favor negotii (preservación del contrato)

no contradicción (acto propio)

comunicación y colaboración entre partes

2.2. INCOTERMS

Válidos entre vendedor y comprador

Aspectos

entrega

transmisión de riesgos

gastos

Grupos

E: mercaderías en establecimiento de comprador

F: mercaderías a disposición de transportista (FOB)

C: costo, seguro, flete, etc.

D: vendedor asume riesgos hasta destino

2.3. Principios UNIDROIT contratos comerciales internacionales 2004

Aplicación

autonomía

si las partes eligen principios generales del derecho, lex mercatoria

interpretación o complementación del derecho uniforme

interpretación o complementación del derecho nacional

modelo para legislador nacional e internacional

Principios

libertad de contratación y de formas

buena fe

lealtad negocial

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B y G

actos propios

Calificaciones

tribunal

pluralidad de establecimientos: relación más estrecha con contrato y cumplimiento

deudor/a

escrito

Regula

formación del contrato

consentimiento

prescripción

No regula

capacidad

objeto

causa

3. CONTRATOS BANCARIOS

3.1. Soluciones

a) Soluciones territorialistas

extremas: normas de policía (regulaciones del banco central)

mitigadas: normas uniformes (acuerdo de capital de Basilea sobre estimación de riesgos)

b) Soluciones extraterritorialistas

normas de conflicto, indirectas, de remisión, derecho internacional privado clásico:

contratos entre bancos: autonomía de la voluntad

contratos entre banco y cliente: domicilio del banco

3.2. Cobranza documentaría

banco remitente (actúa por cuenta y orden del cliente ordenante o cedente)

por medio del banco cobrador (que, a su vez, puede recurrir a un banco presentador de valores a cobrar o aceptar)

tramita el cobro de una suma o la aceptación de una letra

por parte del deudor (librado)

entregándole documentación del ordenante

a) Jurisdicción internacional

autonomía de la voluntad

lugar de cumplimiento del mandato (domicilio del banco)

domicilio del demandado

la sucursal es banco diferente

b) Derecho aplicable

autonomía

normas de policía: supervisión bancaria, moneda y control de cambios

reglas uniformes de la CCI

instrucciones de cobro

usos internacionales

derecho aplicable al mandato entre cedente y remitente y entre remitente y cobrador

c) Documentación a entregar

comercial (facturas, documentos de transporte, certificados)

financiera (letra, cheque): cobranza simple

d) Desventajas

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B y G

menor responsabilidad del banco, que no se constituye en deudor ni revisa documentación

3.3. Crédito documentario: más seguro que la cobranza

Ordenante (importador) solicita apertura de crédito a favor de un beneficiaría (exportador) al banco emisor (de su plaza)

Banco emisor instruye a notificar apertura del crédito, revisar documentos, pagar o negociar, al banco corresponsal (notificador o avisador), rinde cuentas y obtiene el reembolso del ordenante (exportador)

Banco corresponsal paga, a la entrega de documentación, al beneficiario, rinde cuentas al emisor y obtiene el reembolso

Contratos múltiples

entre ordenante y emisor: mandato

entre emisor y corresponsal: mandato o comisión

entre beneficiario y emisor: apertura de crédito

a) Jurisdicción internacional

autonomía

domicilio del banco (lugar de cumplimiento)

domicilio del demandado

sucursal es considerada banco distinto

b) Derecho aplicable

autonomía

normas de policía (por ej. resoluciones del banco central)

reglas y usos uniformes de la CCI

derecho del domicilio del banco

Documentación

comercial (factura)

transporte (conocimiento de embarque)

seguro (póliza)

toda otra documentación que estime el ordenante

Clases de créditos

revocables por el emisor si las partes lo indican

irrevocables

confirmados: si otro banco distinto del emisor paga

transferibles

intransferibles

Responsabilidad de los bancos

examinan los documentos pero no la autenticidad

el emisor es responsable ante ordenante de fallas en instrucciones al corresponsal

3.4. Cuenta corriente

• Tratados de Montevideo: reglas generales

a) Jurisdicción internacional

domicilio del banco (cada casa bancaria es banco distinto, vínculo con aquella donde está abierta la cuenta)

domicilio del demandado

b) Derecho aplicable

normas de policía (cliente debe fijar domicilio en el país del banco)

domicilio del banco

3.5. Soluciones de contratos bancarios en los espacios integrados

prestación de servicios transfronterizos: Protocolo de Montevideo sobre comercio de servicios del MERCOSUR

3.6. Soluciones en los foros multilaterales de comercio

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B y G

Acuerdo general sobre el comercio de servicios de la OMC.

4. SEGUROS

4.1. Tratados de Montevideo

Antecedente

Características positivas

Si se trata de una causa referida a seguros

y resuelto el problema de las calificaciones

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Serán competentes los tribunales cuyo derecho se aplica (tmct 40) o los del domicilio de la aseguradora

La aseguradora puede demandar también en el domicilio del asegurado (tdcn40)

y se aplicará

normas de policía: según ley 12.988 se prohíbe asegurar en el extranjero intereses asegurables en jurisdicción nacional -bienes o personas-(aseguradora extranjera debe domiciliarse en el país y estar autorizada para funcionar)

Al seguro terrestre y de transporte por líos o aguas interiores, el derecho del Estado de situación de bien objeto del seguro al momento de la celebración

Al seguro marítimo y sobre la vida, el derecho del domicilio de la aseguradora

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional

5. TRANSPORTE

Contrato por el que una parte -porteador o transportista-se obliga, bajo promesa de pago de un precio, respecto de otra parte -expedidor, cargador o remitente-a cumplir el traslado de mercaderías de un sitio a otro, para su entrega al destinatario o consignatario, asumiendo los riesgos relativos a dicha entrega.

5.1. Calificaciones

• Transporte internacional, cuando la mercadería es transportada de un Estado a otro (se pone en duda si el lugar de expedición y destino se encuentran dentro de un mismo Estado aunque el trayecto involucre el paso por un Estado extranjero).

• La calificación del contrato como real o consensual corresponde al Derecho que se declare aplicable.

• Contrato único con carta de porte única

Transporte por servicios acumulativos: se realiza un transporte sucesivo o compartido bajo carta de porte única y directa. En tal sentido, se entenderá:

a) por transporte sucesivo, aquel en el cual el porteador contractual" original ejecuta un tramo del transporte comprometido y transfiere la carga a uno o varios transportistas para la continuación y finalización del transporte;

b) por transporte compartido, aquel en el cual el porteador contractual que emite el conocimiento de embarque, no lo ejecuta directamente sino que subcontrata a uno o varios transportistas efectivos para que ejecuten materialmente la totalidad del transporte.

5.2. Montevideo 89

Al no haber norma específica se aplican:

las reglas de fletamento (una serie de contratos referidos a la utilización de un buque, por el cual una de las partes adquiere, a cambio de una contraprestación, el derecho al uso y goce o al cumplimiento, por parte de su cocontratante, de determinada actividad náutica que habrá de realizarse en su beneficio mediante el empleo de la nave)

y las reglas generales de contratos

Antecedente

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B y G

Características positivas

Si se trata de una causa sobre fletamento

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente el tribunal del lugar donde se domicilia la agencia marítima con la que ha contratado el fletador, o, en caso de no existir aquélla al momento de la contratación, el del domicilio de cualquiera de los interesados.

Si el actor fuere el fletante, podrá deducir acción ante los tribunales del Estado donde se domicilie el fletador.

Por regla general: juez del destino de la mercancía,

y se aplicará el derecho del domicilio de la agencia marítima con la que ha contratado el fletador, con excepción de aquél contrato que tiene por objeto el transporte de mercaderías o pasajeros entre puertos de un mismo Estado, el que se rige, por la ley de este último.

Regla general: derecho del lugar de destino de la mercancía.

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional

5.3. Montevideo 40 Derecho comercial terrestre

Antecedente

Características positivas

Si se trata de una causa en materia de transporte

Características negativas

y no hubiera fraude, ni conexidad, ni atracción, ni litispendencia, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Serán competentes, a elección del actor, los tribunales:

a) en caso de transporte de mercaderías:

Del lugar de la partida.

Del lugar de destino.

De cualquiera de los lugares de tránsito donde haya un representante del demandado.

b) en caso de transporte de personas:

Del destino del pasajero.

Del lugar de celebración del contrato,

y se aplicará:

a la forma y naturaleza de las obligaciones de los contratantes, el derecho del lugar de su celebración, a no ser que su ejecución se lleve a cabo dentro de un mismo Estado, en cuyo caso se aplica la ley de este último.

al cumplimiento y forma de ejecución de la entrega de la carga, el derecho del lugar en donde la entrega se nevó o debió llevarse a cabo,

al transporte de personas, el derecho del destino del pasajero.

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional

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B y G

5.4. Transporte marítimo

Sujetos

Capitán: jefe de la expedición navegatoria.

Armador: responsable de la navegación, puede o no ser propietario del buque.

Agente marítimo: representante en el puerto del armador.

Tripulantes o gente de mar, los que trabajan en el buque, incluido el capitán, a través de un contrato típico denominado de ajuste.

• Transportador: titular de la empresa de transporte.

Derecho uniforme

El régimen del contrato de transporte bajo conocimiento de embarque está contenido en la Convención de Bruselas de 1924 (Reglas de La Haya).

Dicho régimen tiene por objeto el compartimento y la limitación entre el naviero y el embarcador por las contingencias que se presenten en el transporte de mercancías. Se aplican a todo conocimiento creado en uno de los Estados contratantes con independencia de la nacionalidad del buque, del trasportador, cargador, destinatario u otro interesado.

Montevideo 1989

Fletamento: Ya tratado cuando hablamos de transporte terrestre pues se aplican sus reglas analógicamente.

Ajuste: derecho del lugar de su celebración. Las obligaciones de los oficiales y la gente de mar, como así también lo relativo al orden interno del buque, se rige por el derecho del país de la matrícula.

Montevideo 1940 Navegación

Ajuste: jurisdicción y derecho de la nacionalidad del buque, que también regula todo lo atinente al orden interno del mismo, con excepción de que se haya o hubiera podido comprometerse la seguridad o el orden público del puerto, o se hubiere requerido la asistencia de las autoridades locales.

Las cuestiones entre el capitán o gente de mar y las personas extrañas al servicio permanente de aquél que se susciten en aguas jurisdiccionales de otro Estado se someterán al derecho de este último.

Transporte y fletamento

Jueces del domicilio del demandado o del lugar de la ejecución del contrato, siendo nula cualquier prórroga de competencia (art. 27).

Se aplica el derecho del lugar de ejecución, calificándose a ésta como la del puerto de descarga de las mercancías o desembarque de personas

Fuente interna: Ley de navegación (20.094)

Jurisdicción internacional exclusiva para controversias relacionadas en los contratos de fletamento, transporte de carga o de bultos o de personas, cuando las obligaciones respectivas deben cumplirse en la República (art. 614).

Prórroga de jurisdicción (art. 621).

Foro de garantía (art. 612).

Derecho aplicable

Las obligaciones del contrato de fletamento, transporte y todo contrato análogo se rigen por el derecho del lugar de ejecución (puerto de descarga las mercaderías).

El contrato de transporte de personas cuyo cumplimiento se inicie o culmine en nuestro país, sea en buques nacionales o extranjeros, se somete al derecho argentino.

5.5. Transporte aéreo

Derecho unificado

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B y G

Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional de Varsovia (1929) y sus modificaciones.

Jurisdicción internacional, a elección del demandante:

domicilio del porteador.

domicilio principal de su explotación.

lugar donde posea un establecimiento a través del cual haya sido celebrado el contrato.

lugar de destino (pactado) del transporte.

Fuente interna: Código Aeronáutico (ley 17.285)

Norma unilateral: jurisdicción internacional argentina y derecho aplicable argentino a los actos realizados en aeronaves argentinas sobre territorio argentino o en espacio aéreo internacional no sometido a soberanía de otros estados.

6. CONTRATO INTERNACIONAL DE TRABAJO

Soluciones territorialistas:

a) extremas: ley de contrato de trabajo como norma de policía o de orden público a priori.

b) mitigadas:

derecho privado de extranjería (por ejemplo para inmigrantes).

derecho privado uniforme -derecho blando-(Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo: libertad sindical y negociación colectiva, erradicación del trabajo forzoso, erradicación del trabajo infantil y no discriminación).

derecho privado unificado -derecho duro-(convenios en materia de emigrantes, sobre todo en lo que se refiere a seguridad social; también el llamado Código Internacional de Derecho del Trabajo, compuesto por los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo).

Construcción de las normas generalísimas:

Tratados de Montevideo (sin normas específicas, se aplican las reglas generales de contratos).

Fuente interna: Ley de contrato de trabajo (complementada con normas generales de contratos).

Antecedente

Características positivas

Si se trata de una causa sobre validez, derechos y obligaciones de las partes de un contrato de trabajo internacional, presentada ante tribunales argentinos

Y resuelto el conflicto de calificaciones (lugar de cumplimiento como domicilio de la empresa, por ejemplo).

Características negativas

y no hubiera fraude, litispendencia, conexidad, atracción, cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente el tribunal elegido por las partes.

Y en su defecto, a elección del actor:

El del domicilio del demandado, o

El del lugar de cumplimiento.

El tribunal argentino (paralelismo con el derecho aplicable conforme el art. 3 de la LCT).

y se aplicará:

El derecho (leyes, reglamentos, costumbre, jurisprudencia, convenios colectivos, etc.) del lugar de cumplimiento del contrato (aplicación extensiva del art. 3 de la LCT), o

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B y G

El derecho elegido (autonomía conflictual) o construido (autonomía material) por las partes, o el del lugar de celebración (si fuera más favorable al trabajador).

Al contrato de ajuste el derecho de la nacionalidad del buque en que capitán, oficiales y demás tripulantes presten sus servicios (art. 6l0 ley 20.094).

Características negativas

Salvo que el derecho extranjero afecte el orden público internacional argentino.

7. RELACIONES DE CONSUMO

7.1. Introducción

El objeto del derecho internacional privado, clásicamente constituido por el conflicto de leyes, esto es, el problema del derecho aplicable, se ha enriquecido en la actualidad con la integración de las perspectivas que podríamos llamar procesales, es decir, el conflicto de jurisdicciones, o sea la problemática del tribunal competente, y la cooperación interjurisdiccional en todas sus manifestaciones o grados.

El conocimiento de la jurisdicción internacional y del derecho aplicable es crucial para los consumidores que usualmente son considerados la parte más débil de una relación. Normalmente no sabemos cuáles son nuestros derechos y cómo se pueden ejercer en casos en los que participan elementos extranjeros. Además, las reglas de jurisdicción y derecho aplicable deben facilitar el reconocimiento y la ejecución de sentencias. Existe el peligro del forum shopping que se podría dar, de no haber reglas claras y comunes, de elegir jueces y a través de el derecho aplicable menos favorable al consumidor.

Por todo ello, es necesario, cada vez más, que el derecho internacional privado se ocupe especialmente de regular el juez, árbitro o tribunal administrativo competente, el derecho aplicable y la cooperación interjurisdiccional, en última instancia y muy especialmente, el grado de cooperación vinculado con la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

7.2. Soluciones, métodos y complejo axiológico para los casos de consumo internacionales

Frente a tal necesidad, nos preguntamos en primer lugar qué tipo de soluciones son preferibles, si las territorialistas, las extraterritorialistas o las no territorializadas.

En las primeras, las territorialistas del método directo, incluiríamos las normas de policía o de aplicación inmediata, es decir, el territorialismo extremo de considerar que la lex fori de protección del consumidor sería la más apropiada173. No parece acertado en un mundo globalizado de circulación de personas extranjeras por el territorio nacional pues se estaría protegiendo excesivamente al elemento nacional frente al extranjero que es, en principio, precisamente la parte más débil; doble debilidad, la de ser extranjero y consumidor. Podríamos acudir, entonces, a soluciones territorialistas mitigadas del derecho de extranjería, esto es, soluciones nacionales para consumidores extranjeros, lo cual otra vez no nos convence, o bien un derecho del consumidor uniforme a través de leyes modelo que los estados pudieran adoptar, o asimismo el derecho del consumidor unificado a través de reglas comunes a los diversos países ratificantes de la fuente convencional, soluciones estas dos últimas que podrían ser más eficaces y respetuosas de la particularidad de los casos174.

173 Ver, por ejemplo, un leading case en el Brasil en el que un tribunal responsabilizó a la filial brasileña por la garantía de un producto adquirido en Estados Unidos (distribuido por la matriz en Japón y producido posiblemente en Indonesia o China), de la marca Panasonic, todo, de acuerdo con el Código Brasileño del Derecho del Consumidor, considerado "ley de aplicación inmediata". El REsp. 63.981-SP, cuyo relator fue el Ministro Sálvio de Figueiredo, fue decidido el 4 de mayo de 2000, con el siguiente temario: "Derecho del Consumidor. Mercadería adquirida en el exterior con fallas. Obligación de la empresa nacional de la misma marca de reparar el daño. La realidad actual indica que estamos viviendo en un mundo de economía globalizada. Las grandes empresas perdieron la marca de la nacionalidad para transformarse en empresas mundiales. Salieron del provincianismo y alcanzaron universalidad Parlas peculiaridades de la especie ..., la Panasonic do Brasil Ltda..responde por el defecto de la mercadería de marca Panasonic adquirida en el exterior" Ver LlMA MARQUES, Claudia, comentario al artículo Normas, Revista de Directo Privado 4, p. 85.

174 Así, por ejemplo, la Resolución 104/2005 de la Secretaría de Coordinación Técnica de DEFENSA DEL CONSUMIDOR que incorpora al ordenamiento jurídico nacional la Resolución Nº 21 del Grupo Mercado

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B y G

• Por otro lado se hallan las soluciones extraterritorialistas del método indirecto, de las que nos ocuparemos in extenso, es decir, las clásicas de la aplicación del derecho extranjero, con sus dos vertientes, la ilimitada, que prácticamente copia, recepta sin adaptar, el derecho extranjero, con las desventajas de tal fenómeno, y las extraterritorialistas, limitadas por el orden público internacional como conjunto de principios a posteriori, problema que será analizado casi al final del capítulo.

• Por último, cabe reflexionar acerca de la posibilidad de solucionar y prevenir los potenciales conflictos a través de las soluciones no territorializadas, del método directo, de la autonomía de la voluntad material de las partes, lo que nos lleva a cuestionar la efectiva igualdad entre ellas en cuanto a posición en el mercado e información, entre otros aspectos, presupuesto básico de una verdadera autonomía de la voluntad, de lo que también nos ocuparemos más adelante.

7.3. Calificaciones

Esta materia requiere, en primer lugar, calificar, definir qué se entiende por relación de consumo, si se la va a encuadrar como una cuestión contractual, extracontractual, real, etc., y luego calificar los términos consumidor, proveedor, entre otros. La noción jurídica de consumidor es bastante actual, pues recién ahora el derecho ha encontrado, tal vez, un concepto adecuado para integrar una realidad tan antigua.

Recordemos que en materia de calificaciones, si no hay definiciones propias o directas del derecho internacional privado, habrá que recurrir por ejemplo a la teoría de la lex civilis fori, es decir a las calificaciones del derecho privado interno del tribunal competente. Si, por ejemplo, fuera éste el argentino, cabría la definición del artículo 10 de la ley 24.240. Si, en cambio, definimos en última instancia de acuerdo al derecho aplicable, según la teoría de la lex civilis causae, una vez que llegamos a él, previa calificación del punto de conexión según la lex fori, preguntaremos por las definiciones del resto de la norma. También existen las teorías comparatistas, esto es, compulsar en el derecho comparado las nociones relevantes, y la jusnaturalista.

De manera que, es relevante comenzar a abordar los problemas del tribunal competente y del derecho aplicable. En esta materia no contamos en el derecho internacional privado argentino con una regulación específica por lo que habría que aplicar las reglas generales, las cuales no son en todos los casos satisfactorias.

7.3.1. Calificación contractual

a) Jurisdicción internacional

Debemos recordar lo preceptuado por los Tratados de Montevideo de Derecho Civil en su art. 56. Ambos tratados, el de 1889 y el de 1940 establecen las reglas generales del paralelismo con el derecho aplicable o forum causae y el foro universal del domicilio del demandado. En lo qué, hace al primero, en general el derecho aplicable a los efectos de un contrato, es el del lugar de cumplimiento. Es problemático definir lugar de cumplimiento en la mayoría de los contratos con prestaciones recíprocas, pero a los fines de la jurisdicción internacional se suelen utilizar todas las posibles definiciones para evitar la denegación de justicia. Así, si por lugar de cumplimiento se entiende el del lugar de entrega de la cosa o el domicilio de quien tiene a su cargo la prestación característica de esa compraventa, esto es, el domicilio del vendedor proveedor, no beneficiaría tanto al consumidor, sujeto especialmente necesitado de protección. En cambio, si lugar de cumplimiento es donde se consume porque allí se producen los efectos, entonces sí el consumidor se vería tal vez beneficiado. Por otro lado, el tratado de Montevideo de 1940 agrega la posibilidad de la prórroga de jurisdicción ex post facto. Una vez surgido el litigio (lo cual en esta materia no es siempre aceptado ya que aún cuando a esa altura de las circunstancias el consumidor se encuentra asesorado) la igualdad que supone dicha autonomía no es siempre real sino más bien formal.

Desde el punto de vista de las fuentes internas, la aplicación de los artículos 1215 y 1216 del Código Civil, que contienen reglas en materia de jurisdicción internacional en lo contractual, nos llevaría prácticamente a las mismas consideraciones que hemos hecho respecto a las fuentes convencionales, ya que son contactos jurisdiccionales los del lugar de cumplimento del contrato o alternativamente los del domicilio del demandado. El artículo 10 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación acepta la prórroga de la jurisdicción en sentido amplio, esto es, tanto el acuerdo de elección o pacto de sumisión

Común del Mercado Común del Sur, de fecha 8 de octubre de 2004, relativa al Derecho de Información al Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas por Internet. Puede verse al respecto CARRANZA TORRES, Luis R., ROSSI, Jorge Oscar, "La información al consumidor en el comercio a través de Internet: la nueva normativa para el Mercosur", ED, 26-8-05, 1.

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B y G

como la prórroga ex post facto. Y si hemos advertido ciertos obstáculos para su admisión una vez surgido el litigio con más razón para el caso del supuesto pacto de elección176.

En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual excluye expresamente las relaciones de consumo. Por ello luego se elaboró a instancias de la reunión de Ministros de Justicia el Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo, no vigente aún.

El Protocolo de Santa María prevé como regla general la jurisdicción internacional de las autoridades del domicilio del consumidor. El protocolo se aplica siempre que el proveedor haya hecho publicidad suficiente y precisa de su producto en el domicilio del consumidor. Protege al consumidor pasivo, al que reacciona a una oferta pero no al activo, es decir al que busca ofertas fuera de su domicilio. En ese caso, no obstante el proveedor puede realizar actos procesales a distancia, tales como contestar la demanda, ofrecer pruebas, etc., actos meramente procedimentales, siempre que no se oponga al orden público del Estado del foro. Entre ambas jurisdicciones se establece una típica cooperación interjurisdiccional facilitada por la existencia en el ámbito mercosureño del Protocolo de Las Leñas. Este protocolo trata sobre cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial y administrativa del Mercosur, vigente entre todos los Estados Parte del Mercosur. Se trata de lograr cierto equilibrio entre consumidor y proveedor, pues se entiende que en el espacio de integración referido a los vínculos, estos se establecen entre personas igualmente fuertes o igualmente débiles, no obstante reconocer la especial situación procesal del consumidor.

Según el Reglamento europeo, llamado Bruselas I, n" 44/2001 sobre competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y comercial, de marzo de 2002, establece en su art. 16 que: si el consumidor es el actor, puede demandar en el domicilio del proveedor o en el lugar de situación de una sucursal (si el litigio se refiere a la explotación de ella) o en el domicilio del consumidor, pero las demandas contra el consumidor solo pueden ser entabladas en el domicilio de éste. Tanto el lugar de situación de la sucursal, como el domicilio del consumidor lo benefician, así como también le será más útil demandar en el domicilio del proveedor.

En el XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional "Dra. Berta Kaller de Orchansky", la sección derecho internacional privado concluyó al respecto: "II) Jurisdicción: 1) En defecto de normas específicas de jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo, cobran relevancia los criterios generales de atribución de jurisdicción legalmente previstos, tales como, el foro del domicilio del demandado y el lugar de cumplimiento, entendido como "cualquier lugar de cumplimiento" acorde la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Exportadora Buenos Aires c. Holiday Inn" y "Sniaffa''. Sin embargo, siempre cabría reconocer la atribución de jurisdicción a favor de los tribunales de la residencia habitual del consumidor, como "forum conveniens" cuando presente conexiones suficientes con el fondo del asunto. Sin embargo, cabría resistir que se llevase al consumidor, como demandado, a litigar fuera de su lugar de domicilio o residencia habitual, sin su expreso consentimiento si de ello pudiera seguirse una grave infracción a las más elementales exigencias del debido proceso.

2) Se recomienda la aprobación del Protocolo de Santa María, dado que los criterios de jurisdicción previstos (foro principal del domicilio del consumidor y foros acumulativos que contemplan la necesaria actuación del proveedor en el domicilio del consumidor) resguardan suficientemente los criterios de proximidad, que son exigibles para estimar razonable el foro elegido. Puede resultar un procedimiento eficaz la tramitación a distancia allí prevista, aunque puede resultar perfectible. En el ámbito de este Protocolo como, en general, para toda hipótesis de reconocimiento de sentencias dictadas en "acciones de clase" para su reconocimiento y ejecución se debería requerir, o bien un procedimiento propio, o nuevos elementos de control de mayor rigurosidad que los utilizados para las sentencias comunes.

3) Prórroga de jurisdicción: Para determinar la admisibilidad de cláusulas de elección del tribunal competente, deberá considerarse si media algún obstáculo o denegación de derechos de orden sustancial o procesal. Si se da algún supuesto de

176 Ver por ejemplo CNCom., sala B, 22-6-05.-V.M.C.c.UBS AG (ex Unión de Bancos Suizos), LL, 10-8-05, 12. En el caso, la Cámara dio por no convenida en los términos del artículo 37 de la ley 24.240 la cláusula de prórroga de la jurisdicción por la que sólo se faculta al cliente a accionar contra el banco ante tribunales extranjeros, ya que dicha estipulación, a juicio del tribunal, exhibe un evidente desequilibrio entre los contratantes en tanto opera de un modo desigual frente a idéntica contingencia, en clara violación a la garantía de igualdad ante la ley, ya que, en cambio, el banco puede iniciar acciones judiciales contra el cliente también ante los tribunales del domicilio de éste.

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fraude, circunvención o abuso del desconocimiento de alguna de las partes, o si se produce alguna violación de principios de orden público. Se destaca la necesidad de un verdadero acuerdo de voluntades para considerar perfeccionada la prórroga de jurisdicción".

b) Derecho aplicable:

Dentro de las características positivas de la consecuencia jurídica o reglamentación de la causa de la norma, se reconoce una tendencia a aplicar el derecho del domicilio o residencia habitual del consumidor si fuera éste el foro, como leyes de aplicación inmediata o norma de policía, rechazando en principio la aplicación del derecho extranjero en razón de imperativos socioeconómicos en las relaciones internacionales.

La autonomía de la voluntad en el orden interno admite límites que se justifican intrínsecamente y, en cambio, en el orden internacional dichos límites obstaculizarían el comercio. Si bien las leyes de defensa del consumidor son de orden público interno, no necesariamente deben ser concebidas así, a priori, en el orden internacional. Es esta la razón por la cual, por ejemplo, aún no está en vigencia el Protocolo de Santa María. El mismo dice que no lo estará hasta tanto no haya un reglamento de defensa del consumidor común para el consumidor, y esto no ha sucedido hasta ahora. Se entiende que de no haberlo, cada país aplicaría la ley de protección del consumidor propia, y dadas las asimetrías existentes, se teme que una excesiva protección del consumidor termine perjudicando al proveedor, y lo que es peor, acabe por constituirse en una barrera paraarancelaria al comercio intrazonal.

De aplicarse el derecho extranjero, como tampoco existen reglas especiales sobre derecho aplicable en el ámbito de las relaciones de consumo, cabe acudir a las generales. Distinguiremos, por un lado, la capacidad del consumidor, por el otro la forma o validez extrínseca del acto y, por último, la validez intrínseca y efectos del contrato.

Con relación a la capacidad, sabemos que tanto las fuentes convencionales, esto es, los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y de 1940, como la fuente interna, es decir, el Código Civil, aplican el derecho del domicilio de la persona física (arts. 6, 7 y 948), con la excepción del artículo 949 de nuestro código que aplica el derecho argentino a las prohibiciones especiales. En materia de cambio de estatutos, conflicto móvil o determinación temporal del punto de conexión en general, se está siempre a favor de la capacidad establecida por el derecho de la residencia estable o permanente de la persona (arts. 138 y 139 del Código Civil).

Cabe recordar aquí la regla del artículo 14 inc. 4 del Código Civil, que declara que el derecho extranjero no se aplicará cuando nuestro derecho fuese más favorable a la validez del acto. Tal regla del favor negotii debe entenderse también con el agregado de patriae, esto es, siempre que tenga el contrato algún contacto relevante con nuestro país, es decir, lugar de celebración o cumplimiento aquí.

En materia de formas, Se diferencian tres cuestiones: el derecho impositivo de la forma, el derecho que regula la forma impuesta, y el derecho que califica o establece la equivalencia entre la forma impuesta y la regulada. El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, tiene una visión bastante ligada al fondo para que el acto no se anule precisamente por cuestiones formales, evitando así actos jurídicos claudicantes. El derecho que impone la forma y el regulador es el que rige la validez intrínseca del contrato, esto es, el del Jugar de cumplimiento, excepto en materia de instrumentos públicos que son regulados por el derecho del lugar de otorgamiento del mismo (locus regit actum}. El derecho que califica es el mismo, esto es, el de fondo. En el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, el derecho que impone sigue siendo el de fondo pero el que regula es el del lugar de otorgamiento, sean los instrumentos públicos o privados. La misma situación ocurre en la fuente interna para los contratos entre presentes, cuya validez extrínseca se rige por el derecho del lugar en que se han concluido (art.1180). En el caso de los contratos entre ausentes, el código civil dispone que si se firma un solo ejemplar se rige la forma por el derecho del lugar indicado al lado de la fecha, y si se redactan varios ejemplares, por el derecho más favorable a la validez del mismo (art.1181).

El favor negotiorum patriae del artículo 14 inc 4 se aplica en materia de formas, pero sólo en cuanto al derecho que regula y no el que impone la forma.

La regla locus regit actum es lógica pues permite cierta neutralidad entre las partes, que conocen en principio el lugar donde se lleva a cabo, y, por lo tanto, beneficiaría al consumidor. Pero a fin de evitar relaciones de consumo claudicantes, válidas en cuanto al fondo pero nulas por aspectos forales o viceversa, se ha propuesto que sea el mismo

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derecho el que reglamente ambas causas, dando preferencia al derecho que rige el fondo del acto.

En lo que respecta a la validez intrínseca y efectos del contrato, los tratados de Montevideo rechazan la autonomía de la voluntad y establecen la aplicación del derecho del lugar de cumplimiento del contrato.

En la fuente interna, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en aceptar la autonomía de la voluntad. Si no se ha ejercido dicha autonomía o si ésta no fuera válida, Vélez Sarsfield ha establecido diversos criterios según el contrato tenga o no contacto argentino, conociéndose tanto el lugar de celebración como el de cumplimiento. Si hay contacto argentino, esto es, si se celebró o se cumple en nuestro país, entonces se cumple la tesis de Savigny, es decir, se aplica del derecho de la sede del caso, del lugar de cumplimiento (arts.1209 y 1210). Nos encontramos aquí con la problemática calificatoria, resuelta de algún modo por el art. l212 que dispone, que si no estuviere indicado en el contrato o no surgiere de la naturaleza de la obligación, por lugar de cumplimiento debe entenderse el domicilio del deudor si allí fue hecho el contrato. Cabe aplicar en este caso, el art. 14 del Código Civil, que establece la aplicación del derecho argentino si fuera más favorable a la validez del acto que el derecho extranjero del lugar ce cumplimiento (favor negotiorum patriae), lo que no siempre será beneficioso para el consumidor.

Si no hay contacto argentino, porque ni la celebración ni el cumplimiento del contrato se localizan en nuestro país, se aplica el derecho que reclamaría Story, esto es, el del lugar de celebración (art.1205), que se relaciona con el domicilio del proveedor, casi con seguridad. Si pensamos en los contratos celebrados a distancia y sin lugar de cumplimiento conocido o determinado, sus efectos, según dispone el artículo 1214 del Código Civil, es decir, las obligaciones de cada una de las partes se regirán por los derechos de sus respectivos domicilios, con lo que en lo que concierne al proveedor sería el derecho de su domicilio el aplicable. Se produce aquí un doble corte: objetivo (pues se debe distinguir, por un lado, la validez del contrato, que se regiría por los derechos domiciliarios -por lo que para cae fuera válido el contrato se debería cumplir acumulativamente con los requisitos de ambos derechos-, y por el otro lado los efectos) y subjetivo ya que en materia de efectos cada sujeto o parte del contrato se rige por el derecho de su domicilio en cuanto a las obligaciones de cada uno.

Todo ello sin dejar de lado la jurisdicción internacional y el derecho aplicable argentino si se trata de litigios sobre bienes inmuebles sitos en nuestro país según interpretación extensiva del artículo 10 del Código Civil. Un ejemplo de ello se daría en caso de demandas sobre un inmueble objeto de un tiempo compartido, time sharing o multipropiedad, cuya calificación como derecho personal o real es controvertida. Otro caso sería el de una locación de un inmueble en el extranjero por el período estival.

Existe una clara tendencia a invalidar la autonomía de la voluntad en materia de consumo dada la presunción de desigualdad entre las partes. Si se acepta el despedazamiento o parcelamiento del contrato, de manera que las partes puedan elegir distintos derechos aplicables a diferentes aspectos del contrato, el consumidor puede ver comprometida su buena fe en razón de determinadas sutilezas a favor del proveedor. Lo mismo ocurre o puede ocurrir en caso de modificación del derecho aplicable. Sin embargo, hay quienes proponen la admisión de la autonomía de la voluntad, pero limitando la opción a los derechos que se vinculen con el contrato. Otros, lisa y llanamente aceptan, sin obstáculo alguno la autonomía, ya que en última instancia quedaría siempre la posibilidad de resguardar la defensa de los derechos protectores del consumidor como principio fundamental de orden público internacional del juez que entiende en la causa.

El punto de conexión del lugar de cumplimiento del contrato, a diferencia del contacto referido a la jurisdicción internacional, no suele tener amplitud en cuanto a la calificación. Si se lo restringe al derecho del domicilio del deudor (como lo establece el art. 1212 del Código Civil), es decir de quien tiene a su cargo la prestación característica, esto es, como normalmente ocurre en los contratos con condiciones generales, al derecho del domicilio del proveedor, entonces no se estaría, a priori, beneficiando al consumidor.

Sin embargo, el artículo 1212 del Código Civil dispone que la calificación del lugar de cumplimiento como el domicilio del deudor será siempre que el lugar de ejecución no fuera indicado por la naturaleza de la obligación. En este sentido se hace constar que existe una parte de la doctrina que estima que en los contratos celebrados con consumidores la naturaleza de la obligación, la prestación característica, es el pago que realiza el consumidor y por lo tanto su localización, desde un punto de vista más sociopolítico que socioeconómico, se desplazaría del domicilio o residencia habitual del proveedor al del consumidor.

De todos modos habría que ver el grado de protección de la legislación de consumidor de cada uno de los países, teniendo en cuenta sobre todo las asimetrías

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existentes en esta materia. Se ha manifestado, en tal sentido, que la aplicación del derecho de la residencia habitual del consumidor beneficiaría más si se trata de consumidores de los países ricos del norte, cuyos derechos protegen más que a los del sur, por lo que, en todo caso, se debería aplicar la ley más favorable al consumidor, sea la de su domicilio o residencia habitual o la del proveedor. Y en el sur, ya lo hemos dicho, existen asimetrías, por ejemplo entre los Estados partes del Mercosur, por lo que cabría, tal vez, adoptar la misma solución.

Así como en materia matrimonial, y a favor de la validez de tal institución, el mismo derecho rige la capacidad, la forma y la validez intrínseca, se ha propuesto que en materia de consumo se aplique a todo el mismo derecho, en favor de la protección del consumidor. La diferencia está en que en el caso del matrimonio se prefiere el lugar de celebración del mismo como más cercano a la voluntad de los contrayentes, mientras que en la problemática del consumo se está por un criterio más objetivo, relacionado con la residencia habitual del consumidor.

La Convención europea, formada en Roma en 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, establece en su art.3 que se puede elegir el derecho aplicable, y en su defecto, el art. 4 dispone la aplicación del derecho con el que el contrato tenga los vínculos más estrechos, entendiéndose en general por tal el de la residencia habitual de quien tiene a su cargo la prestación característica del contrato, esto es, del proveedor, lo que no beneficiaría, en principio, al consumidor. Existe una presunción especial en el caso de utilización de inmueble a favor del lugar de situación del mismo, caso en que tal vez sí favorezca al consumidor. De todos modos, en ausencia del ejercicio de la autonomía de la voluntad, se aplicará el derecho de la residencia habitual del consumidor siempre que la celebración fuera precedida allí de una oferta especialmente dirigida o por publicidad y si el consumidor hubiera realizado allí los actos necesarios para celebrar el contrato o si la otra parte hubiere recibido el encargo del consumidor en ese país si el contrato fuera de venta de mercancías y el consumidor se hubiera desplazado a otro país y allí hubiere hecho el encargo siempre que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a concluir la venta. Nótese que se prefiere la conexión más realista de la residencia al domicilio, teniendo en cuenta el ambiente social del consumidor. Aun cuando las partes hayan elegido el derecho, en ningún caso el consumidor será privado de la protección de las normas imperativas de aplicación necesarias del derecho de su residencia habitual, las llamadas normas de policía, si fueran, claro está, más favorables. Es también la solución del derecho austríaco. Como vemos, se ha optado por la seguridad de la preservación de la autonomía de la voluntad, aunque con el límite apuntado, y no la exclusión lisa y llana de la posibilidad de elección del derecho como, en cambio, lo prevé la ley suiza.

En todos los casos, cualquiera fuera la calificación, cabe referirse, a la posibilidad de la aplicación o consideración de las normas de protección del consumidor de un tercer Estado, como normas de policía o disposiciones con vocación internacionalmente imperativas, especialmente en materia contractual, y siempre deben tener un vínculo suficientemente concreto, es decir, con el caso o situación planteada a fin de facilitar la cooperación internacional. Dichas normas, reiteramos tienen que tener vocación de aplicarse imperativamente, deben querer ser aplicadas como leyes de aplicación inmediata, de lo contrario no se aplicarían.

Tal vez ante las carencias axiológicas apuntadas en esta materia (ya que la mayoría de las reglas jurisdiccionales y derecho aplicable no son satisfactorias para la protección de los intereses del consumidor) se puedan tener en cuenta, tomar en consideración o, más aun, aplicar, estas reglas imperativas o de aplicación inmediata, por ejemplo del derecho del domicilio del consumidor si no fuera ni la lex fori ni el derecho aplicable al contrato. Constituiría, en última instancia, una especie de mal necesario para garantizar la protección del consumidor.

Toda esta suerte de dépeçage, esto es, la aplicación de las normas de policía del foro, el derecho aplicable según la norma indirecta del derecho internacional privado del juez y la posibilidad de aplicación o consideración de leyes de aplicación inmediata del derecho de un tercer Estado con el que la situación tenga un vínculo suficiente o estrecho, puede producir cierta incertidumbre, inseguridad y hasta cierta incoherencia. Para remediarlo se encuentra el método conjetural; de adaptación o sintético judicial.

Cabe agregar aquí las conclusiones del Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional antes referido, que en cuanto a derecho aplicable manifiesta: "III) Derecho aplicable: 1) En nuestro Derecho internacional privado se carece de normas precisas en el plano internacional en materia de relaciones de consumo. En el estado actual de nuestra legislación sólo caben aplicar las disposiciones de carácter general que brindan las normas de conflicto del derecho internacional privado, con los estándares de

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control que puedan imponer: las normas de policía de la lex fori, impositivas de una solución excluyente de las normas de conflicto y los principios de orden público, inferibles de los principios constitucionales y del espíritu del propio derecho.

2) Cabría propiciar la creación de soluciones materiales uniformes en la materia a nivel convencional que, con alcance regional o global, posibiliten acuerdos sobre estándares mínimos de control que todos los Estados se comprometan a respetar como ''piso material de garantías ".Ante la imposibilidad de prever por esta vía la totalidad de supuestos fácticamente posibles, se propicia la elaboración de normas de conflictos generales. Como criterio de elección en esta solución parece razonable utilizar la ley del lugar del país de residencia habitual del consumidor acompañado de otras conexiones acumulativas.

Conexiones acumulativas contractuales: entendemos razonable aplicar la ley del lugar del país de "residencia habitual del consumidor" si, además, se da alguna otra conexión acumulativa, como, por ejemplo, que:

I) las negociaciones para la venta se hayan llevado a cabo en ese Estado, y que el consumidor haya realizado allí actos necesarios, de su parte, para la conclusión del contrato (aunque este paso, efectivamente, no se haya suscrito o formalizado);

Il) el vendedor, su agente, representante o corredor comercial haya recibido la orden (de compra, por ejemplo) en ese país -desplazándose, de esta manera, al país del consumidor-;

III) haya mediado una oferta, proposición o publicidad especialmente hecha (envío de catálogo, oferta, afiche, prensa escrita, publicidad radial o televisiva) en ese país, que precediera a los actos necesarios del consumidor para concretar el contrato;

IV) se haya efectuado un contrato (una venta o un servicio, por ejemplo) precedido por una oferta o invitación en tal sentido, dirigida al consumidor en su país de residencia (por vía publicitaria u otra vía de comercialización), que desplazara al consumidor de su país de residencia habitual, a un país extranjero, siempre que el viaje haya sido organizado -directa o indirectamente-por el vendedor, que incitara al consumidor a efectuar el contrato en su país (excursiones turísticas más allá de las fronteras);

V) el establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca se halle también en ese mismo Estado;

VI) el Estado en cuyo territorio se ha adquirido el producto, por la persona directamente perjudicada, sea el de residencia habitual del consumidor".

7.3.2. Calificación extracontractual

Si se trata de daños sufridos por el consumidor por el uso de un bien sin que haya un contrato de por medio, obligado es repasar las reglas generales tanto en materia de jurisdicción internacional como de derecho aplicable.

a) Jurisdicción internacional

Recordemos las reglas generales de los Tratados de derecho civil de Montevideo, que en su artículo 56 establecen la competencia del juez a cuya ley está sometido el acto jurídico materia del juicio, en el caso, el derecho de lugar de comisión del hecho, y la jurisdicción universal del foro del domicilio del demandado, a lo que el Tratado de 1940 agrega la prórroga de jurisdicción ex post facto.

Sabido es el problema de calificar qué se entiende por lugar de comisión del hecho, pues se puede referir tanto al lugar de elaboración del producto como donde produce sus efectos. En este último caso favorecería tal vez al consumidor porque normalmente consume en su domicilio o por lo menos allí produce los efectos dañosos el producto. En materia de jurisdicción se trata de otorgar muchas posibilidades de foros para evitar la denegación de justicia. El domicilio del demandado, esto es, el proveedor, obligaría al consumidor a litigar en extraña jurisdicción. Con respecto a la prórroga ex post facto nos remitimos a lo manifestado ut supra.

No tenemos en la fuente interna reglas específicas para la materia extracontractual en el ámbito internacional, por lo que hay quienes proponen recurrir a las reglas generales del Código Civil (artículo 8, que establece la aplicación del derecho del lugar en que se han verificado los actos) y otros, en cambio, aplicar analógicamente las soluciones de los tratados de Montevideo. Existe en el ámbito del Mercosur un protocolo, el de San Luis, referido a la responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito, prácticamente una copia del convenio bilateral argentino-uruguayo sobre la problemática.

La existencia de dicho Protocolo ha planteado también la pregunta acerca de si no podemos, ante la laguna de fuente interna, y con relación a los países del Mercosur, aplicar analógicamente las soluciones del mismo, por la especificidad del espacio en que se tiene vigencia, y por el acierto de sus reglamentaciones. En efecto, en lo que a

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jurisdicción internacional concierne, agrega la posibilidad de demandar ante las autoridades del domicilio del actor.

b) Derecho aplicable

Es sabido que los tratados de Montevideo establecen la aplicación del derecho del lugar de comisión del hecho (lex loci delicti commissi), interpretado en esta materia, la de la ley aplicable, recordemos, de manera restrictiva, lo cual no siempre beneficia al consumidor salvo que se aplique con la interpretación anglosajona de la proper law ofthe tort, esto es, la determinación del derecho propio de la situación. El derecho de fuente interna plantea la laguna a la que hemos hecho referencia ut supra. Dicha carencia podría ser suplida por el recurso del Protocolo de San Luis, que dispone que si ambas partes tuvieran domicilio común se aplicará el derecho de tal domicilio, lo cual de algún modo estaría beneficiando al consumidor aun cuando al proveedor también.

Nos permitimos reproducir una vez más las conclusiones del Congreso de la AADI en lo que a este aspecto se refiere: "En el caso de resarcimiento de daños en general, cabría la aplicación de la ley del Estado en cuyo territorio se produjo el daño que también puede ser contemplada como punto de conexión alternativo; siempre en la búsqueda de preservar el adecuado ejercicio del derecho de defensa de todas las partes y la efectividad, cabría exigir la coincidencia, en ese mismo Estado: I) de la residencia habitual de la persona dañada; II) del establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca, o la sucursal con la que se concluyó el contrato; III) del territorio en el cual el producto ha sido adquirido por la persona dañada.

Se recomienda el tratamiento autónomo de una categoría particular de consumidor que es la víctima del daño causado por el producto defectuoso. En este supuesto la norma debería tener por fundamento el principio de efectividad de las soluciones pues el favor a la víctima reside en un justo resarcimiento efectivo. En defecto de estas coincidencias, cabrá aplicar la ley del país del establecimiento del vendedor o prestatario de servicios, puesto que ella, nunca colocará a éste en desventaja frente al consumidor. Sin embargo, debería admitirse la aplicación de la ley del país de residencia habitual del consumidor como mínimun standard de protección.

No obstante, el productor, distribuidor o toda persona eventualmente responsable podría probar llegado el caso que no pudo razonablemente prever que el producto o sus productos serían puestos en el comercio de tal Estado siempre que no se dieran las coincidencias antes señaladas".

7.3.3. Calificación como derecho real

Tratándose de litigios sobre un bien inmueble, por ejemplo, objeto de multipropiedad o time-sharing o tiempo compartido (recordemos que la problemática de la protección del consumidor ha surgido con este fenómeno), los tratados de Montevideo establecen la jurisdicción de los tribunales del lugar de situación de la cosa, aplicándose tal derecho. Y en la fuente interna se entiende que los jueces argentinos son exclusivamente competentes en litigios que versen sobre inmuebles sitos en la república, a los que se aplica nuestro derecho, por aplicación del art. 10.

7.4. El orden público internacional

Finalmente, recordemos la reserva u excepción de orden público internacional siempre presente como característica negativa de la consecuencia jurídica de toda norma de derecho internacional privado, esto es, aplicada a posteriori y no a priori o en sentido positivo, formando parte de las características de la consecuencia jurídica, como las normas de policía o de aplicación inmediata. En efecto, puede ser que se considere como un principio fundamental del derecho argentino la protección del consumidor, con lo cual no se aplicará un derecho extranjero que atente contra él192.

192 Al respecto, cabe citar las conclusiones de la sección derecho internacional privado del XVIII Congreso Ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional "Dra. Berta Kaller de Orchansky": "I) Principios de orden público: Cabe coincidir en que los derechos del consumidor, son una especie del género "derechos humanos". Con ese sustento, no parece dudoso que conforman principios basilares, con jerarquía de grandes primeros principios de la legislación en la materia y en nuestros días:

el principio protectorio, que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las prestaciones de salud, a la educación.

el principio antidiscriminatorio -derecho a un trato equitativo-que veda toda falta de igualdad en los recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás determinante de una situación de vulnerabilidad. Involucra pues, el derecho a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad.

la proscripción de cláusulas abusivas,

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7.5. Conclusión y proyecto de código de derecho internacional privado argentino

Destacamos que es delicado encontrar un equilibrio entre las partes en materia de consumo. Es cierto que habría que proteger al consumidor permitiéndole que litigue ante los jueces de su propio domicilio, pero también es verdad que tal contacto jurisdiccional rompe con la regla general universal de la jurisdicción del domicilio del demandado y se corre el riesgo de tomar ineficaz el proceso en sí y el reconocimiento y la ejecución de la sentencia en el extranjero. Por un lado nos encontramos con la justicia de atender a la situación particularmente débil del consumidor, pero por el otro con la necesidad de que él mismo vea, en su caso, satisfecho su derecho, lo cual es difícil si se desatienden a los intereses del proveedor, pues se corre el riesgo de dictar una sentencia inútil. Como en muchos otros casos, la tensión entre justicia y utilidad, entre equidad y eficacia, es grande. Si bien no se debe exagerar el análisis económico del derecho al punto de que la sentencia se ajuste a economía y no a derecho, éste no debe desconocer la existencia de una contribución entre la justicia y otros valores como la utilidad.

Es por todo ello que en materia de jurisdicción internacional sobre relaciones de consumo, el artículo 27 del proyecto de código argentino de derecho internacional privado rechaza el acuerdo de elección de foro y dispone que, alternativamente, se puede litigar, a elección del consumidor, ante los tribunales del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio o de la entrega de las mercaderías (calificado, salvo estipulación en contrario, como el lugar determinado por la cláusula FOB según definición de los INCOTERMS por la Cámara de Comercio Internacional), o del lugar de cumplimiento de la obligación de garantía, o ante los tribunales del domicilio del demandado. Asimismo se le otorga jurisdicción internacional a los tribunales del Estado donde el demandado tuviere filial, sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, si éstas hubieran intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las hubiese mencionado con miras al cumplimiento de una garantía contractual.

En lo que hace al derecho aplicable a los contratos celebrados con consumidores, el artículo 79 del citado proyecto rechaza la elección del derecho aplicable. Se encarga de precisar en el primer párrafo que se trata de contratos relativos a la prestación de servicios o provisión de cosas muebles destinados a uso personal o familiar del consumidor, que sean ajenos a la actividad comercial o profesional de éste, así como también los contratos que tengan por objeto la financiación de tales prestaciones. En tales casos el derecho aplicable será el del Estado de la residencia habitual del consumidor si: a) la conclusión del contrato ha sido precedida de una oferta o publicidad realizada o dirigida a dicho Estado y el consumidor ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato, b) el proveedor ha recibido el pedido en el estado de la residencia habitual del consumidor, c) el consumidor ha sido inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero para efectuar él su pedido.

Desde la perspectiva extra contractual de la responsabilidad por el producto, el proyecto de código de derecho internacional privado establece que tendrán jurisdicción internacional, a opción del actor (artículo 32) los tribunales del domicilio del demandado, los del lugar donde se ha producido el hecho dañoso o donde éste produce sus efectos directos y relevantes o si se trata de una obligación generada en la explotación de una sucursal o establecimiento también los del lugar donde éstos estén situados. En cuanto al derecho aplicable, el artículo 91 de dicho texto dispone que se rige, a elección de la víctima, por el derecho del Estado en el que se halla el establecimiento o el domicilio del productor, o por el del Estado en el que el producto ha sido adquirido, siempre que allí exista un servicio técnico autorizado o se hubiese realizado publicidad en medios locales.

8. GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL

8.1. Clases

la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la reparación de daños. el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de consumidores y

usuarios (art. 42 C.N.). el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz.

Por ello, con sustento normativo en el art. 14 inc. 20 del Código Civil, cabe reconocer a los tribunales la facultad de controlar la compatibilidad con los primeros principios de orden público que informan la legislación:

del contenido material del contrato que le toque analizar de la solución de fondo que brinde al caso el derecho privado extranjero eventualmente aplicable al

caso, de la solución de fondo -material-que pudiera atribuir al caso una sentencia judicial o decisión

administrativa extranjera, al tiempo de proceder a su examen a los fines de su reconocimiento y/o ejecución: exequatur" (www.aadi.org.ar).

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personales : intereses respaldados en solvencia e idoneidad de personas físicas o jurídicas.

reales : intereses respaldados en bienes afectados por derechos reales.

Según vínculo con obligación garantizada

causales o derivativas u obligaciones accesorias de garantía : inseparable del contrato principal.

abstractas o independientes : se fundamentan en el acuerdo de garantía.

8.2. Garantías personales

fianza tradicional: bancos, aseguradoras.

aval bancario.

seguro de caución, de responsabilidad, de cumplimiento.

depósito en garantía.

fideicomiso de garantía.

cartas de crédito, garantía bancaria irrevocable.

crédito documentado.

garantías a primera demanda o a primer requerimiento

8.3. Soluciones territorialistas mitigadas:

a) Reglas uniformes

CCI:

Reglas uniformes de garantías contractuales 1978.

Reglas uniformes de garantías a demanda de 1991.

Reglas de crédito documentado.

OEA: CIDIP VI ley modelo sobre garantías mobiliarias.

b) Derecho unificado

CNUDMI: Convención de ONU sobre garantías independientes y cartas de crédito contingentes de 1995.

UNIDROITY OACI (Organización para la Aviación Civil Internacional): convención sobre garantías internacionales sobre elementos de equipos móviles y protocolo sobre cuestiones específicas de elementos de equipo aeronáutico, 2001.

Conferencia de La Haya: Convención sobre derecho aplicable a la disposición de títulos por intermediarios

8.4. Soluciones no territorializadas

autonomía material: creación convencional.

8.5. Problemas de las garantías personales

cuestión previa: teorías de la equiparación o de la jerarquización real o ideal.

8.6. Funciones de las garantías reales

• seguridad: hipoteca y prenda clásicas, venta con reserva de dominio, leasing.

• satisfacción: leasing, reserva de dominio. nuevas garantías, derechos de propiedad-garantía o garantías reales surgidas de la práctica basadas en el derecho de propíedad.

8.7. Garantías con desplazamiento

• ventajas : a favor del acreedor o de terceros, para publicidad de solvencia del deudor y evitar disposición del bien.

• desventajas : costo del desplazamiento, gastos de almacenamiento y sustracción del bien de proceso productivo.

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8.8. Garantías sin desplazamiento

• requisitos formales de publicidad: inscripciones registrales para su oponibilidad.

• integran la masa en concurso: acreedor tiene preferencia en realización del bien.

8.9. Formas de garantías sin desplazamiento

• simples : equipos industriales, maquinarias.

• complejas : mercaderías (garantías flotantes, cesión de créditos futuros del deudor, se extiende la garantía al producto resultante de la transformación del bien).

8.10. Sistemas jurídicos

• anglosajón : autonomía de la voluntad, número abierto de derechos reales.

• continental : tipicidad, número cerrado.

8.11. Internacionalidad de la garantía

• elementos extranjeros personales: domicilio del garante, cesionario o acreedor.

• elementos reales: lugar inicial o posterior de situación del bien, lugar de registro.

• elementos conductistas: lugar de tramitación del proceso concursal a cuya masa se pretende oponer una garantía constituida en el extranjero.

8.12. Jurisdicción internacional

• Tratados de Montevideo: juez del lugar de situación: fraccionamiento.

8.13. Derecho aplicable

• Tratado de Montevideo: lugar de situación.

8.14. Cambio de estatutos: no se afectan los derechos adquiridos según el derecho de situación al momento de la adquisición. Pero hay que cumplir los requisitos de fondo y forma de la nueva situación para adquirirlos y conservarlos. Mientras tanto prevalecen los derechos de terceros, adquiridos según nueva situación, sobre los del primer adquirente.

8.15. Fuente interna: muebles (art.11), inmuebles: ¿normas de policía o unilaterales?

forma de hipoteca: instrumento público legalizado.

autonomía de la voluntad

• derechos de propiedad-garantía (venta en garantía, leasing, venta con reserva de dominio o sujeta a pacto comisorio, venta con pacto de retroventa o de reventa o de preferencia o de mejor comprador).

• se incorporan en el contrato principal en cualquier momento.

8.16. Derecho aplicable a cláusulas

• capacidad: reglas generales.

• validez extrínseca o formal: reglas generales.

• validez intrínseca: sujeta a la lex contractus o también dépeçage (riesgo de incoherencia en este último caso).

• ¿método sintético-judicial?

• normas de policía y orden público internacional.

8.17. Cambio de estatutos

• lugar de situación al momento de la adquisición.

• lugar de situación actual del bien.

8.18. Derechos reales convencionales

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• aplicación de lex contractus: simplifica el conflicto móvil, mayor previsibilidad para las partes por autonomía de la voluntad.

8.19. Derechos reales de garantía

• adquisición: lex rei sitae al momento de la adquisición.

• efectos: nueva lex rei sitae.

8.20. Ley modelo interamericana sobre garantías mobiliarias

Calificaciones

• bienes muebles en garantía: créditos, propiedad intelectual, frutos de bienes.

• inventario: conjunto de bienes de la persona.

Constitución de garantías

• se formalizan por contratos.

• Garantías sin desplazamiento: por escrito y surte efectos desde la suscripción.

• Con desplazamiento: surte efecto desde la entrega.

• Oponibilidad a terceros desde la publicidad de la garantía.

Obligaciones del acreedor en posesión de bienes

• Cuidado razonable

• Mantener bienes en garantías

• Uso de bienes sólo con el alcance del contrato

Solución controversias

• Arbitraje.

9. letra de cambio.

9.1 Tratados de Montevideo.

Antecedentes

Características positivas

Si se trata de una causa sobre letra de cambio y demás papeles a la orden

Y resuelto el problema de las calificaciones

Y, en su caso, las eventuales cuestiones previas

Características Negativas

Y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción ni cosa juzgada.

Consecuencias jurídicas.

Características positivas

Serán competentes los tribunales del domicilio del demandado

y se aplicará:

• A la forma del giro, del endoso, de la aceptación y del protesto, el derecho del lugar en que se realice dicho acto.

• A las relaciones entre girador y aquel a cuyo cargo se ha hecho el giro, el derecho del domicilio de este último (89), derecho del lugar donde se debió verificar la aceptación (40).

• A las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las excepciones que le favorezcan, el derecho del Jugar de la aceptación.

• A los efectos del endoso entre endosante y cesionario, el derecho del lugar de negociación o endoso. A los efectos de la aceptación por intervención, el derecho del lugar en que el tercero interviene.

• Al cheque, el derecho del Estado donde debe pagarse (40).

Características Negativas

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Salvo que se afecte el orden público internacional.

9.2. CIDIP I.Letra de cambio, pagaré y factura

Antecedente

Características positivas

Si se trata de controversias que se susciten con motivo de la negociación de una letra de cambio.

y resuelto el problema de las calificaciones y eventualmente las cuestiones previas.

Características Negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Serán competentes, a opción del actor:

• los tribunales del Estado Parte donde la obligación deba cumplirse.

• los del Estado Parte donde el demandado se encuentre domiciliado.

y se aplicará:

• A la capacidad para obligarse mediante una letra de cambio, el derecho del lugar donde la obligación ha sido contraída (sin embargo, si la obligación hubiere sido contraída por quien fuere incapaz según dicha ley, tal incapacidad no prevalecerá en el territorio de cualquier otro Estado P31ie en esta Convención, cuya ley considerare válida la obligación).

• A la forma del giro, endoso, aval, intervención, aceptación o protesto de una letra de cambio, el derecho del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.

• A todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio, el derecho del lugar donde hubieren sido contraídas y si no se indica tal lugar, el derecho del lugar donde la letra deba ser pagada, y si éste no constare, el derecho del lugar de su emisión.

• A los procedimientos y plazos para la aceptación, el pago y el protesto, el derecho del lugar en que dichos actos se realicen o deban realizarse.

Características Negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional

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CAPÍTULO XV

RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

1. INTRODUCCIÓN:

En primer lugar encontramos la cuestión acerca de la construcción de la causa, es decir, qué casos vamos a contemplar en esta materia. Normalmente se incluyen las problemáticas referidas a accidentes de tránsito, responsabilidad por el producto, contaminación transfronteriza, pero también competencia desleal, violaciones a la propiedad intelectual, responsabilidad por el hecho de las cosas, por el hecho de terceros, difamaciones, ruptura de esponsales, accidentes de trabajo, intromisiones en derecho de la personalidad (derecho a la intimidad, a la imagen, a la protección de datos personales), enriquecimiento sin causa, financiación abusiva, gestión de negocios ajenos sin mandato, entre otros. Nos preocupa pensar si debemos construir una causa que abarque todo, o a cada problema un tipo distinto.

2. CALIFICACIONES:

En materia de calificaciones, nos preguntamos qué derecho debe definir en última instancia los vocablos referidos a la responsabilidad (si es subjetiva y nos centramos en la localización de la culpa o del hecho generador, criterio de causalidad o si es objetiva y le otorgamos prioridad a la localización del daño sin buscar el vínculo de causalidad o la culpa).

3. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL:

En primer lugar cabe la pregunta acerca de la preferencia por jurisdicciones únicas, exclusivas o concurrentes (plurales, simultáneas, alternativas). Recordemos siempre la necesidad de evitar la denegación de justicia.

Entre las pautas o criterios atributivos de jurisdicción podemos mencionar las personales (del domicilio del demandado, del actor -víctima-, la lex fori -por ejemplo para casos de hechos cometidos por funcionarios extranjeros-), reales (lugar de matriculación del vehículo, primera publicación o distribución de la obra, invento o descubrimiento, registración de marcas y patentes, etc.) y por último las conductistas (autonomía de la voluntad, lugar de comisión del hecho.)

Sobre el contacto jurisdiccional lugar de comisión del hecho, sabido es el problema de calificar, en especial en la responsabilidad por el producto elaborado o en materia de contaminación transfronteriza, pues se puede referir tanto al lugar de elaboración del producto o donde se produjo el hecho generador del daño (lugar de la actividad peligrosa o localización de la empresa contaminadora), como donde el hecho produce sus efectos dañosos (de algún modo el correlato de la lex damni).

Los Tratados de derecho civil de Montevideo establecen en su artículo 56 la competencia del juez a cuya ley está sometido el acto jurídico materia del juicio, en el caso, el derecho de lugar de comisión del hecho, y la jurisdicción universal del foro del domicilio del demandado, a lo que el Tratado de 1940 agrega la prórroga de Jurisdicción ex post facto.

El tratado de derecho comercial internacional de Montevideo de 1889 establece que en materia de abordajes (acto ilícito que consiste en el choque de dos o más buques y como tal, genera la obligación de indemnizar los daños al buque, a las mercancías y a las personas) tienen jurisdicción internacional los tribunales del lugar donde se produjeron si es en aguas jurisdiccionales. Son competentes los tribunales del puerto al que los buques arriben y, si lo hicieren en distintos puertos, los de aquél cuyas autoridades hubieran prevenido (art. 12). En caso de naufragio, tienen jurisdicción internacional las autoridades del lugar donde se produjo o, si se produjere en aguas no territoriales, las del país del pabellón del buque o las del domicilio del demandado, a elección del demandante (art. 13). En lo que respecta a las averías gruesas o comunes son competentes los jueces del puerto en que termina el viaje (art. 23), y en el caso de las averías particulares son competentes los tribunales del país en que se entregue la carga (art. 24). Si el viaje se revoca y el buque no sale o sale y vuelve a puerto, conocerán del juicio de avería los tribunales del país a que dicho puerto pertenece.

El Tratado de Derecho de Navegación Comercial Internacional de Montevideo de 1940 establece que en materia de abordaje en aguas jurisdiccionales son competentes los tribunales del Estado en que se produjo. Si la nacionalidad de los buques es diferente son competentes, a elección del actor, los tribunales del domicilio del demandado, los del puerto de la matrícula del buque o aquellos donde se hubiera dispuesto el embargo del buque, en razón del abordaje, o el puerto donde este buque arribare o debiera eventualmente arribar (art. 8). En materia de averías, son competentes los tribunales del puerto de descarga o donde aquélla debió operarse (arts. 15 y 16) y en caso de averías comunes tienen jurisdicción internacional los tribunales del Estado en cuyo puerto se

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practica la liquidación y prorrateo, siendo nulas las cláusulas de prórroga de jurisdicción (art. 19).

Existe en el ámbito del Mercosur, el Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito, (Decisión CMC 1/ 96), prácticamente una copia del convenio bilateral argentino-uruguayo sobre la problemática.

El Protocolo está en vigor para todos los Estados Partes del MERCOSUR. En efecto, nuestro país lo aprobó por Ley 25.407, y lo ratificó el 20 de noviembre de 2001; Brasil lo ratificó el 30 de enero de 2001, Paraguay lo aprobó por Ley 1205, depositando el instrumento de ratificación el 20 de enero de 1998 y el Uruguay lo aprobó por Ley l7.050 ratificándolo el 20 de julio de 1999.

El artículo 7 del Protocolo dispone que será competente, a opción del actor: el juez del lugar donde se produjo el accidente, el del domicilio del demandado o el del domicilio del actor.

Cabe destacar en materia de abordaje el derecho unificado a partir de la Convención para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Abordajes (Bruselas, 1910), que se aplica si los buques intervinientes en el abordaje son privados, entre buques de mar o de mar y navegación interna (art. 1) si todos los buques intervinientes en el abordaje dependieran de Estados que han ratificado la Convención (art. 12.1) o, en caso de vincularse con un Estado no ratificante, se aplicará la Convención por reciprocidad (art. 12.2). La jurisdicción internacional corresponde a los tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado o de sus sedes sociales, o ante el tribunal que hubiera dispuesto el embargo del buque o donde se hubiera otorgado una fianza sustitutiva del embargo o, bien, el del lugar donde el abordaje se produjo si hubiere sido en aguas jurisdiccionales.

En la fuente interna hay una laguna al respecto. Dicha carencia puede ser llenada recurriendo a las normas generales del derecho interno (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 1, que admite la prórroga de jurisdicción, y al Código Civil, arts. l215 y 1216, que atribuyen competencia al juez del lugar de cumplimiento del acto y al del domicilio del demandado).

Según la Ley de Navegación (20.094) los tribunales de la República entenderán en la asistencia, salvamento y abordajes ocurridos en aguas jurisdiccionales (art. 617), como así también en los juicios por averías comunes cuando la "aventura" finalice o la liquidación y prorrateo se lleven a cabo en puerto argentino (art. 615). Si se trata de aguas no jurisdiccionales y en materia de abordajes, hay jurisdicción argentina cuando uno de los buques es de matrícula nacional, cuando el demandado tiene residencia habitual o sede social en la República, cuando uno de los buques es embargado en puerto argentino o en tal lugar se otorga una fianza sustitutiva, cuando después del abordaje, uno de los buques hace su primera escala o arriba eventualmente a puerto argentino (art. 619). Los supuestos se reiteran (con excepción del relativo a medidas cautelares) en materia de asistencia y salvamento.

El Código Aeronáutico (Ley 17.285) dispone la jurisdicción internacional argentina a los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en aeronaves argentinas sobre territorio argentino o en espacio aéreo internacional no sometido a soberanía de otros estados (art. 199).

El artículo 32 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino dispone que son competentes para conocer de las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil, a opción del demandante: a) los tribunales del domicilio del demandado; b) los tribunales del lugar donde se ha producido el hecho dañoso, o donde éste produce sus efectos directos y relevantes; e) si se trata de una obligación generada en la explotación de una sucursal o establecimiento, son también competentes los tribunales del lugar donde éstos estén situados.

4. DERECHO APLICABLE

Existen en este ámbito soluciones territorialistas extremas como las normas de tránsito, del lugar del accidente, que se aplicarían como normas de policía o de aplicación inmediata. Y también hay territorialismo mitigado, de derecho privado unificado, citando como ejemplo fuentes convencionales que contienen normas materiales en materia de abordaje marítimo, daños causados por aeronaves, accidente nuclear, contaminación por daños causados por hidrocarburos.

La extensión, dominio o ámbito de aplicación del derecho aplicable suele abarcar: legitimación activa y pasiva, hecho generador, causalidad, excepción (fuerza mayor, culpa de la víctima, hecho de un tercero), responsabilidad del principal, carga de la prueba, prescripción, criterio indemnizatorio, reparación directa o indirecta, daño moral, monto de la reparación, prejudicialidad de la acción penal, etc. Nos preguntamos si conviene que todos estos aspectos sean abarcados por el mismo derecho. La respuesta será afirmativa

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si se pretende lograr coherencia; negativa, en cambio, si se entiende que cada cuestión merece un tratamiento diferente, por lo que se aplicarían varios derechos a distintos aspectos (método analítico-analógico o analítico-privatista). El riesgo de incoherencia o soluciones contradictorias se vena mitigado por la aplicación del método sintético-judicial, a posteriori.

Es significativo reflexionar acerca de la opción por puntos de conexión rígidos o flexibles para regular la materia. Todo depende del tipo de vínculo que se establezca con la causa.

Partirnos de la rigidez de la aplicación del derecho del lugar de comisión del hecho, con el consiguiente problema de calificación, al que se suma su carácter fortuito en ocasiones, sin un contacto relevante con la causa. La determinación del lugar del hecho dañoso se toma imprecisa, por ejemplo, en ilícitos a distancia, en daños verificados en varios países (por ejemplo una publicación ofensiva en radio, televisión o prensa en varios países y entonces definirnos, por ejemplo, el lugar de comisión del hecho como el del establecimiento del editor como hecho generador).

La flexibilidad se evidencia en el derecho anglosajón, que recoge el principio general de dar prioridad al derecho del lugar que tenga "la relación más significativa con el caso" (the proper law ofthe tort). Por otro lado la doctrina suele acoger el principio de que la víctima tiene el derecho de escoger entre: a) la aplicación del derecho vigente donde se sufrió el daño y b) el derecho del lugar donde el acto dañoso ocurrió. Esta doctrina viene a favorecer al damnificado que seleccionará el derecho que sea más favorable a sus intereses. Es esta última postura, la que adopta el anteproyecto de Convención presentado a la OEA por la Delegación uruguaya con motivo de la VI Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado celebrada en Washington en 2002.

El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1888-89 establece en su artículo 38 la aplicación del derecho del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito del que procedan. El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1939-40 reproduce, en su artículo 43, los mismos términos, agregando que, en su caso, se aplica, además, el derecho que regula las relaciones jurídicas a que responden. Esta regla lex loci deIicti commissi es interpretada en esta materia, la de la ley aplicable, de manera restrictiva.

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 dispone que los abordajes se rigen por el derecho del lugar donde se produjeron si se han llevado a cabo en aguas jurisdiccionales, mientras que si tuvieron lugar en alta mar, se someten al derecho de la matrícula del buque, en caso de ser común a ambos; en caso de no serlo, se someterán al derecho del Estado más favorable al demandado. Las averías gruesas o comunes se rigen por el derecho del Estado de la matrícula, salvo que se hubieren producido en aguas territoriales, en cuyo caso se aplica el derecho este último Estado (art. 21). Las averías particulares se rigen por el derecho aplicable al contrato de fletamento de las mercaderías que las sufren (art. 22).

El Tratado de Derecho de Navegación Comercial Internacional de Montevideo de 1940 dispone que en caso de abordaje en aguas jurisdiccionales, se aplica el derecho del Estado en que se produjo, pero si lo es en aguas no jurisdiccionales, se aplicará el derecho de la nacionalidad del buque en caso de ser esta común a ambos, y si la nacionalidad es distinta, las obligaciones de cada buque no podrán ser superiores a las establecidas por el derecho de su bandera (arts. 5 a 7). Los capitanes y demás gente de mar quedarán sometidos al derecho del Estado cuya bandera enarbolaba el buque en el momento del abordaje. Las disposiciones se extienden a cualquier otro ilícito producido por la colisión o proximidad de un buque con otro, que genera daños en el buques, carga o pasaje (art. 11). En materia de averías, el derecho de la nacionalidad del buque determina su naturaleza y se aplica a las averías particulares relativas a aquél. Las averías relativas a la carga se rigen por el derecho aplicable al contrato de fletamento o de transporte, mientras que las averías comunes se rigen por el derecho del Estado en cuyo puerto se practica la liquidación y prorrateo.

El Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de Tránsito resuelve el problema del derecho aplicable en accidentes de tránsito ocurridos en territorio de un Estado Parte, en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en otro Estado Parte, tal como lo preceptúa el artículo 1 referido al ámbito. También se ocupa de una cuestión particularmente significativa en materia de integración, como es la de la definición común de los términos empleados en las normas, como acontece en el artículo 2 que trata del domicilio de las personas físicas y jurídicas.

Los artículos 3, 4 Y 5 del Protocolo establecen la aplicación del derecho interno del Estado Parte en cuyo territorio se produjo el accidente. Excepcionalmente, cuando en el accidente participan o resultan afectadas únicamente personas domiciliadas en otro Estado Parte, se aplica el derecho interno de este último. Como vemos, se excluye el reenvío.

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Se tendrán en cuenta siempre las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y momento del accidente, en calidad de normas de policía.

La Convención interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (CIDIP-I, Panamá, 30 de enero de 1975), deroga el derecho del lugar del daño o de la comisión del hecho porque establece que es el derecho del lugar donde la letra deba ser pagada el que determina las medidas en caso de robo, hurto, extravío o destrucción o inutilización material del documento. Esto por la naturaleza negocial del documento.

La Convención para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Abordajes establece que en caso que los buques pertenezcan al mismo Estado se aplicará el derecho interno de éste.

El derecho de fuente interna plantea una laguna ya que el artículo 8 del Código Civil, de cuestionable pertinencia según parte de la doctrina y la jurisprudencia, establece que se aplica el derecho del lugar del hecho. La integración de la fuente interna podría ser hecha mediante la elaboración de normas que cubran tal carencia por recurso a la justicia formal, analogía con las fuentes convencionales vigentes, o acudiendo a los recursos que se encuentran fuera del ordenamiento normativo sistemático argentino, esto es, a convenciones no ratificadas por nuestro país, como es el caso de la Convención de la Haya del 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de tránsito, o la Convención de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por el producto elaborado.

El Código Aeronáutico (ley 17.285) dispone la aplicación del derecho argentino a los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos en aeronaves argentinas sobre territorio argentino o en espacio aéreo internacional no sometido a soberanía de otros estados (art. 199).

La Convención de La Haya sobre accidentes de tránsito dispone la aplicación del derecho del lugar del accidente. Cuando interviene sólo un vehículo registrado en otro Estado se aplica tal derecho. Si hay varias víctimas por separado se aplica la ley para cada una.

Por su parte, la Convención de La Haya sobre responsabilidad por el producto establece que se aplica el derecho del lugar donde se produjo el hecho si coincide con el lugar de residencia de la víctima o el lugar del establecimiento principal del demandado o donde el producto fue adquirido. Se aplicará el derecho de la residencia habitual de la víctima cuando coincida con el lugar del establecimiento principal del demandado o el lugar donde el producto fue adquirido. Si no se aplican esos derechos se aplicará el derecho del establecimiento principal del demandado. No se aplicará ni el derecho del lugar del hecho ni el de la residencia del lesionado si el demandado no podía prever razonablemente que fuera el producto comercializado en ese Estado.

El artículo 89 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino establece que, salvo disposición especial, la responsabilidad extracontractual se rige por el derecho del Estado en cuyo territorio se produce el hecho dañoso.

El artículo 90 regula la contaminación ambiental, para la cual se dispone que se aplica la regla del artículo 89 o, a elección del damnificado, el derecho del Estado en cuyo territorio se producen los efectos del hecho generador del daño, o el del domicilio o el de la residencia habitual del responsable del daño.

En cuanto a la responsabilidad por causa de un producto, el artículo 91 preceptúa que, a elección de la víctima, la responsabilidad fundada en los defectos de un producto se rige, por el derecho del Estado en el que se encuentra el establecimiento o el domicilio del productor, o por el del Estado en el que el producto ha sido adquirido, siempre que allí exista un servicio técnico autorizado o se hubiese realizado publicidad en medios locales.

En lo que a los accidentes de la circulación se refiere, el artículo 92 establece la aplicación de la regla del articulo 89 o, a elección del damnificado, el derecho del domicilio común de las partes o el del país al que corresponda la matricula común de los vehículos comprendidos en el accidente.

Finalmente, el artículo 93 dispone que la responsabilidad por lesión a los derechos de la personalidad se rige por el derecho del domicilio del damnificado.

En todos los casos, el ámbito del derecho aplicable a las obligaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual abarca, entre otros aspectos: a) las condiciones y extensión de la responsabilidad; b) las causas de exoneración, así como toda limitación de responsabilidad, excepción hecha de la que corresponda al asegurador por franquicia o delimitación objetiva del riesgo; e) la responsabilidad por los actos o hechos de-terceros; d) la responsabilidad del propietario de la cosa por los actos o los hechos de sus dependientes o subordinados, o de cualquier usuario legitimo; e) la existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación; f) las modalidades y la extensión de

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la reparación. De todos modos, los tribunales deberán tomar en consideración las circunstancias existentes en el lugar donde se encuentre el centro de vida de la víctima; g) la prescripción y la caducidad de la acción. (art. 94).

En materia de gestión de negocios ajenos sin mandato se suele aplicar el derecho del lugar donde el gestor realice su actividad principal. En cuanto a la responsabilidad civil por el daño producido por el enriquecimiento ilícito, se tiende a tener en cuenta el derecho en virtud del cual se produjo la transferencia del patrimonio a favor del enriquecido.

Uno de los temas que hoy presenta particular relevancia es el de la competencia desleal, que procura "que la lucha por el mercado se desarrolle de tal forma que gane el mejor", que no se cometan actos de confusión, imitación, denigración, entre otros, como podrían llegar a ser ciertas posiciones dominantes en el mercado a través de monopolios, oligopolios, etc.

Dado que hay lagunas en el derecho internacional privado propio y en el comparado, en materia de competencia desleal, las autoridades pueden verse tentadas a aplicar su derecho interno contractual societario, como de aplicación rigurosa, imperativa o exhaustiva, preocupados por su mercado interno. Si tuviéramos que elegir el derecho a aplicar, esto es, una solución extraterritorialista, limitada por los principios del orden público internacional, a posteriori, tal vez nos podríamos inclinar por la aplicación del derecho del lugar donde la competencia desleal produce sus efectos (no el del lugar donde la acción se realiza), es decir, el del mercado donde la concurrrencia se ve afectada, sea directa o incidentalmente por la extraterritorialidad de los hechos acaecidos en los mercados extranjeros. Algunos ordenamientos o decisiones jurisprudenciales foráneas exigen la existencia de una sucursal, representación o cualquier asiento de la empresa extranjera en el país.

5. CASOS

El caso "Sastre, Tomás c. Bibiloni, Filiberto N. y otro" (Fallos, 274_455 Y ss.) trataba de un accidente de tránsito ocurrido en Punta del Este, República Oriental del Uruguay, entre dos vehículos conducidos por personas domiciliadas en nuestro país. La demanda fue promovida en la Argentina a lo que los demandados opusieron excepción de incompetencia por haber ocurrido el hecho en el Uruguay. La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires rechazó la excepción de incompetencia, lo que fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la base del artículo 56 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que admite la jurisdicción internacional del domicilio del demandado. Se aplicó el derecho uruguayo como derecho del lugar en que se cometió el ilícito.

En el caso "Rivas Cordero, S., c. Natanson, J.G. s/daños y perjuicios" (ED, 182-752), la Cámara Nacional Civil, sala 1, resolvió que el convenio argentino uruguayo sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito no se aplicaba retroactivamente y terminó aplicando el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940.

Recordemos el caso "Babcock c. Jackson", resuelto por la Suprema Corte del Estado de New York. Dos amigos domiciliados en Nueva York viajan a Ontario, Canadá. Allí el auto conducido por Jackson colisiona contra una pared. Babcock demandó a Jackson por daños y perjuicios en New York, cuyos tribunales se declararon competentes en virtud de que ambas partes estaban domiciliadas allí y además el transporte se inició y debía culminar allí. Por lo demás, el automotor estaba registrado y asegurado en New York. En virtud del territorialismo imperante en los Estados Unidos de Norteamérica se aplicó el derecho de ese Estado que otorga indemnización en caso de transporte benévolo, cosa que no hace el derecho canadiense, siendo Canadá donde había ocurrido el ilícito.

6. RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS

6.1. Tratados de Montevideo

Antecedente

Características positivas

Si se trata de acciones sobre responsabilidad civil por daños

y resueltas, en su caso, las calificaciones de:

• lugar de producción del hecho (Iex fori).

• domicilio (calif. autárq. directa -art. 5 TDCIM 40 – o indirecta, según derecho de la residencia de la persona - art. 5 TDCIM 89).

Y, en su caso, resuelta la cuestión previa del derecho aplicable (teoría del paralelismo, art. 56).

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Características negativas

Y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente, a opción del actor:

• el juez del lugar de producción del hecho (art. 56), o

• el del domicilio del demandado (art. 56), o

• el juez del Estado elegido por él, después de promovida la acción, siempre que el demandado lo admita voluntariamente, en forma positiva y no ficta (art. 56 TDCIM40).

Y se aplicará el derecho de! lugar de producción de! hecho (art. 38 TDCIM 89 yart. I 43 TDCIM40)

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional (art 4 prot. adic.)

6.2. Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito

Norma generalísima

Antecedente

Características positivas

Si se trata de un caso de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito ocurridos en territorio de un Estado parte, en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en otro Estado parte (caso jusprivatista con elementos extranjeros) -art. 1.

y resuelto el problema de las calificaciones de domicilio, de acuerdo al art.2 (calificación directa).

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la jurisdicción internacional, a elección del actor, de los tribunales:

del Estado parte donde se produjo el accidente, o

del domicilio del demandado o

del domicilio del demandante (art, 7).

Y se tendrán en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente (art. 5).

Y se aplicará el derecho interno del Estado parte, en cuyo territorio se produjo el accidente, a menos que en el mismo participaren o resultare afectadas únicamente personas domiciliadas en otro Estado parte, en cuyo caso se aplicará el derecho interno de este último. (art.3)

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional

7. RESPONSABILIDAD CIVIL INTERNACIONAL

POR CONTAMINACIÓN TRANSFRONTERIZA

7.1. En materia de calificaciones, nos preguntamos qué derecho debe definir en última instancia los vocablos referidos a este tipo de responsabilidad (si es subjetiva y entonces nos centramos en la localización de la culpa o del hecho generador, criterio de causalidad, o si es objetiva y le otorgamos entonces prioridad a la localización del daño sin buscar el vínculo de causalidad o la culpa).

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7.2. Jurisdicción internacional: En primer lugar cabe la pregunta acerca de la preferencia por jurisdicciones únicas, exclusivas o concurrentes (plurales, simultáneas, alternativas). Recordemos siempre la necesidad de evitar la denegación de justicia.

Entre las pautas o criterios atributivos de jurisdicción, podemos mencionar las personales (del domicilio del demandado, del actor -victima-, la lex fori -por ejemplo para casos de hechos cometidos por funcionarios extranjeros-), reales (lugar de situación de los bienes) y por último las conductistas (autonomía de la voluntad, lugar de comisión del hecho).

Sobre el contacto jurisdiccional lugar de comisión del hecho, sabido es el problema de calificar, pues se puede referir tanto al lugar de origen del daño (lugar de localización de la empresa contaminadora, paralelo a la lex originis), como también donde el hecho produce sus efectos dañosos (de algún modo el correlato de la lex damni).

No hay en los Tratados de Derecho Civil de Montevideo disposiciones específicas en esta materia, por lo que cabe la remisión a las reglas generales en caso de responsabilidad civil extracontractual, esto es, según el artículo 56 de ambas fuentes convencionales la jurisdicción internacional corresponde al tribunal a cuyo derecho está sometido el acto jurídico materia del juicio, en el caso, el derecho de lugar de comisión del hecho, y la jurisdicción universal del foro del domicilio del demandado, a lo que el Tratado de 1940 agrega la prórroga de jurisdicción ex post facto.

Existe en el ámbito del Mercosur, el Protocolo de San Luis sobre responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito, (Decisión CMC 1/ 96), cuya aplicación analógica podríamos intentar. Así, entonces, serían competentes, a opción del actor: el juez del lugar donde se produjo el hecho, el del domicilio del demandado o el del domicilio del actor.

En la fuente interna hay una laguna al respecto. Dicha carencia puede ser llenada recurriendo a las normas generales del derecho interno (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 1, que admite la prórroga de jurisdicción, y al Código Civil, arts. 1215 y 1216, que atribuyen competencia al juez del lugar de cumplimiento del acto y al del domicilio del demandado).

El artículo 32 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino dispone que son competentes para conocer de las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil, a opción del demandante: a) los tribunales del domicilio del demandado; b) los tribunales del lugar donde se ha producido el hecho dañoso, o donde éste produce sus efectos directos y relevantes; c) si se trata de una obligación generada en la explotación de una sucursal o establecimiento, son también competentes los tribunales del lugar donde éstos estén situados.

7.3. Derecho aplicable: Existen en este ámbito soluciones territorialistas mitigadas, de derecho privado unificado, citando como ejemplo fuentes convencionales que contienen normas materiales en materia de accidente nuclear y contaminación por daños causados por hidrocarburos.

La extensión, dominio o ámbito de aplicación del derecho aplicable suele abarcar: legitimación activa y pasiva, hecho generador, causalidad, excepción (fuerza mayor, culpa de la víctima, hecho de un tercero), responsabilidad del principal, carga de la prueba, prescripción, criterio indemnizatorio, reparación directa o indirecta, daño moral, monto de la reparación, prejudicialidad de la acción penal, etc. Nos preguntamos si conviene que todos estos aspectos sean abarcados por el mismo derecho. La respuesta será afirmativa si se pretende lograr coherencia; negativa, en cambio, si se entiende que cada cuestión merece un tratamiento diferente, por lo que se aplicarían varios derechos a distintos aspectos (método analítico-analógico o analítico-privatista). El riesgo de incoherencia o soluciones contradictorias se vería mitigado por la aplicación del método sintético-judicial, a posteriori.

Es significativo reflexionar acerca de la opción por puntos de conexión rígidos o flexibles para regular la materia. Todo depende del tipo de vínculo que se establezca con la causa.

Partimos de la rigidez de la aplicación del derecho del lugar de comisión del hecho, con el consiguiente problema de calificación al que ya hemos hecho referencia, al que se suma su carácter fortuito en ocasiones, sin un contacto relevante con la causa. La determinación del lugar del hecho dañoso se toma imprecisa, por ejemplo, en daños verificados en varios países.

La flexibilidad se evidencia en el derecho anglosajón, que recoge el principio general de dar prioridad al derecho del lugar que tenga "la relación más significativa con el caso" (the proper law ofthe tort), Por otro lado la doctrina suele acoger el principio de que la

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víctima tiene el derecho de escoger entre: a) la aplicación del derecho vigente donde se sufrió el daño y el derecho del lugar donde el acto contaminante ocurrió. Esta doctrina favorece al damnificado, que seleccionará el derecho que sea más favorable a sus intereses. Es esta última postura, la que adoptan el proyecto de código de derecho internacional privado argentino y el anteproyecto de Convención presentado a la OA por la Delegación uruguaya con motivo de la VI Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado celebrada en Washington en 2002.

El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1888-89 establece en su artículo 38 la aplicación del derecho del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito del que procedan. El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1939-40 reproduce, en su artículo 43, los mismos términos, agregando que, en su caso, se aplica, además, el derecho que regula las relaciones jurídicas a que responden. Esta regla lex loci delicti commissi es interpretada en esta materia, la de la ley aplicable, de manera restrictiva.

El Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de Tránsito, cuya aplicación analógica, reiteramos, es posible, establece la aplicación del derecho interno del lugar del hecho. Excepcionalmente, cuando del caso participan o resultan afectadas únicamente personas domiciliadas en otro Estado Parte distinto del lugar del hecho, se aplica el derecho interno del domicilio.

El derecho de fuente interna plantea una laguna ya que el artículo 8 del Código Civil, de cuestionable pertinencia según parte de la doctrina y la jurisprudencia, establece que se aplica el derecho del lugar del hecho. La integración de la fuente interna podría ser hecha mediante la elaboración de normas que cubran tal carencia por recurso a la justicia formal, analogía con las fuentes convencionales vigentes, como las ya citadas.

El artículo 89 del proyecto de código de derecho internacional privado argentino establece que, salvo disposición especial, la responsabilidad extracontractual se rige por el derecho del Estado en cuyo territorio se produce el hecho dañoso.

El artículo 90 regula la contaminación ambiental, para la cual se dispone que se aplica la regla del artículo 89 o, a elección del damnificado, el derecho del Estado en cuyo territorio se producen los efectos del hecho generador del daño, o el del domicilio o el de la residencia habitual del responsable del daño.

En todos los casos, el ámbito del derecho aplicable a las obligaciones derivadas de la responsabilidad extracontractual abarca, entre otros aspectos: a) las condiciones y extensión de la responsabilidad; b) las causas de exoneración, así como toda limitación de responsabilidad, excepción hecha de la que corresponda al asegurador por franquicia o delimitación objetiva del riesgo; c) la responsabilidad por los actos o hechos de terceros; d) la responsabilidad del propietario de la cosa por los actos o los hechos de sus dependientes o subordinados, o de cualquier usuario legítimo; e) la existencia y la naturaleza de los daños susceptibles de reparación; f) las modalidades y la extensión de la reparación. De todos modos los tribunales deberán tomar en consideración las circunstancias existentes en el lugar donde se encuentre el centro de vida de la víctima; g) la prescripción y la caducidad de la acción. (art. 94).

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CAPÍTULO XVI

DERECHOS REALES. GARANTÍAS REALES PROPIEDAD INTELECTUAL

1. DERECHOS REALES

1.1. En el Derecho Internacional Privado surge el problema de determinar cuál es el derecho aplicable a cuestiones tales como:

- la calidad de mueble o inmueble de una cosa;

- su fungibilidad o infungibilidad;

- si es o no consumible;

- enajenabilidad o no de la cosa;

- derechos que pueden constituirse sobre ella;

- modos de adquisición o transmisión;

- pérdida de la propiedad:

- prescripción adquisitiva;

- expropiación.

1.2. En las edades antigua y media, en general, los inmuebles estaban sujetos al derecho del lugar de su situación (lex rei sitae) y los muebles al derecho personal del titular, entendido como el del domicilio (mobilia sequntur personam),

Para Savigny, los bienes muebles e inmuebles se rigen por el derecho del lugar de su situación197. Reconoce la existencia de dos casos extremos:

-Cuando el lugar en que se encuentran las cosas muebles es tan indeterminado y variable que no se sabe exactamente el territorio en que se encuentran, se hace inaplicable la lex rei sitae (casos del equipaje del viajero que recorre varios países y de las mercaderías en tránsito). Habrá que buscar el lugar donde la cosa debe quedar por más largo tiempo, lo cual a veces se nos indica de un modo cierto por la voluntad del propietario y en otros casos coincide con el domicilio de éste (única excepción a la regla general).

- Muebles con situación permanente: deben ser juzgadas según el derecho local y no el del domicilio del titular.

Entre estos dos casos Savigny ubica todas las demás situaciones intermedias, que serán asimiladas a uno u otro según las circunstancias particulares.

Story aplica a los inmuebles la lex rei sitae ya los muebles la ley personal, entendida como ley del domicilio del propietario. Pero reconoce tres excepciones en las que debe aplicarse la ley del lugar de situación:

- muebles accesorios de un inmueble;

- los muebles que poseen una localidad implícita (acciones, títulos de renta), cuya naturaleza exige que se lleven a ejecución según la ley local;

- muebles transferidos en el extranjero según la ley de ese lugar.

1.3. La jurisdicción internacional del tribunal, tratándose de bienes inmuebles y muebles "inmóviles" y los registrables, estará determinada por el llamado "foro del patrimonio", esto es, que será competente el juez del lugar de situación del bien o el de su registración o de su matriculación.

En el caso de muebles "móviles", la aplicación sin más del foro del patrimonio no parece ser la solución más conveniente, ya que adquiere mucha más relevancia el domicilio del titular del bien.

197 Fundamentos de su postura:

- "El que quiere adquirir o ejecutar un derecho sobre una cosa se transporta con esta intención al lugar que ocupa y para esta especial relación jurídica se somete al derecho de la localidad."

- Si varias personas con distinto domicilio tienen un mismo derecho sobre una cosa mueble, ¿qué domicilio se elige para determinar la ley aplicable? (Como solución podría aplicarse el domicilio del poseedor)

- Si una ley extranjera regulara los inmuebles existentes dentro del territorio nacional podría verse lesionada la soberanía. (Pero esto no ocurriría ya que la lex rei sitae generalmente va unida al principio jurisdiccional que somete el ejercicio de las acciones reales a la jurisdicción del país en que está situado el bien, por lo que no sería posible que se solicite la ejecución de una sentencia extranjera respecto de un inmueble situado en el territorio nacional)

- La elección de la lex rei sitae elimina la incertidumbre en todos los casos, ya que por su naturaleza es siempre simple y exclusiva

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El fundamento del foro del patrimonio se encuentra en su mayor efectividad con miras a la ejecución de la eventual sentencia.

En principio, no se admite la autonomía de la voluntad en materia de derechos reales en ninguna de sus versiones: ni el pacto de sumisión ni la prórroga en sentido estricto (sobre todo tratándose de inmuebles y muebles registrables, aunque tratándose de muebles sin situación permanente se la podría aceptar). En materia de inmuebles hay un contacto jurisdiccional exclusivo a favor de los jueces argentinos cuando se trata de bienes registrables en Argentina y de inmuebles situados en la Argentina. Aunque este último caso es discutible dado que para determinar la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos se parte del art. 10 del CC, el cual únicamente se refiere al derecho aplicable. Por ello gran parte de la doctrina sostiene que no siempre que haya inmuebles en Argentina debe ser exclusivamente competente el juez argentino.

El art. 67 del Tratado de Derecho Civil de 1889 y el arto 64 del Tratado de 1940 disponen que las acciones reales y las denominadas acciones mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual existe la cosa sobre la cual recae la acción. En caso de comprender cosas ubicadas en distintos lugares el juicio debe ser promovido ante el juez del lugar de situación de cada una de ellas (lo que puede dar lugar a un fraccionamiento de la causa).

El Tratado de 1940 indica que el cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables (art. 34 in fine).

El art. 1°del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prohíbe la prórroga de jurisdicción a favor de jueces extranjeros cuando los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga esté prohibida por ley.

Tratándose de acciones reales sobre inmuebles, el art. 5° declara competente al juez del lugar donde esté situada la cosa litigiosa. Si éstas fuesen varias, el tribunal competente será el del lugar de cualquiera de ellas siempre que allí tenga su domicilio el demandado (de lo contrario, elegirá el actor). Esto puede dar lugar a un secuestro de la causa.

En caso de acciones reales sobre muebles, será competente el juez del lugar en que se encuentre, o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Según lo dispone el Código Aeronáutico, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre navegación aérea y comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos. Fija la jurisdicción de los tribunales argentinos y la aplicación de su derecho por hechos, actos y delitos cometidos en una aeronave privada argentina sobre territorios nacionales o donde ningún Estado ejerza soberanía, o sobre territorio extranjero si se lesionó un interés legítimo del Estado argentino o de personas domiciliadas en él o se hubiese realizado en la argentina el primer aterrizaje posterior al hecho. Contempla diversos casos en los artículos 198 y ss.

El proyecto de Código de Derecho Internacional Privado dispone:

Art. 33. -Acciones reales sobre inmuebles. En las acciones reales sobre inmuebles tienen jurisdicción los tribunales del lugar de su situación.

Art. 34. -Acciones reales sobre cosas muebles. En las acciones reales sobre cosas muebles, tienen jurisdicción los tribunales del domicilio del demandado, o los del lugar de situación de los bienes. Si se trata de bienes muebles registrables en registros públicos, tienen jurisdicción los tribunales del lugar donde están registrados. En caso de que existan varias registraciones que se consideren vigentes, tienen jurisdicción los tribunales del lugar de la inscripción más antigua.

Art. 45. -Jurisdicción exclusiva. Los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva para conocer de: a) Las acciones reales sobre inmuebles situados en la República; b) Las acciones que tengan por objeto rectificar las inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) Las acciones referidas a patentes, marcas, diseños, dibujos, modelos y demás derechos de propiedad industrial, cuando se hubiera solicitado o efectuado el registro o depósito en la República.

1.4. En cuanto al derecho aplicable, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil no distinguen entre muebles e inmuebles ni entre muebles "móviles" e "inmóviles".

Como principio general, los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por el derecho del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho

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de carácter real de que son susceptibles (artículos 26 del Tratado de 1889 y 32 del de 1940).

Subsidiariamente hay reglas para solucionar ciertas situaciones:

- los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula;

- los cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderías;

- los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse; agregando el Tratado de 1940 que si este lugar no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor, y que los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición se reputan situados en el lugar donde se encuentran.

Respecto de los derechos adquiridos con arreglo al derecho del lugar donde existían al tiempo de su adquisición, no se ven afectados por el cambio de situación de los bienes muebles. Para conservar los derechos los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o de forma exigidos por el derecho del lugar de la nueva situación. Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes de conformidad al derecho del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente.

El art. 1º del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de la Navegación de 1940 dispone que la nacionalidad de los buques (también aplicable a aeronaves según el art. 43) se establece y regula por el derecho del Estado que otorgó el uso de la bandera. El art. 2º establece, que el derecho de la nacionalidad del buque rige todo lo relativo a la adquisición y a la transferencia de su propiedad, a los privilegios y otros derechos reales y a las medidas de publicidad que aseguran su conocimiento por parte de terceros interesados.

En materia de bienes inmuebles el Código Civil dispone:

Art. 10: "Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz solo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.

El art. 10 abandona el método analítico y somete también la capacidad de las personas y la forma de los actos jurídicos al imperio de la lex rei sitae.

Se trata de una norma indirecta unilateral. Sólo contempla los inmuebles situados en Argentina y no los situados en el extranjero (para éstos, según Goldschmidt, deberá aplicarse el derecho del lugar de su situación).

En cuanto a la determinación de la calidad de los bienes, problema de calificaciones, el Código resuelve conforme a la lex causae (aplicación exclusiva del derecho argentino).

En lo que se refiere a los derechos de las partes, el codificador adoptó un catálogo cerrado de derechos reales, excluyendo la autonomía de la voluntad.

Según una interpretación literal e histórica del art. 10, la capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre inmuebles situados en Argentina se rige exclusivamente por la lex rei sitae, constituyendo una excepción a la regla general en materia de capacidad (derecho del domicilio). Esto lleva a que una persona incapaz según el derecho extranjero de su domicilio, pero capaz según el derecho argentino del lugar de situación del inmueble, deba ser considerada capaz, y viceversa. (Solución territorialista.)

Otra postura opina, que cuando el artículo se refiere a la capacidad, se hace referencia únicamente a la aptitud del inmueble de ser adquirido, dejando a salvo la aplicación del derecho del domicilio para la capacidad de las personas.

También hay quienes consideran que debe distinguirse entre la capacidad de hecho, a la cual siempre se aplica el derecho del domicilio, y la capacidad de derecho, a la que en caso de inmuebles se aplicará la lex rei sitae.

En cuanto a los modos de transferir y constituir derechos reales sobre los inmuebles, hay quienes aplican el art. 10 (aplicación de la lex rei sitae) únicamente a los casos de sucesión singular de inmuebles situados en Argentina, pero la mayoría de la jurisprudencia y doctrina lo aplica también para los casos de sucesión mortis causae, y tanto en lo referido al título como al modo.

Con respecto a la forma de la transferencia y constitución de derechos reales, todo acto referido a derechos reales debe someterse a las formas prescriptas por el derecho argentino, lo que constituye una excepción a la regla locus regit actum.

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El art. 1211 del Código Civil exige que los contratos celebrados en el extranjero, referentes a derechos reales sobre inmuebles situados en Argentina, deben constar en un instrumento público (no exige necesariamente que sean hechos. ante un escribano) y deben presentarse debidamente legalizados. El documento extranjero debe ser presentado ante el juez del lugar de situación del bien para su protocolización y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad (pero al ser un acto de jurisdicción voluntaria las partes podrían directamente presentarse ante el escribano).

El art. 3129 CC exige que la constitución de hipotecas sobre inmuebles existentes en el país mediante instrumentos hechos en el extranjero cumpla con las condiciones del 1211 CC. Para tener efectos respecto de terceros se exige su registración dentro de los 6 días desde que el juez ordene su protocolización. Si es registrada dentro de este plazo producirá efectos respecto de terceros desde el día en que el juez ordenó su protocolización (en cambio, si la hipoteca constituida en el país es inscripta dentro del plazo legal, producirá efectos respecto de terceros desde el día de su otorgamiento). Por lo tanto, si entre la fecha en que se constituyó la hipoteca en el extranjero y la de su protocolización se enajenara o constituyeran otros derechos reales sobre el inmueble, serían plenamente válidos para los terceros. La hipoteca registrada luego del plazo legal produce efectos respecto de terceros desde el día de su inscripción.

En lo que hace a los bienes muebles, el art. 11 del Código Civil establece que "Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estén situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal estén o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño."

Se trata de una norma indirecta completa u omnilateral. Se distinguen tres clases de cosas muebles:

- "Inmóviles": los que tienen situación permanente y los conservados sin intención de transportarlas; se rigen por el derecho del lugar de situación.

- "Móviles": se los determina según un criterio subjetivo, no objetivo, según la intención del propietario; se rigen por el derecho del domicilio del propietario (pero si el propietario es desconocido, v.gr. cosas perdidas o abandonadas o se discute quién es el propietario en un juicio de reivindicación, se aplicará el derecho del lugar de situación),

- "Muebles registrables": se aplica el derecho del lugar de registración.

Según la Ley 20.094 de Navegación, la nacionalidad del buque se determina por el derecho del Estado que otorga el uso de la bandera; dicha nacionalidad se prueba con el respectivo certificado, legítimamente expedido por las autoridades competentes de dicho Estado (art. 597). El derecho de la nacionalidad rige lo relativo a la adquisición, transferencia y extinción de su propiedad, a los privilegios y otros derechos reales y de garantía (art. 598).

El cambio de nacionalidad del buque no perjudica los derechos emergentes de los privilegios y de otros derechos reales o de garantía. La extensión de estos derechos se rige por el derecho de la nacionalidad que legalmente tenga el buque en el momento en que se verifique su cambio de bandera (art. 599).

Las hipotecas sobre buques extranjeros regularmente constituidas y registradas según sus leyes, son válidas y producen efectos en la República siempre que exista reciprocidad del respectivo Estado (art. 600). El derecho de embargar, tomar otra medida precautoria y vender judicialmente un buque, se regula por el derecho del lugar de su situación (art. 611).

En materia de abordajes se aplican las normas de la Convención de Bruselas de 1910 sobre unificación de ciertas normas en materia de abordajes.

Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado

Art. 95. -Derechos reales sobre inmuebles. Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por el derecho del lugar de su situación. Los actos jurídicos otorgados en el extranjero, relativos a inmuebles ubicados en la República deben respetar la forma dispuesta en ésta u otra conocida en el lugar de otorgamiento que sea equivalente. La calificación del instrumento corresponde al derecho del lugar de otorgamiento. La equivalencia entre el instrumento otorgado y la ley de la República será juzgada por ésta. En todos los casos se cumplirán los requisitos de registración del derecho argentino. El Estado podrá, por razones de seguridad o interés general, imponer por ley restricciones a la adquisición de inmuebles situados en la Argentina por parte de personas extranjeras.

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Art. 96.-, Derechos reales sobre cosas muebles no registrables. Los derechos reales sobre cosas muebles no registrables se rigen por el derecho del lugar de su situación al momento en que suceden los hechos que dan lugar a la adquisición, modificación o pérdida de aquellos. El cambio de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo al derecho del lugar en donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de forma exigidos por el derecho del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica el derecho aplicable y la jurisdicción. Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con el derecho del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del anterior adquirente.

Art. 97. -Derechos reales sobre cosas de uso personal que el propietario puede llevar siempre consigo. Los derechos reales sobre las cosas de uso personal que el propietario puede llevar siempre consigo se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si fuera controvertida o desconocida la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.

Art. 98. -Cosas muebles en tránsito. Las cosas muebles no registrables en tránsito se consideran situadas en el lugar de destino.

Art. 99. -Derechos reales sobre cosas muebles registrables. Los derechos reales sobre cosas muebles registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.

El cambio del lugar de registro no afecta los derechos adquiridos de conformidad con el derecho del registro anterior. Sin embargo, los interesados están obligados a satisfacer los requisitos de forma y publicidad exigidos por el derecho del nuevo registro para la conservación de tales derechos. Los derechos atribuidos a los terceros de buena fe sobre las mismas cosas por el derecho del nuevo lugar de registro, antes de que sean satisfechos los requisitos pertinentes, prevalecen sobre los del anterior adquirente.

1.5. Según los artículos 54 y 55 de ambos Tratados de Montevideo de derecho civil, la prescripción adquisitiva de muebles e inmuebles se rige por el derecho del lugar en que estén situados; y si el bien hubiese cambiado de situación, la prescripción se rige por el derecho del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir (incluso tratándose de inmuebles, por más que los Tratados de Montevideo no se refieren a ellos).

1.6. La sentencia del 26/05/1961, de la Corte Suprema de la Provincia de Salta, en el caso "Provincia de Salta v. Guantay, Estela Audivert de" (JA., 1961-VI, 307) declara que el titulo expedido por autoridad extranjera no basta para acreditar la propiedad del inmueble actualmente situado en la Argentina, porque en ese supuesto rigen exclusivamente las leyes del país. El solo hecho de exhibir títulos bolivianos no es prueba suficiente de la jurisdicción boliviana. La inscripción en el Registro de Inmuebles no revalida los actos o contratos inscritos que sean nulos con arreglo a las leyes. Carecen de valor legal las probanzas provenientes de país extranjero, relacionadas con la posesión de inmuebles situados en la Argentina, puesto que quedan sometidos a la norma de la Lex rei sitae.

La sentencia del 26 de julio de 1939, en el caso "Madlener, Godofredo, J.I. Conc.", de la Cam. Civ. 2° (LL, 15, 893), sostiene que el mortgage es una institución del Derecho ingles sin equivalente en el nuestro (nota al 3115, c.c.). En consecuencia, los privilegios que aquélla pueda originar, carecen de eficacia aquí con respecto a inmuebles o muebles con situación permanente en la Republica, como lo son los derechos de regalía sobre minas ubicadas en el territorio.

2. GARANTÍAS REALES

2.1. Entre las funciones de las garantías reales encontramos la de seguridad (son los casos de la prenda, la venta con reserva de dominio, etc.) y de satisfacción frente al incumplimiento (venta en garantía, leasing o arrendamiento financiero con opción de compra, reserva de dominio, nuevas garantías, derechos de propiedad-garantía o garantías reales surgidas de la práctica basadas en el derecho de propiedad).

2.2. Recordemos la clasificación tradicional de las garantías: con desplazamiento (para publicidad de solvencia del deudor y para evitar disposición por parte del mismo, pero que son costosas) y sin desplazamiento (publicidad registral)

2.3. En cuanto a los sistemas de regulación podemos destacar: a) atipicidad: convencional, número abierto o autonomía de la voluntad (sistema presente en los países

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anglosajones y en Alemania por ejemplo); b) tipicidad, número cerrado, lex rei sitae (sistema continental y en el Mercosur mayoritariamente).

2.4. Entre los elementos extranjeros que hacen a una garantía internacional se hallan los personales (domicilio o establecimiento del garante o cesionario, del acreedor o lugar de tramitación de un proceso concursal a cuya masa se pretende oponer una garantía constituida en el extranjero), reales (lugar de situación del bien inicialmente o por traslado posterior, lugar de registración, etc.) y conductistas (lugar de tramitación de un proceso concursal a cuya masa se pretende oponer una garantía constituida en el extranjero).

2.5. En cuanto a las soluciones del derecho internacional privado frente al problema se encuentran las territorialistas: a) ilimitada: normas de policía, leyes de aplicación inmediata; b) limitada: derecho de extranjería, derecho uniforme (Ley Modelo Interamericana sobre garantías mobiliarias); derecho unificado (UNIDROIT junto a la Organización para la Aviación Civil Internacional -OACI- aprobaron en 2001 una convención relativa a garantías internacionales sobre elementos de equipos móviles y el protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico; de la Conferencia Permanente de La Haya de Derecho Internacional Privado surgió en 2002 una Convención sobre derecho aplicable a la disposición de títulos por intermediarios).

También existen soluciones extraterritorialistas: a) ilimitada: recepción limitadísima (de la institución garantía) del derecho norteamericano incluido Canadá: Uniform Commercial Code EEUU equivalencia funcional de los diversos' tipos de "security interest" (concepto que sistematiza y ordena las garantías), Ley modelo de garantías reales sobre muebles de Canadá; b) limitada: normas indirectas con reserva de orden público. Por último cabe mencionar las soluciones no territorializadas de la autonomía material, creación convencional.

2.6. Los métodos aplicables son: el directo, el indirecto o conflictual, y este último acompañado por el analítico-analógico o analítico-privatista y el sintético-judicial en su caso.

Así, por aplicación del método analítico-analógico podría darse que la capacidad fuera regida por el derecho del domicilio de las partes, a la forma se le aplicase el derecho del lugar de celebración o el favor negotii del art.14 inc. 4º, a la validez de la cláusula convencional se le podría aplicar un solo derecho, y a su vez éste podría ser el derecho aplicable al contrato principal (accesoriedad, lex contractus) o no (abstracción), o una especie de dépeçage o fraccionamiento o set de normas, a la validez intrínseca, entre partes, la lex contractus, y a los efectos frente a terceros la nueva lex rei sitae desde el punto de vista real. La complejidad y contradicciones a que puede llevar tal método de análisis se complementaría con el método sintético judicial a posteriori.

2.7. En materia de juez competente juegan los principios generales de derechos reales. El art. 67 del Tratado de Derecho Civil de 1889 y el art. 64 del Tratado de 1940 disponen que las acciones reales y las denominadas acciones mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en el cual existe la cosa sobre la cual recae la acción. En caso de comprender cosas ubicadas en distintos lugares, el juicio debe ser promovido ante el juez del lugar de situación de cada una de ellas (lo que puede dar lugar a un fraccionamiento de la causa).

El Tratado de 1940 indica que el cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables (art. 34 in fine).

2.8. En cuanto al derecho aplicable, además de las disposiciones gene.I3.1es en materia de derechos reales según las cuales se aplica el derecho del lugar de situación de los bienes, cabe recordar que el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 dispone, en materia de cambio de estatutos o conflicto móvil o determinación temporal del punto de conexión, que el cambio de situación de la cosa mueble, no afecta los derechos adquiridos de conformidad a la ley de situación al momento de adquisición. Sin embargo los interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo o forma de la ley de la nueva situación para adquisición y conservación y mientras tanto los derechos de terceros, adquiridos de conformidad con el derecho del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, prevalecen sobre los del primer adquirente (arts. 30 y 31).

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En el caso del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 se establece que el cambio de situación no altera derechos adquiridos pero hay que llenar requisitos de fondo y forma del derecho de la nueva situación para la adquisición y conservación de tales derechos. Mientras tanto prevalecen sobre los del primer adquirente, los derechos adquiridos por terceros de acuerdo con el derecho del lugar de la nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos. El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa promovida la acción real no altera las reglas de competencia legislativa y judicial (arts. 34 y 35).

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940 dispone, que los derechos y obligaciones con relación a la cosa dada en prenda, se rigen por el derecho del lugar de su situación en el momento de la constitución de la prenda (art.20). El cambio de situación de la cosa dada en prenda no afecta los derechos adquiridos con arreglo al derecho del Estado en donde fue constituida, mas para la conservación de tales derechos se deben llenar las condiciones de forma y fondo del derecho del Estado de la nueva situación. En este caso los derechos de terceros de buena fe respecto de la cosa dada en prenda se rigen por el derecho del Estado de la nueva situación (arts. 21 y 22).

En la fuente interna, recordemos que el arto 1211 del Código Civil exige que los contratos celebrados en el extranjero, referentes a derechos reales sobre inmuebles situados en Argentina, deben constar en un instrumento público (no exige necesariamente que sean hechos ante un escribano) y deben presentarse debidamente legalizados. El documento extranjero debe ser presentado ante el juez del lugar de situación del bien para su protocolización y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad (pero al ser un acto de jurisdicción voluntaria las partes podrían directamente presentarse ante el escribano).

Por su parte, además de la aplicación de la norma unilateral o conexión o norma de policía del artículo 10 del Código Civil que somete a los inmuebles sitos en nuestro país al derecho argentino, cabe mencionar el artículo 11 del Código Civil, que dispone que "Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estén situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño."

En la ley Modelo Interamericana sobre garantías mobiliarias, firmada en la VI Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional privado, celebrada en la sede de la OEA en Washington en 2002, se dispusieron tanto normas materiales como de conflicto. En orden a estas últimas, las normas indirectas o de envío, los arts. 69 y ss. disponen que en caso de que una garantía mobiliaria esté vinculada con más de un Estado, el derecho del Estado en que estén ubicados los bienes en garantía al momento en que se crea la garantía mobiliaria regula cuestiones referentes a la validez, publicidad y prelación de: una garantía mobiliaria sobre bienes muebles corporales, salvo los bienes muebles del tipo al que se hace referencia en el artículo siguiente; y una garantía mobiliaria con desposesión sobre bienes muebles incorporales. Si los bienes en garantía se trasladan a un Estado diferente a aquel en el cual se le dio publicidad previa a la garantía mobiliaria, el derecho del Estado al cual se trasladaron los bienes regirá las cuestiones referentes a la publicidad y prelación de la garantía mobiliaria frente a los acreedores quirografarios y a los terceros que adquieran derechos en la garantía tras el ingreso de los bienes. No obstante, la prelación de la garantía registrada conforme al derecho del lugar anterior de ubicación de los bienes dados en garantía subsiste si a dicha garantía se le da publicidad conforme al derecho del Estado de la nueva ubicación dentro de los 90 días siguientes al traslado de los bienes. En el caso de que una garantía mobiliaria esté vinculada con más de un Estado, el derecho del Estado en el cual el deudor garante se localice en el momento de la creación de la garantía, regula las cuestiones referentes a la validez, publicidad y prelación de: una garantía mobiliaria sin desposesión sobre bienes incorporales; y una garantía mobiliaria sobre bienes muebles corporales si dichos bienes permanecen en posesión del deudor garante como equipo utilizado en el curso ordinario de sus operaciones mercantiles, o como inventario para arrendamiento. Si el deudor garante se traslada a un Estado diferente a aquel en el cual se le dio publicidad previa a la garantía mobiliaria, el derecho del Estado de la nueva localización del deudor garante regulará las cuestiones referentes a la publicidad y prelación de la garantía mobiliaria frente a los acreedores quirografarios y a los terceros que adquieran derechos en la garantía tras la fijación de la nueva localización. No obstante, la prelación de la garantía a la cual se le dio publicidad conforme al derecho del lugar de la localización anterior subsiste si a dicha garantía se le da publicidad conforme al derecho del Estado de la nueva localización del deudor garante dentro de los 90 días siguientes al traslado del deudor. La prelación de una garantía sin desposesión sobre bienes muebles incorporales negociables frente a terceros que adquieran derechos

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posesorios sobre dichos bienes, se rige por el derecho del país en donde se ubiquen los bienes en garantía al momento de la adquisición de los derechos posesorios. Un deudor garante se considera localizado en el Estado donde se ubica el centro principal de sus negocios. Si el deudor garante no opera un negocio o no tiene un centro de negocios, el deudor garante se considera localizado en el Estado de su residencia habitual.

3. PROPIEDAD INTELECTUAL

Bajo este título estudiamos: a) el derecho de autor (obras literarias como novelas, poemas, obras de teatro, documentos de referencia, periódicos y programas informáticos; bases de datos; películas, composiciones musicales y coreografías; obras artísticas como pinturas, dibujos, fotografías y escultura; obras arquitectónicas; publicidad, mapas y dibujos técnicos) y derechos conexos (que corresponden a los artistas ejecutantes, como actores y músicos, en sus interpretaciones o ejecuciones; a los productores de grabaciones de sonido -por ejemplo, grabaciones de casetes y discos compactos-en sus grabaciones y a los organismos de radiodifusión en sus programas de radio y televisión), y b) la propiedad industrial (marcas, invenciones .patentes-, dibujos y modelos industriales y las indicaciones geográficas).

Los casos abarcados por este título se refieren, por ejemplo, al cese de la utilización de la obra o que se reconozca la autoría, comiso de lo fabricado, oposición a un registro, acciones resarcitorias, nulidad de patente, etc.

La mayor parte de la soluciones son territorialistas (con la consiguiente aplicación del método directo), en sus dos vertientes: extremas (normas de policía) y mitigadas (derecho privado unificado). Mientras que la soluciones extraterritorialistas (método indirecto) limitadas por el orden público internacional a posteriori, son escasas.

Las normas directas provienen por un lado, de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI-(en cuanto a lo que hace al fondo o sustancia) y de la Organización Mundial de Comercio -OMC-(en cuanto a las medidas que hacen operativas las normas de fondo), mientras que las indirectas lo hacen de los Tratados de Montevideo y la fuente interna.

Calificaciones de obras nacionales y extranjeras. En cuanto a cuáles son obras argentinas hay consenso acerca del lugar de publicación, pero se discute la nacionalidad entendiendo que tal vez debiera ser el lugar del domicilio o de la residencia del autor al tiempo de escribirlo, con el riesgo de multiplicar los conflictos.

El derecho de autor nace con la creación (así se consagra, por ejemplo, en la Convención de Berna). Es decir, que si la obra se registra mejora la posición probatoria pero un tercero puede demostrar que hay plagio. El registro es diferente, entonces, al caso de la propiedad industrial.

En efecto, en materia de propiedad industrial normalmente el derecho nace con el registro, que tiene, entonces, carácter constitutivo y no meramente declarativo. El derecho nace, así, como regla generalísima, de un acto administrativo que es el otorgamiento de un certificado que puede ser depósito o registro y ahí nace el derecho exclusivo y oponible erga omnes, salvo el caso de la marca notoria.

En derecho de autor se protege más bien la expresión de la idea, en cambio en propiedad industrial se protege la idea. La propiedad científica sería un híbrido entre los dos y se tendería a proteger la idea.

Fuentes: En el marco de la OMPI se destacan: Convenio de Berna para la protección de las Obras literarias y artísticas, en vigor en nuestro país desde 1967, el de Ginebra para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas (en vigor desde 1973), el Convenio de París (Convenio de París para la protección de la propiedad industrial, en vigor para nuestro país desde 1967), la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (vigente desde 1992), el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (en vigor desde 2002 para la Argentina) y el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas (en vigor desde 2002).

En cuanto a la OMC se destaca el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) (ratificado según ley 24.425) que se refiere al derecho de autor y derechos conexos, marcas de fábrica o de comercio, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes, esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados, protección de la información no divulgada y el control de las prácticas anticompetitivas en las licencias contractuales.

En cuanto a jurisdicción internacional, en general se entiende competente, el juez del lugar donde se pretende la protección, o sea la del registro o depósito, y concurrentemente el del lugar donde ocurren los efectos de un acto (por ejemplo actos preparatorios fuera del país).

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En lo que hace al derecho aplicable normalmente se aplica en toda esta materia la lex loci protectionis, es decir, la ley del lugar donde se pretende la protección, por razones de practicidad, de eficiencia. Esto surge, en materia de propiedad industrial, del Convenio de París por el trato nacional.

En efecto, este principio, también contenido en la Convención de Berna, se ha interpretado como base del territorialismo. Luego se ampliaría por ejemplo con los plazos de prescripción del derecho de la primera publicación, criterio, si se quiere, más científico.

En materia de reconocimiento de una sentencia extranjera no opera la cosa juzgada en el requirente como requisito procesal por el principio territorial, con lo que se advierte la fortaleza del orden público internacional. Por ejemplo no se reconocería una sentencia extranjera, proveniente de países que desconocen el derecho moral de autor, aunque tal vez se podría sanear la situación protegiendo por ejemplo el derecho a la intimidad. Los argumentos que se esgrimen son a favor de la comunidad, evitar la competencia entre productores, proteger al público consumidor en general. No se establecería entonces una especie de reciprocidad en el sentido de no reconocer el derecho de autor respecto de países que no contemplan el derecho moral, pues se trata de un derecho humano fundamental, un principio de orden público internacional que escapa a la reciprocidad.

La solución de controversias respecto al ADPIC consta en el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, el cual hace hincapié en la importancia que tienen las consultas para conseguir que se resuelvan las diferencias, y exige que los miembros entablen consultas dentro de un plazo de 30 días a partir de la fecha en que otro miembro solicite su celebración. En el caso de que transcurridos 60 días a partir de la solicitud de la celebración de consultas, no se haya llegado a una solución, la parte demandante puede solicitar el establecimiento de un grupo especial. En el caso de que no se acceda a la celebración de consultas, la parte demandante puede proceder directamente a solicitarlo. Las partes pueden también convenir voluntariamente en recurrir a otros medios de solución de diferencias, como los buenos oficios, la conciliación, la mediación y el arbitraje.

Los grupos especiales estarán integrados normalmente por tres personas, con una formación y experiencia apropiadas, de países que no sean partes en la diferencia. La Secretaría mantendrá una lista de expertos que reúnan las condiciones necesarias.

Se establecerá un Órgano de Apelación, integrado por siete miembros, de los cuales tres actuarán en cada caso. La apelación tendrá únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste. Una vez adoptado el informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación, la parte interesada tendrá que informar de su propósito con respecto a la aplicación de las recomendaciones adoptadas.

En otras disposiciones se establecen normas relativas a la compensación o la suspensión de concesiones en caso de no aplicación. Dentro de un plazo determinado, las partes pueden entablar negociaciones para convenir en una compensación mutuamente aceptable.

El Tratado de Montevideo sobre propiedad literaria y artística, de 1889, establece la aplicación del derecho de la primera publicación o producción de la obra literaria o artística (art.2). El derecho de propiedad de una obra literaria o artística comprende para su autor, la facultad de disponer de ella, de publicarla, de enajenarla, de traducirla o de autorizar su traducción, y de reproducirla en cualquier forma (art.3). Ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o artística, por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho. Este tiempo podrá limitarse al señalado en el país de origen, si fuere menor (art 4).

Según el Tratado sobre Patentes de invención de Montevideo de 1889, art. 1º, toda persona que obtenga patente o privilegio de invención en alguno de los Estados signatarios, disfrutará en los demás, de los derechos de inventor, si en el término máximo de un año hiciese registrar su patente en la forma determinada por las leyes del país en que pidiese su reconocimiento.

El Tratado sobre marcas de comercio y de fábrica de Montevideo de 1889 dispone en su art. 1º que toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el derecho de usar exclusivamente una marca de comercio o de fábrica, gozará del mismo privilegio en los demás Estados, con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas por sus leyes.

En la fuente interna, la ley 11.723 se ocupa de las obras extranjeras (artículos 13 al 15). Para asegurar la protección del derecho argentino, el autor de una obra extranjera sólo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su protección por el derecho del país en que se haya hecho la publicación (art. 14). La protección que el derecho argentino acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a

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un período mayor que el reconocido por el derecho del país donde se hubiere publicado la obra. Si tal derecho acuerda una protección mayor, regirán los términos de la ley 11.723 (art. 15).

Proyecto de código de derecho internacional privado argentino

Art. 1OO. Autores. El derecho argentino protege las obras científicas, artísticas y literarias, publicadas o no, cuyo autor, o al menos uno de sus coautores, sea de nacionalidad argentina. Es igualmente aplicable a las obras de los extranjeros domiciliados o con residencia habitual en el país y a las obras de los extranjeros no domiciliados o residentes en él que hayan sido publicadas por primera vez en la República o se publiquen en la República dentro de los treinta días siguientes a su primera publicación en otro Estado.

Los apátridas y refugiados que tengan su domicilio o su residencia habitual en la República quedan equiparados a los nacionales.

Las obras arquitectónicas edificadas en el territorio nacional y las obras de arte permanentemente incorporadas a un inmueble situado en la República se equiparan a las publicadas en ella.

No obstante, el Estado podrá restringir el alcance de la protección en el caso de extranjeros que sean nacionales de países que no protejan suficientemente las obras de autores argentinos en supuestos análogos.

El derecho argentino es igualmente aplicable a las obras científicas, artísticas y literarias cuyos autores sean todos extranjeros publicadas por primera vez fuera del país, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de autor.

Se reconoce el derecho moral del autor, cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio, residencia habitual o lugar de la primera publicación de la obra.

Art 1O1. Protección automática. El goce y ejercicio de los derechos de autor no están subordinados a ninguna formalidad de registro o cualquier otra y son independientes en relación con la propiedad y otros derechos que tengan por objeto el soporte material al que esté incorporada la obra. Las obras de arte creadas para fines industriales también estarán protegidas por esta ley en cuanto a su contenido artístico.

Art. 102. Plazo de protección. La protección que el derecho argentino acuerda fuera de los términos de los párrafos 1 y 2 del art. 100, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por el derecho del país donde se hubiere publicado la obra, o creado ésta si se tratara de una obra no publicada. Si tal derecho acuerda una protección mayor, regirán los términos del derecho argentino.

Jurisprudencia

La sentencia del 1/09/1959, Cam. Crim. Cap., caso "Editorial Forjador" (en "JA.", 1959-VI, p. 218), declara que la Convención Ginebrina no altera los preceptos punitivos de la ley 11.723. Se trataba de la publicación del "Doctor Zhivago", no siendo aplicada en aquel caso la Convención por no haberla ratificado Rusia.

Sobre la traducción de obras extranjeras versa la sentencia del 21 de abril de 1941, Cam. Civil 2° Cap. Federal., en el caso "Hamrun Knut c. Espasa Calpe Argentina S.A.", en "La Ley", t. 23, ps. 606 a 613; y la s. del 11/7/1968, Cam. Civil, Sala D, en el caso "George Bernard Shaw c. Rey Tosar, Manuel''.

La sentencia del 18/11/1968, C.N.Crim. y Correc., Sala I, en el caso "Santostegui, M." (en "La Ley", diario del 18 de noviembre de 1969, fallo 64.047, con nota de Nora R. Charoles de Mazer; y en "El Derecho", diario del 23 de enero de 1969, fallo 12.874, t 25; p: 517), estatuye las siguientes doctrinas: Tratándose de obras extranjeras, no es requisito indispensable para brindarles protección legal, la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual, pero debe acreditarse el cumplimiento de las formalidades establecidas para su protección según las leyes del país donde se haya hecho la publicación (arts. 13 y 14, ley 11.723), cosa que no ha ocurrido en el caso, pues ni siquiera se dio entrada al Registro de las que se trata ni se demostró que en el país de origen se cumplieran los requisitos allí exigidos. Las expresiones contenidas en los convenios internacionales en cuanto prescindan del cumplimiento del art. 14 de la ley 11.723, o excedan de lo establecido en la ley con alcance penal, no pueden modificar el régimen de la tutela represiva porque son acuerdos de Derecho Privado. Todo lo concerniente a la materia penal es exclusivo del Derecho Publico interno, según principios consagrados de derecho internacional, cuya violación lesionaría la soberanía del Estado

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afectado. v., de la misma Sala, S. del 14 de septiembre de 1973, caso "Jury, Fuad", en "El Derecho", t. 51, fallo 23.467, p. 468.

Muy meritoria es la sentencia del 30/11/1973. de la C.N. Crim. y Corr., Sala V (en "El Derecho", t. 54, p.195, fallo 24.138), que infiere de la protección que la ley 11.723 concede a obras inéditas que con mayor razón ampararía obras extranjeras aunque no hubiesen cumplido algunos requisitos de orden administrativo.

Llamamos la atención sobre la sentencia del 28/4/1958 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Precisa Argentina S.R.L. V. Missé, Esteban, y otro" ("J.A.", 1958 -IV, p. 161) que determina el ámbito espacial de las marcas argentinas. También es interesante la S. del 24/05/ 1957, del mismo alto tribunal, en el caso "Flandes S.R.L. V. Min. De Agricultura de Dinamarca" (en "JA.", 1957-IV, p.265); y la sentencia del 25/ 11/1954, de la misma Corte, en el caso "Miroslav Rousek V. Tatra Nacional Co." (en "J.A.", 1955-1, p 338).

En circunstancias excepcionales, un comerciante extranjero puede pedir la nulidad de una marca argentina, si ésta resulta una imitación servil de la otorgada en otra nación, siempre que se dé el supuesto de evidente abuso y mala fe (sentencia del 2/03/1964, Corte Suprema de la Nación, en el caso "Perregaux Paul, C. Societé Anonyme Girard Perregauz", en "El Derecho, t. 9, p.77).

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CAPÍTULO XVII

FAMILIA

1. MATRIMONIO EN GENERAL

1.1. Tratados de Montevideo

Antecedente

Características positivas

Si se trata de acciones sobre nulidad, divorcio, disolución y efectos personales del

matrimonio.

y calificado el domicilio conyugal (calif. directa art. 8 tdcim 89).

y resueltas las eventuales cuestiones previas.

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente el juez del domicilio conyugal (art. 62 tdcim 89 y art. 59 tdcim 40).

y se aplicará:

a la capacidad, forma y validez intrínseca el derecho del lugar de celebración (art. ll tdcim 89 y art. 13 tdcim 40).

a las relaciones personales, el derecho del domicilio matrimonial.

a la separación y disolución, el derecho del domicilio matrimonial.

(siempre que la causal alegada sea admitida por el derecho del lugar de celebración arts. 11 a 13 tdcim 89).

(el Estado donde el matrimonio se celebró el matrimonie podrá no reconocer disolución si el divorcio no es admitido allí –art. 15 tdcim 40).

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional (impedimentos -falta de edad, parentesco, conyugicidio, ligamen- art. 11 tdcim 89 y aart. 13 tdcim 40).

1.2. Fuente interna

Antecedente

Características positivas

Si se tratare de acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que-versaren sobre los efectos del matrimonio.

Características negativas

y no hubiere fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Serán competentes los tribunales (art. 227 CC):

del último domicilio conyugal efectivo o

los del domicilio del cónyuge demandado.

y se aplicará:

A la capacidad, validez intrínseca y extrínseca y prueba del matrimonio el derecho del lugar de su celebración (art.159 y 161 CC).

A las relaciones personales el derecho del domicilio efectivo (art. 162 CC).

A las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes el derecho del primer domicilio conyugal (art. 163

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B y G

CC).

A la separación personal y la disolución del matrimonio el derecho del último domicilio de los cónyuges (art. 164 CC).

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional (impedimentos --consanguinidad, vínculo derivado de la adopción, afinidad, ligamen, conyugicidio- art. 160 y 166 CC).

2. ALIMENTOS

Antecedente

Características positivas

Si se trata acciones en materia de alimentos.

Características negativas

y no hubiere fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Serán competentes (art. 228 CC):

El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad;

A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.

y se aplicará (art.162 CC):

al derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, permisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, el derecho del domicilio conyugal. -al monto alimentario el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.

Características negativas

Salvo que afecte el orden publico internacional.

3. RÉGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO

3.1. Tratados de Montevideo

Antecedente

Características positivas

Si se trata de acciones sobre bienes en el matrimonio.

Y resueltas las calificaciones y las eventuales cuestiones previas.

Características negativas

y no hubiere fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada

Consecuencia jurídica

Características positivas

Serán competentes:

los jueces del lugar de situación de los bienes (art. 63 tdcim 89).

los jueces del domicilio conyugal (art. 59 tdcim 40).

y se aplicarán:

Las capitulaciones matrimoniales, o en su defecto, el derecho del domicilio conyugal fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio, o en su defecto, por el derecho del domicilio del marido al

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B y G

momento de la celebración del matrimonio (arts. 40 a 42 tdcim 89).

El derecho del primer domicilio conyugal (art 16 tdcim 40).

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional (art.4 prot. adic.)

4. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCIONAL ARGENTINO Y LOS DERECHOS DEL NIÑO EN MATERIA DE ALIMENTOS

El artículo 27 de la Convención sobre los derechos del niño dispone:

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres ya otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular; cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.

4.1. Fuentes

Entre las fuentes del Derecho Internacional Privado argentino, ocupan el sitial de la máxima jerarquía los Tratados enumerados en el artículo 76 inciso 22 de la Constitución Nacional por la Reforma de 1994. Entre ellos se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en nuestro país por ley 23.849, ratificada el 4-12-90. En dicha fuente convencional están contenidos varios principios que deben inspirar toda la legislación inferior. Nos vamos a dedicar en esta oportunidad a los contemplados en el artículo 27 y que tienen vinculación con varias fuentes convencionales. Cabe mencionar, por ejemplo, la Convención Interamericana firmada en Montevideo en 1989, sobre obligaciones alimentarias y la Convención sobre el reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos celebrada en Nueva York en 1956.

4.2. Calificaciones

El vocablo responsabilidad, que utiliza el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, merece ser calificado, pues en ocasiones se comparten las responsabilidades entre la tribu, el grupo religioso, etc., dependiendo de la idiosincrasia cultural, y el rol que se le asigne al Estado. Hay Estados que afirman su rol fundamental en esta materia mientras que otros le asignan un papel subsidiario.

La manutención del niño, dispuesta en el inciso 3 del artículo 27, debe ser también objeto de calificaciones pues, por ejemplo, en la Argentina incluye también educación, placer, vestimenta, habitación, asistencia, etc. y en Bolivia se extiende aun a que los padres aseguren a los hijos que adquieran profesión u oficio en el futuro, costeando el estudio.

4.3. Juez competente

El tema en análisis tiene relación con la problemática de los alimentos. La Convención Interamericana firmada en Montevideo en 1989, sobre obligaciones alimentarias, contempla las reglas de jurisdicción directa entre los artículos 8 y 10. Dispone el artículo 8 que "Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor: a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o c. El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o

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administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia".

El artículo 9 reza que "Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cualesquiera de las autoridades señaladas en el Artículo 8. Serán competentes para conocer de las acciones de cese y reducción de alimentos, las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos".

4.4. Derecho aplicable

La Convención Interamericana firmada en Montevideo en 1989, sobre obligaciones alimentarias, regula esta problemática en los artículos 6 y 7.

El artículo 6 de la Convención Interamericana preceptúa que "Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor: a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor". El artículo 7 agrega "Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artículo 6 las siguientes materias: a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos".

4.5. Cooperación procesal internacional

En el sentido del inciso 4 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Argentina aprobó la Convención sobre el reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos celebrada en Nueva York en 1956 (ley 17.156).

Es dable remarcar que la Argentina, al adherir a instrumentos internacionales como la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos, se ha ocupado básicamente de la cooperación procesal internacional de tercer grado, en esta temática, esto es, de la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.

De manera indirecta, el Mercosur se ha ocupado de la problemática de las obligaciones alimentarias. Así el Acuerdo sobre el beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita entre los Estados Parte del Mercosur y su gemelo entre los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile (aprobados por el Consejo del Mercado Común del Mercosur, en su XIX Reunión celebrada en Florianópolis los días 14 y 15 de diciembre de 2000 -Decisiones 49/00 y 50/00-, elaborados en el ámbito de la Reunión de Ministros de Justicia del Mercosur) han reconocido la extraterritorialidad del beneficio de pobreza en esta materia, a la vez de prestar a los beneficiarios asistencia jurídica gratuita.

En efecto, el artículo 7 de ambos Acuerdos, dispone: "El beneficio de litigar sin gastos concedido al acreedor alimentario en el Estado Parte donde hubiere presentado su reclamación, será reconocido en el Estado Parte donde se hiciere efectivo el reconocimiento o la ejecución". Asimismo el artículo 9 prescribe "Los Estados Parte se comprometen a prestar asistencia jurídica gratuita a las personas que gocen del beneficio de litigar sin gastos, en igualdad de condiciones con sus nacionales o ciudadanos". Ambas disposiciones se inspiran en el artículo 14 de la CIDIP de Obligaciones alimentarias.

5. OBLIGACIONES ALIMENTARIAS

5.1. CIDIP IV

Antecedente

Características positivas

Si se trata de controversias sobre obligaciones alimentarias respecto de menores de 18 años por su calidad de tales y las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales,

cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte.

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción ni cosa juzgada.

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Consecuencia jurídica

Características positivas

Serán competentes para conocer de las reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor:

El juez elegido (prórroga),

El juez del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

El juez del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o

El juez con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos.

y se aplicará a las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, al monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo, a la determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, ya las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos, el derecho que, a juicio de la autoridad competente, resultare más: favorable al interés del acreedor, entre:

El ordenamiento jurídico del Estado del 'domicilio o de la residencia habitual del acreedor;

El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor.

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional.

6. FILIACIÓN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL (ALGUNA VEZ HUBO UN MATRIMONIO).

6.1. Tratado de Derecho Civil Internacional (Montevideo 1889):

Art.16. la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legitima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.

Art.17. las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.

6.2. Tratado de Derecho Civil Internacional (Montevideo 1940):

Art.20. la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.

Art.21. las cuestiones sobre legitimidad de la filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.

7. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL (nunca hubo matrimonio).

7.1. Tratado de Derecho Civil Internacional (Montevideo 1889):

Art. 18. los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, se rigen por la ley del estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

7.2. Tratado de Derecho Civil Internacional (Montevideo 1940):

Art.22. los derechos y las obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

8. LEGITIMACIÓN (en tanto el tema no fuere contrario a la convención de los derechos del niño).

8.1. Tratado de Derecho Civil Internacional (Montevideo 1889):

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B y G

Art.16. la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legitima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.

8.2. Tratado de Derecho Civil Internacional (Montevideo 1940):

Art.20. la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legitima y la legitimación por subsiguiente matrimonio.

9. MEDIDAS URGENTES. CESACIÓN DE LAS MEDIDAS URGENTES.

9.1. Tratado de Derecho Civil Internacional (Montevideo 1889):

Art.24. las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y a la tutela y curatela, se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges, padres de familia, tutores y curadores.

9.2. Tratado de derecho Civil Internacional (Montevideo 1940):

Art.30. Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores.

10. FUENTE INTERNA.

CC

Medidas urgentes respecto de menores adultos

Art. 284. Los menores adultos ausentes del hogar con autorización de los padres, o en un país extranjero, o en un lugar remoto dentro de la República, que tuviesen necesidad de recursos para su alimento u otras necesidades urgentes, podrán ser autorizados por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan las necesidades que padecieren.

Derecho aplicable a la administración de tutela discernida por jueces argentinos

Art, 409. La administración de la tutela, discernida por los jueces de la República, será regida solamente por las leyes de este Código, si en la República existiesen los bienes del pupilo.

Art. 410. -Si el pupilo tuviese bienes muebles o inmuebles fuera de la República, la administración de tales bienes y su enajenación será regida por las leyes del país donde se hallaren.

Art. 431. -El tutor no podrá salir deja República sin comunicar previamente su resolución al juez de la tutela, a fin de que éste delibere sobre la continuación de la tutela, o nombramiento de otro tutor.

Art. 432. -No podrá tampoco mandar a los pupilos fuera de la República o a otra provincia, ni llevarlos consigo, sin autorización del juez.

11. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO EN MATERIA DE PATRIA POTESTAD Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

El artículo 18 de la Convención sobre los derechos del niño establece:

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes

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legales, la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres ya los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.

En este articulo se analizan dos cuestiones de significativa importancia, una la de la patria potestad entendida especialmente como autoridad compartida, y otra la del principio del interés superior del niño que debe inspirar las soluciones en lo referente al tema mencionado, tanto en sus aspectos de juez competente como de derecho aplicable.

11.1. Juez competente en materia de patria potestad

El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 dispone, en el art. 59, que son los jueces del domicilio de los padres los competentes para entender en acciones que procedan del ejercicio de la patria potestad. Esto es una aplicación del llamado paralelismo con la ley aplicable, o forum causae o regla Asser.

Son competentes para las medidas urgentes los jueces de la residencia de las personas (art. 61 Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940).

En principio, según parte de la doctrina, se podría también admitir alternativamente la competencia de los jueces del domicilio del demandado, conforme al art. 56 de ambos Tratados.

11.2. Derecho aplicable en materia de patria potestad

El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 (artículos 14 y 15) fracciona y establece, que las cuestiones personales serán regidas por el derecho del lugar donde se ejercen los derechos y obligaciones de la patria potestad, mientras que las relativas a bienes se rigen por el derecho del lugar de situación de los mismos.

Por su parte, el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 unifica y regula todas las relaciones, personales y relativas a bienes, por el derecho del domicilio de quien la ejercita, en lo que a cuestiones de estricto carácter real no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (artículos 18 y 19). La misma fuente dispone, que las medidas urgentes concernientes al ejercicio de la patria potestad se rigen por el derecho de la residencia de los padres (art. 30).

El Derecho Internacional privado de fuente interna no tiene normas al respecto, por lo que se ha propuesto aplicar por analogía las soluciones convencionales o, mejor aún, atenerse a la jurisdicción y el derecho de la residencia habitual del hijo.

11.3. El principio general del interés superior del niño

Este principio inspira toda la Convención, esto es, no se limita, obviamente, a la problemática de la patria potestad sino que se relaciona, por ejemplo, con el artículo 3 que lo consagra y a cuyo análisis pormenorizado remitimos.

El interés superior del niño ha sido definido como "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado y, entre ellos el que más conviene en una situación histórica determinada".

La Convención trata de integrar al niño en la familia y por ello las soluciones en materia de patria potestad deben tender a la armonización de tales intereses. Así, recordemos, el Preámbulo de la Convención expresiones: "Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular el de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”.

Nos resta aquí estudiar si las legislaciones, al adoptar un sistema de unidad (como el Tratado de Montevideo de 1940) o de fraccionamiento (Tratado de Montevideo de 1889) benefician al niño teniendo en cuenta su interés. Y parece, en principio, que el sistema de la unidad es mejor desde el punto de vista valorativo, ya que tanto los aspectos estrictamente personales como los relativos a bienes en la patria potestad, forman una sola institución que, por lo tanto, debe ser regulada por el derecho vinculado

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B y G

con la causa, esto es, a través de un punto de conexión personal como es el del domicilio o, mejor aún, la residencia.

Y no sólo la regulación del derecho aplicable por las fuentes legales debe hacerse eco del interés superior, sino, va de suyo, la referida a las autoridades jurisdiccionales que solucionarán los litigios relacionados con la patria potestad. Así la competencia de los jueces del domicilio o residencia es también la aconsejable, y esto no necesariamente por entender que el juez de ese lugar aplicará el derecho de su propio territorio207.

11.4. Tratados de Montevideo

Antecedente

Características positivas

Si se trata de una causa sobre patria potestad.

y resuelto el problema de las calificaciones

y en su caso las eventuales cuestiones previas.

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Se aplicará:

A los derechos y deberes personales:

el derecho del lugar en que se ejecuta(tm89).

el derecho del domicilio de quien la ejercita(tm40).

A los derechos de los padres sobre los bienes de los hijos:

el derecho del lugar de situación de los bienes (tm89).

el derecho del domicilio de quien la ejercita (t m40).

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional.

12. ADOPCIÓN INTERNACIONAL

12.1. Tratado de Montevideo de 1940

Antecedente

Características positivas

Si se trata de una causa sobre capacidad de las personas, condiciones, limitaciones y efectos de la adopción.

y resuelto el problema de las calificaciones.

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será aplicable el derecho de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.

Características negativas

207 "El interés superior del niño" significa que los organismos legislativos deben considerar si las leyes que se adoptan o se enmiendan beneficiarán a los niños de la mejor manera posible. Los tribunales y otras entidades encargadas de resolver conflictos de intereses deben basar sus decisiones en la solución que sea mejor para los niños. Cuando las autoridades administrativas intervienen -por ejemplo, cuando promulgan leyes de tráfico o diseñan zonas seguras para que los niños paseen y jueguen-deben hacerlo teniendo en cuenta a los niños para salvaguardar su interés superior". Ver http://www.uniceforg/spanish/crc/crc.htm

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B y G

salvo que se afecte el orden público internacional.

12.2. Fuente interna

Antecedente

Características positivas

Será aplicable el derecho de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público.

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Se aplicará el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, (la adopción simple concedida en el extranjero podrá transformarse en plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado; si este último fuese menor de edad deberá intervenir el Ministerio Público de Menores).

Características negativas

Salvo que se afecte el orden público internacional.

13. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCIONAL ARGENTINO Y EL SECUESTRO, LA RESTITUCIÓN Y EL TRÁFICO DE NIÑOS

El artículo 35 de la Convención sobre los derechos del niño dispone:

Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.

13.1. Fuentes

La suerte corrida por el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del niño, en cuanto a fuentes convencionales de Derecho Internacional Privado ratificadas por la Argentina, ha sido satisfactoria. Nuestro país ha ratificado el 20 de marzo de 1991 el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (aprobado por la ley 23.857), el Convenio con la República Oriental del Uruguay sobre Protección Internacional de Menores, (aprobado por ley 22.546) y que han dado lugar a una cuantiosa jurisprudencia-", la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, firmada en Méjico en 1994 (aprobada por ley 25.179), y el 15 de febrero de 2001 fue ratificada la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, firmada en Montevideo en 1989 (aprobada por ley 25.358).

Cabe tener en cuenta también en esta materia la Convención de La Haya de 1993, no ratificada, sobre la protección de los menores y la cooperación en materia de adopción internacional, que en sus considerandos menciona los de la prevención de la sustracción, venta o trata de menores, lo cual está consagrado en el artículo 1 inciso a, cuando se refiere a la necesidad de instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes para asegurar el respeto de las garantías y prevenir también el secuestro, la venta o la trata de menores.

Otra fuente convencional sobre el combate al secuestro internacional de menores (legal kidnapping), no vigente para nuestro país, es el Convenio Europeo de Luxemburgo, del 20 de mayo de 1980, relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia de menores, así como el restablecimiento de dicha custodia.

13.2. Calificaciones

La CIDIP de Tráfico de menores define al tráfico en el artículo 2 inciso b como "la substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos", y seguidamente, en el inciso c, incluye dentro de los propósitos ilícitos "entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado".

13.3. Derecho de la integración

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Cabe destacar muy especialmente que, en el ámbito del Mercosur, el Consejo del Mercado Común, en su Decisión No.6/92 recomendó a los respectivos Gobiernos la ratificación de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, para brindar una adecuada protección al menor residente en los Estados Partes, de modo de garantizar su adecuado desarrollo. Esto fue auspiciado en la II Reunión de Ministros de Justicia, teniendo precisamente en consideración que los cuatro Estados son parte de las Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño cuyo texto prevé la conclusión de Convenciones Internacionales sobre la materia.

Recordemos que existe, además, una Complementación del Plan General de Cooperación y Coordinación Recíproca para la Seguridad Regional en Materia de Tráfico de Menores entre el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile, aprobado por Decisión N° 7/00 del Consejo del Mercado Común, filmado en Buenos Aires el 29 de junio de 2000,

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B y G

CAPÍTULO XVIII

SUCESIONES Y AUSENCIA

1. SUCESIONES

1.1. Tratados de Montevideo

Antecedente

Características positivas

Si se trata de juicios sucesorios por causa de muerte.

y resueltas las calificaciones y eventuales cuestiones previas.

Características negativas

y no hubiera fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Serán competentes los jueces de los lugares donde se hallen situados los bienes (art. 66 tdcim 89 y art. 63 tdcim 40).

y se aplicará el derecho del lugar de situación de los bienes (art. 45), salvo testamento por acto público (art. 44), deudas (mis. 46 a 48), legados (art. 49) y colación (art. 50) y capacidad para testar (tdcim 40).

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional (art. 4 prot. adic.).

1.2. Fuente interna

Antecedente

Características positivas

Si se trata de un juicio sucesorio.

y resuelto el problema de calificaciones y las eventuales cuestiones previas.

Características negativas

y no habiendo fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la jurisdicción internacional de los tribunales:

Del último domicilio del causante, o

Del domicilio del único heredero que acepta la herencia, o

Del lugar de situación de los bienes (foro del patrimonio art. 14 ley 14.394, o paralelismo con derecho aplicable a bienes inmuebles sitos en el país –art. 10 CC)

y se aplicará el derecho del último domicilio del causante y a los inmuebles sitos en la Argentina el derecho argentino (art. 10 CC).

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional (art. 14 CC).

AUSENCIA

2.1. Tratados de Montevideo

Antecedente

Características positivas

Si se trata de un juicio sobre declaración de ausencia.

y calificado el domicilio (calificación directa -art. 5 tdcim 40-o indirecta, según

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derecho de la residencia -art. 5 tdcim 89).

Características negativas

y no habiendo fraude, ni litispendencia, ni conexidad, ni atracción, ni cosa juzgada.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será competente el juez del último domicilio del ausente (art. 57).

Y se aplicará a los bienes, el derecho del lugar de situación (art. 10 tdcim 89 y art. 12 tdcim 40).

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional (art. 4 prot. adic.).

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CAPÍTULO XIX

CONCURSOS Y QUIEBRAS

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 regula la quiebra, y se aplican sus normas analógicamente al concurso. Por su parte, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 regula el concurso y sus normas son aplicables a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pago u otras instituciones análogas. La ley argentina 24.522 es de concursos y quiebras.

1. Los Tratados de Montevideo establecen la jurisdicción internacional de los tribunales del domicilio comercial del fallido (arts. 35 y 36 del tratado de 1889, 40 Y41 del tratado de derecho comercial terrestre de 1940 y 16 del procesal del 40). El Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1940 agrega que si hubiere bienes ubicados en otros Estados ratificantes, podrán promoverse concursos independientes, a pedido de los acreedores, en cada uno de ellos (art. 17).

La fuente interna, ley 24.522, establece en su artículo 3, que es competente, en el caso de las personas de existencia visible, el juez del lugar de la sede de la administración de sus negocios y, a falta de éste, el del lugar del domicilio. Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido. En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte, entiende el juez del lugar del domicilio. En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal. Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

Por su parte, el artículo 2.2 dispone que son sujetos comprendidos en el concurso, los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país212

(como consecuencia de la adopción del principio territorialista y por una cuestión de eficacia de los pronunciamientos ya que de lo contrario los mismos no serían reconocido en el extranjero, carecerían de eficacia extraterritorial), con lo cual los jueces del lugar de situación de los bienes en el país también son competentes. Se consagra de este modo el foro del patrimonio213bis local. No se trata normativa o formalmente, aunque sí material o realmente, de un supuesto de jurisdicción exclusiva, una suerte de norma de policía jurisdiccional.

Así, en el caso Belforte Uruguay SA s/concurso preventivo s/incidente de nulidad" -CNCOM -SALA B -16/04/2003, se estableció que "El sistema de concursalidad establecido en la ley 24522 (Art. 2) contiene una norma de derecho internacional privado que prevé la hipótesis de concursamiento del deudor domiciliado en el extranjero respecto de los bienes situados en el país. La norma atribuye competencia internacional al juez argentino para la apertura de procedimientos concursales, exceptuando la regla general por la que el domicilio del deudor determina la ley aplicable y el juez competente en su concurso. La legislación admite una regla especial permisiva de la concursalidad circunscripta a la masa de bienes situados en este país, que sustenta de este modo el "foro internacional del patrimonio" que posibilita la apertura de un concurso en el país, sin necesidad de concursamiento previo o simultáneo del mismo deudor en el extranjero". "El proceso abierto, en consecuencia, será territorial, su aplicación y validez tendrá virtualidad en la Argentina, sin perjuicio de los efectos cuya propagación expanda el concurso foráneo. La jurisdicción quedará, en principio, delimitada a los bienes locales, y no necesariamente tendrá injerencia respecto del patrimonio del concursado internacionalmente disperso, fuera del territorio de este país. De este modo, el principio de universalidad del patrimonio establecido en el Párr. 2° del Art. 1Ley 24522 queda acotado a la masa de bienes aquí situados, la norma no requiere que exista en el país agencia, representación o sucursal del deudor domiciliado en el país."

Cuando el lugar de situación del bien fija la jurisdicción internacional en materias que no son de estricto carácter real, se habla de foro del patrimonio. Dicho foro del patrimonio suele ser fraccionado como en este caso. Este foro del patrimonio estaría delimitado por la existencia aquí de acreedores locales, esto es, aquellos cuyos créditos son exigibles en la Argentina. Ver ROUILLON, Adolfo A.N., "Cooperación internacional en materia concursal. La ley modelo de la CNUDMI (UNCITRAL) sobre insolvencia

212 Se sostiene que también se aplica al caso de deudor que posea deudas en el país aunque no tenga bienes aquí. V. UZAL, María Elsa, Procesos de insolvencia en el derecho internacional privado, Bs. As., La Ley, 2008, 528

213bis

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transfronteriza", LL, 2002-0, 998; "Reformas al régimen de los concursos. Comentario a la ley 22.917", BS. As. , Astrea, 1986; "Reglas de Derecho Internacional Privado, privilegios concursales, y tratamiento de los créditos laborales locales y extranjeros, según el régimen de la ley de concursos No.19.551", Derecho y Empresa, No.3, Bs.As. , Universidad Austral (Facultad de Ciencias Empresariales), 1995.

En el caso "Pacesetter Systems Inc”. el Dr. Boggiano, en voto disidente, opinó que: si la sociedad cuya quiebra había sido pedida hubiese carecido de bienes en la Argentina, los tribunales de este país habrían sido incompetentes, por carecer de jurisdicción, para declarar dicha quiebra.

2. El derecho aplicable es siempre el del juez competente. Así, en el caso "Arthur Martin S.A. ", el tribunal argentino decidió que la hipoteca a favor del Banco de Chile, sobre un inmueble situado en la Argentina, se regía por el derecho argentino conforme al principio lex rei sitae, consagrado en el art. 10 de nuestro Código Civil. También se decidió que la prioridad o privilegio emergente de la hipoteca estaba sometida a la lex fori, siendo éste el derecho argentino al haber sido abierto el concurso en nuestro país.

3. Una vez resueltos los temas fundamentales de la jurisdicción y el derecho aplicable, tan estrechamente vinculados en esta problemática, cabe abordar tres problemas: a) la territorialidad o extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra, b) la unidad o pluralidad de juicios de quiebra y c) la unidad o pluralidad de masas concursales.

a) Consiste en saber si la declaración de quiebra en un país provoca o no automáticamente declaraciones de quiebras en los demás países. Los Tratados de Montevideo aceptan la extraterritorialidad del hecho generador (arts. 42 y 39 del tratado de 1889 y 45 y 40 del tratado comercial del 40 y 20 y 17 del procesal del 40). También la fuente interna, cuyo artículo 4 establece que la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. En este caso hablamos de extraterritorialidad del hecho generador o también de concurso derivado. Dicha extraterritorialidad no debe confundirse con la territorialidad del concurso extranjero, también prevista en el artículo 4, que consiste en la protección de los créditos exigibles en la Argentina cuando el deudor es concursado en el exterior.

La eficacia extraterritorial del concurso extranjero como causal de apertura en el país, se dará si se cumplen los requisitos normales para el reconocimiento -involucrado- de sentencias extranjeras, esto es: 1) requisitos formales (autenticación, legalización cuando corresponda -recordemos que hay fuentes del derecho internacional privado argentino, convencionales e internas, que suprimen dicha exigencia y la reemplazan por la apostille prevista en el Convenio de La Haya sobre supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, o en el caso de transmisión de los documentos vía Autoridad Central, o por conducto diplomático o consular o entre jueces de frontera, o si ha intervenido el cónsul argentino en el exterior-y traducción, en su caso), 2) requisitos procesales (juez extranjero competente de acuerdo a las normas de jurisdicción internacional directa argentinas que se bilateralizan, respeto por las reglas del debido proceso y sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) y 3) requisitos de fondo (que no sea violatoria del orden público internacional argentino).

b) En las fuentes convencionales hay un solo juicio si el fallido tiene una sola casa comercial, aun cuando tenga agencias o sucursales en diversos países. Si tuviere varias casas comerciales independientes puede haber una o varias quiebras. Los Acreedores cuyos créditos han de cumplirse en cualquiera de los países en los que no se ha abierto la quiebra pueden promover el concurso en el respectivo país (ver artículos citados precedentemente).

En la fuente interna hay pluralidad de juicios de quiebra con la consiguiente territorialidad, lo cual es una excepción al principio de la universalidad sostenido en el art. 1º segunda parte, que dispone que el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados. En efecto, el artículo 4 de la ley 24.522 dispone que, declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

c) Si hay pluralidad de juicios hay pluralidad de masas. Habiendo un solo juicio el juez puede mantener las diversas ramas, procedentes de los diversos países, separadas para dar preferencia a los acreedores locales (sistema de las preferencias nacionales o locales que según los partidarios de la unidad en la

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fuente interna, se da también en el Art. 4° segundo párrafo de nuestra ley). Se califica a los acreedores locales como aquellos cuyos créditos deben ejecutarse en el país respectivo (art.40 tratado del 89 y 46 del comercial del 40). Los Tratados aceptan el sistema de las preferencias nacionales (art. 48 tratado comercial del 40).

4. Mención aparte merece el tema de la reciprocidad, consagrada en el artículo 4 de la fuente interna. El mismo establece que la verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones-en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

En un brillante voto en el caso "Sabate Sas S.A. en jO 20.541142.086 Sabate Sas S.A. en jO 41.030 Covisan S.A. pi Conc. pi Verif Tardía si Inc. Cas.216, la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci manifiesta que dicha institución es una supervivencia de la teoría de la camitas gentium o cortesía internacional de la doctrina de la escuela holandesa y flamenca de los siglos XVII y XVIII217 Se trata de una aplicación del derecho de retorsión, lo que, tal como, afirma, opina gran parte de la doctrina, parece inapropiado. Nos recuerda la Dra. Kernelmajer de Carlucci que la ley Modelo de Procesos universales de Uncitral del 30/5/1997 dispone que los acreedores, sin importar el país al que pertenezcan, recibirán un tratamiento igualitario, sin discriminaciones. Por eso, conforme los arts. 13 y 14 de esa ley modelo se invertiría la carga probatoria: la reciprocidad se presumiría y debería probar su inexistencia quien así lo alegase.

En lo que hace a la carga de la prueba de la reciprocidad, entendemos que no corresponde sólo al acreedor, ya que la norma establece el "se demuestre" impersonal por lo que también cabria al síndico y por supuesto al juez informarse del derecho extranjero y aplicarlo de oficio. Es más, en la quiebra del "Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo." se sostuvo, por un lado, que cuando una pluralidad de acreedores pagaderos en un país extranjero solicita verificación, no es necesario que cada uno de ellos acredite el (mismo) derecho extranjero "sino que es suficiente que uno solo de los acreedores admitidos al pasivo lo acredite"; por otra parte, que desde que hay tribunales argentinos que ya han admitido que el sistema legal norteamericano es receptivo de los créditos pagaderos en la Argentina, "no es necesario que cada acreedor en el futuro lo deba hacer también", sentando así el principio de la acreditación de la reciprocidad a través de los propios precedentes de la jurisprudencia argentina. Remitimos al respecto a lo oportunamente manifestado con ocasión del tratamiento de la aplicación del derecho extranjero en el proceso.

La excepción a la reciprocidad está dada por los titulares de créditos con garantía real (hipotecas y prendas), conforme lo establece la última frase del artículo 4.

5. En cuanto a paridad en los dividendos, nuestra ley prevé que los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.

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CAPÍTULO XX

ARRAIGO EN JUICIO

Y BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS

1. Para el caso de litigantes actores domiciliados en el extranjero, y -que no poseen bienes inmuebles en el país, o nacionales extranjeros, suele imponerse la obligación de prestar caución (cautio iudicatum solvi) para garantizar los gastos del proceso en caso de resultar vencido y asegurar de algún modo al demandado contra demandas quizás temerarias e irresponsables.

En la práctica constituye una limitación al acceso a los tribunales nacionales y una violación a la igualdad ante la ley, la defensa en juicio y el derecho constitucional a la jurisdicción. Atenta también contra la libre circulación de personas, pilar básico de la integración. El principio opuesto a la excepción de arraigo, es el de trato igualitario o igualdad de trato procesal, entre, con distintos matices, nacionales, ciudadanos, residentes habituales o permanentes, de los Estados Partes, consagrado en diversas fuentes convencionales, entre ellas el artículo 20 de la Convención de La Haya sobre procedimiento civil (aprobada en nuestro país por ley 23.502 y en vigor desde el 9 de julio de 1988), el artículo 25 de la Convención de La Haya sobre Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, el artículo 3 del Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, vigente en todos los Estados Partes del Mercosur.

El artículo 348 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece el arraigo como excepción de previo y especial pronunciamiento, una especie de pretensión cautelar, fundada no en la nacionalidad sino en el domicilio en el extranjero y en la inexistencia de bienes inmuebles en la República.

2. En contraposición a la excepción de arraigo existe el beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita, como medios de acceso a la jurisdicción.

Aun cuando no están vigentes, y en razón de que sistematiza fuentes que sí están en vigor, vamos a considerar el "Acuerdo sobre el Beneficio de Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurídica Gratuita entre los Estados Parte del Mercosur" y el "Acuerdo sobre el Beneficio de Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurídica Gratuita entre los Estados Partes del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile", ambos de idéntico tenor, aprobados por Decisiones del Consejo Mercado Común números 49/00 y 50/00.

Los Acuerdos de referencia consagran el ya mencionado trato igualitario. La jurisdicción internacional para resolver la solicitud del beneficio recae sobre la autoridad del Estado competente para entender en el proceso en que se lo solicita, solución inspirada en la Convención de La Haya sobre Procedimiento civil (artículo 21) ya mencionada y se fundamenta en razones de practicidad y de proximidad con el caso. El derecho aplicable es el del Estado con jurisdicción para conceder el beneficio, tal como lo preceptúa el artículo 12 de la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, y el artículo 7 de la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. Su razón de ser, es la ventaja que ofrece este paralelismo entre juez y derecho aplicable, pues nadie mejor para aplicar su propio derecho que la autoridad competente para conceder el beneficio.

Se reconoce la extraterritorialidad del beneficio de litigar sin gastos concedido en el Estado requirente en un proceso en el que se solicitaren medidas cautelares, recepción de pruebas en el extranjero y cualesquiera otras medidas de cooperación tramitadas mediante exhortos o cartas rogatorias, cuya fuente es lo regulado por el artículo 16 de la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, y el artículo 23 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. El beneficio de litigar sin gastos concedido en el Estado Parte de origen de la sentencia será mantenido en el de su presentación para su reconocimiento o ejecución, principio adoptado por el artículo 5 de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. Por su parte, los Estados procurarán la gratuidad de los procedimientos de restitución del menor e informarán a las personas interesadas sobre las defensorías de oficio, beneficio de litigar sin gastos e instancias de asistencia jurídica gratuita, todo conforme lo ya reglamentado por el artículo 22 de la Convención Interamericana sobre Tráfico internacional de menores. Se prescribe la extraterritorialidad del beneficio de litigar sin gastos concedido en materia alimentaria para el reconocimiento o ejecución, lo cual es concordante con el artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones alimentarias. Esta fuente también consagra la prestación de asistencia jurídica gratuita a

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los que hubieren obtenido el beneficio de litigar sin gastos, en igualdad de condiciones con los nacionales o ciudadanos de los Estados parte (artículo 14).

En lo que hace a la cooperación internacional, la misma tramitará en el Mercosur conforme al Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, el Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur y, según los casos, conforme a otras Convenciones y normas aplicables entre los Estados Parte. Las vías previstas, son, entonces, las de las Autoridades Centrales, las autoridades diplomáticas y consulares, los jueces de frontera y las propias partes interesadas. Esta amplitud de medios de tramitación facilita notablemente la cooperación.

La exigencia de que los exhortos o cartas rogatorias y los documentos que los acompañen, así como el que acredite el beneficio de litigar sin gastos, deberán redactarse en el idioma de la autoridad requirente y estar acompañados de una traducción al idioma de la autoridad requerida y que los gastos de traducción no estarán a cargo del Estado requerido, hallan su fuente en el artículo 7 de la Convención de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia (1980).

La autoridad con competencia para conceder el beneficio de litigar sin gastos podrá solicitar información sobre la situación económica del requirente dirigiéndose a las autoridades de los otros Estados contratantes a través de la Autoridad Central o por vía diplomática o consular. Tratándose de información en zonas de frontera, las autoridades podrán, según las circunstancias, efectuarlas en forma directa y sin necesidad de legalización. La autoridad encargada del reconocimiento del beneficio de litigar sin gastos mantendrá, dentro de sus atribuciones, el derecho de verificar la suficiencia de los certificados, declaraciones e informes que le sean suministrados y de solicitar información complementaria para documentarse. Todo ello reconoce como fuentes el Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur (artículo 19), la Convención de La Haya sobre Procedimiento civil (aprobada en nuestro país por ley 23.502), artículo 22, y los artículos 3 y 4 de la Convención de La Haya tendientes a facilitar el acceso internacional a la justicia (1980).

En lo que respecta a la exención de gastos para todo trámite y documentos relacionados con la solicitud del beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita, halla su base en el Protocolo de Medidas Cautelares (artículo 25). Además, quedan dispensadas del pago de costas judiciales y demás gastos procesales, las medidas requeridas en el ámbito de la cooperación jurisdiccional internacional por personas que hayan obtenido el beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita en uno de los Estados Partes, en materia civil, comercial, laboral, y, en su caso, en materia judicial contencioso-administrativa, conforme lo preceptuado en el Protocolo de Medidas Cautelares del Mercosur (artículo 25) y en la Convención de La Haya sobre Procedimiento civil (artículo 20).

El Estado que concede el beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita en conformidad con este Acuerdo no tendrá derecho a exigir reembolso alguno al Estado del beneficiario, en consonancia con el artículo 15 del Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, el artículo 24 de la Convención de La Haya sobre Procedimiento civil, el artículo 14 de la Convención de La Haya sobre Obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial y el artículo 13 de la Convención de La Haya tendiente a facilitar el acceso internacional a la justicia (1980).

Jurisprudencia

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó la defensa de excepción de arraigo planteada por el demandado y aplicó de oficio el Protocolo de Las Leñas. El demandado, domiciliado en nuestro país, alegó la excepción de arraigo con base en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, argumentando que no se aplicaba la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil ya que Uruguay, donde se domiciliaba el actor, no es parte de dicha fuente. El demandado expresó que no era de aplicación el Protocolo de Las Leñas dado que lo prohibido por el artículo 4 del instrumento es el arraigo en virtud de ausencia de domicilio en el país del litigio. En el caso el actor no poseía inmuebles en la República por lo que el demandado entendía se justificaba el pedido. La Cámara desestimó la solicitud entendiendo que la igualdad de trato procesal del Protocolo de Las Leñas prohíbe toda caución o depósito por la calidad de ciudadano o residente permanente de otro Estado Parte, tenga o no bienes en otro Estado.

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CAPÍTULO XXI

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO,

LA COMUNITARIZACIÓN y LA INTEGRACIÓN

En Europa, el impulso político está dirigido hacia la comunitarización del Derecho Internacional Privado como uno de los condicionantes del avance de la integración. Luego del Tratado de Amsterdam, el Derecho Internacional Privado pasa de ser competencia estatal (normas de fuente interna y convencional) a ser competencia comunitaria, actuando mediante actos de derecho derivado. Esto significó una "revolución copernicana" en la historia de la integración europea.

1. EVOLUCIÓN EUROPEA EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) El Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957 Y en vigor desde el 1º de enero de 1958, disponía que los Estados Miembros entablaran negociaciones entre sí para asegurar a favor de sus nacionales la simplificación de las formalidades para el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales. Esa cooperación, que ocupaba por ese entonces un lugar marginal en el sistema europeo, dio lugar a que luego del Tratado del 58 se abriera paso a la Convención de Bruselas de 1968 sobre Competencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en materia civil y mercantil. Se elaboró después el Convenio de Lugano de 1988 con los otros Estados europeos. Por otro lado, para evitar el forum shopping, en 1980 se firma el Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales. Con miras a la coordinación y aplicación de dichos convenios, que constituyen lo que se ha dado en llamar un "Derecho Internacional Privado intracomunitario de primera generación" se creó en el ámbito comunitario el "Grupo Europeo de Derecho Internacional Privado" (GEDIP).

b) Con el avance del proceso integrador, se firma en 1992 el Tratado de la Unión (Maastricht, 7 de febrero de 1992, en vigor desde el 1º de noviembre de 1993) el que pone énfasis en la cooperación judicial en materia civil. En consecuencia, años más tarde, se firma en 1995 el Convenio relativo a los procedimientos de insolvencia, en 1997 una Convención sobre Notificaciones o Traslado de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia civil y mercantil y al año siguiente, el denominado Convenio de Bruselas II, que se ocupa de la competencia judicial, del reconocimiento y ejecución de sentencias en materia matrimonial y de la responsabilidad parental sobre los hijos comunes.

c) Finalmente, por el título IV del Tratado de Amsterdam firmado el 2 de octubre de 1997 y en vigor desde ello de mayo de 1999, y a fin de establecer un espacio europeo basado en los tres pilares de libertad, seguridad y justicia, es el Consejo de la Unión Europea el que adopta medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil y penal con repercusión transfronteriza para contribuir al conecto funcionamiento del mercado interior, con acento en visados, asilo, inmigración y otras cuestiones vinculadas a la libre circulación de personas.

En el ámbito europeo se trata que sea la propia Comunidad quien mediante un acto del Consejo dicte las normas en Derecho Internacional Privado, pues los Convenios interestatales referidos anteriormente presentan el inconveniente de ser convenios internacionales que requieren ratificación. Cada vez que se producía la ampliación de la Comunidad, se debían celebrar convenios de adhesión con riesgo de modificar lo convenido. De esta forma, se ha afirmado que la Comunidad nunca ha retrocedido y que esta tendencia constituye un camino sin retorno.

Coincidentemente con la línea apuntada, han entrado en vigencia fuentes de carácter uniforme y comunitario, configurando, así, el "Derecho Internacional Privado intracomunitario de segunda generación". En efecto se ha elegido el Reglamento (de alcance general, obligatorio y directamente aplicable en cada Estado Parte) y no la Directiva (que obliga al Estado miembro en cuanto al resultado pero no la forma y los medios), para unificar y hacer que tal fuente entre en vigor simultáneamente para todos los Estados. Tales son los casos del Reglamento (CE) 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, el "Reglamento (CE) N°44/2001 del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil"(Bruselas I), otro relativo a la notificación de los actos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial (Reglamento CE N° 1348/2000 de 29-5-2000, en vigor desde

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el 31-5-200 1), el Reglamento (CE) 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre los procedimientos de insolvencias" (vigente desde el 31-5-2002), otro sobre la cooperación interjurisdiccional en el campo de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil en el extranjero (Reglamento CE N° 120/2001 del 28-5-2001), el Reglamento 743/2002, del Consejo, donde se establece un marco general de actividad comunitaria destinado a facilitar la cooperación judicial en materia civil y el Reglamento (CE) 805/2004, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados. No puede dejarse de lado, de todos modos, la elaboración de la Directiva 2003/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios. Se está elaborando también un Reglamento que modificaría el "Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales" (Roma I), hoy desactualizado, por ejemplo, en materia de relaciones de consumo232.

Todo ello significa la plena comunitarización del Derecho Internacional Privado que, entre otras consecuencias, implica evaluar las siguientes cuestiones:

a) que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) entenderá en tales casos. El TJCE llevará a cabo una interpretación autónoma de los Reglamentos, tendiente a una interpretación eficiente en el plano del derecho global;

b) la interpretación comunitaria de Convenios no comunitarios, como por ejemplo los de La Haya. A primera vista parecería adecuado, pero quizás se contradiga con la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados en que se hace prevalecer el consenso de los Estados en el tratado y por lo tanto no puede ser objeto de interpretaciones particulares por un grupo de Estados.

c) evitar que cada uno de los Estados asuma compromisos bilaterales que puedan llevar inclusive a contradecir los intereses comunes e incluso aumentar la proliferación de fuentes que en muchos casos se superpondrían'".

d) posturas comunes en cuanto a la participación de los Estados de un proceso de integración en organizaciones internacionales, tales como la Conferencia de La Haya, la O.E.A. o la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos. Antes se decía, por ejemplo, que la Comunidad llegaba hasta donde se lo permitía La Haya, ahora no parece ser así.

2. EL MERCOSUR y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En el ámbito del Mercosur, las funciones en cuanto al Derecho Internacional Privado de la Integración están en cierta forma en manos de la Reunión de Ministros de Justicia (RMJ), creada en la primera Reunión del Consejo del Mercado Común (CMC) con fecha 17 de diciembre de 1991 por Decisión 8/91 y mantenida por Decisión CMC 1/195.

En efecto, desde sus orígenes la RMJ se ocupó de la cooperación jurisdiccional y de la jurisdicción internacional, entre otros motivos, probablemente debido a la "conocida vocación de los países del Río de la Plata para la codificación internacional del DIPr.

En lo que hace a la cooperación jurisdiccional internacional, el CMC aprobó por Decisión sin el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del Mercosur (Protocolo de Las Leñas), originado en la RMJ, vigente entre todos los Estados parte del Mercosur, que regula básicamente la llamada cooperación de primer grado (actividades de mero trámite y probatorias, capítulo IV) y la de tercer grado (eficacia extraterritorial o reconocimiento y ejecución de sentencias y de laudos arbitrales extranjeros, capítulo V). Existe además un Acuerdo Complementario. Con la incorporación de la Repúblicas de Bolivia y Chile en calidad de Estados Asociados al bloque regional, a petición de las representaciones de esos países

232Otro de los problemas hoy planteado por aplicación de este Convenio de Roma es la adopción de la moneda única. Al respecto, Andrea Giardina manifiesta que dado que el Convenio establece que, en defecto de ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, la validez del contrato se rige por el derecho del Estado con el que el caso tenga el vínculo más estrecho, orientando al juez en la decisión discrecional, pues se presume que tal sitio se halla en el Estado de la residencia habitual -en el caso de las personas físicas-o de la administración central -tratándose de personas jurídicas-de quien tiene a su cargo la prestación característica al momento de la celebración del contrato, puede darse que se aplique el derecho de un Estado de la Unión o no. En el primer caso, existe el Reglamento 1103/97 que dispone que la adopción del euro no es causal de resolución de los contratos aun a los países que no han adoptado el euro como Inglaterra y Dinamarca. Ahora bien, este principio no es ni una norma imperativa ni autolimitada ni de aplicación inmediata, por lo que puede ser derogada incluso por la autonomía de la voluntad o por derecho extranjero que contemple la resolución o adecuación del contrato. En América sería particularmente crítico por la mayor discrecionalidad del juez según la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, firmada en 1994.

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y con miras a la armonización legislativa en las áreas mencionadas, la RMJ arribó recientemente a un nuevo "Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile" que contiene modificaciones mínimas de adaptación, aprobado por Decisión del CMC N° 8/02. Como consecuencia de las modificaciones efectuadas en el nuevo "Acuerdo" con Bolivia y Chile y a efectos de salvaguardar el paralelismo de las soluciones entre el "Acuerdo" con Bolivia y Chile y las disposiciones del Protocolo de Las Leñas se elaboró también un "Acuerdo de Enmiendas" a fin de compatibilizar ambos textos, aprobado por Decisión del CMC Nº 7/02.

En lo que hace a la cooperación de segundo grado, el Mercosur ha aprobado el Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares, que se encuentra vigente entre todos los Estados Partes del Mercosur y un Acuerdo complementario.

Por otro lado, en materia de jurisdicción internacional cabe mencionar el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual, el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de Relaciones de Consumo, el Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil emergente de Accidentes de Tránsito, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, Bolivia y Chile, el Acuerdo sobre Jurisdicción en Materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga entre los Estados Partes del Mercosur y el Acuerdo sobre Jurisdicción en materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga entre los Estados Partes del Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile.

Por último, en el Mercosur no se encuentra regulado el problema de la competencia, aunque sí el del reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en el Protocolo de Las Leñas, en materia matrimonial de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, excepto en cuanto al beneficio de litigar sin gastos que se prevé en el Acuerdo sobre el Beneficio de Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurídica Gratuita entre los Estados Parte del Mercosur así como en el Acuerdo sobre el Beneficio de Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurídica Gratuita entre los Estados Parte del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile.

Todo ello constituye lo que se ha dado en denominar la reglamentación o dimensión "autónoma" del Derecho Internacional Privado del Mercosur, pues existiría también una reglamentación o dimensión llamada "heterónoma" de la que forman parte las fuentes convencionales vigentes entre los países de la región, de orígenes diversos al Mercosur (Tratados de Montevideo, CIDIP, Convenciones de la ONU, de La Haya, bilaterales, etc.).

Uno de los temas significativos, es sin duda, el de la incorporación de las normas aprobadas por los órganos decisorios del Mercosur en los Estados Partes. Acaba de adoptarse una Decisión, la número 20/02 del Consejo del Mercado Común, sobre "Perfeccionamiento del sistema de incorporación de la normativa Mercosur al ordenamiento jurídico de los Estados Partes". La misma dispone, que una vez que un órgano del Mercosur haya consensuado un proyecto de norma, deberá someterlo a consultas internas en los Estados Partes para su incorporación, y recién después se podrá elevar al órgano decisorio del Mercosur, el cual lo adoptará formalmente cuando todos los Estados Partes comuniquen que están en condiciones de incorporarlo.

3. COMPARACIÓN ENTRE LA UNIÓN EUROPEA Y EL MERCOSUR EN MATERIA DE JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COOPERACIÓN INTERJURISDICCIONAL

3.1. Unión Europea

a) El Reglamento Nº 44/2001 del Consejo de la Unión relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I) prevé, con un evidente sentido práctico, una amplia "carta de foros de competencia judicial internacional" para lograr, otra vez, eficiencia, en ejercicio de un "good forum shopping", esto es, que el demandante pueda escoger un foro según el derecho sustantivo y procesal que el juez aplicará o de acuerdo a las ventajas procesales que implique litigar en uno u otro país. Además del acuerdo de elección de foro, son competentes los jueces del domicilio del demandado o los del lugar de cumplimiento del acto. Se respeta la autonomía amplia en contratos que no sean de seguros, con los consumidores o laborales, donde precisamente la autonomía es limitada pues hay que proteger a la parte débil.

b) En materia de consumidor puede ser competente el juez del domicilio del demandado o el del consumidor, a elección del consumidor. Mientras que el proveedor, sólo puede accionar ante los jueces del domicilio del consumidor. Se admite la prórroga post litem natam.

c) En materia delictual tiene jurisdicción internacional el tribunal del lugar de comisión del hecho (que en el caso de ilícitos a distancia ofrece al menos dos foros: el del

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lugar donde ha sucedido el evento causal así como el del lugar donde se ha producido el daño) además del tribunal del domicilio del demandado. Es de destacar que existe un Anteproyecto de Reglamento del Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones no contractuales (Roma II) y un Proyecto del GEDIP, de Convención europea sobre ley aplicable a las obligaciones no contractuales.

d) No se incluye estado y capacidad de personas, matrimonio (contenido sí en el Reglamento Bruselas II), sucesiones, quiebras (remitimos al Reglamento respectivo, ya citado), seguridad social, y el arbitraje. Tampoco la materia administrativa.

e) Desde el punto de vista de la cooperación, el reglamento prevé la litispendencia, la conexidad, las medidas cautelares y el derecho de defensa.

f) En materia de reconocimiento y ejecución, no se procederá si hay rebeldía del demandado, si hubiera habido irregularidades en el derecho de defensa. O sea que en general, se establece el reconocimiento y se enumeran los requisitos del no-reconocimiento, lo que quizás sea de buena técnica y filosofía legislativa con miras a la cooperación comunitaria. En efecto, existen dos etapas: una de control casi puramente formal para acelerar la ejecución, con formularios estandarizados, y otra que permite un recurso de las partes contra la ejecución. Esto último significa que el demandado pueda recurrir contra el otorgamiento de ejecución, todo esto favorecido por la existencia de un tribunal de justicia común. También el demandante tiene derecho a recurrir si se deniega el otorgamiento de la ejecución.

3.2. Mercosur

a) En el Mercosur, la regla del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual, es la prórroga de jurisdicción amplia. En su defecto, son competentes los jueces del lugar de cumplimiento o los del domicilio del demandado o del actor cuando demostrare que cumplió con su prestación (art.7), también aquí, como en el caso de la UE, hay una amplia gama de posibilidades en protección del demandante que se ha portado según las "reglas del mercado".

b) El Protocolo de Santa María, sobre Jurisdicción Internacional en materia de Relaciones de Consumo, prevé la jurisdicción del domicilio del consumidor (art. 4), y a voluntad del consumidor también el del lugar de celebración del contrato, el del cumplimiento de la prestación o el domicilio del demandado (art. 5). No Se admite la prórroga de jurisdicción.

c) El Protocolo de San Luis sobre Responsabilidad Civil en Materia de Accidentes de Tránsito establece la competencia de los jueces del lugar de producción del accidente, los del domicilio del demandado yo los del demandante (art.7).

d) El Protocolo de Buenos Aires no se aplica a quiebras, familia, sucesiones, seguridad social, contratos administrativos, laborales, consumidor, transportes, seguros y derechos reales (art.2).

e) En nuestro ámbito, el Protocolo de Las Leñas-" sí incluye la materia administrativa en lo que hace a la cooperación. Recordemos que el Mercosur tiene el Protocolo de Ouro Preto de Medidas cautelares, suficientemente desarrolladas, lo que ha llevado a que se expresara que esta reglamentación "representa tal vez la más acabada de las realizaciones del DIPr autónomo del Mercosur".

f) El tema de la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros está regulado en el Mercosur en el Protocolo de Las Leñas y su Acuerdo complementario que incluye formularios. La rebeldía no afecta el reconocimiento de la sentencia extranjera, salvo que se afecte el debido proceso. En este sentido establece el art.20, entre los requisitos para reconocer una sentencia o laudo arbitral extranjero, que la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión haya sido debidamente citada y se haya garantizado el ejercicio de su derecho de defensa.

g) Cabe resaltar que otra área sobre la que la RMJ ha trabajado mucho es la penal. Tal es el caso del Protocolo de San Luis sobre Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, vigente en los cuatro países, y su "gemelo" con Bolivia y Chile suscripta en Montevideo en 2001. Se ha aprobado asimismo la suscripción de sendos Acuerdos Complementarios, por Decisión CMC 27/02 Y también se han suscripto Acuerdos sobre extradición y traslado de condenados.

Asimismo, fueron los Señores Presidentes los que encomendaron a los Ministros de Justicia a acelerar el proceso de armonización de las legislaciones de los países miembros del Mercosur y de sus Estados Asociados, en las áreas de la lucha contra el crimen organizado (narcotráfico, contrabando de armas, tráfico de precursores químicos, terrorismo, lavado de dinero y delitos conexos), mediante una Declaración Conjunta de diciembre de 1997. En consecuencia la RMJ elaboró un profundo trabajo con las

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legislaciones respectivas, que contribuyen a la lucha contra la criminalidad transnacional organizada.

Fuera ya del ámbito de la RMJ, cabe mencionar los siguientes instrumentos: "Reglamentación del régimen de tránsito vecinal fronterizo en el Mercosur", "Reglamentación del régimen de tránsito vecinal fronterizo entre los Estados Partes del Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile", "Acuerdo de exención de traducción de documentos administrativos para efectos de inmigración entre los Estados Partes del Mercosur", "Acuerdo sobre exención de traducción de documentos administrativos para efectos de inmigración entre los Estados Partes del Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile", "Instalación de canales privilegiados de entrada en aeropuertos para ciudadanos del Mercosur", "Instalación de canales privilegiados de entrada en aeropuertos para ciudadanos del Mercosur, de la República de Bolivia y de la República de Chile", "Acuerdo sobre exención de visas entre los Estados Partes del Mercosur", "Tránsito vecinal fronterizo entre los Estados Partes del Mercosur", "Entendimiento sobre tránsito vecinal fronterizo entre los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile", "Acuerdo para la aplicación de los controles integrados en frontera entre los países del Mercosur", "Acuerdo sobre Regularización Migratoria Interna de Ciudadanos del Mercosur", "Acuerdo sobre Regularización Migratoria Interna de Ciudadanos del Mercosur, Bolivia y Chile", "Acuerdo sobre residencia ara Nacionales de los Estados Partes del Mercosur", "Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile".

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CAPÍTULO XXII

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

El derecho penal ha sido clásicamente una rama basada en la territorialidad, en la que se establece una relación estrechísima entre jurisdicción y derecho aplicable.

En la actualidad, las diferencias entre lo público y lo privado se encuentran en crisis y la territorialidad del derecho penal va dando paso a la extraterritorialidad. Así como en el derecho penal, también en el derecho internacional privado va ganando terreno la importancia del juez competente, nos permitimos tratar estas cuestiones de acuerdo con la metodología de la ciencia integrada del derecho internacional privado, en particular las referidas al derecho procesal internacional privado. Del tiempo en que el derecho procesal internacional y el derecho penal internacional eran considerados materias afines al derecho internacional privado, hemos pasado a una vinculación tan estrecha entre ellos-" que nos permitimos abordar la inserción de esta materia en el derecho internacional privado.

Es por ello que podemos hablar hoy de un derecho penal internacional diferente del derecho internacional penal. Abordaremos los problemas de ambas ramas teniendo en cuenta los tres aspectos que integran la teoría actual del objeto de la ciencia del derecho internacional privado, esto es, la jurisdicción internacional o distribución de competencias en el plano jurisdiccional internacional, el derecho aplicable y la cooperación interjurisdiccional".

Dado que se sigue manteniendo la identidad casi total entre jurisdicción y derecho aplicable, la diferencia básica entre ambas disciplinas la encontramos en la problemática de la jurisdicción. En efecto, caracteriza al derecho penal internacional la jurisdicción estatal nacional ante la presencia de elementos extranjeros, con la consiguiente aplicación del derecho estatal y la cooperación interestatal en materia de delincuencia transnacional organizada, mientras que en derecho internacional penal la jurisdicción corresponde a tribunales penales internacionales, con la consiguiente aplicación de las normas que han dado origen a dichos tribunales y la cooperación será entre los Estados con dichos tribunales, normalmente en materia de crímenes contra la paz y contra la humanidad?",

Se podría decir que el derecho penal internacional es más afín al derecho internacional privado clásico, y por ello ha sido también llamado de algún modo formal o adjetivo, mientras que el derecho internacional penal lo es con el derecho internacional público y por eso se lo ha adjetivado de sustantivo. Sin embargo no comulgamos con la idea de que el derecho internacional privado es meramente formal ya que la función de sus normas, como la de toda norma, es solucionar el caso indirectamente, esto es, a través del derecho declarado aplicable, y no simplemente la función de indicar el derecho aplicable.

1. DERECHO PENAL INTERNACIONAL

En lo que se refiere al derecho penal internacional argentino, nos ocuparemos, por un lado, de la caracterización de los casos penales internacionales y de las soluciones, métodos y complejo valorativo, mientras que por otro lado abordaremos la jurisdicción y el derecho aplicable, estrechamente ligados, así como los tres grados de cooperación interjurisdiccional internacional.

1.1. Podríamos definir los casos internacionales de derecho penal, en sentido amplio, teniendo en cuenta elementos extranjeros que hacen normalmente, y en diversos grados, a los criterios generales de jurisdicción internacional y a la cooperación interjurisdiccional internacional.

Así, si tomamos la clasificación de elementos extranjeros del derecho internacional privado clásico, en materia de elementos personales, podría tratarse, en abstracto (veremos luego los principios receptados por nuestro derecho positivo) de casos internacionales sometidos a jurisdicción argentina en materia delictual si se tratare de delincuentes nacionales argentinos (personalidad activa) o de víctimas nacionales argentinas (personalidad pasiva) o de pedidos de cooperación provenientes de tribunales extranjeros teniendo el delincuente o los testigos domicilio o residencia en el país o, tratándose de medidas urgentes, que la persona se halle meramente en nuestro territorio. Si pasamos revista a los elementos reales podríamos hallamos frente a un caso internacional en derecho penal si los bienes objeto de la cooperación se encuentran sea en nuestro país (si las autoridades argentinas son requeridas) o en el extranjero (si nuestros tribunales son requirentes). En cuanto a los elementos conductistas, podría caber la jurisdicción internacional argentina si el delito fue cometido en el extranjero pero tiene consecuencias generales en el país o cabría asimismo la cooperación internacional

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requerida por nuestros tribunales si el delito fuera cometido en el exterior por un argentino y nosotros lo pedimos para su juzgamiento por la obligación contraída en virtud del ejercicio de la facultad de denegar la extradición de un nacional.

1.2. Respecto de las soluciones, los métodos y el complejo valorativo del derecho internacional privado, aplicado en este caso al derecho penal, tradicionalmente había una identificación total entre las soluciones territorialistas extremas o mitigadas en el caso del derecho penal de extranjería, con la aplicación del derecho del juez, el consiguiente método directo y el complejo valorativo nacionalista o chauvinista. Tampoco se admitía, por violentar el principio de la soberanía estatal, la extraterritorialidad de la sentencia extranjera penal, ni aun la condena civil en sede penal.

Pero hoy en día la globalización y la lucha contra la delincuencia transnacional organizada (tráfico de drogas, trata de personas, terrorismo, etc.) nos plantean otras soluciones, tales como las terrorialistas mitigadas del derecho penal uniforme, con leyes modelo a ser adoptadas por los diversos países con miras a la armonización del derecho, y derecho penal unificado, es decir, tratados internacionales que universalizan el derecho penal. El método de dichas soluciones sigue siendo el directo, mientras que el plexo axiológico con que se abordan los problemas se va convirtiendo en universalista abstracto.

No obstante, se advierte cierta presencia del extraterritorialismo limitado en el derecho penal de nuestros días, especialmente en el área de la cooperación internacional, con el consiguiente empleo del método indirecto.

1.3. Los contactos jurisdiccionales se elaboran como normas unilaterales. En efecto, la jurisdicción argentina se funda en los principios de la territorialidad del lugar de comisión del hecho (arts.1 del Tratado de derecho penal internacional de Montevideo de 1889 y del Código penal) y algunos criterios de jurisdicción extraterritorial como el real o de defensa y, en ocasiones, el de la personalidad o nacionalidad pasiva. Se rechaza, en principio, la regla de la nacionalidad del delincuente, la personalidad activa, salvo si se deniega la extradición de un delincuente argentino (por ejemplo Tratado de Extradición argentino-brasileño art.1 párr.1, Tratado Interamericano de 1933 art.2, Acuerdo sobre Extradición entre los Estados Parte del Mercosur y la República de Bolivia y la República de Chile, art.11 3., Acuerdo sobre Extradición entre los Estados Parte del Mercosur, art.1l 3; también el Tratado de Extradición argentino-paraguayo, pero a instancia de la Parte requirente, artA; art.12 de la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal, en caso de que el delincuente hubiese optado por ser juzgado por tribunales argentinos, etc.). No obstante, el principio de la nacionalidad activa como regla está previsto en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (ley 24.072) artA b) i). No lo está en la Convención para la

Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (ver art.VI), a la que adhirió la Argentina por decreto-ley 6286 del 9-4-56. Tampoco se acepta el principio cosmopolita. El derecho aplicable es el argentino. Las fuentes formales son el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889 y el Código Penal.

La concepción normológica de la ciencia del derecho penal internacional, tal como ha sido concebida en el derecho internacional privado, precisamente sobre la base de la estructura de la norma del derecho penal liberal clásico, nos llevaría a identificar, entonces, en el antecedente, como característica positiva que si hubiera un hecho con apariencia de delito en conocimiento del juez argentino de acuerdo a los principios de territorialidad, real o de defensa, en ocasiones el de personalidad pasiva y excepcionalmente el de personalidad activa, y, en las características negativas, la inexistencia de cosa juzgada a favor del reo ni causa de justificación, ni extinción de la acción, será la jurisdicción argentina y la consiguiente aplicación de la pena que corresponda según el derecho argentino (característica positiva de la consecuencia jurídica) salvo extinción de la pena (característica negativa de la consecuencia jurídica).

1.4. En cuanto a la cooperación interjurisdiccional en el derecho penal internacional advertimos la presencia de los tres grados de cooperación, tal como ocurre el derecho internacional privado diríamos nuclear. En efecto, el primer grado de cooperación se da en actividades de mero trámite y probatorias (interrogatorios, inspecciones in situ, transferencia de personas en calidad de testigos, búsqueda e identificación de documentos, información, etc.), el segundo en las medidas cautelares, mientras que en el tercer grado de cooperación nos hallamos, por un lado, frente al auxilio judicial internacional clásico, esto es, la extradición, el asilo y el refugio, y por el otro con la eficacia extraterritorial de las sentencias penales extranjeras, esto es, su reconocimiento y ejecución en el país, en particular a los fines del non bis in ídem y en el caso del traslado de condenados y el cumplimiento de condenas extranjeras o en el extranjero.

Las fuentes formales convencionales son: el Tratado de Derecho penal Internacional de Montevideo de 1889, la Convención Interamericana de Extradición de Montevideo de

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1933 (ley 14.467, ratificada por decreto-ley 1638/56) que es de aplicación subsidiaria, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1939/40 (Decreto Ley.7771/56), que nos vincula con el Uruguay y el Paraguay, en cuanto a "comisiones rogatorias" cursadas en materia civil o criminal (art. 11); el Protocolo de San Luis de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, y numerosos convenios bilaterales (por ejemplo, el Tratado argentino-uruguayo sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos (Ley 22.410), que incluye la regulación de medidas de prueba en materia penal; el Tratado sobre Asistencia Mutua en Asuntos Penales con Australia (Ley 24.038); el Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales con los Estados Unidos de América (Ley.24.034), la "Convención de Asistencia Judicial en materia Penal con Italia" (Ley 23.707), los de extradición con Australia, Bélgica, Brasil, Chile, Corea, EE.UU., Reino Unido, Italia, Países Bajos, Paraguay, Portugal, Suiza, Uruguay, entre otros). En la fuente interna destacamos el Código Penal y la ley 24.767 de cooperación internacional en materia penal conocida como ley de extradición, además de las legislaciones de rito.

Así, entonces, en general, la concepción normológica ampliada a la cooperación interjurisdiccional en materia penal daría que si se trata de un pedido de cooperación de una autoridad judicial extranjera a otra argentina competente en una materia penal internacional (característica positiva del antecedente) y no faltare el cumplimiento de los requisitos de fondo –normalmente doble incriminación y pena determinada-, formales –autenticación y legalización y traducción cuando procediere- y procesales –jurisdicción internacional del requirente, debido proceso según el derecho del Estado requirente, en ocasiones presencia física del acusado, inexistencia de litispendencia y cosa juzgada en el requerido o existencia de cosa juzgada en el requirente, según el grado-(características negativas del antecedente) será la cooperación (característica positiva de la consecuencia jurídica) salvo que atente contra el orden público (indefensión o falta de debido proceso en el Estado requerido).

104.1. En particular, si construimos la estructura científica de la norma de cooperación internacional penal de primer grado y de segundo grado (medidas cautelares) que surge del Protocolo de San Luis, de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, vigente entre todos los países del Mercosur, tenemos lo siguiente:

Antecedente

Características positivas

Si se trata de un pedido de asistencia jurídica mutua en asuntos penales entre autoridades competentes de los Estados Partes (art .1)

en los términos del artículo 2, esto es:

notificaciones de actos procesales,

recepción y producción de pruebas,

localización e identificación de personas,

notificaciones a testigos y peritos,

traslado de personas procesadas,

medidas cautelares u otras solicitudes respecto de bienes, entrega de documentos, incautación y aseguramiento de bienes, etc.,

y siempre que fuera transmitido por medio de Autoridad Central (arts. 3 y 14)

Y cumplidos los requisitos:

a) formales contenidos en el artículo 6:

formulación por escrito o por telex, facsímil, correo electrónico o similares confirmados por documento original,

y en todos los casos con las indicaciones e informaciones necesarias, en el idioma del requirente y traducido al idioma del requerido), incluida la no necesidad de legalización (art .25)

b) procesales

autoridad competente (arts. 1 y 4).

Características negativas

y no se tratare de persona absuelta o condena cumplida por el mismo delito mencionado en la solicitud (art 5.1.d),

Ni delito tipificado en la legislación militar pero no en la penal ordinaria,

Ni delito político o común conexo con político o perseguido con una finalidad

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política,

Ni delito tributario.

Consecuencia jurídica:

Características positivas

Será la cooperación (art. 1), a cuyo diligenciamiento se aplicará el derecho del Estado requerido, conforme las disposiciones del Protocolo y excepcionalmente se cumplirá con las formas o procedimientos especiales indicados por el Estado requirente (art.7)

Características negativas

Siempre que no afecte el orden público, la seguridad y otros intereses esenciales del Estado requerido (art. 5), incluyendo la no incompatibilidad del procedimiento especial solicitado por el requirente con la ley interna del requerido (art.7 in fine)

1.4.2. En cuanto a la cooperación clásica de tercer grado tradicional, esto es, la extradición, contenida por ejemplo en la ley 24.767 de cooperación internacional en materia penal, sistematizaremos normológicamente los problemas generales de la extradición pasiva, esto es, desde la perspectiva del Estado requerido:

Antecedente:

Características positivas

Si se tratare de un pedido de extradición ante el juez federal con competencia penal que tenga jurisdicción territorial en el lugar de residencia de la persona requerida y que se encontrare en tumo al momento de darse intervención judicial (si se desconociere el lugar de residencia o fueren varios y ubicados en distintas jurisdicciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto podrá optar entre cualquiera de los jueces federales que correspondan a tales lugares o un juez federal de la Capital Federal, siempre que esté en tumo al momento de darse intervención judicial) (art. 111)

y cumplidos los:

a) requisitos formales (art. 13)

• descripción clara del hecho delictivo, con referencias precisas acerca de la fecha, el lugar y circunstancias en que se cometió y sobre la identificación de la víctima; tipificación legal que corresponde al hecho:

• explicación acerca del fundamento de la competencia de los tribunales del Estado requirente para juzgar el caso, así como de las razones por las cuales la acción penal no se encuentra extinguida:

• testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial que dispuso la detención del procesado, con explicación de los motivos por los que se sospecha que la persona requerida habría tomado parte en el delito, y de la que ordenó el libramiento de la solicitud de extradición:

• texto de las normas penales y procesales aplicables al caso, en cuanto estén vinculados con los párrafos anteriores:

• todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado, tales como nombre y apellido, sobrenombres, nacionalidad, fecha de nacimiento, estado civil, profesión u ocupación, señas particulares, fotografías e impresiones digitales, y la información que se tenga acerca de su domicilio o paradero en el territorio argentino

(recordemos que no se requiere legalización si se transmiten los documentos por vía diplomática)

b) requisitos procesales:

Juez requirente competente (se controla de acuerdo a sus propias reglas de jurisdicción internacional) art. 5

c) requisitos de fondo:

• doble incriminación (art. 6 y 7),

• pena privativa de la libertad con máximo y mínimo cuya semisuma sea al menos

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de un año (art. 6)

Características negativas

Y:

no existan motivos fundados para suponer que el requerido pudiera ser sometido a tortura (art. 8 inc. e) o que en razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza o la religión de las personas involucradas se pudiera perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art.8 inc. d);

No se hubiera extinguido de la acción penal según derecho del Estado requirente (art. 11 inc. a)

Que la persona reclamada no hubiese sido ya juzgada en el país o en cualquier otro por el hecho que motiva el pedido (art.11 inc b)

Que la condena no se hubiese dictado en rebeldía si el Estado requirente no diese seguridades de reapertura del caso para oír al condenado (art. 11 inc. d)

no se tratase de delito político (art. 8 inc. a) (no se consideran tales los crímenes de guerra ni contra la humanidad, ni los atentados contra un jefe de Estado o de gobierno o contra su familia, contra el personal diplomático, contra la población o el personal civil inocente no comprometido en la violencia generada en un conflicto armado, los delitos contra la seguridad en la aviación o navegación civil o comercial, los actos de terrorismo y los delitos respecto de los cuales la República hubiese asumido obligación internacional convencional de enjuiciar o extraditar) (art.9)

no se trate de delito previsto exclusivamente en la ley penal militar (art. 8 inc. b)

que la persona reclamada no hubiese sido declarada inimputable según nuestro derecho (art. 11 inc. c)

y no faltare la reciprocidad (art. 11 inc. d)

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la cooperación, para lo cual las autoridades actuarán con la mayor diligencia de acuerdo al procedimiento previsto (capítulo 2)

Características negativas

Salvo que:

la pena se hubiese extinguido según el derecho del Estado requirente (art 11 inc. a)

el delito tuviere pena de muerte en el requirente y éste no diera seguridades de que no será aplicable (art. 8 inc. f)

existan razones de soberanía nacional, seguridad y orden público u otros intereses esenciales para el país (art. 10),

el proceso que motiva la solicitud fuese tramitado por una comisión especial de las prohibidas por el art. 18 de la Constitución Nacional (art. 8 inc. c)

el proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza o la religión de las personas involucradas (art. 8 inc. d)

1.4.3. Si analizamos otro tipo de cooperación de tercer grado, los problemas generales que la ley 24.767 plantea se refieren: a) el cumplimiento en la Argentina de penas privativas de la libertad dictadas por tribunales extranjeros condenando a nacionales argentinos; b) el cumplimiento en la Argentina de una condena de ejecución condicional o libertad condicional dictada por tribunal extranjero; c) las condenas de multa o decomiso de bienes dictadas en un país extranjero ejecutables en la República Argentina; d) las condenas de inhabilitación dictadas en un país extranjero ejecutables en

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el nuestro; e) las penas privativas de libertad impuestas por un tribunal argentino a una persona que tenga nacionalidad extranjera, a ser cumplidas en el país de esa nacionalidad; f) el cumplimiento en el extranjero de una pena impuesta por· un tribunal argentino en régimen de libertad condicional; g) la ejecución de una condena de multa, de decomiso de bienes o de inhabilitación, aplicada por tribunal argentino, en un país extranjero.

A) CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA DE PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD DICTADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS CONDENANDO A NACIONALES DE NUESTRO PAÍS

Antecedente

Características positivas

Si se trata de una solicitud de cumplimiento en nuestro país de penas privativas de la libertad pronunciadas por tribunales extranjeros con condena a nacionales argentinos (art. 82), presentada por el propio condenado, o por terceros a su nombre o por el Estado que impuso la condena (art. 83) y siempre que las circunstancias permitan suponer que el traslado contribuirá a cumplir los fines de la pena, especialmente los vínculos que por relaciones familiares o residencia pudiera tener el condenado en la Argentina (art. 84 y se cumplan los requisitos:

a) formales

Que el condenado haya dado ante una autoridad diplomática o consular argentina, y con asistencia letrada, su libre y expreso consentimiento al traslado, después de ser informado de las consecuencias (art. 85 inc. c)

Si la petición de traslado fuese presentada por el condenado, por sí o por terceros, el Ministerio de Justicia requerirá al Estado de la condena, por vía diplomática, los siguientes antecedentes (art. 86): copia de la sentencia, descripción de las circunstancias del delito que motivo la condena, si es que no surgieran de la sentencia, atestación acerca de que la sentencia es definitiva y está firme, del tiempo de pena que aún resta cumplir y de la fecha y hora exacta en que se cumplirá, completa información acerca de si el condenado ha reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible, y sobre el comportamiento que haya tenido el condenado en el establecimiento carcelario donde estuvo cumpliendo la pena, declaración de que el Estado de la condena podría acceder al traslado en las condiciones establecidas por esta ley. Al mismo tiempo instruirá un expediente con las pruebas aportadas por el solicitante del traslado que sean conducentes a los fines previstos por el segundo párrafo del artículo 84.

Si la petición de traslado fuese efectuada por el Estado de la condena (art. 87), deberá presentarse por la vía diplomática.

La solicitud contendrá, además de la documentación referida en el artículo anterior, el consentimiento dado por el condenado en la forma prescripta por el artículo 85 inciso c).

b) procesales :

Que la sentencia de condena en el país extranjero sea definitiva y este firme (art. 85 inc. b):

c) de fondo

Que la duración de la pena pendiente de cumplimiento sea de por lo menos dos años al momento de presentarse el pedido (art. 85 inc. d))

Características negativas

Consecuencia jurídica

Características positivas

El Ministerio de Justicia autorizará el traslado y le dará intervención al juez de ejecución competente, a quien le remitirá todos los antecedentes del caso (art. 84).

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El traslado se autorizará en las siguientes condiciones (art. 88):

a) La pena se cumplirá conforme las leyes y reglamentos vigentes en la Argentina, incluidas las normas referentes a la libertad condicional;

b) Sólo el Estado de la condena podrá revisar la condena o conceder amnistía, indulto o conmutación de la pena:

c) La Argentina pondrá al trasladado inmediatamente en libertad si recibe una orden en tal sentido del Estado de la condena;

d) La persona trasladada gozará de la inmunidad prevista por el artículo 18;

e) La Argentina informará periódicamente al Estado de la condena acerca de la forma en que se desarrolla el cumplimiento de la pena.

El traslado se efectuará (art. 89) en el lugar y la fecha que se convengan. La Argentina se hará cargo de los gastos desde el momento en que la persona trasladada quede bajo su custodia.

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional (requisito material, sustancial o de fondo) argentino por una tipificación o condena aberrantes.

B) CUMPLIMIENTO EN LA ARGENTINA DE UNA CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL O LIBERTAD CONDICIONAL DICTADA POR TRIBUNAL EXTRANJERO;

Antecedente

Características positivas

Si se solicitare en la Argentina el cumplimiento de una pena dictada en el extranjero en régimen de condena condicional o libertad condicional (art. 90)

y se cumplieran los requisitos formales (art. 91):

Copia de la sentencia definitiva y filme;

Información completa acerca de si el condenado ha reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible;

Información fehaciente sobre la fecha en que el condenado viajara a la Argentina, y sobre el otorgamiento de la visa que correspondiere;

Explicación acerca de las obligaciones asumidas por el condenado y del control que al respecto se requiere de las autoridades argentinas, con determinación de la fecha en que finalizará el control.

Características negativas

Consecuencia jurídica

Características positivas

El Ministerio de Justicia concederá la asistencia y le dará intervención al juez competente para que éste ordene, provea y fiscalice la ejecución de las medidas de control (art. 93).

Características negativas

Salvo cuando las obligaciones asumidas por el condenado o las medidas de control requeridas contraríen la legislación argentina (art. 93).

C) CONDENAS DE MULTA O DECOMISO DE BIENES DICTADAS EN UN PAÍS EXTRANJERO EJECUTABLES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA.

Antecedente

Características positivas

Si un tribunal extranjero que ha dictado condena de multa o decomiso de bienes solicita su ejecución en la República Argentina, (art. 95), por vía diplomática (art. 97) al Juez en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, cuando el condenado no tuviere domicilio en territorio argentino (y si el condenado se domiciliare en el país, conocerá la Justicia de igual competencia con jurisdicción en el lugar del domicilio) (art.

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119).

y siempre que se cumplieran los requisitos:

a) procesales

La infracción fuese de competencia del Estado requirente, según su propia legislación (art. 95 inc. a)

La condena sea definitiva y esté firme (art. 95 inc. b):

El condenado hubiese sido personalmente citado y se haya garantizado su defensa (art. 95 inc. g)

b) de fondo

El hecho que la motiva constituya infracción punible para la ley argentina, aun cuando no tuviera previstas las mismas penas (art. 95 inc. c).

Características negativas

Y el condenado no hubiese sido juzgado en la Argentina o en cualquier otro país por el hecho que motiva el pedido (art. 95 inc. f):

El delito que la motiva no fuese un delito político (art. 8 inc. a);

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la ejecución según las normas de ejecución de sentencias argentinas (art. 98)

Características negativas

Salvo que:

La pena se haya extinguido según la ley del Estado requirente (art. 95 inc. e)

Existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos otros intereses esenciales para la Argentina, que tomen inconveniente el acogimiento del pedido (art. 10)

El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 8 inc. d)

Se aplique una pena de prisión por conversión de la multa (art. 95)

D) CONDENAS DE INHABILITACIÓN DICTADAS EN UN PAÍS EXTRANJERO EJECUTABLES EN EL NUESTRO

Antecedente

Características positivas

Si se solicitare por vía diplomática el cumplimiento en el país de una condena de inhabilitación dictada en el extranjero (art. 102), al Juez en lo criminal y correccional federal de la Capital Federal, cuando el condenado no tuviere domicilio en territorio argentino (y si el condenado se domiciliare en el país, conocerá la Justicia de igual competencia con jurisdicción en el lugar del domicilio) (art. 119)

Y se cumplieren los requisitos:

a) procesales

La infracción fuese de competencia del Estado requirente, según su propia legislación (art. 95 inc. a)

La condena sea definitiva y esté firme (art. 95 inc. b):

El condenado hubiese sido personalmente citado y se haya garantizado su defensa (art. 95 inc. g):

b) de fondo

El hecho que la motiva constituya infracción punible para la ley argentina, aun cuando no tuviera previstas las mismas penas (art. 95 inc. c)

Características negativas

y el condenado no hubiese sido juzgado en la Argentina o en cualquier otro país por el hecho que motiva el pedido (art. 95 inc. f):

140

B y G

El delito que la motiva no fuese un delito político (art. 8 inc. a)

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la cooperación

Características negativas

Salvo que:

La pena se haya extinguido según la ley del Estado requirente (art. 95 inc. e)

Existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos, y otros intereses esenciales para la Argentina, que tomen inconveniente el acogimiento del pedido (art. 10)

El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 8 inc. d)

Se aplique una pena de prisión por conversión de la multa (art. 95)

E) PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPUESTAS POR UN TRTBUNAL ARGENTINO A UNA PERSONA QUE TENGA NACIONALIDAD EXTRANJERA, A SER CUMPLIDAS EN EL PAís DE ESA NACIONALIDAD

Antecedente

Características positivas

Si se tratare de una solicitud de cooperación para el cumplimiento de penas privativas , de libertad impuestas por un tribunal argentino a una persona que tenga nacionalidad extranjera, ante la autoridad del país de esa nacionalidad, presentada por el condenado, por terceros a su nombre o por el Estado de esa nacionalidad (art. 105) y siempre que las circunstancias permitan suponer que el traslado contribuirá a cumplir los fines de la' pena, especialmente los vínculos que por relaciones familiares o residencia pudiera tener el condenado en el país de su nacionalidad (art. 84)

Características negativas

Y no faltare el cumplimiento de requisitos:

a) formales

Copia de la sentencia, descripción de las circunstancias del delito que motivo la condena, si es que no surgieran de la sentencia, atestación acerca de que la sentencia es definitiva y está firme, del tiempo de pena que aún resta cumplir y de la fecha y hora exacta en que se cumplirá, completa información acerca de si el condenado ha reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible, y sobre el comportamiento que haya tenido el condenado en el establecimiento carcelatorio donde estuvo cumpliendo la pena, declaración de que el Estado de la condena podría acceder al traslado en las condiciones establecidas por la ley (art. 86). Al mismo tiempo instruirá un expediente con las pruebas aportadas por el solicitante del traslado que sean conducentes a los fines previstos por el segundo párrafo del artículo 84.

Si la petición de traslado fuese efectuada por el Estado de la condena (art. 87), deberá presentarse por la vía diplomática.

c) procesales

que el condenado haya dado ante el juez de ejecución, y con asistencia letrada su libre y expreso consentimiento al traslado, después de ser informado de sus consecuencias (art. 106 inc. a)

que la sentencia de condena sea definitiva y este firme (art. 85 inc. b)

d) de fondo

Que la duración de la pena pendiente de cumplimiento sea de por lo menos dos años al momento de presentarse el pedido (art.85 inc. d)

141

B y G

Consecuencia jurídica

Características positivas

El Ministerio de Justicia podrá decir el traslado (art. 86)

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional

F) CUMPLIMIENTO EN EL EXTRANJERO DE UNA PENA IMPUESTA POR UN TRIBUNAL ARGENTINO EN RÉGIMEN DE LIBERTAD CONDICIONAL

Antecedente

Características positivas

Si se solicitare ante el juez de ejecución el cumplimiento en el extranjero de una pena en régimen de libertad condicional impuesta por un tribunal argentino (arts. 107 y 108), por vía diplomática (art. 91) y siempre que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, hubiese dictaminado a favor de su procedencia (art. 65)

Características negativas

y no faltare el cumplimiento de los requisitos formales (art. 91):

Copia de la sentencia definitiva y firme;

Información completa acerca de si el condenado ha reparado los daños ocasionados a la víctima en la medida que le haya sido posible;

Información fehaciente sobre la fecha en que el condenado viajara a la Argentina, y sobre el otorgamiento de la visa que correspondiere;

Explicación acerca de las obligaciones asumidas por el condenado y del control que al respecto se requiere de las autoridades argentinas, con determinación de la fecha en que finalizará el control.

Consecuencia jurídica

Características positivas

Se concederá la asistencia

Características negativas

Salvo que afecte el orden público internacional del requerido

Características positivas Características negativas

G) EJECUCIÓN DE UNA CONDENA DE MULTA, DE DECOMISO DE BIENES O DE INHABILITACIÓN, APLICADA POR TRIBUNAL ARGENTINO, EN UN PAís EXTRANJERO

Antecedente

Características positivas

Si la autoridad argentina que haya aplicado una condena de multa, de decomiso de bienes o de inhabilitación, requiriere que se ejecute la condena en un país extranjero (art. 109) y siempre que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, hubiese dictaminado a favor de su procedencia (art. 65)

Características negativas

y no faltare el cumplimiento de los requisitos:

a) procesales

La infracción fuese de competencia del Estado requirente, según su propia legislación (art. 95 inc. a)

La condena sea definitiva y esté firme (art. 95 inc. b):

El condenado no hubiese sido juzgado en la Argentina o en cualquier otro país por el hecho que motiva el pedido (art.95 inc. f):

El condenado hubiese sido personalmente citado y se haya garantizado

142

B y G

su defensa (art. 95 inc. g):

b) de fondo

El hecho que la motiva constituya infracción punible para la ley argentina, aun cuando no tuviera previstas las mismas penas (art. 95 inc. c):

El delito que la motiva no fuese un delito político (art. 8 inc. a);

Consecuencia jurídica

Características positivas

Será la cooperación

Características negativas

Salvo que:

La pena se haya extinguido según la ley del Estado requirente (art. 95 inc. e)

Existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicos, y otros intereses esenciales para la Argentina, que tomen inconveniente el acogimiento del pedido (art. 10)

El proceso que motiva la extradición evidencie propósitos persecutorios por razón de las opiniones políticas, la nacionalidad, la raza, el o la religión de las personas involucradas o hubiese motivos fundados para suponer que esas razones pueden perjudicar el ejercicio del derecho de defensa enjuicio (art. 8 inc. d)

Se aplique una pena de prisión por conversión de la multa (art. 95)

2. DERECHO INTERNACIONAL PENAL

En cuanto al derecho intemacional1 penal, brevemente, la historia de los tribunales internacionales penales se remonta a los posteriores a la segunda guerra mundial, esto es, los Tribunales Militares Internacionales de Nuremberg de 1945 y del Extremo Oriente con sede en Tokio, 1946 y en las últimas décadas a los de la ex Yugoslavia (1993) y Ruanda (1995), hasta llegar a la Corte Penal Internacional, creada por el estatuto de Roma de 1998, en vigencia desde 2002, y del que la Argentina es parte. El derecho aplicable, ya lo hemos dicho, es el de la fuente formal que da origen a dicho tribunal, producto generalmente de la costumbre como fuente fundamental del derecho internacional, y la cooperación, en todos los grados, se da entre los Estados y el tribunal de que se trate.

La concepción normológica de la ciencia del derecho internacional penal nos llevaría a identificar, entonces, en el antecedente, como característica positiva que si hubiera un hecho con apariencia de delito en conocimiento del tribunal internacional, de acuerdo a los principios consagrados en la fuente que corresponda, y, en la característica negativa, la inexistencia de cosa juzgada a favor del reo ni causa de justificación, todo ello cuando correspondiera según la fuente, será la jurisdicción del tribunal internacional y la consiguiente aplicación de la sanción que el derecho surgido de su fuente establezca (característica positiva de la consecuencia jurídica) salvo extinción de la pena (característica negativa de la consecuencia jurídica).

Por su parte, la concepción normológica ampliada a la cooperación interjurisdiccional en materia internacional penal daría que si se trata de un pedido de cooperación -de primero, segundo 283o tercer grado-de un tribunal penal internacional a un juez argentino competente (característica positiva del antecedente) y no faltare el cumplimiento de los requisitos formales, autenticación y legalización y traducción cuando procediere-y procesales jurisdicción internacional del requirente, debido proceso según el derecho del requirente, inexistencia o existencia de cosa juzgada, según el grado(características negativas del antecedente) será la cooperación (característica positiva de la consecuencia jurídica) salvo que atente contra el orden público (indefensión o falta de debido proceso en el Estado requerido).

283 Acerca de la cooperación de segundo grado del Estado argentino con tribunales internacionales penales puede citarse, por ejemplo, la extradición concedida por nuestro país del presunto criminal sea juzgado por el Tribunal Penal Internacional para la Ex – Yugoslavia de La Haya.

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