Alexandra Bobuțanu

CUPRINS

CAPITOLUL L Procesul penal şi legalitatea desfăşurării acestuia .....................................

Secţiunea I Precizări conceptuale..........................................................................................

Secţiunea II Legalitatea procesului

penal..................................................................................

Secţiunea III Garantarea principiului legalităţii în procesul penal.............................................

1. Inadmisibilitatea ...................................................................................................................

.

2. Decăderea .........................................................................................................

3. Inexistența ..............................................................................................

..........

CAPITOLUL II. Nulitatea - principala sancţiune procedurală ................................

Secţiunea I Noţiune ................................................................................................................

Secţiunea II Condiţiile intervenţiei nulităţii ...............................................................................

1. Categorii de condiţii .........................................................................................

2. Condiţii generale ale nulităţii ...........................................................................

3. Vătămarea produsă să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului.........

Secţiunea III Clasificarea nulităţilor.......................................................................................

CAPITOLUL III Nulitatea ...............................................................................................

Secţiunea I Noţiune ...............................................................................................................

Secţiunea II Funcţiile nulităţii absolute .................................................................................

Secţiunea III Condiţiile nulităţii absolute .................................................................................

Secţiunea IV Cazuri de intervenţie a nulităţii absolute ............................................................

1. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor privind competenţa după

materie şi după calitatea persoanei .................................................................

2. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor privind sesizarea instanţei...

3. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor privind compunerea

instanţei de judecată .................................................................................

4. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor relative la publicitatea

şedinţei de judecată ..........................................................................................

5. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor privind participarea

4

4

5

6

7

8

10

11

11

13

13

14

20

21

23

23

24

24

27

28

32

37

40

42

44

2

Alexandra Bobuțanu

procurorului la şedinţa de judecată .................................................................

6. Nulitatea rezultând în încălcarea dispoziţiilor privind prezenţa inculpatului

şi asistarea acestuia de către apărător, când sunt obligatorii ...........................

6.1. Obligativitatea prezenţei inculpatului la judecată ....................................

6.2. Obligativitatea asistării inculpatului de către apărător în cazurile

prevăzute de lege ..............................................................................

7. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor legate privind efectuarea

anchetei în cauzele cu infractori minori ............................................................

Sectiunea V. Regimul juridic al nulităţii absolute ...................................................................

1. Nulitatea nu poate fi înlăturată în nici un mod, prin excepţie în cazurile

expres prevăzute de lege ea poate fi acoperită ...............................................

2. Nulitatea poate fi invocată în orice stadiu al procesului ..............................

3. Nulitatea poate fi invocata de orice parte din proces, de Ministerul Public

şi se ia în considerare din oficiu de către instanţa de judecată .......................

CAPITOLUL IV. Nulitatea relativă ................................................................

Secţiunea I. Noţiune şi condiţii ..............................................................................................................

1. Noţiune .....................................................................................................................................

2. Condiţiile nulităţii relative ..........................................................................

Secţiunea II. Cazuri de intervenţie a nulităţii relative ...............................................................

1. Cazuri de nulitate relativă la care legea face referire ....................................

2. Cazuri de nulitate relativă virtuală ...............................................................

Secţiunea III. Regimul juridic al nulităţii relative .....................................................................

CAPITOLUL V. Valorificarea nulităţii şi efectele sale ........................................................

Secţiunea I. Valorificarea nulităţii .........................................................................................

l. Invocarea nulităţii ........................................................................................

2. Constatarea şi declararea judiciară a nulităţii ...............................................

3. Dispunerea reluării sau încetării procesului penal .........................................

4. Refacerea sau remedierea actelor viciate .....................................................

Secţiunea II. Efectele nulităţilor ...........................................................................................

BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................

44

46

47

48

49

50

51

53

53

53

54

56

57

60

62

65

65

65

67

68

68

70

74

3

Alexandra Bobuțanu

ANEXE

CAPITOLUL 1

Procesul penal și legalitatea desfășurării acestuia

Secţiunea I. Precizări conceptuale.

Actuala1 Constituţie caracterizează România ca fiind "un stat de drept, democratic şi

social, în care demnitatea omului, drepturile şi libertăţile cetăţenilor, libera dezvoltare a

personalităţii umane, dreptatea şi pluralismul politic reprezintă valori supreme şi sunt

garantate".Beneficiind de drepturi şi libertăţi consacrate prin Legea fundamentală sau prin alte

reglementări, cetăţenii se supun şi unor obligaţii prevăzute de acestea, fiind egali în faţa

legii şi autorităţilor publice, privilegii şi discriminări.2 Încălcarea obligaţiilor izvorâte din

lege atrage după sine aplicarea sancţiunilor prevăzute de acesta prin intermediul activităţii

organelor statale, anume împuternicite în acest scop.

În sfera încălcării regulilor de conduită stabilite prin lege3, un loc aparte îl ocupă

infracţiunea, aceasta fiind cea mai gravă faptă antisocială care atrage după sine aplicarea legii

penale şi a sancţiunilor specifice dreptului penal.

Prin săvârşirea infracţiunii se naşte un raport juridic concret de drept penal4 , în

temeiul căruia statul are dreptul de a aplica infractorului sancţiunile penale. Dar statul nu

poate pedepsi un infractor direct, prin aplicarea legii penale, deoarece acesta nu este un

drept de aplicaţiune automată. Aplicarea sancţiunii corespunzătoare faptei săvârşite se face

pe calea justiţiei, într-un proces penal. Apare, în felul acesta, un al doilea tip de raport

juridic - raportul procesual penal între diferite subiecte ale procesului, care au anumite

drepturi şi obligaţii5. Aşa cum prevăd normele procesuale penale, când se constată violarea

legii penale și vinovăţia infractorilor, instanţa procedează la judecarea şi sancţionarea

1 Constituţia României din 31 octombrie 2003 este publicată în M.O., partea I nr. 767 din 31/10/2003.2 Vezi art l pct. 3 din Constituţia României.3 Utilizăm în acest context accepţiunea largă a termenului de "lege", care vizează orice regulă de drept indiferent de forma pe care o îmbracă sau autoritatea de la care emană.4 A se vedea detalii despre raportul juridic de drept penal în C. Bulai, "Drept penal român," Bucureşti 1992, vol. 11, p.33.5 Cu privire la raportul procesual penal a se vedea Gr Theodoru s.a. "Drept procesual penal" Partea generală, Editura Cugetarea, Iaşi, 1996, p. 21.

4

Alexandra Bobuțanu

acestora, desfăşurând în acest fel o activitate de înfăptuire a justiţiei. La realizarea actului de

justiţie, în acest domeniu îşi aduc concursul nu numai instanţele judecătoreşti ci şi alte

organe de stat, cu o activitate adecvată sarcinii de descoperire a infracţiunilor săvârşite,

de identificare a infractorilor şi de trimitere a acestora în judecată 6. Această activitate

auxiliară a justiţiei, denumită urmărire , se desfăşoară potrivit articolului 201 Cod de

procedură de către procurori şi organele de cercetare , care împreună formează organele de

urmărire. Alături de aceste organe, la activitatea judiciară mai participă şi anumite

persoane care contribuie la soluţionarea cauzelor7.

Secţiunea II. Legalitatea procesului penal

În procesul penal principiul legalităţii se exprimă în esenţă prin "necesitatea ca

întreaga activitate a organelor judiciare, a lor, a tuturor participanţilor să se desfăşoare în

toate cauzele penale numai în conformitate cu legea8. În doctrina judiciară mai veche se

atrage atenţia că legalitatea în procesul penal se exprimă prin cerinţa respectării stricte a

normelor procesuale şi pe baza respectării legii a rezolvării juste, adică drepte, a cauzelor

penale"9.

Principiilor "nullum crimen sine lege" şi "nulla poena sine lege" din dreptul penal le

corespunde, în dreptul procesual penal, principiul "nule justiţia sine lege". Acest

principiu presupune îndeplinirea cumulativa a mai multor cerinţe10:

- activitatea procesuală trebuie să se desfăşoare numai prin intermediul

organelor judiciare înfiinţate de lege, în compunerea şi limita atribuţiilor

stabilite de către persoanele cărora legea le conferă anumite drepturi

procesuale. Aşa se explică înfiinţarea prin dispoziţii legale a instanţelor

judecătoreşti, a parchetelor şi a organelor de cercetare , precum şi

desfăşurarea activităţii acestora în compunerea şi limitele competenţei

6 Vezi despre organele de cercetare în Gh. Nistoreanu "Drept procesual penal", partea generală. Editura Continent XXI Bucureşti 1994. p. 42-43; Gr. Theodoru "Drept procesual penal" , op. cit., p. 72.7Aceste persoane pot fi grupate în: persoane care au interes în rezolvarea cauzelor penale, având calitatea de părţi (inculpat, parte vătămată, parte civilă, parte responsabilă civilrnente), persoanele care nu au interes în rezolvarea cauzei penale, având un rol secundar (martor, experţi, interpreţi) şi apărătorii care au o poziţie specială printre participanţii în cauză. Ei nu au calitate de parte în proces pentru că nu sunt subiecte ale raportului conflictual al cauzei nesusţinând sau revendicând interese personale.8 N. Giurgiu, "Cauzele de nulitate în procesul penal," Editura Ştiinţifica, Bucureşti 1974, p.6; Al. Tuculeanu. "Luarea măsurilor preventive în cazurile de indivizibilitate şi conexitate", în Dreptul nr. 10/1997, p. 62.9 S. Kahane, "Drept procesual penal". Editura didactica şi pedagogică, Bucureşti, 1963, p. 17.10 ? A se vedea Gr. Theodoru, "Drept procesual penal", op. cit, p. 34.

5

Alexandra Bobuțanu

acordate de lege. Normele care reglementează compunerea şi limitele

activităţii acestor organe sunt imperative şi orice încălcare a lor este

sancţionată;

- organele judiciare trebuie să respecte întocmai drepturile procesuale

acordate de lege participanţilor la procesul penal şi să utilizeze numai

mijloace şi metode admise de lege;

- înfăptuirea legalităţii presupune şi organizarea controlului judiciar şi a

supravegherii judiciare pentru asigurarea respectării întocmai a prevederilor

codului de procedură sau a altor dispoziţii legale.

În corelaţia sa cu celelalte principii fundamentale ale procesului penal (principiul

aflării adevărului, principiul oficialităţii, principiul prezumţiei de nevinovăţie, principiul

rolului activ al organelor judiciare, principiul garantării libertăţii persoanei, principiul

respectării demnităţii umane, principiul garantării dreptului la apărare etc.), pricipiul

legalităţii impune prima condiţie de existenţă a celorlalte principii şi anume: legea. Pe de altă

parte " în aceste principii el îşi găseşte primele sale garanţii"11.

Secţiunea III. Garantarea principiului legalităţii în procesul penal

Cum arătăm în cele ce au precedat, toţi participanţii la procesul penal sunt

obligaţi să respecte legea în activitatea lor. Consacrarea legislativă a acestei obligaţii nu

este însă suficientă pentru realizarea legalităţii în domeniul de care ne ocupăm. Este necesară

instituirea unor garanţii ale respectării principiului legalităţii procesuale. Codul de procedură

instituie două modalităţi generale de garantare a legalităţii procesuale şi anume: asigurarea

unui control sistematic şi eficient de descoperire şi înlăturare a oricăror încălcări ale

legii12 şi aplicarea diverselor sancţiuni juridice. Prin prisma obiectivelor presupuse ne

vom opri în mod special asupra sancţiunilor aplicabile în cazul încălcării normelor

procesuale penale.

11 Gr. Nistorescu s.a., op. cit., p. 21.12Aşa cum prevede Codul de procedura, activitatea organelor de urmărire este supravegheată de procuror din oficiu (art. 218 din Codul de procedură penală) sau la plângerea persoanei interesate (art. 275 din Codul de procedură). De asemenea procurorul are dreptul şi obligaţia de a infirma şi dispune refacerea actelor efectuate cu încălcarea legii (art. 200 şi 265 din Codul de procedură). Activitatea desfăşurată de procuror în procesul penal este, la rândul ei, supusă controlului procurorului ierarhic superior (art. 209 şi 278 din Codul de procedură). În cazul unor încălcări grave ale dispoziţiilor procedurale, hotărârea defintivă poate fi atacată şi desfiinţată prin procedura contestaţiei în anulare (art.386 din Codul de procedură). Vezi, recursul în anulare art. 409, 410 Cod de procedură şi decizia nr. 63 din 1996 a Curţii Supreme de Justiţie în Dreptul nr. 10/1997, p. 121.

6

Alexandra Bobuțanu

Codul de procedură român prevede pentru cazurile de încălcare a dispoziţiilor care

reglementează desfăşurarea procesului penal două categorii de sancţiuni.

Într-o primă categorie sunt incluse sancţiunile disciplinare şi amenzile judiciare care

se aplica în caz de încălcare gravă13 a dispoziţiilor procesuale şi procedurale de către

persoanele care exercită atribuţiile organelor judiciare sau, după caz, de către celelalte

persoane care participă la procesul penal (art. 198 din Codul de procedură penală). Aceste

sancţiuni sunt îndreptate împotriva persoanelor care se fac vinovate de săvârşirea unor

încălcări procesuale în scopul înlăturării lor sau, după caz, al constrângerii lor să

îndeplinească anumite dispoziţii procesuale. Este important de subliniat că ele nu produc nici

un efect asupra actelor procesuale sau procedurale efectuate cu încălcarea legii.

Într-o a doua categorie sunt cuprinse sancţiunile actelor procesuale şi anume:

nulitatea, (art. 197 Codul de procedură ) inadmisibilitatea, (art. 379 şi 385 Codul de

procedura penală) decăderea (art. 185 Codul de procedura ) şi inexistenţa.

În sens larg noţiunea de sancţiuni procedurale acoperă atât nulitatea cât şi alte

sancţiuni ca: inadmisibilitatea, decăderea, inexistenţa.

În sens restrâns sancţiunile procedurale sunt nulităţile întrucât nulitatea formează subiect de

dezbatere al unor capitole separate. În acest capitol introductiv ne vom opri asupra sensului larg

al noţiunii de sancţiuni procedurale, realizând o privire generală asupra acestora.

1. Inadmisibilitatea

Inadmisibilitatea ca sancţiune procedurală nu este reglementată expres de către

Codul de procedură , dar există dispoziţii care fac referire la instituţia menţionată. Astfel

art. 379 pct. l lit. a şi 385 pct l lit. a din Codul de procedură prevede că instanţa

respinge apelul sau recursul menţinând hotărârea atacată, apelul sau recursul este

tardiv.

Inadmisibilitatea intervine în situaţia în care se efectuează un act pe care legea

nu-l prevede sau îl exclude sau se încearcă de către părţi executarea unor drepturi

procesuale epuizate14. Astfel un apel declarat împotriva unei hotărâri de declinare a

13 Constituie abateri disciplinare anumite fapte săvârşite în cursul procesului penal cum ar fi neîndeplinirea sau îndeplinirea greşită ori cu întârziere a lucrărilor de citare, de comunicare a actelor de transmitere a dosarelor, neprezentarea motiv a martorilor, expertului, apărătorului; tergiversarea de către expert sau interpret a îndeplinirii însărcinării primite. Săvârşirea abaterilor menţionate mai sus se sancţionează cu amendă judiciară de către organul de urmărire prin ordonanţă saxi se instanţa de judecată prin încheiere. Organul care aplică amenda are obligaţia să comunice ordonanţa ori încheierea de aplicare a amenzii persoanei sancţionate. Persoana amendată are dreptul ca în 10 zile de la primirea comunicării să ceară scutirea de amendă sau reducerea acesteia. Pentru detalii a se vedea, C. Crişu, Şt. Crişu, "Ghidul Juristului", Ed. Argessis, Bucureşti. 1996, p. 587.14 N. Voloncru, "Tratat de procedură ", partea generală, vol.I, Edit. Paiadeia, Bucureşti. 1993, p. 476.

7

Alexandra Bobuțanu

competenţei, apare ca inadmisibil. Aşa cum prevede art. 42, alin. 4. din Codul de

procedură , o hotărâre ca cea menţionată mai sus nu poate fi supusă apelului.

De cele mai multe ori inadmisibilitatea nu are o semificaţie autonomă, pentru că ea

apare ca o consecinţă a decăderii sau nulităţii unui act procesual. Privită astfel,

inadmisibilitatea apare ca o sancţiune a sancţiunilor şi un mijloc de a întări celelalte sancţiuni,

adică de a nu admite în proces un act lovit de decădere sau nulitate. Aşa cum se subliniază în

literatura de specialitate, inadmisibilitatea este o sancţiune virtuală independentă care loveşte

orice manifestare procesuală (activitate, acţiune, măsură, operaţie) care nefiind încuviinţată

de lege este lipsită de bază legală. Sub acest aspect inadmisibilita tea se distinge faţă de

nulitate şi decădere. Aceste din urmă sancţiuni asigură legalitatea funcţională a regulilor de

procedură prin eliminarea actelor procesuale care nu au fost îndeplinite cu respectarea

regulilor procedurale. Inadmisibilitatea asigură "legalitatea constitutivă a regulilor de

procedură , conducând la eliminarea din procesul penal a acelor manifestări care nu sunt

încuviinţate de lege. "Aşa fiind, inadmisibilitatea ca sancţiune priveşte numai baza legală

nu şi aspectul instrumental al actelor de procedură 15.

Faţă de nulitate, inadmisibilitatea se particularizează prin faptul că ea apare ca

inevitabilă, în sensul că trebuie neapărat aplicată, "nefiind îngăduit faţă cu principiul

legalităţii procesului penal, să se dea eficienţa unei manifestări pe care legea nu a

încuviinţat-o şi care nu este nici compatibilă cu rosturile acestui proces"16. Dimpotrivă,

nulitatea trebuie întotdeauna invocată, declarată, şi în unele cazuri poate fi acoperită prin

voinţa părţii interesate, având o incidenţă condiţionată.

2. Decăderea

Decăderea ca sancţiune procedurală operează atunci când nu sunt respectate

termenele peremptorii şi conduce la pierderea exerciţiului unui drept procesual ce n-a fost

valorificat în termenele menţionate. Sediul reglementării acestei sancţuni se află în art.

185 alin. 2 din Codul de procedură , care prevede că atunci când pentru exercitarea unui

drept procesual legea prevede un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea

din exerciţiul dreptului şi nulitatea actului făcut peste termen. "Potrivit art. 185 alin. 3

din Codul de procedură , pentru celelalte termene procedurale (dilatorii - ce nu atrag

decăderea din exerciţiul dreptului procedural) se aplică, în caz de nerespectare, dispoziţiile

privitoare la nulitate".

15 N. Giurgiu, op. cit.p. 33.16 V. Dongoroz. "Curs de procedură ", Bucureşti 1942, pp. 158-159.

8

Alexandra Bobuțanu

Poate fi decăzut din exerciţiul dreptului procesual cel ce nu a declarat apel în

termenul prevăzut de lege. Potrivit reglementărilor în vigoare pot face apel persoanele

prevăzute de art. 302 din Codul de procedură iar termenul de declarare a apelului este de

zece zile de la pronunţarea hotărârii atacate legea nu dispune altfel.

De asemenea, nerespectarea termenului până la care se poate constitui persoana

vătămată parte civilă duce la decăderea pentru cel vătămat de a mai avea această calitate în

cadrul procesului penal.

"Constituirea ca parte civilă este actul procesual prin care partea vătămata îşi

manifestă, faţă de organul judiciar, voinţa de a participa în procesul penal în calitate de

parte civilă şi se poate face în tot cursul urmăririi penale, precum şi în faţa instanţei de

judecată până la citirea actului de sesizare, care are loc la primul termen de judecată când

procedura este legal îndeplinită (art. 15 alin. 2 din Codul de procedură ). a pierdut acest

termen, partea vătămată poate solicita despăgubiri pe calea unei acţiuni civile separate, când

va trebui să respecte condiţiile şi termenele prevăzute de regulile de procedură civilă"17.

Decăderea se deosebeşte de nulitate din mai multe aspecte. Astfel, în timp ce

nulitatea derivă dintr-un viciu ce priveşte conţinutul sau forma actului procesual sau

procedural, decăderea provine din scurgerea termenului prevăzut de lege pentru

exercitarea unei facultăţi procesuale. Astfel spus decăderea se referă la drepturi procesuale,

pe când nulitatea se referă la acte procesuale. Decăderea are în vedere un act care nu mai

poate lua fiinţă deoarece a expirat termenul prevăzut de lege iar nulitatea se referă la un act

efectuat deja.

Pe de altă parte nulitatea presupune posibilitatea însănătoşirii actelor efectuate cu nesocotirea

dispoziţiilor legale şi refacerea lor în procesul penal, pe când decăderea are ca principal efect

împiedicarea subiectului procesual de a mai exercita dreptul procesual din care a fost

decăzut.18"

În sfârşit în timp ce nulitatea trebuie constatată şi declarată de organul judiciar

competent, decăderea operează deplin drept (de jure). În cazul în care un subiect ce vrea să

valorifice în proces un act lovit de decădere, judecătorul va trebui să declare din oficiu actul

ca neproductiv de efecte juridice.

3. Inexistenţa

17 Pentru detalii a se vedea V.M Ciobanii. "Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală". Edit. Naţional, Bucureşti, 1966, p. 320.18 De la aceasta regulă se admit unele excepţii, când dreptul procesual poate fi exercitat peste termenul prevăzut, cum este cazul repunerii în termen sau a apelului ori a recursului peste termen (art.364, 365 şi 385 alin. 2 din Codul de procedură ). Pentru detalii a se vedea şi C. Crişu, Şt. Crişu op.cit p. 618. Gr Theodoru "Drept procesual penal", op. cit., p. 208.

9

Alexandra Bobuțanu

Inexistenţa este sancţiunea procesuală care se caracterizează prin constatarea şi

dedarea nevalabilităţii (inexistenţei) juridice a actului procesual (ori procedural) care nu s-a

întocmit cu întrunirea condiţiilor esenţiale prevăzute de lege ori este lipsit de obiect.

Aparent actul inexistent se confundă cu actul nul. Dar câtă vreme actul nul este lovit

de nevalabilitate, pentru că a fost făcut într-o formă imperfectă, actul inexistent nu este

imperfect, ci pur şi simplu nu a fost format ca realitate juridică, "actul inexistent nu este o

realitate juridică, ci o simplă aparenţă o realitate de fapt"19. Deci în cazul de față nu numai

că lipseşte actul procesual care să fie sancţionat (ca realitate juridică) dar nu se poate

vorbi nici de cauzarea unei vătămări procesuale (care sa nu poată fi înlăturată decât prin

anularea actului). În sensul arătat poate fi socotită ca inexistență o declaraţie dată de către

o persoană care nu există sau o citaţie întocmită de către un expert, o hotărâre

judecătorească întocmită de către un student.

Desigur, faţă de asemenea acte, organele judiciare nu vor lua nici o atitudine pentru

că ele trebuie tratate ca simple realităţi de fapt, nici o relevanţă de ordin juridic.

De altfel, codul de procedură român ca şi codurile de procedură mai noi, ale altor state

nu se ocupă de actele inexistente şi de semnificaţia lor. Doctrina juridică20 din acest domeniu

recunoaşte însă inexistenţa ca sancţiune procesuală, elementele ce o definesc fiind deduse din

principiile generale ale dreptului şi din logica juridică.

CAPITOLUL II

Nulitatea - principala sancţiune procedurală

19 E. Florian, citat de N. Giurgiu, op. cit, p. 30.20 N. Giurgiu, op.cit. p. 30; N. Volonciu, op cit, p 223. Gr. Theodoru, op.cit. p. 117.

10

Alexandra Bobuțanu

Secţiunea I. Noţiune.

Principiul legalităţii21 la care ne-am referit în capitolul precedent impune ca

dispoziţiile de procedură să fie asigurate nu numai prin mijloace extraprocesuale ci şi

prin sancţiuni tipice proprii activităţii procesuale. Dintre acestea cea mai importantă este

nulitatea.

"În doctrina juridică22, nulitatea este definită ca sancţiune procedurală care

intervine în cazul când un act procesual sau procedural sau o activitate procesuala s-a

realizat respectarea legii".

În elaborarea conceptului de nulitate procesuală şi în consacrarea ei legislativă în

diferite sisteme de drept se înfruntă doua concepţii fundamentale opuse. În legislaţiile mai

vechi, inspirate de şcoala clasică a dreptului penal, marcate puternic de un formalism rigid

şi excesiv, nulitatea este o sancţiune care intervine obligatoriu ori de câte ori au fost

încălcate legile de procedură23. În această concepţie, "respectul datorat formelor în procesul

penal este atât de important pentru asigurarea legalităţii şi atingerea scopului sau pentru

realizarea prestigiului justţiei însăşi sub raportul intereselor generale pe care le exprimă, încât

simpla încălcare a unei forme procesuale trebuie să atragă în mod necesar invalidarea

actului"24. Potrivit concepţiei menţionate, sancţiunea nulităţii intervine ori de câte ori este

îndeplinită condiţia încălcării unei forme procesuale prevăzută de lege. Nu prezintă

relevanţă împrejurarea că acea formă are un caracter esenţial sau neesenţial pentru existenţa

actului procesual sau prin îndeplinirea unui act imperfect s-a produs sau nu o vătămare

procesuală lor din proces sau intereselor generale ale societăţii. Aplicarea în practică a

acestei teorii a generat numeroase dificultăţi cât priveşte "finalizarea tragerii la

răspundere a infractorilor"25.

De aceea legislaţiile mai noi (moderne)26 au abandonat, în general acest formalism,

"anularea actelor procedurale efectuate cu neobservarea legii încetând a mai fi un scop în

21 Vezi Cap 1.22 N. Volonciu, op. cit. p. 77; Gh. Nistoreanu s.a., op. cit. p. 775; V. Dongoroz, "Curs de procedură penală," Bucureşti, 1943, pp. 167-168.23 Avem în vedere mai ales codurile de procedură care au fost iniţiate în secolut trecut. Deşi doctrina şi legislaţia secolului al XlXlea s-a distanţat mult de aşa numitele "proceduri sacramentale" arhaice, respectarea cu străşnicie a anumitor texte (ca un scop în sine) era prevăzută uneori sub sancţiunea unor consecinţe juridice dintre cele mai severe.24 N. Giurgiu, op. cit, p. 42.25 Gr. Theodoru, "Drept procesual penal", 1996, op. cit. p. 409.26 ? Vezi Codul de procedură francez din 1959 cu modificări aduse prin ordonanţa din 4 iulie 1960, Vezi şi P. Bouzat, J Pinatel citat de N. Volonciu. "Tratat de procedură , op. cit p. 478. vezi şi Codul de procedură Român din 1936.

11

Alexandra Bobuțanu

sine."27 Concepţia care s-a conturat se sprijină pe argumentul că nulitatea trebuie să

intervină numai în cazul încălcării acelor dispoziţii legale pentru care se prevede în mod

expres sancţiunea nulităţii. În practica vieţii juridice s-a constatat, însă, că intervenţia

nulităţii poate fi necesară şi în alte cazuri decât cele prevăzute expres de lege. În felul

acesta s-au cristalizat două categorii de nulităţi: nulităţi exprese şi nulităţi virtuale.

Nulităţile exprese sunt acelea pe care legea le prevede ca atare, precizând că

nerespectarea dispoziţiei procedurale respective atrage nulitatea actelor îndeplinite cu

neobservarea legii. Un exemplu de nulitate expresă ne oferă art. 197 alin. 2 din Codul de

procedură care prevede că dispoziţiile relative la sesizarea instanţei sunt prevăzute sub

sancţiunea nulităţii.

Nulităţile virtuale sau implicite nu sunt expres prevăzute de lege, ele decurgând din

reglementarea generală sunt îndeplinite anumite condiţii. Foarte importantă este, sub acest

aspect, condiţia că actul procesual întocmit cu încălcarea formelor prevăzute de lege să fi

produs o vătămare procesuală care nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea actului.

În evoluţia în timp a reglementării nulităţilor trebuie remarcată superioritatea

dispoziţiilor actualului Cod de procedură , care aduce unele perfecţionări sistemului

nulităţilor. Codul menţionat conţine unele dispoziţii ce prevăd expres sancţiunea nulităţii,

în cazul încălcării lor (acestea sunt nulităţi exprese şi absolute), încălcarea oricărei alte

dispoziţii de procedură atrage sancţiunea nulităţii, aşa cum am arătat, prin această

încălcare s-a produs o vătămare (acestea fiind nulităţile virtuale - care au un caracter relativ).

Actualul cod înlătură, deci, nulităţile relative exprese (reglementate de codul anterior) şi

consacră ca nulităţi relative numai nulităţile virtuale.

În doctrina juridică28 se atrage însă atenţia că sunt câteva situaţii în care, deşi

nulităţile sunt prevăzute expres de lege, ele îmbracă un caracter relativ. Aşa este cazul

judecării unei cauze în lipsa unei părţi nelegal citate, sau care, fiind legal citată a fost în

imposibilitatea de a se prezenta şi de a înştiinţa despre această imposibiltate; explicaţia

constă în prevederea expresă în lege că nulitatea produsă, deşi relativă, atrage

admiterea apelului sau recursului.

Din cele prezentate rezultă că, în concepţia Codul român de procedură , ca un act

procedural să fie lovit de nulitate se cer întrunite unele condiţii. Analiza acestor condiţii

impune unele precizări şi distincţii.

27 N. Volonciu op. cit, p. 478.28 Gr. Theodoru, op. cit. p. 410. în acelaşi sens a se vedea şi Gr. Theodoru, "Nulitatea ca temei de casare în procesul penal". Analele Ştiinţifice ale Universităţii Al. I. Cuza Iaşi, 1992, Iaşi, p. 41 şi următoarele; Gr. Theodoru, Nulitatea relativă ca temei de casare în procesul penal", Analele Ştiinţifice ale Universităţii Al. I. Cuza Iaşi, Secţiunea Ştiinţe juridice. 1990.

12

Alexandra Bobuțanu

Pentru nulităţile absolute, care, cum arătam sunt expres prevăzute de lege, se cere

întrunită condiţia încălcării dispoziţiilor legale care consacră aceste nulităţi. Nu se impun

şi alte condiţii pentru că în privinţa acestor nulităţi operează "o prezumţie irefragabilă de

vătămare ce impune anularea actului29. De aceea, cel care invocă nulitatea nu trebuie să

demonstreze vătămarea, neputându-se însă face nici contradovada inexistenţei acesteia."30

Pentru nulităţile virtuale (relative) se cer întrunite trei condiţii, pentru ca nulitatea să

fie operantă: îndeplinirea actului să fi avut loc cu nerespectarea dispoziţiilor legale;

încălcarea dispoziţiilor ce reglementează procesul penal să fi adus o vătămare procesuală;

vătămarea să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului. Privită prin prisma condiţiilor

arătate nulitatea, ca sancţiune procesuală, se distinge de: inadmisibilitate, decădere sau

inexistenţă.31 "Deşi prin scopul comun - asigurarea legalităţii în procesul penal -

sancţiunile menţionate mai sus se apropie de nulitate, ele se distanţează de aceasta

întrucât nu-şi subordonează acţiunea sancţionatorie, existenţei unor condiţii de felul celor la

care ne-am referit.

Secţiunea II. Condiţiile intervenţiei nulităţii

1. Categorii de condiţii

Intervenţia nulităţii ca sancţiune procesuală este intim legată de întrunirea

anumitor condiţii necesare pentru existenţa ei32 şi de prezenţa unor însuşiri necesare pentru

valorificarea acesteia în procesul penal.

Cât priveşte condiţiile de existenţă acestea sunt impuse de specificul şi natura juridică

a nulităţii şi ele îndeplinesc funcţia de a determina exietenţa nulităţii ca sancţiune procesuală.

De aceea, condiţiile menţionate sunt privite ca "principale repere cu ajutorul cărora se va

putea obţine diferenţierea nulităţii de celelalte sancţiuni ale actelor procesuale sau

procedurale33.

29 Gr. Theodoru, op. cit. p. 410. în acelaşi sens a se vedea şi Gr. Theodoru, "Nulitatea ca temei de casare în procesul penal". Analele Ştiinţifice ale Universităţii Al. I. Cuza Iaşi, 1992, Iaşi, p. 41 şi următoarele; Gr. Theodoru, Nulitatea relativă ca temei de casare în procesul penal", Analele Ştiinţifice ale Universităţii Al. I. Cuza Iaşi, Secţiunea Ştiinţe juridice. 1990.30 Neagu, "Drept procesual penal", vol, II, Partea generala. Bucureşti 1992. p. 214.31 Vezi Cap. I32 În literatura de specialitate pentru desemnarea acestor condiţii s-a propus conceptul de "condiţii substanţiale", pentru delimitarea acestora de condiţiile ce se referă la modul de constatare a nulităţii, numite condiţii procesuale. Pentru detalii ase vedea D. Pavei, "Constatarea nulităţii actelor efectuate cu încălcarea dispoziţiilor legale in procesul penai" în R. R. Dnr. 9/1971 p. 35.33 N. Giurgiu, op.cit. p. 80

13

Alexandra Bobuțanu

În lumina reglementărilor Codului de procedură se conturează două categorii de

condiţii: unele cu caracter general necesare pentru existenţa oricărei forme de nulitate, iar

altele cu caracter special necesare pentru existenţa numai a unora dintre formele

nulităţii. Referindu-se la nulitate în general, în art. 197 alin. l din Codul de procedură se

prevede că această sancţiune operează numai atunci când: intervine o încălcare a

dispoziţiilor legale ce reglementează desfăşurarea procesului penal; prin aceasta s-a cauzat o

vătămare; vătămarea nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

Condiţiile prevăzute de art. 197 alin. l din Codul de procedură sunt obligatorii

pentru existenţa tuturor nulităţilor indiferent de modalitatea în care sunt reglementate; ca

nuiităţi exprese (absolute) sau ca nulităţi virtuale (relative). În cazul oricărei nulităţi

trebuie să intervină mai întâi o încălcare a unei dispoziţii legale (acesta fiind premisa formală

a nulităţii) şi mai apoi o vătămare procesuală (acesta fiind premisa materială a nulităţii). La

aceste premise se adaugă şi condiţia ca vătămarea să nu poată fi înlăturată în alt mod decât

prin anularea actului. Această ultimă condiţie determină invalidarea actului vicios şi

obligativitatea remedierii sau refacerii sale ( acest lucru este posibil).

Deşi obligatorii pentru toate nulităţile, condiţiile generale de existenţă ale nulităţii

prezintă anumite particularităţi după cum ele vizează modalitatea sau formele diferite ale

nulităţii. De exemplu, condiţia încălcării unei dispoziţii legale care reglementează

desfăşurarea procesului penal va îmbraca unele note specifice după cum ea însoţeşte

intervenţia nulităţii absolute sau a celei relative.

Se conturează astfel unele condiţii speciale de existenţă a nulităţii care privesc

anumite forme ale acesteia34. Întrucât în cadrul acestui capitol ne-am propus să realizam o

privire generală - de ansamblu - asupra nulităţii (ca sancţiune procesuală) vom insista

asupra condiţiilor generale de intervenţie a nulităţii. Condiţiile speciale vor fi luate în

dezbatere în capitolele afectate celor două forme de nulitate: şi relativă.

2. Condiţiile generale ale nulităţii

a. Încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează desfăşurarea procesului penal

este o primă condiţie a intervenţiei nulităţii (condiţia formală), care presupune întrunirea

a două elemente: să existe o violare a dispoziţiilor procesuale; iar încălcarea sa se referă

la dispoziţii care reglementează desfăşurarea procesului penal.

34 Existenţa nulităţii absolute, de exemplu, depinde nu numai de îndeplinirea condiţiilor generale, la care ne-am referit ci şi la condiţia ca acestea să fie prevăzute de lege (art. 197 alin 2. din Codul de procedură ).

14

Alexandra Bobuțanu

Încălcarea dispoziţiilor legale, în situaţia aflată în dezbaterea noastră, poate avea loc

fie prin întocmirea unui act procesual ori procedural cu încălcarea condiţiilor formale

prevăzute de lege sau prin omisiunea îndeplinirii actului procesual în formele şi

condiţiile prevăzute de lege (modalitatea negativă de încălcare a legii).

Reglementările în vigoare susţinute de doctrina juridică şi practică dreptului

procesual penal recunosc posibilitatea intervenţiei nulităţii atât în caz de încălcare a legii

de procedură cât şi în caz de omisiune procedurală. Suntem, de exemplu, în faţa unei

modalităţi pozitive de încălcare a legii atunci când rechizitoriul - ca act de sesizare a

instanţei s-ar referi şi la alte fapte sau persoane decât acelea pentru care s-a efectuat

urmărirea 35. Pe de alta parte, suntem în prezenţa unei modalităţi negative de încălcare a legii

atunci când organul judiciar a omis în totalitate întocmirea actului procesual prevăzut de

lege, cum ar fi în cazul în care judecarea cauzei s-a făcut citarea inculpatului sau a

celorlalte părţi din proces, în alte cazuri nulitatea poate fi operantă pentru că s-a omis

observarea unor condiţii necesare pentru regularitatea actului, cum ar fi întocmirea unei

citaţii ca acesta să cuprindă elementele esenţiale prevăzute de legea de procedură 36, sau

întocmirea unei ordonanţe de scoatere de sub urmărirea căruia îi lipsesc condiţiile esenţiale

de existenţă ca act de finalizare a urmăririi penale37.

În legătură cu condiţia pe care o analizam, mai trebuie adăugat că nu orice

încălcare a unor dispoziţii procesuale atrage intervenţia nulităţii, încălcarea legii se

poate referi la unele condiţii esenţiale, de care atârnă validitatea actului procesual (sau

procedural) şi ea va atrage întotdeauna nulitatea actului; , dimpotrivă prin actul procesual

(sau procedural) s-au încălcat unele dispoziţii procesuale neesenţiale 38 pentru desfăşurarea

procesului penal nulitatea nu va fi operantă (decât dacă s-ar putea dovedi cauzarea unei

vătămări procesuale).

De aceea, doctrina şi practica dreptului procesual penal apreciază că nulitatea

operează când se încalcă dispoziţiile ce reglementează efectuarea actelor procesuale sau

procedurale indiferent de faza în care acestea sunt plasate (urmărire sau judecată).

În legătură cu actele procesuale și procedurale se impun unele precizări şi distincţii,

în unanimitate, autorii de specialitate şi practicienii sunt de acord că nulitatea - ca sancţiune

35 În cazul de faţă prin actul procesual întocmit s-au încălcat dispoziţiile prohibitive înscrise în art. 263. din Codul de procedură .36 Cu privire la citare - ca act procedural, a se vedea art 175 - 181 din Codul de procedură penală. Vezi şi Gr. Theodoru "Drept procesual penal." op cit.p. 396.37 Scoaterea de sub urmărire penală are loc arunci când există învinuit în cauza şi s-a constatat existenţa unuia din cazurile ce determina lipsa temeiului juridic al acţiunii penale (art. 10 lit. a din Codul de procedură). Prin această soluţie procurorul recunoaşte inexistenţa infracţiunii pentru care s-a început urmărirea penală.38 În cazul unei ordonanţe de scoatere de sub urmărire s-ar putea neglija unele elemente neesenţiale, legate de identificarea infractorului sau motivarea soluţiei, care în măsura în care nu produc o vătămare procesuală nu atrag nuliatea actului respectiv.

15

Alexandra Bobuțanu

procesuală - loveşte atât actele procesuale cât şi pe cele procedurale, când sunt îndeplinite în

alte condiţii decât cele prevăzute de lege. Problema care se ridica este aceea a sensului şi

semnificatei noţiunii de act procesual şi act procedural. Codul de procedură anterior nu făcea

distincţie între actele procesuale şi actele procedurale, folosindu-se pentru aceleaşi acte, fie

denumirea de "acte procedurale", fie de cea de "acte procesuale". Actualul Cod de

procedură (aşa cum a fost modificat şi completat) diferenţiază actele efectuate în cursul

procesului penal în acte procesuale şi acte procedurale, stabilind trasaturile fiecărei

categorii de acte (art. 132 din Codul de procedură )39.

Actele denumite procesuale sunt activităţi prin care autorităţile judiciare şi părţile din

proces îşi manifesta voinţa, în condiţiile şi formele prevăzute de lege, de începere şi

desfăşurare a procesului penal în vederea realizării scopului acestuia. Sunt manifestări

de voinţă ale organelor judiciare: dispunerea începerii urmăririi penale, dispunerea punerii

în mişcare a acţiunii penale; dispunerea trimiterii în judecată, dispunerea luării

măsurilor preventive sau măsurilor asiguratorii, dispoziţia de citare a unei persoane etc.

Actele procesuale menţionate contribuie la buna soluţionare a cauzei, dar există şi acte

procesuale prin care se realizează finalizarea procesului penal, cum ar fi: dispunerea clasării,

a scoaterii de sub urmărire , a încetării urmăririi penale etc. La actele procesuale dispuse de

către organele judiciare trebuie să adăugăm actele procesuale pe care părţile 40 în procesul

penal le pot îndeplini. De exemplu: introducerea plângerii prealabile de către persoana

vătămată, declaraţia de participare a persoanei vătămate ca parte civilă, declararea

apelului, retragerea plângerii prealabile, împăcarea părţilor, propunerea administrării de

noi probe; sunt acte procesuale dispuse de părţi, dar indiferent de subiectul de la care emană

orice act procesual trebuie să îndeplinească condiţiile de forma şi de conţinut prevăzute de

lege.

Actele procedurale sunt acele mijloace juridice prin care se aduc la îndeplinire

sarcinile ce decurg din actele procesuale41. Actele procedurale îşi au temeiul efectuării în

existenţa a actelor procesuale, îmbrăcând astfel natura derivată, care îşi pune amprenta şi

asupra sancţionării lor; nulitatea unui act procesual atrage şi nulitatea actului constatator

(care este un act procedural). Judecarea unei cauze, de exemplu, de o instanţă

necompetentă atrage nu numai nulitatea judecăţii dar şi nulitatea sentinţei sau a deciziei

pronunţate (ca act constatator al hotărârii pronunţate).

În anumite condiţii - când actul procedural nu are o autonomie proprie, fiind strâns

legat de actul procesual - nulitatea actului procedural poate atrage nulitatea actului

39 Vezi Gr. Theodoru, T. Plăeşu, "Drept procesual penal," Partea generală, Univ. Al. I. Cuza "laşi, 1986, p. 212.40 Cu privire la conceptul de parte în procesul penal a se vedea, Gr. Theodoru, op. cit. p. 101.41 Sunt în acest sens, acte procedurale: înmânarea citaţiei, executarea unui mandat de aducere sau de arestare, efectuarea unei percheziţii, ascultarea unui martor, cercetarea la faţa locului.

16

Alexandra Bobuțanu

procesual. Nulitatea unei sentinţe penale, ce nu a fost semnată de către judecătorii care

au pronunţat-o, atrage nulitatea judecăţii şi a soluţiei pronunţate deşi procesul penal s-a

desfăşurat legal. dimpotrivă actul procedural are o anumită autonomie faţă de actul

procesual, nulitatea acestuia nu atrage nulitatea actului procesual; , de exemplu, comunicarea

extrasului după dispozitivul sentinţei penale s-a făcut cu neobservarea cerinţelor

prevăzute de lege, judecata în sine (care s-a desfăşurat legal) nu este afectată.

b. Producerea unei vătămări procesuale este a doua condiţie generală de

intervenţie a nulităţii, expres prevăzuta de art. 197 alin. l din Codul de procedură .

Articolul menţionat se referă însă la "vătămare" a preciza conţinutul acestei noţiuni. A

revenit, de aceea, literaturii de specialitate aceasta sarcină, ceea ce a condus uneori la o

diversitate de opinii.

În literatura mai veche se susţine, de exemplu, că vătămarea presupune ca

încălcarea legii să atragă nu numai lezarea drepturilor şi garanţiilor participanţilor,

dar şi posibilitatea influenţării negative a soluţionării cauzei. În acest sens, în procesul penal

noţiunea de vătămare "trebuie luată nu în înţelesul de prejudiciu personal, ci în înţelesul

obiectiv de prejudiciu suferit ca parte litigiantă, de prejudiciu în sens normal şi legal".42

Referindu-se la nulităţile relative, un alt autor43 apreciază că existenţa sau

inexistenţa vătămării reiese, în majoritatea covârşitoare a cauzelor, din împrejurările de fapt

ce se reliefiazâ din complexul datelor şi probelor aflate la dosar, reportate la conţinutul

normelor avute în vedere şi numai "în cazul când din elementele concrete ale cauzei ar fi

rezultat o vătămare adusă vreuneia dintre părţi, în sensul că nerespectarea dispoziţiilor

procesuale a influenţat sau ar fi putut influenţa asupra soluţiei aduse, instanţa de recurs

trebuie să poată să caseze cauza cu trimitere."

După o altă opinie44 în dreptul nostru procesual "sancţiunea anulării este legată de

producerea unei vătămări aduse posibilităţilor de stabilire a adevărului şi de justa rezolvare a

cauzei, indiferent aceasta vătămare trebuie dovedită, este prezumată sau , fiind atât de

evidentă, legea procesuală o consideră că nu poate să nu existe".

Faţă de diversitatea de opinie exprimată, punctul de vedere care s-a impus este axat

pe ideea că vătămarea procesuală nu trebuie examinată "ca ceva rigid, schematic, unilateral

legătură cu finalitatea întregului proces penal sau cu principalele mijloace juridice prin care

acesta se realizează"45.

Majoritatea autorilor de specialitate sunt de acord că vătămarea este un concept

procesual de o supleţe deosebită, cu un conţinut dinamic şi prezumtiv, în sensul 42 Al. Silvian, "Notă în Paudecteie române," 1946, partea a Il-a, p. 16. 43 V. Râmureanu, "Cu privire la nulităţile procesuale", în Justiţia Nouă, nr. 3 din 1936 p. 93.44 S. Kahane, "Despre sancţiunile procesuale", în S.C.J. nr. 2 din 1969, p. 193. 1 N. Giurgiu, op. cit., p. 87. 45 Gr. Theodoru, op. cit., p. 411.

17

Alexandra Bobuțanu

cuprinderii posibilităţii de influenţare negativă a soluţionării cauzei, ce intervine fie ca

urmare a încălcării drepturilor părţilor, fie a nesocotirii altor valori procesuale care

contribuie la desfăşurarea procesului penal.

Pentru a putea determina conţinutul noţiunii de "vătămare" afirmă un prestigios

autor, "trebuie îmbinate cele două interese ce se confruntă: interesele societăţii cu cele

ale părţilor din proces; vătămarea poate aduce atingere directă atât intereselor socetăţii cât şi

intereselor legitime ale părţilor din proces46.

Încălcarea unei dispoziţii procedurale aduce atingere garanţiilor fundamentale ale

justiţiei care apără societatea de infracţiuni, legea consideră că există întotdeauna vătămare

ce nu poate fi înlăturată în nici un fel. În acest sens, legiuitorul român a selectat unele

dispoziţii ce reglementează desfăşurarea procesului penal, grupându-le în art. 197 alin, 2

din Codul de procedură , încălcarea acestor drepturi este apreciată a fi atât de gravă încât

atrage întotdeauna nulitatea actelor efectuate cu încălcarea lor 47. Dispoziţiile care

consacră cazurile de nulitate , prevăzute mai sus, reprezintă o excepţie de la regulă după

care nulităţile sunt în principiu virtuale (cu excepţia acelora care sunt expres prevăzute de

lege), de aceea ele trebuie interpretate restrictiv.

Faţă de cele prezentate mai sus rezultă că în cazul nulităţilor absolute operează o

prezumţie - juris et de jure - de vătămare. Cel ce invocă nulitatea nu trebuie să demonstreze

vătămarea, nepunându-se face nici contradovada existenţei acesteia48. Deci, în cazul

încălcării dispoziţiilor prevăzute de art. 197 alin. 2 din Codul de procedură , vătămarea

există deoarece se aduce atingere posibilităţilor de realizare ă scopului procesului penal.

Vătămarea poate aduce atingere şi intereselor legitime ale părţilor din proces, ceea

ce este de natură a leza raţiunea şi finalitatea procesului penal, dar având în vedere

caracterul preponderent personal al intereselor vătămate, sancţiunea ce intervine este

preponderent nulitatea relativă. Cum este cunoscut, legea procesual - acorda drepturi şi

garanţii procesuale părtilor, ceea ce implică exercitarea acestor drepturi şi îndeplinirea

garanţiilor procesuale. De aceea împiedicarea unei părţi de a exercită un drept procesual sau

de a beneficia de o garanţie procesuală produce, prin ea însăşi, o vătămare procesuală, care

constă în restrâgerea posibiltaţilor de susţinere a intereselor ei legitime în faţa instanţei de

judecată."49

46 Idem, p. 411.47 Nu ar putea produce efecte juridice o hotărâre pronunţată de o instanţă necompetentă după materie sau calitatea persoanei, după cum nu poate fi valabilă din punct de vedere juridic, o hotărâre dată cu nesocotire dispoziţiei privind participarea procurorului, a inculpatului sau a apărătorului.48 Gr. Theodoru, Nulitatăţile absolute ca temiei de casare în procesul penal, op. cit., în Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi 1990 p.41.49 Prezent în faţa instanţei de judecată, inculpatul ar putea demonstra că există o împrejurare exoneratoare de răspundere sau care atrage o altă încadrare juridică, ori ar putea invoca unele circumstanţe atenuante.

18

Alexandra Bobuțanu

În sistemul actual de reglementare, nulităţile relative sunt întotdeauna virtuale.

Legea nu a reţinut vreo prezumţie de vătămare, de aceea cei ce invoca nulitatea relativă

trebuie să facă dovada vătămării, putându-se face de către partea adversa contradovada

corespunzătoare50.

Rezultă din cele prezentate că există o diferenţiere categorică între nulităţile

absolute şi cele relative, sub aspectul regimului vătămării. Cu toate acestea, reglementările

în vigoare au în vedere un sistem cât mai suplu al nulităţilor, constituindu-se astfel unele

categorii intermediare, în care se regăsesc trăsături specifice atât nulităţilor absolute

cât şi celor relative. In literatura de specialitate51 se atrage atenţia că în anumite condiţii

nulitatea deşi îmbracă un caracter absolut, nu este operantă. Astfel necompetenţa materială

este în general motiv de nulitate , care nu se poate acoperi. Cu toate acestea, în art. 32 alin.

2 din Codul de procedura se prevede că instanţa nu restituie cauza procurorului când

constata că cercetarea s-a efectuat de un organ necompetent, aceasta constatarea are loc

după începerea dezbaterilor.

În situaţia inversă, nulitatea, în principiu relativă, poate îmbrăca, în unele condiţii,

aspectul unei nulităţi absolute, a se putea vorbi însă de o "convertire" judecătoreasca a

nulităţii relative în una , aşa cum s-a încercat sa se explice în literatura de specialitate."52

În condiţiile art. 197. alin 4 din Codul de procedură , teza finală, instanţa ia în

considerare din oficiu încălcările, în orice stare a procesului, dacă anularea actului este

necesară pentru aflarea adevărului şi justa soluţionare a cauzei53. Este o nulitate care

poate fi luată în considerare din oficiu fârâ ca dreptul invocării sa fie limitat la cei

interesaţi. În baza art. 197. alin. 4, teza finală, nulitatea poate fi ridicată de instanţă şi poate

fi invocată şi de către procuror în orice stare s-ar afla procesul. Este evident că o asemenea

nulitate nu poate fi privită ca o simpla nulitate relativă, dar ar fi exagerat, "să se considere

un caz de nulitate absoluta cu caracter general şi nespecificat expres in limitele sale."54

3. Vătămarea produsă sa nu poată fi înlăturată decât prin anularea

actului.

50 În sistemul codului penal anterior (1936), în cazul nulităţilor exprese funcţiona o prezumţie relativă de vătămare (juris tantum). Pentru detalii a se vedea S, KahaneT "Curs de drept procesual penal", ediţia a Il-a, revăzută. Bucureşti, 1956, p. 145.51 N. Volonciu, op. cit. p. 308.52 V. Dongoroz, s.a. Explicaţii teoretice, op. cit, voi I, p. 410.53 În cazurile arătate vătămarea procesuală constă în îndoiala pe care o are instanţa de judecată cu privire la aflarea adevărului şi la soluţionarea justă a cauzei datorită nerespectării drepturilor procesuale. Deci intervenţia din oficiu a instanţei de judecată "implică ceva sau mai mult decât o vătămare ă intereselor legitime ale părţii, atingerea trebuie să afecteze însăşi realizarea scopului procesului penal". Gr. Theodoru, "Nulităţile relative ca temei de casare în recursul penal, in Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi. Ştiinţe Juridice, 1990. p. 55.54 N. Volonciu, op. cit. 481.

19

Alexandra Bobuțanu

Pentru ca încălcarea dispoziţiilor care reglementează desfăşurarea procesului penal

sa atragă nulitatea actului nu este suficient sa se producă o vătămare procesuală ci este

necesar ca aceasta să nu poată ii înlăturată decât prin anularea actului; vătămarea produsă

prin încălcarea dispoziţiilor procesuale poate fi înlăturată în alt mod, devine inutilă

anularea actului pentru aceste motive.

O parte în proces a fost vătămată prin împiedicarea acesteia de a-şi exercita un

drept procesual, vătămare poate fi înlăturată prin exercitarea altui drept care să ducă la

acelaşi rezultat. De exemplu vătămarea produsă părţii civile prin refuzul instanţei de a-i

da cuvântul în replica poate n înlăturată prin depunerea de concluzii scrise pe care

instanţa le-a avut în vedere la soluţionarea cauzei, sau, în cazul în care organul de urmărire

penală nu s-a pronunţat prin ordonanţa motivată asupra cererilor de probe formulate de

inculpat cu ocazia pezentârii materialului de urmărire 55 şi acesta a fost trimis în judecata, el

a suferit o vătămare procesuală întrucât nu şi-a putut formula şi susţine apărările.

Constatând această vătămare, prin încălcarea regulilor procedurale instanţa de judecată

poate înlătura vătămarea prin admiterea probelor şi administrarea lor in faţa ei.

"Înlăturarea vătămării are loc întotdeauna când prin hotărâre se admite în întregime

apărarea părţii căreia i s-a produs vătămarea."56

Desigur, problema înlăturării vătămării prin alt mod decât anularea actului se

poate pune numai în privita nulităţii relative. Aşa cum se subliniază în literatura de

specialitate,57 "anularea actului pe motive de nulitate relativă apare ca o măsură

procesuala extrema şi ultimă de înlăturare a vătămării, instanţelor de judecată revenindu-le

obligaţia de a verifica vătămarea nu poate fi înlăturata în alt mod."

În cazul vătămărilor care rezultă din încălcarea dispoziţiilor puse expres sub

protecţia nulităţii absolute "existenţa lor fiind prezumata" se exclude posibilitatea înlăturării

vătămării prin alt mod decât nulitatea actului. În cazul acesta desfiinţarea actului viciat

apare ca un remediu procesual unic şi obligatoriu.

Chiar în cazul nulităţii absolute se poate considera vătămarea înlăturată în alt mod:

de exemplu, deşi la judecarea unui minor se constata că nu s-a efectuat ancheta socială,

încălcare sancţionată cu nulitate , nu se va anula judecata în cazul în care minorul a fost

achitat pe temeiul că nu â săvârşit fapta sau pentru ca fapta nu este prevăzută de legea .

55 Organul de urmărire are această obligaţie potrivit art. 252, coroborat cu art. 67. din Codul de procedură .56 Gr. Theodom, Dr. Procesual penal, op. cit. p. 413-414. Vezi şi C.S.J, civil, decizia 339 din 1990 în "Dreptul" nr. 9-12 din 1990.57 N. Giurgiu, op. cit, p. 93.

20

Alexandra Bobuțanu

În cazul art. 332 din Codul de procedura , nulitatea nu operează a fost invocată după

începerea dezbaterilor judiciare, deoarece se considera că prin cercetarea judecătorească este

înlăturata vătămarea ce s-a produs prin efectuarea cercetării penale de către un organ de

cercetare necornpetent.

Secţiunea III. Clasificarea nulităţilor

Deşi îmbracă forme multiple şi variate nulităţile pot fi. grupate după anumite criterii,

şi anume: modul de exprimare în norma juridică; modul de aplicare şi efectele pe care le

produc; limitele consecinţelor.

1. După modul de exprimare în norma juridică, nulităţile pot fi: exprese şi virtuale.

Nulităţile exprese sunt acelea pe care legea le prevede ca atare, precizând că

nerespectarea dispoziţiilor procedurale respective atrage nulitatea actelor îndeplinite cu

neobservarea legii. Spre deosebire de reglementarea anterioara, actualul Cod de

procedură nu a prevăzut expres alte nulităţi în afara celor absolute58.

În cazul nulităţilor exprese, vătămarea pe care ele o produc este considerată

întotdeauna ca existenţă, neavând nevoie să fie dovedita.

În acest caz art.197 alin. I din Codul de procedură , prevede în mod limitativ

cazurile de încălcare care atrag sancţiunea nulităţii absolute; dispoziţiile relative la

competenţa după materie sau după calitatea persoanei; dispoziţiile referitoare la sesizarea

instanţei; dispoziţiile referitoare la compunerea instanţei; cele privind publicitatea

şedinţei de judecata; dispoziţiile referitoare la participarea procurorului, prezenţa

inculpatului şi asistarea acestuia de câtre apărător în cazurile în care sunt prevăzute în mod

obligatoriu, precum şi dispoziţiile privind efectuarea anchetei sociale în cauzele cu

infractori minori.

Nulităţile virtuale (implicite) nu sunt prevăzute în mod expres, ele putând fi

deduse din reglementarea generala. In concepţia actualului Codul de procedură nulităţile

virtuale reprezintă regula, iar cele exprese o limitată excepţie 59. Nulităţile virtuale se

aplica numai în situaţia în care se face dovada existenţei unei vătămări ce nu poate fi

înlăturată decât prin anularea actului.

2. După modul de aplicare şi efectele pe care le produc, nulităţile se clasifică în:

nulităţi absolute şi nulităţi relative. Gruparea nulităţilor după acest criteriu este cea mai

58 S. Kahane, Despre sancţiunile procedurale, S.C.J, nr. 2 din 1969, p. 251.59 I. Neagu, "Drept procesual penal," vol II, Partea generală, Bucureşti 1992, p. 214.

21

Alexandra Bobuțanu

importantă în teoria şi practica dreptului procesual penal, pentru ca ele vizează fundamentul

însuşi al nulităţilor (normele juridice încălcate).

Nulităţile absolute sunt cele care intervin în cazul încălcării unor norme deosebit de

importante pentru desfăşurarea procesului penal, cum ar fi cele care reglementează

principiile fundamentale (cu deosebire principiul legalităţii). De aceea, încălcarea lor

este apreciată a fi deosebit de gravă iar sancţiunea ce intervine este pe măsura acestei

gravităţi.

Nulităţile relative (virtuale) reprezintă regula în materie şi au sediul reglementării în

an. 197 alin. 4 din Codul de procedură penală, care prevede ca încălcarea oricărei alte

dispoziţii legale decât cele prevăzute de alin. 2 atrage nulitatea actului, în condiţiile

art. 197. alin l, numai a fost invocată în cursul efectuării actului când partea este

prezentă sau la primul termen de judecată (cu procedură completă) când partea a lipsit la

efectuarea actului. Potrivit art. 197 alin 4 (teza finala) instanţa ia în considerare din oficiu

încălcările, în orice stare a procesului, anularea actului este necesara pentru aflarea

adevărului şi justa soluţionare a cauzei. Aceasta ultima situaţie îmbracă un caracter special,

pentru că deşi vizează un caz de nulitate relativă prezintă anumite atribute aie nulităţii

absolute (poate fi invocată şi de către procuror sau ridicata de instanţă în orice stare a

procesului nu numai până la un moment dat).

3. În funcţie de limitele la care se extind consecinţele, nulitatea poate fi totala sau

parţială, după cum actul lovit de nulitate nu produce efecte în total sau în parte.

CAPITOLUL III

Nulitatea

Secţiunea I. Noţiune

22

Alexandra Bobuțanu

Nulitatea este acea sancţiune procesuală care intervine în cazul încălcării unor norme

de drept procesual care "garantează aflarea adevărului sau asigură drepturile părţilor"60.

În general dreptul pozitiv şi doctrina juridică consacră două categorii de nulităţi

absolute: "nulităţi absolute exprese şi nulităţi absolute virtuale". Nulităţile absolute exprese

rezultă din încălcarea unor dispoziţii procesuale prevăzute expres sub sancţiunea nulităţilor

absolute iar cele virtuale rezultă din încălcarea unor dispoziţii procesuale care

reglementează principiile fundamentale (în special, principiul legalităţii).

Actualul Cod de procedură , continuând tradiţia codului anterior, a consacrat

sistemului nulităţilor absolute exprese prin art. 197 alin.2 şi 3. In concepţia codului

menţionat, instituirea nulităţii absolute are în vedere necesitatea asigurării unei protecţii

speciale deosebit de puternice pentru un grup restrâns de dispoziţii procesuale,

considerate de o excepţionala însemnătate pentru organizarea şi desfăşurarea procesului

penal. Legiuitorul a apreciat că încălcările aduse dispoziţiilor procesuale care

reglementează condiţiile esenţiale pentru organizarea şi desfăşurarea judecaţii ar avea

un caracter atât de vătămător pentru atingerea scopului procesului penal încât " se poate

presupune aprioric necesitatea refacerii actelor viciate" 61. In cazurile arătate este nu

numai inutil dar şi contraindicat de a lăsa constatarea şi evaluarea nulităţilor la

aprecierea judecătorului.

În sistemul reglementarilor procesuale existente sunt considerate ca fiind

estenţiale pentru reglementarea desfăşurării judecăţii trei grupe de dispoziţii procesuale:

dispoziţii referitoare la organele judiciare 62, dispoziţii privind sesizarea instanţei şi

desfăşurarea judecăţii63, dispoziţii care garantează dreptul la apărare al inculpatului.64

În lumina consideraţiilor de mai sus nulitatea absoluta poate fi definita ca fiind acea

nulitate prevăzuta de lege, care nu poate fî înlăturată în nici un mod şi este relevabilă în

orice stare a procesului chiar din oficiu. Definiţia se refera la condiţii şi nu la conţinut

(numai anumite norme, produc o vătămare aflata sub o prezumţie legala ).

Secţiunea II. Funcţiile nulităţii absolute

60 Gr. Theodoru, "Nulitatea ca temei de casare în procesul penal", în Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi, Ştiinţele Juridice ,1992, p. 41.61 N. Giurgiu, op. cit, p. 68.62 Asemenea dispoziţii vizează: competenţa după materie sau după calitatea persoanei, compunerea instanţei şi participarea procurorului la şedinţa de judecată.63 Asemenea dispoziţii privesc: sesizarea instanţei, publicitatea şedinţei de judecată, prezenţa inculpatului la judecata, când este obligatorie potrivit legii.64 Dispoziţiile din această grupă privesc: asistenţa juridică a inculpatului (când este obligatorie potrivit legii şi efectuarea anchetei sociale în cauzele cu infractori minori.

23

Alexandra Bobuțanu

Nulităţile absolute îndeplinesc, în general, funcţiile oricărei nulităţi procesuale şi

anume aceea de a sancţiona încălcarea dispoziţiilor legale prevăzute expres de lege prin

desfiinţarea actelor procesuale întocmite cu nerespectarea legii şi instituirea obligaţiei

refacerii lor, de a garanta respectarea principiului legalităţii în efectuarea actelor

procesuale şi de a asigura aflarea adevărului şi justa soluţionare a cauzei. Spre deosebire

de nulităţile relative, care îndeplinesc aceste funcţii cu un spectru larg de acţiune pe lângă

un număr foarte mare de dispoziţii legale, care reglementează desfăşurarea procesului

penal, nulităţile absolute acţionează în mod limitat şi numai în scopul asigurării aplicării

stricte a acelor dispoziţii care reglementează condiţii esenţiale pentru desfăşurarea

procesului penal. De aceea funcţiile nulităţii absolute sunt strict specializate şi de o

valoare procesuală de prim rang. Ele au menirea de a asigura respectarea unui cadru

minim de condiţii şi elemente procesuale, care sunt esenţiale pentru atingerea scopului

procesului penal.

Secţiunea III. Condiţiile nulităţii absolute

Intervenţia nulităţii absolute presupune îndeplinirea unor condiţii generale de

existenţă a oricărei nulităţi (cu anumite particularităţi) cât şi a îndeplinirii unei condiţii

specifice (de a fi prestabilite de lege, adică de a fi prevăzute expres)

Fie ca au un caracter general şi comun tuturor nulităţilor procesuale, fie că au un

caracter specific, toate condiţiile sunt esenţiale pentru existenţa nulităţii, astfel că în lipsa

oricăreia dintre ele atrage imposibilitatea realizării sale ca sancţiune procesuală.

a. O primă condiţie generala se poate desprinde din conţinutul arî. 197, alin. l din

Codul de procedură , care prevede că "nulitatea trebuie să rezulte din o încălcare a

dispoziţiilor care reglementează desfăşurarea procesului penal." Trebuie adăugat însă că

formularea acestui articol este prea largă pentru a exprima conţinutul acestei prime condiţii

în cazul nulităţii absolute. De aceea trebuie sa aducem în discuţie şi alin. 2 al aceluiaşi

articol, care aşează sub protecţia nulităţii absoulte un număr cu totul restrâns de dipoziţii

procedurale considerate esenţiale pentru soluţionarea legală şi temeinică a cauzei, "

întrucât ele garantează în cel mai înalt grad aflarea adevărului şi asigură drepturile

părţilor."65

Prin art, 197 alin. 2 din Codul de procedură sunt puse, sub protecţia nulităţii

absolute, dispoziţii care stau la baza organizării urmăririi penale şi mai ales a judecăţii şi

65Gr. Theodoru. op. cit, în Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi 1992. p. 41.

24

Alexandra Bobuțanu

constituie cadrul legal indispensabil pentru aplicarea regulilor de bază ale procesului penal.

Din acest punct de vedere câmpul de protecţie şi de acţiune a dipoziţiilor privind

nulităţile absolute în procesul penal are un caracter strict relativ, cu mult mai restrâns decât

cel al nulitâţiilor relative. Prin prestabilirea legala a acţiunii nulităţii numai la dispoziţiile

care asigura în mod esenţial desfăşurarea urmăririi penale şi a judecaţii, legiuitorul a scos

anumite valori de sub acţiunea nulităţii absolute. De aceea, obiectul protecţiei celor doua

categorii ale nulităţii nu se identifica, confundarea acţiunii lor nefiind principial

posibilă.

Unele precizări şi distincţii se impun în legătură cu natura şi frecvenţa încălcărilor

de lege care atrag nulitatea . Pot exista încălcări comisive sau omisive, ce atrag intervenţia

nulităţii absolute.

Se realizează pe cale omisivă, de exemplu, nulitatea care rezulta din încălcarea

dispoziţiilor procesuale imperative, care instituie obligaţia îndeplinirii sau respectării

anumitor forme legale (observarea lor fiind omisă în tot sau în parte). Asemenea dispoziţii

sunt cele referitoare la publicitatea şedinţei de judecată sau participarea procurorului,

prezenţa inculpatului şi la asistarea sa juridică (dacă sunt obligatorii potrivit legii).

Se realizează pe cale comisivă acele nulităţi atrase de încălcarea unor norme

prohibitive (cum ar fi nesocotirea interdicţiei legale ca actul de sesizare să nu se refere decât

la faptele sau persoanele pentru care s-a efectuat în cauza urmărirea ).

In practica judiciara cel mai frecvent intâlnite sunt nulităţile absolute care rezultă

din violarea de lege omisivâ.

b. Producerea unei vătămări procesuale este o a doua condiţie de intervenţie a

nulităţii absolute, care în acest caz prezintă unele amănunte specifice sub aspectul

conţinutului vătămării şi a regimului de instituţionalizare.

In sistemele clasice de procedura penală dominantă era concepţia ca datorită

importanţei valorilor procesuale aşezate sub protecţia nulităţilor absolute, vătămarea

produsă de acestea presupune atingerea sau lezarea ordinii publice, "adică a

intereselor generale ale societăţii legate de bunul mers al justiţiei şi de prestigiul acesteia."

De aceea, nulităţile absolute erau instituite în interes general, pe când nulităţile relative

ocroteau exclusiv interese ale părţilor din proces.

Cât priveşte Codul de procedura numai acesta are în vedere existenţa celor două

categorii de interese şi ţine seama de ele la instituirea diferitelor feluri de nulităţi şi

ierarhizarea valorii şi forţei lor de sancţionare. Punând sub protecţia nulităţii absolute

dispoziţii procesuale de o maximă importanţă pentru existenţa şi buna desfăşurare a

judecăţii, legiuitorul nostru a avut în vedere împrejurarea că vătămarea procesuală vizează

25

Alexandra Bobuțanu

în acest caz interesele generale ale societăţii, exprimate în raţiunea şi scopul procesului

penal.

Deci conţinutul vătămărilor în cazul nulităţilor absolute rezultă în primul rând

din natura valorii protejate de lege şi, în al doilea rând, din întinderea reală a efectelor

ei asupra intereselor societăţii şi a intereselor legitime a părţilor din proces.

În privinţa nulităţii absolute vătămarea este prezumată de lege în mod absolut,

considerându-se aprioric ca ea se produce ori de câte ori intervine o violare a dispoziţiilor

legale prevăzute sub sancţiunea nulităţilor absolute. O asemenea prezumţie produce două

efecte: dispensează de sarcina de a mai fi dovedită şi nu poate fi combătută prin nici un

mijloc de dovadă. De aceea atât în cursul judecării în prima instanţă cât şi in faza

exercitării cailor de atac, simpla invocare a producerii unei violări a dispoziţiior legale

aşezate expres sub sancţiunea nulităţii absolute va fi suficientă pentru stabilirea existenţei

vătămării procesuale. Aşa, de exemplu, în cazul invocării nulităţii în apel sau recurs nu va

exista obligaţia demonstrării netemeiniciei sau nelegalitâţii soluţiei criticate, simpla

violare a dispoziţiilor prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute fiind un temei suficient

de casare a hotărârii pronunţate cu neobservarea legii.66

c. Anumite particularităţi prezintă, în cazul nulităţii absolute, şi condiţia ca

vătămarea să nu poată fi înlăturata în alt mod decât prin anularea actului.

În cazul încălcării dispoziţiilor procesuale atrage sancţiunea nulităţii relative,

legea prevede expres posibilitatea organului judiciar de a înlătura vătămarea şi în alt

mod, decât prin desfiinţarea actului viciat, 67 în cazul nulităţilor absolute remediul

procesului unic şi obligatoriu este in desfiinţarea actului viciat refacerea acestuia".68 De

aceea, în cazul nulităţii absolute instanţa de judecată (sau celelalte părţi din proces) nu

vor avea obligaţia şi nici dreptul să se preocupe de posibilitatea înlăturării, în alt mod, a

vătămării ce rezultă din încălcarea legii procesuale.

d. Pe lângă condiţiile generale de intervenţie a nulităţii, în cazul nulităţilor

absolute mai trebuie îndeplinită cerinţa ca acestea să fie expres prevăzute de lege.

Condiţia menţionată este îndeplinită ori de câte ori legiuitorul prevede "expressis

verbis" că încălcarea unei anumite dispoziţii (sau grup de dispoziţii) legale atrage

sancţiunea nulităţii absolute. Art. 197 alin. 2 din Codul de procedură prevede textual şi

explicit mai multe dispoziţii legale sub sancţiunea nulităţii, iar această nulitate este calificată

ca o nulitate prin prevederea expresă a condiţiilor şi trăsăturilor ei esenţiale în art.

197 alin. 3 din Codul de procedură penală. Din condiţia prevederii exprese a nulităţiilor

66 Gr. Theodoru, op. cit., în Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi, 1992, p. 43.67 Vezi art. 197 alin. l din " Codul de procedură ".68 Gh. Nistoreanu s.a., op. cit., p. 178.

26

Alexandra Bobuțanu

absolute decurge consecinţa deosebit de importanta că nulităţile absolute sunt întotdeauna

prestabilite de lege şi nu pot fi deduse pe cale de interpretare.

De aceea, în sistemul reglementarilor noastre procesual penale singurul text ce

prevede expres nulităţile absolute, prin determinare textuală şi explicita a condiţiilor şi

trăsăturilor lor esenţiale de existenţă, este art. 197. alin. 2 şi 3.

Secţiunea IV. cazuri de intervenţie a nulităţii absolute

Codul de procedură român a instituit regimul nulităţilor absolute exprese, astfel că

dispoziţiile legale a căror încălcare atrage o astfel de sancţiune sunt strict şi limitativ

prevăzute de lege (art. 197 alin. 2). In doctrina juridică,69 s-a ridicat problema nulităţile

absolute intervin numai în cazul încălcării dispoziţiilor legale enumerate de textul menţionat

mai sus sau pot interveni şi în cazul încălcării altor dispoziţii de valoare procesuală egala ca

acestea. Răspunsul corect, firesc a fost taxat pe ideea caracterului limitativ al nulităţilor

absolute, argumentându-se ca legea prevede în cazul acesta o excepţie de la regula

comună (a nulităţilor virtuale), astfel că numai dispoziţiile indicate în mod expres se

pot afla sub puterea nulităţii absolute. Instanţa noastră supremă70 (fostul Tribunal Suprem)

s-a pronunţat în mod constant în sensul că în anumite cazuri (cum ar fi: acordarea ultimului

cuvânt personal inculpatului sau în cazul obligativităţii prezenţei autorităţii tutelare şi a

părinţilor la judecarea unui inculpat minor), deşi dispoziţiile încălcate garantează

drepturile pârtilor, sancţiunea ce intervine nu are caracterele nulităţii absolute pentru că

nu ne aflăm în una din situaţiile indicate expres în art. 197 alin. 2 din Codul de procedura

penală.

Mai mult decât atât caracterul de excepţie al dispoziţiilor aflate sub sancţiunea nulităţii a

determinat uneori in practica o interpretare restrictiva chiar a dispoziţiilor indicate expres de arL 197

alin. 2 din Codul de procedura penală.

Având de soluţionat cauze în care erau în discuţie dispoziţii privind "publicitatea

şedinţei de judecata, fostul Tribunal Suprem s-a exprimat în sensul ca nulitatea absoluta nu poate

fi invocata şi primita când: un inculpat minor a fost judecat, în loc de şedinţă nepublică, într-o

şedinţa publica71 sau când hotărârea a fost pronunţata într-o şedinţa nepublică72. De asemenea instanţa

suprema a precizat ca nu poate fi invocata nulitatea absoluta în cazul lipsei de asistenţa juridica a

69 Gr. Theodoru op. cit. în " Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi, 1992, p. 42.70 Vezi TS sect. pen. decizia 6 din 1973 partea a II-a, pct. 4 în "Culegerea de decizii pe anul 1973 p, 44; TS decizia sect. pen. nr. 2669 din 1967 în " Culegerea de decizii pe 1976, p. 470.71 Vezi plenul T. S. dec. de îndrum nr. 6 din 1973, partea a I-a, pct. 7, în "Culegerea de decizii" pe 1973 p. 47.72 T.S. sect. pen. decizia 2443 din 1976 , în "Culegerea de decizii pe anul 1976", p. 472.

27

Alexandra Bobuțanu

învinuitului, chiar atunci când este obligatorie potrivit legii. Printre cazurile enumerate, limitativ de art.

197 alin. 2 se regăseşte ca temei al intervenţiei nulităţii absolute numai lipsa de asistenţa juridică a

inculpatului (nu şi a învinuitului) şi numai când asistenţa este obligatorie potrivit legii. Practica

constanta a fostului Tribunal Suprem şi a actualei Curţi Supreme de Justiţie - este în sensul ca lipsa

minutei atrage o nulitate , deşi nu este prevăzută în art 197 alin. 2, deoarece în lipsa sa nu se poate

şti care au fost judecătorii care au pronunţat hotărârea - deci "compunerea instanţei", dispoziţie a cărei

încălcare este prevăzuta în art. 197 alin. 2. Aceeaşi soluţie şi în cazul lipsei încheierii de şedinţă

deoarece nu se poate stabili compunerea instanţei, prezenţa procurorului, a inculpatului şi a

apărătorului acestuia, în cazurile în care participarea lor era obligatorie.

1. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor privind competenţa

după materie şi calitatea pesoanei.

Această primă cauză de nulitate absoluta este expres prevăzută de art. 197. alin. 2 din

Codul de procedura , care însă conţine o formulare cu totul generală. De aceea doctrina

juridică a atras atenţia că se află sub protecţia nulităţii absolute toate dispoziţiile privind

competenţa materiala sau personala, indiferent dacă se referă la organele judiciare care

efectuează urmărirea finala sau la cele care realizează activitatea de judecata. Stabilirea

cercului de dispoziţii procesuale relative la competenţa 73 se poate face numai prin

raportarea discuţiei la noţiunile de competenţă materială şi competenţa personală aşa

cum apar în doctrina juridică şi reglementările din legea procesuala.74

Competenţa materială (ratione materiae) este determinată de criteriul materiei sau al

obiectivului raportului procesual, de natura şi gravitatea infracţiunii supuse urmăririi

penale sau judecaţii. Codul de procedură în vigoare a distribuit competenţa materială

între diferite instanţe penale numai după criteriul naturii sau gravităţii infracţiunii. De

aceea, cele mai multe probleme privind asigurarea competenţei dupâ materie sau

încălcarea acesteia se nasc nu în legătură cu instituţia pedepsei ci în legătură cu

determinarea calitativă a infracţiunilor care intra în sfera de judecată a diferitelor

instanţe.

Competenţa personală este determinata atât în cazul organelor de urmărire , cât

şi a instanţelor de judecată, de calitatea pe care o are infractorul în momentul comiterii

73 Cu privire la conceptul de competenţă în materie a se vedea: V Râmureanu, "Competenţa a organelor judiciare" Edit. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Buc., 1980, p. 42, N. Volonciu, Competenţa în materie , în " Tratat de precedură penală, vol. I, op. cit. p. 273 şi următoarele; Gr. Theodoru "Drept procesual penal" , op. cit., p. 248.74 Dispoziţiile "Codului de procedură penală" privind competenţa materială trebuie privite prin prisma modificărilor suferite prin Legile 140 şi 141 din 1996.

28

Alexandra Bobuțanu

infracţiunii. Legea poate face însă derogări de la această reguâ, stabilind competenţa şi

după calitatea infractorului din momentul judecării cauzei.

Actuala reglementare a competenţei materiale şi dupâ calitatea persoanei a

instanţei judecătoreşti se caracterizează printr-o mai corectă delimitare a competenţei

dintre instanţele de drept comun şi instanţele militare. Astfel, până la l octombrie

1992 instanţele militare aveau competenţa de a judeca infracţiunile contra statului şi

infracţiunile contra păcii şi omenirii; ceea ce presupunea o derogare de la competenţa de

drept comun (derogare caracteristica statului autoritar). Legea 104 din 199275 a normalizat

regimul competenţei astfel ca instanţele militare judeca numai infracţiunile care privesc

capacitatea de apărare a ţarii şi disciplina militară sau care sunt săvârşite de militari76.

Toate celelalte cauze penale cad în competenţa instanţelor de drept comun.

Cât priveşte instanţele de drept comun, competenţa generala de judecată în

primă instanţă a fost încredinţată judecătoriei77. Totodată legea prevede care sunt

cauzele penale date - după materie şicalitatea persoanei - în competenţa tribunalelor78

curţilor de apel79 secţiei penale a Curţii Supreme de Justiţie.80

Codul de procedură penală cuprinde o multitudine de dispoziţii relative la

competenţa materială sau personală a organelor judiciare, iar încălcarea acestora atrage,

cum arătam, sancţiunea nulităţii absolute.

În practica juridică s-au conturat tipice de nulitate ca urmare a încălcărilor

normelor de competenţa după materie sau după calitatea persoanei.

a. Nerespectarea dispoziţiilor privind competenţa după materie poate

atrage sancţiunea nulităţii absolute în doua cazuri tipice şi anume: când

75 Legea 104 din 1992 a adus modificări regulilor de competenţă prevăzute de " Codul de procedură ".76 Vezi art. 26 - 28 din " Codul de procedură aşa cum au fost modificate şi completate prin legea 141 din 1996.77 Vezi art. 25 din "Codul de procedură ", În privinţa judecătoriilor din Constanţa şi Galaţi trebuie avute în vedere unele reglementări speciale. Acestea judecă în primă instanţă unele din infracţiunile contra siguranţei navigaţiei pe apă, contra disciplinii şi ordinii bord şi alte infracţiuni prevăzute de D. 443/1972 privind navigaţia civilă. Sub aspectul competenţei după calitatea persoanei, judecătoriile menţionate judecă infracţiunile contra protecţiei muncii, de serviciu şi contra patrimoniului săvârşite de personalul marinei civile (art,2 lit. A din D. 203 din 1974 pentru înfiinţarea şi organizarea de secţii maritime şi fluviale.78 Vezi art. 27 din "Codul de procedură" cu modificările suferite prin L. 141 din 1996. Articolul menţionat foloseşte trei procedee pentru determinarea infracţiunilor care sunt de competenţa tribunalului (în primă instanţă); enumerarea articolelor şi a aliniatelor din Codul de procedură care denumesc infracţiunile şi prevăd formele lor agravante: o denumire generală prin arătarea urmării produse prin săvârşirea infracţiunii -moartea victimei - sau trimiterea la acele dispoziţii din alte legi care prevăd o asemenea competenţă. De asemenea tribunalul judecă în apel, în recurs, şi soluţionează unele conflicte de competenţă. Pentru detalii a se vedea Gr. Theodoru, Drept procesual penal, partea generală, op, cit. pp. 259 - 261.79 Vezi art. 281 aşa cum a fost modificat prin legea 141 din 1996 . Competenţa acesteia de primă instanţă este stabilită atât după materie (art. 155 - 173 din Codul de procedură ; 356 - 361 Codul de procedură) cât şi după calitatea făptuitorului (anumiţi magistraţi).80 În primă instanţă, secţia Curţii Supreme de Justiţie judecă, potrivit competenţei după calitatea persoanei, infracţiuni săvârşite de senatori şi deputaţi, membrii Guvernului, Judecătorii Curţii Constituţionale, membrii, judecători, procurorii şi controlorii financiari ai Curţii de Conturi, Preşedintele Consiliului legislativ, Şefii cultelor religioase etc. (vezi art. 29 din Codul de procedură şi art. 21-26 din Legea Curţii supreme de Justiţie nr. 56 din 1993).

29

Alexandra Bobuțanu

instanţa va judeca o infracţiune ce nu este de competenţa sa sau când, deşi

instanţa are în principiu competenţa soluţionării unei anumite infracţiuni, o judecă în alt

grad de jurisdicţie decât cel prevăzut de lege. In acest din urma caz încălcarea

dispoziţiilor privind competenţa după materie se refera la aspectul funcţional al acestei

competenţe.

b. Nerespectarea dispoziţiilor privind competenţa după calitatea

persoanei poate conduce la patru situaţii tipice de intervenţie a nulităţii

absolute şi anume:

- când instanţa va proceda la judecarea unei cauze a avea competenţa necesară

în raport de calitatea persoanei81 (cum ar fi cazul când judecătoria ar judeca o infracţiune

săvârşită de un militar sau de un notar public).

- când instanţa competentă după calitatea persoanei din momentul săvârşirii

infracţiunii va judeca acea cauza, deşi între timp inculpatul a pierdut aceasta calitate iar

infracţiunea nu are legătură cu serviciul militar82 (aşa ar fi cazul când o instanţă militară ar

judeca o infracţiune dintre cele date în competenţa materială a judecătorilor, deşi după

săvârşirea infracţiunii şi înainte de judecarea ei, inculpatul a pierdut calitatea de militar).

Această regulă a existat în redactarea iniţiala a Codului de procedură . Prin Lege 45 din

1993, s-a modificat textul art. 40 din Codul de procedură , astfel că astăzi lipsa calităţii în

momentul judecării cauzei nu mai atrage schimbarea competenţei, ci ea rămâne cea

determinată de calitatea făptuitorului din momentul săvârşirii faptei.

- când instanţa competentă după calitatea persoanei (cum ar fi

Tribunalul militar) va proceda la judecarea cauzei deşi inculpatul a dobândit

calitatea prevăzută de lege după data săvârşirii infracţiunii.

- când deşi instanţa are competenţă personală a judecării unei anumite

cauze, o judecă în alt grad de jursdicţie decât cel prevăzut de lege.

c. Un alt caz tipic de încălcare a normelor de competenţă materială sau personală are

loc atunci când doua sau mai multe infracţiuni aflate în stare de indivizibilitate sau

conexate, nereunite sau reunite într-o singură cauza, sunt judecate de o altă instanţă

decât cea competenta prin prorogare83. Această formă de competenţă se află sub

81 Vezi art. 40 din "Codul de procedură", discuţiile ce se poartă în literatura de specialitate pe marginea acestui articol, a se vedea V. Ramurenu, op. cit, pp. 113-115.82 În practica judiciară a fost întâlnită situaţia când un militar trecut în rezerva a fost judecat de către o instanţă militară, în locul instanţei civile deşi a săvârşit o infracţiune în legătură cu serviciul. Vezi decizia 76 din 1981 în "Culegere de legi şi decizii 1981, p. 340. Şi decizia 30 din 1983 a T.S, în CD. p. 285. -Aplicabilă până la l iulie 1993-. 83 Potrivit Codului de procedură, prorogarea competenţei poate interveni în caz de indivizibilitate şi de conexitate şi se rezolvă prin reunirea cauzelor la o singură instanţă, potrivit unor reguli expres prevăzute de lege (art. 32 -38 din Codul de procedură). Vezi în acest sens şi T.S. sect. pen., decizia 1645 din 1975 în C.D. 1975 p. 447 (care sereferă la indivizibilitate) şi T.S sect. pen., decizia 2191 din 1980 in R.R. D nr. 9 din 1981 p. 69 (care se referă la conexitate).

30

Alexandra Bobuțanu

sancţiunea nulităţii absolute întrucât este derivata din competenţa după materie sau după

calitatea persoanei.

d. Nulitatea absoluta operează şi atunci când o cale de atac extraordinară

(revizuirea), o procedură specială (reabilitarea) ori o procedură privind executarea

hotărârii definitive (contopirea de pedepse, aplicarea recidivei, contestaţia la executare)

este soluţionată de o instanţă necompetentă.

Codul de procedură penală conţine unele prevederi speciale referitoare la situaţiile

arătate mai sus. De aceea, instanţele indicate de dispoziţiile speciale de competenţa vor

avea obligaţia sa-si verifice competenţa, încă de la prima zi de înfăţişare, în raport de natura

infracţiunii la care se referă sesizarea sau în raport de calitatea inculpatului. Dacă în urma

acestor verificări vor constata ca sunt necompetente, instanţele menţionate vor trebui

să se desesizeze, trimiţând cauza la instanţa competentă.

e. Faţă de formularea generală a art. 197. alin. 2 din Codul de procedură ,

doctrina juridică atrage atenţia că se află sub protecţia nulităţii absolute toate dispoziţiile

privind competenţa materială sau personală, indiferent se referă la organele judiciare care

efectuează urmărirea sau la cele care realizează activitatea de judecată.

În sensul arătat în cazul luării în discuţie a incidenţei nulităţii absolute pentru

incompetenţa după materie sau după calitatea persoanei, urmează a fi observate dispoziţiile

care stabilesc competenţa organelor de urmărire (art. 206, 215 din Codul de procedură ).

Pentru prevenirea încălcării acestor reguli de competenţă, Codul de procedură a

înscris în art. 210, două obligaţii ce privesc organele de urmărire şi anume: sâ-şi verifice

competenţa iar în cazul în care constată că nu sunt competente să trimită de îndată cauza

organelor judiciare competente.

În cazul încălcării dispoziţiilor privind competenţa materială sau personală a

organelor de urmărire (inclusiv a obligaţiilor înscrise, în art 210 din Codul de procedură

penală), actele de urmărire efectuate de organele incompetente vor fi lovite de nulitate 84.

Spre deosebire de competenţa instanţelor judecătoreşti care nu admit ca o instanţa

ierarhic superioara să judece o cauză de competenţa instanţei inferioare, în cazul

organelor de urmărire penală, organul ierarhic superior poate îndeplini orice act de

competenţa organului de urmărire inferior, astfel încât regulile de competenţă a acestora

nu mai au rigiditatea regulilor de competenţă a instanţelor de judecată.

În afara de aceasta pentru organele de cercetare penală se aplică şi dispoziţia

articolului 332 din Codul de procedură , în sensul că nulitatea operează numai este

invocată într-un anumit termen.

84Vezi T.S sect. pen.; decizia 5035 din 1970 în CD, 1971. p. 462.31

Alexandra Bobuțanu

2. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor privind sesizarea

instanţei85

Codul de procedură nu conţine nici o prevedere care să definească noţiunea de

"dispoziţie privind sesizarea instanţei" care să ne ajute la delimitarea sferei şi conţinutului

dispoziţiilor procesuale aflate sub protecţia nulităţii absolute. A revenit, de aceea, doctrinei

sarcina de a clarifica sensul expresiei "sesizarea instanţei de judecată". In lumina

acesteia,86 sesizarea primei instanţe poate fi primară (originară), suplimentară şi derivată.

a. Prin sesizarea primară se înţelege acel atribut al exerciţiului funcţiei de

învinuire care realizându-se printr-un act comun prevăzut de lege, 87 constă în

manifestarea de voinţă a titularului acestei funcţii sau a altor persoane prevăzute de lege

de a trimite în judecata instanţei competente persoanele învinuite pentru săvârşirea unei

infracţiuni.

s-au încălcat normele privind sesizarea primară sunt posibile mai multe ipoteze în

care nulitatea operează:

- o primă ipoteză este aceea în care prima instanţă a fost sesizată prin alt act

procesual decât actul de sesizare prevăzut de lege: rechizitoriul şi plângerea

prealabila a pârtii vătămate. O asemenea situaţie a fost întâlnită în practica instanţei

supreme88 care a constatat ca judecătoria soluţionase o infracţiune de lovire, deşi în

cauza nu se efectuase procedura plângerii prealabile.

- o a doua ipoteza este acea în care sesizarea primei instanţei s-a făcut

prin rechizitoriu în loc de plângere 89 a i vătămate, sau invers. 90

În ipotezele prezentate mai sus, judecata a avut loc, hotărârea primei instanţe

este nelegalâ pentru că a fost pronunţată cu neobservarea dispoziţiilor privind sesizarea

instanţei.

- o situaţie frecvent întâlnită în practica dreptului penal este aceea în

care sesizarea are loc prin rechizitoriu sau plângere prealabila potrivit legii,

dar actele procesuale respective nu îndeplinesc cerinţele impuse de normele

85 Aceste dispoziţii se referă atât la sesizarea primei instanţe, cât şi la exercitarea căilor de atac.86Gr. Theodoru, Drept procesual penal, op. cit., p. 415 Gr. Theodoru, op. cit. în Analele Universităţii "Al. L Cuza" Iaşi 1992 p. 46.87 Sesizarea se poate face prin rechizitoriul procurorului sau, în cazuri restrânse prin plângerea prealabilă a părţii vătămate.88Vezi T.S. sect. pen, decizia nr. 1490 din 1984, în CD, 1984, p. 337. 89 Aşa ar fi situată când s-ar emite rechizitoriul pentru un furt în privinţa căruia se cere ca act procesual plângerea a persoanei vinovate (art.210 din Codul de procedură).90În practică a fost întâlnită şi situaţia inversă în care instanţa a fost sesizată greşit prin plângere, când legea impunea sesizarea prin rechizitoriu.

32

Alexandra Bobuțanu

de procedură penală. Aşa, de exemplu, s-a făcut sesizarea instanţei prin

rechizitoriu, aşa cum legea o impunea, dar au fost încălcate dispoziţiile

esenţiale privind întocmirea acestui act - cum ar fi competenţa procurorului care 1-a

întocmit - sancţiune ce intervine este nulitatea absoluta 91. In cazul arătat, prima instanţa

nu a dispus trimiterea cauzei la procuror pentru întocmirea adecvat a acestuia ci a judecat

cauza pronunţând o hotărâre asupra fondului, nulitatea va putea fi invocată direct în

recurs. Aşa cum arătam nulitatea este operantă numai dispoziţiile privind

rechizitoriul, care au fost încălcate reglementează unele elemente esenţiale ale acestuia

(competenţa procurorului, confirmare de către procurorul prevăzut de lege, limitarea

rechizitoriului la fapta şi persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală). Lipsa altor

menţiuni neesenţiale (chiar a încadrării juridice a faptei pentru care se dispune

trimiterea în judecată) nu sunt de natură să atragă nulitatea . Asemenea imperfecţiuni

pot fi remediate92 în fazele de urmărire penală sau în cursul judecăţii în primă instanţă.

Nulitatea absolută intervine şi în cazul depăşirii limitelor obiectului judecăţii. Art.

217 din Codul de procedură interzice instanţei judecarea şi condamnarea şi pentru alte fapte

decât cele la care se referă rechizitoriul sau plângerea93 prealabilă. De asemenea,

sesizarea prin rechizitoriu sau prin plângere pentru o infracţiune faţă de care acţiunea

penală era stinsă sau există o cauză de împiedicare în exercitarea ei94, sunt cauze de

nulitate absolută.

b. În cazul sesizării suplimentare poate opera, de asemenea, nulitatea au fost

încălcate regulile de procedură privitoare la aceasta. Codul de procedură prevede trei căi

prin care se poate face sesizarea suplimentară şi anume: prin extinderea acţiunii penale

pentru alte acte materiale (art. 355 din Codul de procedură ); prin extinderea procesului

penal pentru alte fapte (art. 336 din Codul de procedură ); şi prin extinderea procesului

penal cu privire la alte persoane (art. 337 din Codul de procedură penală).

Indiferent de modalitatea în care intervine, sesizarea suplimentara trebuie să

îndeplinească condiţiile esenţiale ale oricărei sesizări valabile a instanţei de judecată. De

asemenea, vor fi avute în vedere şi particularităţile pe care felul de sesizare le prezintă,

determinate de preexistența unui act de sesizare primară, de obiectul sesizării suplimentare

şi de împrejurarea că ea intervine în cursul judecăţii.

91 În paractică T.S. a fost întâlintă o situaţie în care tribunalul judeţean a fost sesizat prin rechizitoriul procurorului de la procuratura locală. Vezi decizia, sect pen.. a T.S. nr. 635 din 1983, în Repertoriu alfabetic pe anii 1981-1985. p. 41.92 Vezi, în acest sens, T.S. sect. pen. decizia nr. 210 din 1977 în Repertoriul alfabetic .... până 1976- 1980, p. 340.93 Prin decizia nr. 2182 din 1984 a sect. pen. a T.S. (în CD. 1984, p. 396), s-a considerat că inculpatul a fost condamnat şi pentru fapte pentru care nu există trimitere în judecată prin rechizitoriu şi nici prin sesizarea suplimentară. O asemenea judecată ar fi fost valabilă dacă ar fi avut loc o sesizare în condiţiile art. 336 din Codul de procedură .94Asemenea cauze sunt prevăzute de art. 10 lit. f J din Codul de procedură .

33

Alexandra Bobuțanu

O primă condiţie ce trebuie îndeplinită este ca sesizarea suplimentară să fie făcută

de către procuror, iar în unele cazuri şi de către instanţa de judecată ( prin autosesizare)95.

De asemenea, sesizarea suplimentară trebuie să se facă printr-un act procesual anume

prevăzut de lege: hotărârea extinderii acţiunii penale; prin încheiere (în cazul

autosesizării instanţei); prin declaraţia procurorului de punere în mişcare a acţiunii

penale etc.

Nerespectarea condiţiilor menţionate mai sus atrage întotdeauna intervenţia

nulităţii absolute. În practica vieţii juridice din acest domeniu, cele mai întâlnite cazuri de

intervenţie a nulităţii absolute sunt următoarele:

- când au fost integrate în aceeaşi infracţiune cu care a fost legal sesizată

instanţa şi alte acte materiale96 care îi aparţin, să se fi extins acţiunea penală şi pentru

ele sau să se fi urmat procedura legală de extindere a acţiunii penale prevăzute de art.

335 din Codul de procedură penală.

- când s-a pronunţat condamnarea inculpatului şi pentru alte fapte penale97

decât cele la care se referă actul de sesizare pentru care nu s-a dispus extinderea procesului

penal ori nu s-a urmat procedura legală de extindere prevăzută de art. 336 din Codul de

procedură .

- când instanţa a condamnat persoane98 care nu fuseseră iniţial

inculpate, să se fi extins procesul penal ori să se fi procedat potrivit

dispoziţiilor art. 337 din Codul de procedură .

În situaţiile arătate hotărârea primei instanţe urmează a fi casată cu trimiterea

întregii cauze la organul competent, pentru a se reface urmărirea penală sau cu trimiterea

spre judecată la prima instanţă pentru că după efectuarea procedurii de sesizare

suplimentară99, să fie rejudecată din nou cauza. Atunci când este posibil să poate casa

hotărârea numai parţial, cu privire la faptele şi persoanele pentru care nu există o sesizare

valabilă.

c. Sesizarea derivată (de trimitere) are un caracter neoriginal şi ea poate fi întâlnită

în următoarele situaţii: casare cu trimitere, declinare de competenţa, regulatorul de

95 Vezi dec. 5626 a sect. pen. aT.S. din 1971, în C.D. pe anul 1971. p. 475 - 479; decizia sect. pen. a T.S. 6127 din 1970, în R.R.D nr. 6 din 1971, p. 135.96 Vezi T. S. sect. pen., decizia 1027 din 1972, prin care inculpatul a fost condamnat şi pentru alte acte materiale, să se fi extins acţiunea şi pentru ele. Decizia este publicată în "Repertoriul alfabetic de practica judiciară" - 1969 - 1975, p. 159.97Într-o speţă soluţionată în Tribunalul Judeţean Timiş, inculpatul a fost trimis în judecată numai pentru lovire, dar a fost condamnat pentru tâlhărie, să se fi extins procesul penal şi pentru furt. Vezi decizia pen. nr. l din 1983 a instanţei menţionate în Repertoriul alfabetic pe anii 1980 - 1985, p. 115.98 Vezi, în acest sens, decizia nr. 85 din 1972, T.S., prin secţia a dispus trimiterea cauzei la prima instanţă pentru a se efectua procedura de extindere a procesului penal. Decizia este publicată în C.D., 1972, p. 451.99 N. Giurgiu, op. cit., p. 241.

34

Alexandra Bobuțanu

competenţă, strămutarea pricinilor. Aceste modalităţi se numesc neoriginare pentru că

ele presupun sesizarea instanţei de către o altă instanţă judecătorească (egală sau

superioară în grad) după o sesizare anterioară. Funcţia îndeplinită de sesizarea derivată

este de a aduce actul de sesizare originar în faţa instanţei competente să judece şi sub

acest aspect putem vorbi, în sens larg, de o modalitate de sesizare a instanţei de

judecată100.

Reglementările în vigoare nu definesc sesizarea derivată, sarcina aceasta

revenind doctrinei juridice. Din sintetizarea punctelor de vedere exprimate cu privire la

acest concept se poate afirma că sesizarea derivată este acea modalitate de sesizare a

instanţei care constă în trimiterea unei cauze penale de către o instanţă judecătorească

în faţa instanţei competente să judece sau să rejudece o anumită cauză, printr-un act

anume prevăzut de lege şi în condiţiile stabilite de aceasta.

O sesizare derivată valabilă presupune, aşadar, îndeplinirea unor condiţii

legale şi anume: sesizarea să fie făcută numai de către instanţa prevăzută de lege printr-

un act procesual sau cu condiţii de formă şi de fond determinate de lege. La rândul ei,

instanţa de trimitere va fi obligată să judece (în cazul declinării, strămutării sau

regulatorului de competenţă) sau să rejudece (în cazul casării cu trimitere) în limitele

prevăzute de lege.

Pentru ca instanţa de timitere să fie legal sesizată (în cazul unei modalităţi

neoriginare) se impune - de principiu - ca ea să fie legal sesizată şi din punct de vedere

primar101. De aceea, instanţa va avea obligaţia să verifice, în cazurile şi condiţiile

prevăzute de lege, regularitatea sesizării sale atât sub aspectul sesizării dispoziţiilor legale

care prevăd sesizarea originară, cât şi sub aspectul respectării dipoziţiilor legale care

prevăd sesizarea cu trimitere102.

Dacă în cursul acestor verificări se constată că sesizarea primară este nelegală,

sesizarea derivata va fi şi ea nelegală. În practica judecătorească s-a apreciat în sensul arătat, că "dacă

judecătoria, sesizată prin rechizitoriul procuraturii locale şi-a declinat competenţa în favoarea

tribunalului judeţean sesizarea acestei ultime instanţe devine nelegală deoarece rechizitoriul trebuie

să emane de la Pachetul de pe lângă tribunalul judeţean.

100 Idem, p. 242.101 Pentru a ilustra ideea că devine nelegală sesizarea derivată dacă este nelegală sesizarea primară a se vedea, T.S., pen. decizia 645 din 1983, în C.D., 1983, p. 285. 102 V. Râmureanu, "Sesizarea organelor judiciare în reglemnentarea noului Cod de procedură", în R.R. D nr. 3/1969, p. 34. În doctrina juridică s-a arătat însă că în "cazul promovării recursului extraordinar şi casării cu trimitere de către T.S., instanţa sesizată cu rejudecarea cauzei nu va avea căderea să verifice, potrivit art. 300 alin. 1. regularitatea actului primar de sesizare" - D.V. Mihăescu. "Căile extraordinare de atac în procesul penal", op. cit, p. 381.

35

Alexandra Bobuțanu

În cazul sesizării derivate, actul de trimitere este atribuitiv de competenţă sub sancţiunea

nulităţii absolute. Va fi, de aceea, sub semnul acestei sancţiuni hotărârea unei instanţe care din

eroare a judecat o cauză penală - prin declinare de competenţă -atât timp cât actul de trimitere

(hotărârea de declinare indică o altă instanţă ca fiind competentă). Aceeaşi sancţiune intervine şi

atunci când cauza a fost judecată de o altă instanţă decât cea căreia i s-a transmis spre rejudecare

prin strămutare (art 60 din Codul de procedura ) sau prin regulator de competenţă (art, 43 alin.

ultim din Codul de procedură ).

3. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor privind compunerea

instanţelor de judecată.

Examinarea principalelor aspecte pe care le prezintă nulitatea în această materie impune

anumite precizări şi distincţii.

Sub aspect terminologic, trebuie clasificat înainte de toate, sensul noţiunii de compunere a

instanţei penale, care vizează alcătuirea completelor de judecată. Aşa cum se subliniază în

literatura de specialitate103, prin complet de judecată se înţelege numărul de judecători care

participă la judecarea unor categorii de cauze penale, într-un anumit stadiu, la soluţionarea

acestora şi care în urma deliberării pot adopta hotărârea judecătorească. Compunerea

instanţei se deosebeşte de constituirea acesteia, care presupune participarea la şedinţa

de judecată nu numai a organului jurisdicţional (judecătorii) ci şi a altor persoane:

procuror, grefier. Aşa cum preciza un prestigios autor 104 "numim compunere a instanţei

alcătuirea organelor simple, numim constituire, alcătuirea organului complex".

Oprindu-ne asupra conceptului de compunere a instanţei, mai trebuie să arătăm că

acesta trebuie determinat atât sub raport constitutiv, cât şi sub raport funcţional.

- Sub aspectul constitutiv, compunerea instanţei presupune îndeplinirea unor

condiţii pozitive şi a altora negative şi anume: alcătuirea completului să se facă numai

din persoane prevăzute de lege, în numărul fixat de lege; persoanele din complet să fie

abilitate de a îndeplini acte de jurisdicţie , raportată la natura pricinii, să nu existe vreun caz

de împiedicare a participării la alcătuirea completului de judecată (cum ar fi

incompatibilitatea în procesul penal).105

103 I. Neagu, Tratat de procedură , Edit. Pro, 1997, p. 84.104 Vezi V. Dongoroz. "Curs de procedură ", ed. a Il-a, 1942, p. 43.105 Legislaţia actuală reglementează o singură formă de împiedicare a participării la alcătuirea completului de judecată, - incompatibilitatea - prevăzută de art. 46-54 din Codul de procedură art. 292 alin. l din Codul de

36

Alexandra Bobuțanu

- Sub aspect funcţional, compunerea instanţei presupune asigurarea desfăşurării

cronologice a procesului penal. Sub acest aspect trebuie observat că reglementările în

vigoare obligă nu numai la judecarea cauzei de către "un set complet de judecată, a cărei

compunere este cea prevăzută de lege106, dar şi la menţinerea aceluiaşi complet "în tot

cursul judecării cauzei." 107 Deci, compunerea instanţei, sub aspect funcţional

înseamnă" continuitatea sau unicitatea completului de judecată pentru tot timpul

funcţionării cauzei."108 Ignorarea acestei condiţii ar pune instanţa în situaţia de a nu-şi

atinge în mod complet finalitatea procesuală, constând în judecarea cauzelor penale de

către complete alcătuite potrivit legii şi din aceeaşi judecători.

Încălcarea dispoziţiilor privind alcătuirea instanţei se poate realiza în mai multe

situaţii:

a. Într-o primă situaţie e posibil ca instanţa de judecată să fie alcătuită dintr-un

număr mai mic de judecători decât cel prevăzut de lege 109, după cum e posibil ca numărul

de judecători să fie mai mare decât cel prevăzut de lege110. Greşita compunere a instanţei

în cazurile arătate mai sus atrage indiscutabil sancţiunea nulităţii absolute. Sancţiunea

nulităţii intervine dacă, la termenele la care a participat un asemenea complet, s-au

soluţionat probleme importante ale cauzei cum sunt: soluţionarea unor cereri ale

părţilor111 , audierea martorilor112, discutarea admisibilităţii unor probe 113. ,

dimpotrivă, la termenul la care compunerea instanţei a fost greşită, nu a fost

soluţionată cauza, nu au fost administrate probe şi nici nu au fost luate măsuri procesuale

ce ar fi avut consecinţe cu privire la soluţionarea cauzei, nu se poate reţine o încălcare a

legii care să atragă sancţiunea nulităţii. "

Cazurile de nulitate menţionate mai sus s-au întâlnit frecvent în practica

judecătoriilor unde, în loc de completul de judecată format din doi judecători a judecat

procedură .106 Art. 292 alin. l din Codul de procedură .107 Art. 292 alin. 2 din Codul de procedură prevede în acest sens: "Completul de judecată trebuie să rămână acelaşi în tot cursul judecării cauzei. Când aceasta nu este posibil completul de judecată se poate schimba până la începerea dezbaterilor.108 N. Giurgiu, op. cit., p. 248.109 În practica judiciară s-a stabilit că există motiv de casare când hotărârea a fost pronunţată de un număr de judecători mai mic decât cel prevăzut de lege, chiar neasigurarea numărului de persoane cu drept de jurisdicţie a avut loc numai la unul din termene, când s-au efectuat acte de judecată, la pronunţarea hotărârii sau în condiţiile unei încadrări juridice care atrage o altă compunere. Vezi în acest sens, Tribunalul Suprem sect. pen. , dec 3361 din 1971, în R.R.D. nr. 3 din 1972, p. 1-63 şi dec nr. 4897 din 1972, p. 424 - 426; Tribunalul Judeţean Hunedoara, decizia pen. nr. 1440 din 1969, în R.R.D. nr. 4. din1970, p. 186, Tribunalul Suprem, sect. pen., decizia 976 din 1971, în R.R.D. nr. 11 din1971, p. 148; Din practica recentă a Curţii Supreme de Justiţie a se vedea decizia nr. 1410din 1990, sect. pen. (nepublicată).110 Decizia 3989 din 1970 a sect. pen. a Tribunalului Suprem; decizia nr. 522 din 1971 şi 2896 din 1972, menţionate de N. Giurgiu, op, cit., p. 250.111 Tribunalul Suprem, sect. pen. decizia 314din 1974, în RRD, nr. 7 din 1974, p. 60-61.112 Tribunalul Suprem, sect. pen., decizia nr. 3361 din 1982, în RRD, 3 din 1973, p. 163.113 Tribunalul Suprem, sect. pen., dec, nr. 3011 din 1982, in R.R.D. nr. 11 din 1983. p. 73.

37

Alexandra Bobuțanu

un singur judecător114, sau în loc de a judeca un sigur judecător a judecat un complet

format din doi judecători.115

b. Nulitatea absolută intervine şi atunci când la judecarea cauzei au participat şi

alţi judecători decât cei prevăzuţi de lege. De exemplu, în cazurile în care inculpatul este

minor judecata se poate face potrivit regulilor de competenţă obişnuită de judecători

desemnaţi de către ministrul justiţiei (art. 483 alin. l din Codul de procedură ).Prin

modificarea Legii de organizare judecătorească completul de judecată se formează din

judecători desemnaţi de preşedintele instanţei de judecată (conform art. 15 alin. 2 din

Legea 92 din 1992). În completul de judecată s-au aflat şi alţi judecători decât cei

menţionaţi mai sus actele procedurale întocmite sunt lovite de nulitate .

Greşita compunere a instanţei, ce atrage sancţiunea nulităţii absolute se poate

manifesta prin lipsa capacităţii funcţionale cerute de lege care poate privi lipsa calităţii

de judecător (când fie că persoana în cauză nu fusese investită cu dreptul de a judeca,

fie că acest drept fusese pierdut la data judecăţii).

Lipsa capacităţii funcţionale poate proveni şi din lipsa calităţii speciale a

judecătorului ce se cere în anumite cauze (judex incapax). De exemplu, cât priveşte luarea

hotărârii, art. 308 alin. 5 din Codul de procedură , prevede că " completul de judecată este format

de doi judecători şi unanimitatea nu poate fi întocmită, judecarea cauzei se reia în complet de

divergenţa". Legea de organizare judecătorească116 prevede că în situaţia menţionată cauzele vor

fi soluţionate de completul normal completat cu preşedintele sau vicepreşedintele judecătoriei sau

cu un judecător desemnat de preşedinte, în completul de judecată vor fi deci şi persoane ce deţin

calităţi speciale (preşedinte sau vicepreşedinte al judecătoriei) sau împuterniciri speciale

(judecătorul desemnat de preşedintele judecătorie). Este neîndoielnic că nerespectarea dispoziţiilor

referitoare la compunerea completului va atrage sancţiunea nulităţii absolute117.

c. Se află, de asemenea, sub protecţia nulităţii absolute dispoziţiile procesuale care

reglementează condiţia negativă a compunerii instanţei şi anume incompatibilitatea. În

Codul de procedură , toate cauzele de îndoială asupra obiectivitătii judecătorilor, procurorului,

grefierului, sunt unite în cadrul instituţiei incompatibilităţii, în titlul privind competenţa118. Cu

toate acestea, este uşor de obsevat că incompatibilitatea este o instituţie legată de compunerea

114 În practică o asemenea situaţie s-a întâlnit în judecata unor infracţiuni pedepsite cu mai mult de doi ani de închisoare ce ar fi trebuit judecate în complet format din doi judecători. Vezi Tribunalul Suprem sect. pen., decizia nr. 584 din 1981, în R.R.D. nr. l din 1982, p. 65.115 Pentru situaţia aceasta a se vedea Tribunalul Suprem, sect. pen, decizia 3011 din 1982, in CD. pe anul 1979, p. 432.116 Vezi art. 17 alin. 5 din Legea de organizare judecătorească nr. 92 din 1992. republicată cu toate modificările ulterioare în M. O. I, nr. 259 din 30 sept. 1997.117 În acest sens a se vedea Tribunalul Judeţean Sibiu, decizia pen. nr. 67 din 1971, R.R.D. nr. 4 din 1973 p. 155-159. În cauză instanţă a statuat că "în cursul judecaţilor prima instanţă (cum ar fi admiterea unei probe) soluţionarea unei divergenţe se face în complet de 3 judecători, după care se va reveni la completul obişnuit".118 Vezi art. 46-54 din Titlul II din Codul de procedură intitulat "Competenţa".

38

Alexandra Bobuțanu

instanţei de judecată, fiind, cum arătam, o condiţie negativă care trebuie respectată la formarea

completului de judecată. Judecătorul imcompătibil nu este exclus de la judecata cauzei, s-au

încălcat dispoziţiile procesuale privind compunerea instanţei, cu consecinţele ce decurg de aici.

Practica Tribunalului Suprem (sect şi civilă) susţinută energic de doctrină juridică s-ă fixat în

sensul că dispoziţiile privind incompatibilitatea sunt relative la compunerea instanţei şi, ca

urmare, cad sub sancţiunea nulităţii absolute.119

4. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor relative la publicitatea

şedinţei de judecată .

Acest caz de intervenţie a nulităţii absolute este mai rar întâlnit în practica

judiciară din acest domeniu, întrucât "există o rutină în desfăşurarea judecăţii în prezenţa

publicului şi o menţiune tip în încheierea de şedinţă despre desfăşurarea judecăţii în

şedinţă publică"120. Se pot ivi totuşi unele cazuri de nulitate prin încălcarea dispoziţiilor

privind publicitatea şedinţei de judecată.

Înainte de identificarea situaţiilor practice în care nulitatea absolută operează pe

acest temei, se impun unele clarificări de ordin conceptual în legătură cu şedinţa de

judecată şi publicitatea acesteia.

În primul rând trebuie să facem o delimitare corectă între şedinţa publică de

judecată şi celelalte şedinţe publice ale instanţei penale sau activităţi procesuale ale

aceleiaşi instanţe care, deşi au o strânsă legătură cu activitatea de judecată, nu se realizează

în condiţiile unor şedinţe de judecată. Conform dispoziţiilor art. 197. alin. 2 şi 3 cu art.

290 din Codul de procedură rezultă, în ideea dominantă în literatura 121 şi practica

judiciară122 că se află sub protecţia nulităţii absolute numai publicitatea şedinţelor

instanţei penale care au loc cu prilejul pregătirii judecăţii, a cercetării judecătoreşti şi a

dezbaterilor inclusiv în caz de reluare. În opinia arătată, pe care o susţinem este exclusă

aplicarea dispoziţiilor art. 197 alin. 2 şi 3 din Codul de procedură penală "pentru

119 Vezi Tribunalul Suprem sect. pen., decizia 421 din 1975, în C.D. 1975 p. 460; dec 2153 din 1973, în CD, 1973, p.483. tribunalul Suprem, sect. civ, decizia 1563 din 1987, în R.R.D. nr. 9 din 1988, p. 73; N. Volonchi "Dreptul procesual penal ", Partea generală, 1996. p. 326; Gr Theodoru, op. cit., în Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi", 1992, p. 50;120N. Giurgiu, op. cit., p. 255; V Pâtulea. "Notă în R.R.D. nr. 12 din 1983, p. 218. Exista şi o opinie opusă, potrivit căreia incompatibilitatea nu apare categoriei juridice în compunerea instanţei şi ca atare sancţiunea nerespectării dispoziţiilor în materie ar fi nulitatea relativă. Pentru această ultimă opinie, a se vedea: V. Rămureanu, "Competenţa a organelor judiciare, Edit. Ştiinţifica şi enciclopedică Bucureşti, 1980, p. 278-280; I Neagu, " Tratat de procedură " Edit. PRO. Bucureşti, 1997, pagina şi autorii citaţi la nota 146, p. 246.? Gr. Theodoru, op. cit. în " Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi" 1992, p.51.121 Vezi, N. Giurgiu, op. cit. p. 269; Gr. Theodoni Dr. procesual penal, op. cit., p. 417,1. Neagu, "Tratat de procedură ", op. cit., p. 387.122 Tribunalul Suprem sect. pen., decizia nr. 2443 din 1976, în C.D., 1976, p. 472.

39

Alexandra Bobuțanu

neasigurarea publicităţii şedinţei de pronunţare "sau omisiunea de a menţiona în minuta

hotărârii că pronunţarea acesteia s-a făcut în şedinţă publică.

Regula judecării cauzelor o constituie publicitatea integrală prevăzută de art. 290

alin. l din Codul de procedură ; "Cerinţa este îndeplinită din momentul ce accesul

publicului în sala de şedinţă este liber, chiar în timpul judecăţii nu s-a aflat în sala nici o

persoană străină de cele chemate în cauză123.

De la regula menţionată mai sus, art. 485 alin. 2 din Codul de procedură prevede o

derogare ce vizează procedura specială de judecată pentru i infractorii minori, care se

desfăşoară în şedinţă nepublică124. Această derogare întăreşte regula că publicitatea este o

condiţie generală a tuturor şedinţelor de judecată, indiferent de natura procedurii urmate. În

acest din urmă caz, însă încălcarea dispoziţiilor privind judecata infractorilor minori

nu atrage sancţiunea nulităţii absolute125. Judecarea minorului are loc în public, deşi

legea cere ca judecata să aibă loc în şedinţă nepublică, casarea hotărârii pentru acest motiv

poate avea loc "numai partea interesată sau procurorul dovedesc vătămarea intereselor

minorului,126 ori s-a constatat că din această cauză nu a fost posibilă aflarea adevărului şi

soluţionarea justă a cauzei".127

Printre cazurile de intervenţie a nulităţii absolute pe motiv că au fost încălcate

dispoziţiile privind publicitatea şedinţei de judecată se află şi acela în care, în încheierea

de şedinţă sau în minuta hotărârii, nu se menţionează că şedinţa de judecată a fost publică.

Obligativitatea unei asemenea menţiuni rezultă din dispoziţiile art. 305 lit. b din Codul

de procedură care prevede că încheierea de şedinţa trebuie să conţină şi menţiunea că

şedinţa a fost sau nu publica" Respectarea acestei dispoziţii asigură posibilitatea de a

dovedi publicitatea şedinţei de judecată. În lipsa menţiunii că şedinţa de judecata a

fost publică se naşte îndoiala cu privire la respectarea unui principiu de bază al

judecăţii, aflat sub sancţiunea nulităţii absolute."128

Intervenţia nulităţii absolute în cazurile prezentate mai sus are loc numai dacă

în şedinţa de judecată, în care s-au încălcat regulile privind publicitatea, au avut loc

dezbateri judiciare importante sau au fost luate masuri de care depindea soluţionarea

fondului. O simplă amânare pentru propunere de probe sau pentru lipsă de apărare

nu poate atrage nulitatea absolută, dacă şedinţa de judecată nu a fost publică.

123V Dongoroz ş.a. "Noul Cod de procedură , prezentare comparativă", op. cit., pp. 225-226. 124 Art. 485 alin. 2 din Codul de procedură prevede expres că "Şedinţa nu este publică".125 Tribunalul Suprem, sect. pen., decizia 1985 din 1987, în CD. 1978, p. 483. În speţă un inculpat minor a fost judecat într-o şedinţă publică (contrar dispoziţiilor legii).126 Art. 197 alin. l, din Codul de procedură .127 În acest sens a statuat plenul Tribunalului Suprem, dec de îndrumare nr. 6 din 1973, pcţ. 9, CD 1973, p. 37.128 N. Giurgiu op. cit. p. 280; În acelaşi sens a se vedea Tribunalul judeţean Timiş, decizia pen. nr. 814 din 1969, în R.R.D., nr. 12 din 1969, p. 180.

40

Alexandra Bobuțanu

De asemenea mai trebuie precizat că dispoziţiile privind publicitatea şedinţei de

judecată, a căror încălcare atrage nulitatea , se referă la publicitatea şedinţei în care se

desfăşoară judecata, nu şi la şedinţa în care se pronunţă hotărârea, încălcarea dispoziţiilor

care prevăd obligativitatea şedinţei publice pentru pronunţarea hotărârii atrage doar

nulitatea relativă.129

5. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor privind participarea

procurorului la şedinţa de judecată.

Codul de procedură instituie obligativitatea participării procurorului la

şedinţele de judecată în primă instanţă la toate instanţele judecătoreşti - în ce priveşte

judecata în primă instanţă la judecătorii, în art. 315 alin. l din Codul de procedură se

prevede că : "Procurorul este obligat să participe la şedinţele de judecată ale judecătoriilor

în cauzele în care instanţa a fost sesizată prin rechizitoriu, în cauzele în care legea

prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii de la 2 ani sau mai mare, în

cauzele în care vreunul din inculpaţi se afla în stare de detenţie sau este minor, precum şi în

cazul în care se dispune înlocuirea amenzii cu cea a închisorii. La şedinţele de judecată

privind alte infracţiuni, procurorul participă când consideră necesar.

Cât priveşte judecata în apel, Codul de procedură penală prevede în mod expres

că "Participarea procurorului la judecarea apelului este obligatorie" oricare ar fi

obiectul cauzei (art. 376 din Codul de procedură). De asemenea art. 159 alin.l, referindu-

se la procedura prelungirii arestării de către instanţă, precizează: "Completul de judecată va

fi prezidat de preşedintele instanţei sau de un judecător desemnat de acesta, iar participarea

procurorului este obligatorie.

Şi în privinţa recursului. Codul de procedură penală conţine o dispoziţie expresă în

art. 385 (partea finală) care prevede că: "Participarea procurorului la judecata recursului

este obligatorie în toate cazurile". Dispoziţii similare sunt prevăzute pentru: contestaţia

în anulare (art. 392 alin. 1); revizuirea (art.399), recursul în anulare şi recursul în interesul

legii (art. 409 - 414).

Din cuprinsul prevederilor legale menţionate rezultă obligativitatea participării

procurorului la şedinţele de judecată, deci "pe tot parcursul judecăţii cât timp acestea

se desfăşoară în faţa instanţei legal constituite, în şedinţe publice oral, nemijlocit şi în

129 T.S., sect. pen., decizia 2443 din 1976, în CD., 1976, p. 472. Tribunalul Suprem, sect.civ., decizia 657 din 1987. R.R.D. nr. 4. din 1988. p. 72.

41

Alexandra Bobuțanu

contradictoriu"130. Criteriul care determină obligativitatea participării procurorului în

aceste limite este fixat chiar în cuprinsul dispoziţiilor art. 315, prin precizarea că

procurorul este obligat să participe "la şedinţele de judecată". Ori judecata în procesul

penal implică toate activităţile procesuale care se desfăşoară în faţa instanţei, începând

cu verificările prealabile131 care se iau, continuând cu actele de cercetare

judecătorească132 şi terminând cu dezbaterea cauzei.133 Toate aceste activităţi procesuale

se desfăşoară în şedinţa de judecată şi presupun obligativitatea participării procurorului în

cauzele şi condiţiile prevăzute de lege.

Încălcarea dispoziţiilor privind participarea la şedinţa de judecată, în condiţiile

arătate mai sus, atrage incidenţa art. 127.alin.2 din Codul de procedură penală şi

nulitatea . Constatarea respectării acestei dispoziţii legale rezultă din încheierea de

şedinţă sau partea introductivă a sentinţei, în care trebuie să se consemneze numele şi

prenumele procurorului care a participat la şedinţă, cererile de orice natură pe care le-a

făcut precum şi concluziile pe care le-a pus134. Dacă din încheierea de şedinţă sau din

partea introductiva a sentinţei nu rezultă numele şi prenumele procurorului care a participat

la judecată şi nici ca în cursul judecăţii procurorul a intervenit cu cereri, întrebări,

concluzii, hotărârea pronunţată este lovită de nulitate absolută, întrucât nu se poate şti

dacă procurorul a participat la judecată.

La judecătorii, aşa cum arătam, prezenţa procurorului este obligatorie numai în

judecarea în primă instanţă a anumitor cauze, de aceea pot sa apară unele erori. Se poate

considera, în mod greşit că participarea procurorului este facultativă iar în realitate sa fie

obligatorie135 sau solutionându-se numai acţiunea civilă se poate crede greşit că

participarea procurorului nu este necesară136. În situaţiile arătate nulitatea este

operantă. De asemenea, încadrarea juridică a fost schimbată într-o infracţiune pentru

care participarea procurorului este obligatorie, nulitatea operează chiar pentru

încadrarea juridică iniţială participarea procurorului nu era obligatorie.

130 N. Giurgiu. " Cauzele de nulitate în procesul penal", op. cit., p. 285.131 Verificările prealabile sunt prevăzute de art. 318-320 şi ele au ca obiect: verificarea privitoare la inculpat, masurile premergătoare privind martorii, experţii şi interpreţii, excepţii ce pot fi ridicate sau cereri ce pot fi formulate de procuror sau de părţi.132 Actele de cercetare judecătorească sunt amplu reglementate prin art. 322-339 din Codul de procedură penală şi ele se referă la: ascultarea inculpatului, citirea declaraţiilor anterioare ale inculpatului, ascultarea celorlalte părţi, ascultarea martorului, expertului, interpretului, cererile de noi probe etc.133 Dezbaterea cauzei şi ordinea in care se dă cuvântul participanţilor la procesul penal sunt reglementate în art. 340 din Codul de procedură .134 Vezi art. 305 lit. c,g,h, din Codul de procedură penală.135 O asemenea eroare s-a constatat în practica Tribunalului Judeţean Timiş în decizia pen. nr. 1193 din 1975, în R.R.D. nr. 5 din 1976, p. 66 sau tribunalul Judeţean Suceava, decizia pen. nr. 415 din 1987, în R.R.D. nr. 5 din 1988, p. 78.136 În literatura de specialitate s-a făcut precizarea expresă că participarea procurorului este obligatorie şi la judecarea acţiunii civile dispuse, vezi I. Neagu Tratat de procedură , 1997, op. cit, p. 388. Vezi şi Tribunalul Judeţean Hunedoara, dec pen. nr. 986 din 1976, în R.R.D. nr. 4 din 1977, p. 49.

42

Alexandra Bobuțanu

Mai trebuie adăugat că nulitatea este operantă şi atunci când, deşi prezent,

procurorului nu-i este asigurată participarea137 la activitatea de judecată.

6. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor privind prezenţa

inculpatului şi asistenţa acestuia de către apărător, când sunt obligatorii.

În vederea garantării dreptului la apărare al inculpatului, reglementările de drept

penal prevăd, sub sancţiunea nulităţii absolute, dispoziţiile privind prezenţa inculpatului

şi asistarea acestuia de către apărător, când sunt obligatorii potrivit legii.

6.1. Obligativitatea prezenţei inculpatului la judecată

Actualul cod de procedură penală, cum a fost modificat şi completat, acorda o

importanţă deosebită reglementării cazurilor în care prezenţa inculpatului este

obligatorie la judecată. Astfel, spre deosebire de legislaţia anterioară (Codul de procedură

din 1936) care instituia obligativitatea prezenţei la judecată numai pentru inculpaţii

arestaţi (şi aceasta într-o modalitate restrânsă - în recurs), Codul de procedură în

vigoare instituie obligativitatea prezenţei inculpaţilor arestaţi şi minori în tot cursul

judecăţii în prima instanţa în apel sau în recurs.

Obligativitatea prezenţei inculpatului arestat la judecată se deduce din art. 314,

art, 375 alin. 3 şi art. 385 l alin. 2 din Codul de procedură, iar obligativitatea prezenţei

inculpatului minor este reglementată de art. 484 alin. l şi art. 493 din Codul de procedură .

În ambele cazuri raţiunea avută în vedere ia instituirea obligativităţii prezenţei la

judecată a inculpaţilor arestaţi şi minori, este imposibilitatea acestora de a-şi putea apara

interesele legitime şi de a-şi exercita drepturile şi garanţiile procesuale în lipsă.

Această raţiune a justificat protejarea dispoziţiilor care reglementează obligativitatea

pezenţei lor la judecată prin intermediul nulităţii absolute.

Cât priveşte prezenţa inculpatului arestat la judecată, în art. 314 din Codul de

procedură penală se prevede că "Judecata nu poate avea loc decât în prezenţa inculpatului

când acesta se află în stare de deţinere" iar în art. 375 alin. 3 face menţiunea expresă că

"Judecarea apelului nu poate avea loc decât în prezenţa inculpatului, când acesta se află în

137 Tribunalul Judeţean Timiş, decizia pen. nr. 375 din 1972 în R.R.D. nr. 8 din 1972, p. 165.43

Alexandra Bobuțanu

stare de deţinere"; o dispoziţie similară este si pentru judecarea recursului (art. 38-45 alin

2).

De aceea, judecata în lipsa inculpatului aflat în stare de deţinere, 138 atrage,

excepţie nulitatea absolută, chiar lipsa s-a produs la un singur termen de judecată la care s-

au luat masuri ori s-au administrat probe139 în privinţa administrării probelor, însă în

literatura de specialitate140 se precizează că acestea ar putea fi refăcute la un termen

ulterior, în prezenţa inculpatului.

Obligativitatea prezenţei inculpatului minor la judecată - aşa cum este

reglementata de Codul de procedură - prezintă unele note specifice. Art. 484 alin. l din

Codul de procedură prevede că "Judecata cauzei privind o infracţiune săvârşită de un

minor se face în prezenţa acestuia, cu excepţia cazurilor când minorul s-a sustras de la

judecată" . Deşi norma menţionată are un caracter imperativ, ea este mai puţin categorică

decât cea care se referă la inculpatul arestat. Caracterul imperativ al dispoziţiilor din art.

480 alin. l trebuie privit sub un dublu aspect. Pe de o parte el vizează aplicarea

sancţiunii nulităţii absolute când judecata a avut loc în lipsa inculpatului minor141, iar

pe de altă parte obligă la efectuarea unor cercetări temeinice din care să rezulte că

acesta se sustrage de la judecată.142

În legătură cu obligativitatea prezenţei inculpatului ia judecată, în doctrina juridică

s-a pus problema caracterului şi întinderii incidenţei ei în procesul penal.

Instituind în anumite cazuri obligativitatea prezenţei inculpatului la judecată,

legiuitorul a avut în vedere, în primul rând, prezenţa fizică a acestuia, de care

apărătorul nu poate exercita drepturile procesuale ale acestuia; dar simpla prezenţă

fizică nu este suficientă, astfel încât trebuie asigurată şi posibilitatea unei participări

procesuale efective143 a inculpatului pentru ca el să-şi poată valorifica pe deplin drepturile

şi garanţiile procesuale ce-i sunt date prin lege. De aceea, nulitatea operează nu numai

atunci când judecata s-a desfăşurat în lipsa inculpatului ci şi atunci când, prezent fiind,

inculpatului i s-a interzis să ia cuvântul cu privirile la cererile ce se fac, la excepţiile ce se

ridică sau la concluziile ce se formulează asupra fondului.144

138 Vezi Tribunalul Suprem, sect. pen. decizia 201 din 1978, în C.D., 1978 p. 494. în speţă inculpatul a lipsit la o judecată în contestaţi în anulare.139 Pentru situaţia în care inculpatul arestat a lipsit la un singur termen de judecată a se vedea, Tribunalul Suprem, sect. pen., decizia nr. 78 din 1973, CD, 1973, p. 475.140 Gr. Theodoru, op. cit. în Analele Universităţii "AL I. Cuza" Iaşi, 1992, p. 59.141 Vezi Tribunalul Suprem, sect. pen., decizia 1476 din 1976. în CD, 1976, p. 501; T. S. sect. pen., decizia 1149/1984, în CD, 1984, p. 335.142 Tribunalul Suprem, decizia de îndrumare nr. 6 din 1973, pt. II, pct.6, în CD, 1973, p. 37.143 Vezi N. Giurgiu, op. cit. p. 306.144 Gr. Theodoru, op. cit., în Analele Universităţii "Al. L Cuza" Iaşi, 1992, p. 53.

44

Alexandra Bobuțanu

Cât priveşte întinderea obligativităţii prezenţei inculpatului la judecată - aceasta

subzistă (cu excepţiile prevăzute de lege) în cursul oricărei activităţi de judecată şi în faţa

oricărei instanţe de prim grad, de apel sau de recurs.

6.2. Obligativitatea asistării inculpatului de către apărător, în cazurile

prevăzute de lege.

În anumite situaţii legea impune asistenţa juridică a învinuitului sau inculpatului,

plecând de la idea că "apărarea este instituţie de interes social, ce funcţionează nu numai în

interesul învinuitului sau inculpatului, ci şi în interesul asigurării unei bune desfăşurări a

procesului penal".145

În Codul de procedură actual asistenţa juridică obligatorie este reglementată de art.

171 alin. 2.

În redactarea iniţială acest articol prevedea că asistenţa juridică este obligatorie

când învinuitul sau inculpatul este minor, militar în termen, ori arestat chiar în altă

cauză. Legea nr. 32/1990 a extins sfera de aplicare a art. 171 astfel ca "asistenţa juridică la

prima instanţă este obligatorie când inculpatul este minor, militar în termen, militar termen

redus, rezervist concentrat, elev al unei - instituţii militare de învăţământ, internat într-un

centru de reeducare sau într-un institut medical - educativ, când este arestat chiar în alta cauză,

precum şi atunci când legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii mai mari de 5

ani sau când instanţa apreciază că inculpatul nu şi-ar putea face singur apărarea, Ultimile

modificări în materia asistenţei juridice obligatorii sunt aduse prin Legea nr. 51 din l 1995, care

prin art. 63 prevede că baroul asigură asistenţa juridică în toate cazurile în care apărarea este

obligatorie potrivit legii, precum şi la cererea instanţelor de judecată, a organelor de urmărire

sau a organelor administraţiei publice locale în cazurile în care acestea apreciază că persoanele se

găsesc în imposibilitatea vădită de a plăti onorariul.

În cazurile de excepţie, drepturile persoanei lipsite de mijloace materiale ar fi

prejudiciate, decanul baroului poate aproba acordarea de asistenţă gratuită.

Actele de urrnărire penală şi de judecată la care trebuie asigurată prezenţa apărătorului

sunt cele prevăzute de art. 172 din Codul de procedură şi art. 23 alin. 5 din Constituţia

României.146

145 I. Neagu, Tratat de procedură penală, 1997, op. cit, p. 144.146 Art. 23 alin. 5 din Constituţia României din 31 octombrie 2003 prevede că :"Celui reţinut sau arestat i se aduce la cunoştinţă în limba pe care o înţelege, motivele reţinerii sau ale arestării, iar învinuirea în cel mai scurt termen; învinuirea se aduce la cunoştinţa numai în prezenţa unui avocat ales sau numit din oficiu".

45

Alexandra Bobuțanu

În cazurile de asistenţă juridică obligatorie prevăzute mai sus asistarea

inculpatului de către un apărător ales sau din oficiu nu este asigurată, nulitatea absolută

este operantă.147 Sancţiunea intervine şi atunci când apărătorul a lipsit numai la un

termen, iar ulterior nu au fost refăcute actele cu participarea apărătorului.148

Prin "asistarea" inculpatului de către apărător se înţelege nu numai prezenţa fizică

a apărătorului în cauzele prevăzute de lege ci şi acordarea asistenţei juridice în sensul

îndrumării inculpatului cu privire la drepturile procesuale avute şi exercitarea

corespunzătoare a acestora.

Nulitatea va fi operantă, pe motiv că nu s-a îndeplinit condiţia asistării inculpatului

de către apărător şi atunci când, prezent fiind, apărătorul este împiedicat să exercite

drepturile procesuale ale inculpatului, în sensul că nu i se permite să propună probe, să

ridice excepţii sau să ia cuvântul cu privire la fondul cauzei. Nulitatea operează fie ca

lipsa asistenţei juridice s-a produs în cursul urmăririi penale la actele pentru care prezenţa

era obligatorie, fie în cursul judecăţii în primă instanţă sau în căile de atac, condiţia fiind

ca starea de minor să fi existat în momentul efectuării activităţii procesuale la încălcarea

legii.

7. Nulitatea rezultând din încălcarea dispoziţiilor legale privind efectuarea

anchetei în cauzele cu infractori minori.

Obligativitatea efectuării anchetei sociale în cauzele cu infractor minori atât în faza

urmăririi penale cât şi în faza judecăţii era prevăzută şi în Codul de procedură penală din

1936, dar asigurarea realizării acesteia nu era garantată prin prevederile vreunei sancţiuni

procesuale.Actualul Cod de procedura a grefat şi sistematizat într-un singur articol (nr.482)

dispoziţiile privind ancheta socială în cauzele cu infractori minori. Aliniatul l al art. 482

prevede ca: "În cauzele cu infractori minori, organul de procedură sau instanţa de judecată

are obligaţia sa dispună efectuarea anchetei sociale". Dispoziţiile de mai sus nu trebuie

interpretate în sensul că, în mod alternativ, unul din cele două organe judiciare va dispune

efectuarea anchetei sociale149.147 Pentru lipsa de asistenţă a inculpatului minor a se vedea, Tribunalul Suprem dec. de îndrumare nr. 1. din 1971, CD. 1971, p. 29. Decizia menţionată precizează că inculpatul era minor la data sesizării primei instanţe, obligativitatea asistenţei juridice subzistă chiar a devenit major în cursul judecaţii.148 Vezi Tribunalul Suprem, sect pen., decizia 1957 din 1971, R.R.D. nr. l din 1972, p. 153 Tribunalul Suprem, sect. pen., decizia 363 din 1976. C.D.. 1976. p. 456.149 Tribunalul Suprem a dat o interpretare corectă dispoziţiilor privind obligativitatea anchetei sociale în cauzele cu infractori minori, precizând că neefectuarea anchetei sociale atât în cazul urmăririi penale cât şi în cursul judecăţii

46

Alexandra Bobuțanu

Obligativitatea anchetei sociale pentru organul de urmărire există întutdeauna când

în procesul penal se efectuează urmărirea . De aceea, dacă sesizarea instanţei s-a făcut prin

rechizitoriu, nulitatea intervine iar cauza va fi restituită la procuratură pentru efectuarea

anchetei sociale150. În literatura de specialitate s-au emis păreri diferite în legătură cu

posibilitatea acoperirii lipsei anchetei sociale da către instanţa de judecată.

Într-o primă opinie,151 se afirmă că instanţa ar putea acoperi acest viciu prin dispoziţia

pe care o emite în vederea efectuării anchetei sociale, asigurându-se astfel "desfăşurarea

fluentă a procesului penal". Într-o altă opinie,152 mai larg îmbrăţişată în doctrină şi

practică, în lipsa anchetei sociale cauza va fi restituită organului de urmărire în

vederea întocmirii acestui act procedural obligatoriu.

Sesizarea primei instanţe s-a făcut prin procedura plângerii prealabile a

persoanei vătămate, omisiunea de a efectua ancheta sociala atrage casarea cu trimitere la

această instanţă pentru a se proceda potrivit legii.153

În practica judiciară s-a mai arătată că obligaţia de a efectua ancheta socială

subzistă şi în cazul în care, până la sesizarea instanţei de judecată, inculpatul a devenit

major "întrucât cunoaşterea datelor la care se refera art. 482 este necesară în vederea

corectei individulalizări a sancţiunii ce se va aplica pentru o infracţiune săvârşită în

timpul minorităţii.154

Încălcarea dispoziţiilor privind obligativitatea anchetei sociale atrage sancţiunea

nulităţii absolute numai nu s-a efectuat deloc o anchetă socială. Ancheta s-a efectuat

dar este incompletă operează numai nulitatea relativă155 astfel că se poate dispune

casarea hotărârii cu privire la instanţa de recurs pentru completarea anchetei sociale în

cadrul rejudecârii cauzei.

Secţiunea V. Regimul juridic al nulităţii absolute

Regimul juridic al nulităţii absolute este conturat de unele reguli ce pot fi desprinse

din conţinutul art. 197. alin. 3 din Codul de procedură penală. Articolul menţionat prevede

atrage nulitatea , (vezi Tribunalul Supem, decizia de îndrumare nr. 3 din 1972, în CD, 1972, p. 27).150 I Neagu, op. cit., p. 710.151 Vezi V. Papadopol, "Neefectuarea anchetei sociale în cauzele cu infractori minori, Consecinţele," în Revista de drept penal, nr. 3 din 1995, p. 109.152 Gr. Theodoru, op. cit. în Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi, 1992, p. 54.153 Vezi Tribunalul Suprem, dec. de îndrumare 3 din 1972 citată mai sus, pp. 28-29.154 Tribunalul Suprem sect. pen. decizia nr. 359/1964, în J.N., 1964, p. 160.155Tribunalul Suprem, decizia de îndrumare nr. 3 din 1972 pct. 2., în CD. 1972. p. 29.

47

Alexandra Bobuțanu

că: "Nulitatea prevăzută în alin. 2 nu poate fi înlăturată în nici un mod. Ea poate fi

invocată în orice stare a procesului şi se ia în considerare chiar din oficiu."

Deşi redactată într-o manieră lapidară, formularea art. 197 alin. 3 din Codul de

procedură penală exprimă în mod concentrat însuşirile esenţiale ale nulităţii absolute şi

conţine suficiente elemente de diferenţiere a acestei nulităţi faţă de nulitatea relativă.

1. Nulitatea nu poate fi înlăturată în nici un mod; prin excepţie, în

cazurile expres prevăzute de lege ea poate fi acoperită.

Inadmisibilitatea înlăturării nulităţii absolute constituie trăsătura ei principală, care

determină în cea mai mare măsură forţa sa juridica şi locul ce-l ocupă în sistemul şi

ierarhia nulităţilor. Această trăsătură determină regimul de instituţionalizare al nulităţii

absolute în sensul că aceasta va beneficia în mod obligatoriu de prezumţia legala de

vătămare156, cea ce va atrage imposibilitatea şi inadmisibilitatea înlăturării nulităţii

absolute.În acelaşi timp, trăsătura inadmisibilitâţii înlăturării vătămării constituie un criteriu

esenţial pentru determinarea diferenţelor dintre nulităţile absolute de nulităţile relative.

în cazul nulităţii absolute este inadmisibila înlăturarea vătămării intereselor generale

în alt mod decât prin anularea actului, în cazul nulităţii rezultă posibilitatea acoperirii,

acceptării sau consimţirii vătămării de către partea în interesul căreia a fost instituită

nulitatea.

În unele cazuri, legea a prevăzut, totuşi, în mod expres posibilitatea înlăturării

vătămării, chiar a fost încălcată o dispoziţie aflata sub puterea nulităţii absolute. Aşa de

exemplu, deşi încălcarea dispoziţiilor privin sesizarea instanţei este prevăzută sub

sancţiunea nulităţii absolute, legea permite în anumite cazuri, înlăturarea neregularitâţii

actului de sesizare a dispune anularea lui. Art. 300 din Codul de procedura penală

prevede, de exemplu că : "Instanţa este datoare sa verifice din oficiu, la prima înfăţişare,

regularitatea actului de sesizare. In cazul în care se constata ca sesizarea nu este făcuta

potrivit legii, iar neregularitatea nu poate fi înlăturata de îndată şi nici prin acordarea unui

termen în acest scop157, dosarul se restituie organului care a întocmit actul desesizare, în

vederea refacerii acestuia. De asemenea este ilustrativ, în sensul arătat mai sus, art 366 din

156 Vătămarea procesuală fiind prezumată "juris et de jure", cel care invocă nulitatea nu trebuie să facă dovada existenţei vătămării, fiind suficientă dovada încălcării normei juridice prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute.157Se poate observa că legea nu sancţionează cu nulitatea greşită sesizarea instanţei, lăsând posibilitatea remedierii actului de sesizare, dacă este posibil, de îndată sau la un termen următor.

48

Alexandra Bobuțanu

Codul de procedură care prevede că "Cererea de apel nesemnată sau neatestată poate fi

confirmată în instanţă de parte, ori reprezentantul ei".

De asemenea există şi o excepţie de la regulă după care încălcalcarea normelor

de competenţă materială atrage nulitatea când nulitatea poate fi acoperită. Potrivit art.

332 alin. 2 raportat la art. 332 alin. l , când se constată că în cauza supusă judecăţii s-a

efectuat cercetarea de un alt organ decât cel competent, cauza nu se restituie o asemenea

constatare are loc după începerea dezbaterilor sau când instanţa în urma cercetării

judecătoreşti a schimbat încadrarea juridică a faptei într-o altă infracţiune pentru care

cercetarea ar fi revenit altui organ de cercetare.

2. Nulitatea poate fi invocată în orice stadiu al procesului.

Codul de procedură a prevăzut în art. 197 alin. 3, pe lângă trăsătura

inadmisibilităţii nulităţii, şi pe aceea a posibilităţii invocării ei în orice stare procesului

şi de către oricare dintre participanţi. Legea nu determină înţelesul expresiei "orice

stare a procesului" de aceea urmează a fi stabilit pe cale de interpretare. Doctrina şi

practica dreptului penal sunt unanime în a considera că nulitatea absolută poate fi

invocată în tot cursul procesului penal şi chiar pentru prima dată in recurs.158

O problemă oarecum controversată, în literatură şi practică este aceea a posibilităţii

invocării nulităţii absolute după pronunţarea unei hotărâri definitive.

Într-o primă opinie159 se suţine că, în principiu, "nulităţile absolute nu mai pot fi

invocate după pronunţarea unei hotărârii definitive." În susţinerea acestei păreri se invocă

art. 39 alin. l din Codul de procedură, care deşi se referă numai la excepţia de

necompetenţă materială sau la cea de necompetenţă după calitatea persoanei, ar oferi

"o soluţie de principiu aplicabilă în cazul tuturor nulităţilor absolute" 160 . Articolul

citat precizează că excepţiile menţionate mai sus nu pot fi ridicate decât până la

pronunţarea unei hotărâri definitive.

Într-o altă opinie, pe care o considerăm întemeiată, nulităţile pot fi ridicate şi în

cadrul exercitării căilor de atac extraordinare "în măsura în care s-au constatat încălcări

esenţiale ale legii", în sensul art. 409 cod de procedură 161. În opinia de mai sus

158Vezi decizia 841 din 1971 a Tribunalului Judeţean Braşov în R.R.D. nr. 12. din 1972, p. 163. În speţa instanţa a hotărât că în cazul constatării în recurs a încălcării dispoziţiilor privitoare la participarea procurorului la şedinţa de judecată, când acesta este obligatorie potrivit legii, urmează a se da efect dispoziţiilor înscrise în art. 197 al. 3 şi 2 chiar când instanţa a fost sesizată numai cu recursul părţii civile.159 T. Pop, citat de N. Giurgiu, în op. cit, p. 118.160 N. Giurgiu, op. cit. p. 117.161 Gr. Theodoru, "Perfecţionarea reglementării recursului în dezvoltarea dreptului procesual penal," în Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi, 1969, pp. 87-89.

49

Alexandra Bobuțanu

"oricând se descoperă nulitatea trebuie să se acţioneze pentru anularea actului efectuat

cu încălcarea esenţială a legii"162 . Legiuitorul a înţeles să facă unele derogări de la

această trăsătură a prevăzut expres acest lucru. În ilustrarea acestei idei menţionăm

situaţia în care s-a efectuat urmărirea de către un organ de urmărire necompetent după

materie sau după calitatea persoanei. Deşi în cazul arătat nulitatea este operantă, ea nu

poate fi invocată decât cel mai târziu în cursul cercetării judecătoreşti la primă instanţă.

Art. 332 din Codul de procedură, prevede că, în acest sens când se constată înainte de

terminarea cercetării judecătoreşti că în cauza supusă judecaţii s-a efectuat cercetarea

penală de un alt organ decât cel competent, instanţa se desesizează şi restituie cauza

procurorului care va lua măsuri ca urmărirea penală să fie făcută de organul

competent163. Prin derogare de la această regula art. 332 alin. 2 prevede că nu se

restituie cauza şi judecată continuă s-a constatat necompetenţa organului de cercetare

după începerea dezbaterilor judiciare sau când instanţa, în urma cercetării

judecătoreşti, schimbă încadrarea juridică a faptei într-o infracţiune pentru care

cercetarea ar fi revenit altui organ de cercetare . Rezultă din cele prezentate că

nulitatea va fi, în acest caz,164 operantă numai când necompetenţa organului de cercetare

a fost invocată la prima instanţă, înainte de începerea dezbaterilor judiciare, dar instanţa a

respins cererea de refacere a urmăririi penale şi a continuat judecata.

3. Nulitatea poate fi invocată de orice parte din proces, de Ministerul

Public şi se ia în considerare din oficiu de către instanţa de judecată.

Având în vedere caracterul nulităţii absolute de a fi instituită în interes general, ea

va putea fi invocată de oricare dintre părţile în proces: inculpatul, partea vătămată, partea

civilmente responsabilă, putând fi sesizată chiar de ceilalţi participanţi la procesul penal,

indiferent dacă aceştia au fost vătămaţi prin nulitate sau au în vedere vreun interes în

ridicarea ei.

"Câtă vreme vătămarea aduce atingere principiilor fundamentale ale procesului

penal - se afirmă în literatura de specialitate - este firesc ca toţi cei interesaţi la aflarea

162 Gr. Theodoru, "Drept procesual penal, partea generală, 1996, op. cit., p. 414.163 Vezi art. 268 alin. l din Codul de procedură .164 Pentru situaţia când cercetarea s-a efectuat de către organul de cercetare în locul procurorului competent, a se vedea: Trbunalul Suprem sect. pen., dec 610 din 1981, în CD, 1981, p. 338; decizia nr. 85 din 1972 CD. 1972p. 430; Trib Suprem sect. pen. nr. 2203 din 1987. CD, 1987, p. 350; decizia 2591 din 1982, CD. 1982, p. 315.

50

Alexandra Bobuțanu

adevărului şi la respectarea legii să poată invoca nulitatea şi să provoace desfiinţarea

actelor lovite de o astfel de nulitate, în vederea refacerii lor în condiţiile legii."165

Nulitatea absolută va putea fi luată în considerare şi din oficiu, prin relevarea ei

chiar de către instanţa de judecată. Posibilitatea luării în considerare a nulităţii din

oficiu nu are, în concepţia dreptului procesual român, nici o îngrădire, "putându-se

realiza în tot intervalul care se situează între momentul investirii instanţei şi până în

momentul dezinvestirii sale". Cât priveşte modul în care urmează să se facă relevarea

nulităţii din oficiu, în art. 197 alin. 2 din Codul de procedură penală nu se prevede nimic în

acest sens. Doctrina juridică apreciază însă că excepţia de nulitate din oficiu trebuie sa fie

pusă în discuţia părților şi soluţionată printr-o hotărâre motivată." 166 Suportul legal al

acestei obligaţii se afla în art. 302 din Codul de procedură care prevede că " Instanţa este

obligată să pună în discuţie ... excepţiile ridicate din oficiu şi să se pronunţe asupra lor prin

încheiere motivată".

CAPITOLUL IV

Nulitatea relativă

165 Gr. Theodoru, "Drept procesual penal, 1996, op. cit, p. 415.166 N. Giurgiu, op. cit, p. 120.

51

Alexandra Bobuțanu

Secţiunea I. Noţiune şi condiţii

1. Noţiune

În concepţia Codului de procedură penală în vigoare nulitatea relativă este modalitatea

(sau forma) ce ocupă un loc predominant în cadrul nulităţilor procesuale, nulităţile absolute

având un câmp de acţiune restrâns in cazurile strict şi limitativ prevăzute de lege.167

Nulitatea relativă fiind, de regulă,168 virtuală, codul de procedură nu conţine dispoziţii

sancţionate expres cu această nulitate.

Spre deosebire de nulităţile exprese (absolute) care au fost instituite pentru garantarea

respectării unor dispoziţii procesuale cu o valoare esenţială pentru realizarea scopului procesului

penal, nulităţile relative au fost instituite pentru garantarea respectării celorlalte dispoziţii

procesuale care, deşi nu au caracter esenţial, contribuie în mod direct la desfăşurarea procesului

penal, fiind, ca atare, determinate într-un mod generic prin dispoziţiile cu caracter de principiu

înscrise în art. 197 alin. l şi 4 din Codul de procedură .

Actualul cod de procedură a renunţat la reglementarea nulităţilor relative exprese şi

virtulale, distanţându-se astfel de Codul de procedură din 1936, care prevedea, în mod expres,

unele cazuri de intervenţie a nulităţii relative (art. 79, 84, 97, 141).

Recent, în doctrina juridică s-a exprimat ideea că actualul cod "se îndepărtează într-

o anumită măsură", de concepţia menţionată mai sus, atunci când prevede în mod expres

anumite dispoziţii a căror încălcare atrage sancţiunea nulităţii relative, în materie de

apel, de exemplu, legiuitorul a făcut o derogare de la caracterul virtual al nulităţilor

relative în sensul că a prevăzut în mod expres anumite încălcări ale dispoziţiilor care

reglementează procesul penal ce atrag desfiinţarea 169 cu trimitere spre rejudecare la

prima instanţă, asimilându-le în ce priveşte acest efect, cu nulităţile absolute, "întrucât

legea nominalizează, dintre toate cauzele de nulitate relativă, pe acelea care, invocate

în apel, atrag desfiinţarea cu trimitere spre judecare la prima instanţă, se poate deduce

că ne aflăm în faţa unor nulităţi relative exprese, "cărora legea le-a creat un regim

167 În capitolul III- cazurile de intervenţie a nulităţii absolute.168 Codul de procedură se îndepărtează într-o anumită măsură de la această regulă atunci când în art. 379 pct. 2 lit. b, art.385 pct. 21, art. 3851""1 pct. 2 lit. c, prevede în mod expres drept cazuri de casare încălcările care atrag sancţiuea nulităţii relative. Vezi Gr. Theodoru, Drept procesual penal, 1966, op. cit., p 410.169 Gr. Theodoru, "Drept procesual penal" - Partea generală. 1996, op.cit. p. 410193 Gr. Theodoru, op. cit., în Analele Universităţii "Al. L Cuza" Iaşi, 1990, p. 58.? Această soluţie de principiu îşi are are sediul reglementării în art. 379 p 2 lit. a.

52

Alexandra Bobuțanu

special în legătură cu soluţiile instanţei de control"170 . Potrivit acestui regim în cazul

unei nulităţi relative casarea se dispune, de principiu171 cu rejudecarea cauzei de

către instanţe de apel, "Excepţie fac cele trei cazuri prevăzute în art. 379 pct. 2 lit. b. din

Codul de procedură , când casarea se dispune cu trimitere spre rejudecare la prima

instanţă. Articolul menţiont prevede că instanţa "judecând apelul ... desfiinţează sentinţa

primei instanţe şi dispune rejudecarea de către instanţa a cărei hotărâre a fost desfiinţată

pentru motivul că judecarea cauzei la acea instanţă, a avut loc în lipsa unei părţi

nelegale sau care, legal citate a fost în imposibilitatea de a se prezenta şi de a

înştiinţa instanţa despre aceasta imposibilitate, ori prin hotărâre nu a fost rezolvat

fondul cauzei".

În cazurile de mai sus legiuitorul a apreciat că se produce o vătămare a intereselor

părţii în proces care nu poate fi înlăturată decât prin rejudecarea cauzei la prima

instanţă. Într-adevăr - se afirmă în doctrina juridică - ce este mai vătămător din punct de

vedere procesual, pentru o parte din proces, decât judecarea ei în lipsa, deşi nu a fost legal

citată sau a fost în imposibilitate să ia parte la proces, sau dacă a fost judecată trecându-se

nejustificat pentru cererea sa de amânare a cauzei, fiind astfel împiedicată să-şi facă

apărarea".172

Se poate considera, aşadar, în cazul acestor nulităţi relative, existenţa unei

prezumţii de vătămare care însă prezintă particularitatea că poate fi contradovedită, în

sensul că vătămarea nu a existat sau că a fost înlăturată în cadrul desfăşurării procesului

penal. Sub acest aspect prezumţia menţionată se deosebeşte de prezumţia de vătămare "juris

et de jure" care operează în cazul nulităţii absolute.

2. Condiţiile nulităţii relative

În concepţia Codului de procedură penală existenţa, nulităţilor relative este

subordonată îndeplinirii condiţiilor lor generale de existenţă prevăzute de art. 297 alin l din

Codul de procedură penală.

În cazul nulităţilor relative exprese (la care ne-am referit mai sus), la condiţiile

generale de existenţă se adaugă şi condiţia specifică a necesităţii prevederii exprese în lege

a acestora.

Nulitatea relativă virtuală are conţinutul procesual mai puţin particularizat

decât nulitatea . De aceea regimul ei juridic se va apropia uneori până la identificarea

170

171

172 Gr. Theodoru, op. cit., în Analele Universităţii "AL I Cuza" Iaşi, 1990, p. 58.53

Alexandra Bobuțanu

cu regimul condiţiilor generale de existenţă ale oricărei nulităţi. Şi este firesc să fie aşa,

întrucât în sistemul legislaţiilor moderne nulitatea relativă constituie forma de bază a

nulităţii, ce oferă tiparul (modelul) pentru celelalte nulităţi pentru organizarea diferitelor

sisteme ale acestei sancţiuni.

Deci intervenţia nulităţii relative presupune îndeplinirea condiţiiilor generale, la

care ne-am referit într-un capitol cu unele particularităţi imprimate de specificul

nulităţilor relative.

a. O primă condiţie ce se cere este să se fi încălcat dispoziţii legale care

reglementează desfăşurarea procesului penal. În cazul nulităţilor relative încălcarea ce

atrage anularea actului procesual ori procedural trebuie să aibă ca obiect numai acele

dispoziţii procesuale care reglementează desfăşurarea procesului penal ce nu sunt prevăzute

de lege sub protecţia altor nulităţi sau sancţiuni procesuale.

Fiind sancţiunea cu spectrul cel mai larg de aplicare, nulitatea relativă poate fi

atrasă de încălcarea oricărei alte dispoziţii legale decât cele prevăzute de art. 197 alin 2.

b. Cea de-a doua condiţie a nulităţii relative o constituie cauzarea unei vătămări

procesuale.

În concepţia legiuitorului român, în cazul nulităţilor absolute, cât şi a celor relative,

vătămarea presupune lezarea atât a intereselor generale ale societăţii, exprimate în raţiunea

şi finalitatea procesului penal, cât şi a intereselor procesuale ale participanţilor la

proces. Numai că în cazul nulităţilor relative se apreciază că vătămarea lezează în mod

prevalent interesele personale ale părţii în favoarea căreia este instituită nulitatea şi numai

în mod implicit interesele generale.

Datorită strânsei legături dintre interesele generale şi cele personale şi a posibiltătii ca

încălcarea să aducă în anumite împrejurări o atingere gravă a intereselor generale, legiuitorul a

prevăzut și posibilitatea luării în considerare a nulităţii relative din oficiu, în orice stare a

procesului (art. 197 alin. 4).

În cazul nulităţilor relative vătămarea fiind considerată de ordin prevalent

personal, existenţa ei nu poate fi presupusă, ci trebuie demonstrată şi verificată de la caz la caz.

c. Cea de-a treia condiţie este ca vătămarea să nu poată fi înlăturată în alt mod decât

prin anularea actului viciat. Condiţia aceasta îşi are în materia nulităţilor relative aplicarea

specifică, diferită de aceea din materia nulităţii absolute.

Spre deosebire de cazul încălcărilor care atrag nulitatea absolută (când nulitatea

actului apare ca unicul remediu admis de lege), în cazul încălcărilor ce pot atrage nulitatea

relativă anularea actului are caracterul de ultim remediu posibil pentru restabilirea legalităţii

procesuale şi îndepărtarea vătămării.

54

Alexandra Bobuțanu

Verificarea îndeplinirii condiţiei ca vătămarea să nu poată fi înlăturată decât prin

înlăturarea actului, prezintă o deosebită importanţă teoretică dar mai ales practică. Ea

permite, pe de o parte, înlăturarea unor vătămări ce rezultă din încălcarea dispoziţiilor

care reglementează desfăşurarea procesului penal a se mai recurge la anularea unor acte

procesuale sau procedurale şi la reluarea procesului penal dintr-o fază anterioară. Pe

de altă parte verificarea condiţiei menţionate mai sus permite menţinerea valabilităţii

actelor cu nerespectarea legii atunci când vătămarea procesuală se înlătură prin

echivalent.

Secţiunea II. Cazuri de intervenţie a nulităţii relative.

În sistemul actualului cod de procedură penală nulităţile relative asigură protecţia

actelor procesuale sau procedurale efectuate prin aplicarea dispoziţiilor care

reglementează desfăşurarea procesului penal (art. 197 alin. 1. din Codul de

procedură ). Multitudinea şi varietatea normelor ce reglementează procesul penal fac

imposibilă o inventariere a lor în scopul precizării cazurilor de intervenţie a nulităţii

relative. Ceea ce se poate afirma cu certitudine este faptul că, în afară de dispoziţiile

prevăzute de art. 197 al. 2, toate celelalte dispoziţii care reglementează desfăşurarea

procesului penal atrag, de principiu, în cazul încălcării lor, nulitatea relativă. De aceea

nulităţile relative nu sunt nominalizate decât în cazuri rare, urmând ca de la caz la caz să

se constate sunt întocmite condiţiile cerute de art. 197 alin. l şi 4 din Codul de procedură.

Doctrina juridică a încercat să facă o grupare a dispoziţiilor menţionate, în raport cu

faza procesuală în care se aplica, (faza urmăririi penale sau faza judecăţii) sau în raport

cu apartenenţa lor la grupuri mari după criteriul raţiunii şi finalităţii lor procesuale.

S-au conturat astfel următoarele categorii de criterii a căror încălcare atrage

nulitatea relativă:

- dispoziţii care reglementează competenţa şi compunerea organelor judiciare (cu

excepţia celor aflate sub protecţia nulităţii absolute);

- dispoziţii care reglementează regulile de bază sau alte cerinţe care să

asigure organizarea şi desfăşurarea procesului penal (cu excepţia celor aflate

sub protecţia nulităţii absolute);

- dispoziţii care reglementează statutul juridic al procurorului şi al

părţilor în procesul penal, drepturile şi garanţiile lor procesuale (cu excepţia

celor aflate sub protecţia nulităţii absolute);

- dispoziţii care reglementează termenele procedurale;

55

Alexandra Bobuțanu

- dispoziţii care reglementează actele procesuale ori procedurale (cu

excepţia celor aflate sub protecţia nulităţii absolute).

Deci, dispoziţiile privind desfăşurarea procesului penal fiind numeroase, în mod

firesc vor fi numeroase şi nulităţile relative care ar putea interveni în cazul încălcării

lor. Cum prezentarea lor exhaustivă este imposibilă, ne vom opri, în primul rând, asupra

cazurilor de nulitate relativă expres prevăzute de lege, după care vom prezenta unele

cazuri ale nulităţii relative virtuale mai des întâlnite în practică.

1. Cazuri de nulitate relativă la care legea face referire.

Codul de procedură 173 prevăd în mod expres trei cazuri de procedură nulitate

relativa şi anume:

- când judecarea unei cauze a avut loc în lipsa unei părţi nelegal citate;

- când judecarea cauzei a avut loc în lipsa unei părţi legal citate, dar care a

fost în imposibilitatea de a se prezenta și de a înştiinţa instanţa despre aceasta

imposibilitate;

- când unei părţi i s-a respins în mod nejustificat o cerere de amânare 174 şi

din această cauză nu a putut să-şi facă apărarea, sau prin hotărâre nu a fost rezolvat

fondul cauzei.

a. Judecata a avut loc în lipsa unei părţi nelegal citate.

În cazul acesta nulitatea relativă intervine pentru că s-au încălcat dispoziţiile

imperative ale art. 291 din Codul de procedură penală, care prevede că "judecata poate

avea loc numai dacă părţile sunt legal citate şi procedura este îndeplinită: "Este o

dispoziţie menită să garanteze dreptul fundamental al unei părţi la judecarea cauzei ce o

priveşte şi de a participa la activitatea de judecată. 175

Pentru a opera nulitatea relativă şi, în consecinţă, pentru a-ți casata hotărârea

atacată, se cer întrunite unele condiţii şi anume:

- partea să fi fost lipsă la judecarea cauzei în instanţa a cărei hotărâre

este atacată. Nu este necesar că partea să fi lipsit la toate termenele de

judecată, ci la termenul la care au avut loc dezbaterile judiciare sau când s-au

173 Vezi art. 379 pct. 2 lit. b, 3859 pct.21; 38515 pct. 2, lit. c.174 Vezi art. 385i5pct. 2, lit. c.175 Gr. Theodoru, "Garantarea dreptului părţilor de a fi prezente la judecarea cauzelor penale", în R,R,D. nr, 4 din 1972, p. 29. Este un drept înscris şi în documentele internaţionale privind drepturile omului; vezi Declaraţia Universală a Drepturilor Omului (art. 11 pct. 1) adoptată de Adunarea Generală a O.N.U. la 10 dec. 1948. Pentru detalii, a se vedea V. Duculescu, Protecţia juridică a drepturilor omului, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994. p. 65.

56

Alexandra Bobuțanu

pus concluzii în fond. Lipsa părţii trebuie să rezulte din încheirea de şedinţa

sau din sentinţa pronunţată;

- partea lipsă la judecată sa nu fi fost legal citată. Sub acest aspect

literatura juridică precizează că se consideră că partea nu a fost legal citată

atunci când citaţia emisă nu cuprinde menţiunile esenţiale: identitatea părţii,

cu adresa sa, calitatea în care este citat; data chemării, organul judecătoresc la

care trebuie să se prezinte; condiţia la care ne referim se consideră îndeplinită

atunci când procedura de înmânare a citaţiei nu a fost îndeplinită potrivit legii, fapt ce

rezultă din dovada sau procesul - verbal de înmânare a citaţiei sau din lipsa acestuia.

Acest temei de casare apare frecvent în practica judecătorească întrucât vicierea

procedurii de citare sub diversele ei forme,176 aduc atingere drepturilor părților de a

participa la judecată pentru că, o citare viciată împiedică partea să cunoască termenul de

judecată.

- invocarea nulităţii să fie făcută de către partea lipsă în apelul sau

recursul propriu. Celelalte părţi nu ar putea invoca în apelul sau recursul

propriu a nulităţii ce a vătămat alta parte.177

- nulitatea decurgând din citarea nelegală a părţii trebuie invocată în

termenul prevăzut de lege. Temeiul de casare are în vedere lipsa părţii la

dezbaterile judiciare ale primei instanţe, invocarea judecării în lipsă cu

procedura necompletă se poate face direct la instanţa de apel, deoarece este

primul termen de judecată cu procedura îndeplinită după data producerii

nulităţii. Când partea a lipsit de la unul din termenele de cercetare

judecătorească la prima instanţă sau se prezintă la un termen ulterior, în cazul

în care nu a fost invocată nulitatea la acel termen ea nu mai poate fi invocată

din oficiu de instanţa de apel, în condiţiile art. 197 alin.4 din Codul de procedura .

176 Procedura de citare poate fi viciată prin necitarea deloc a părţi (T.S., decizia de îndrumare nr. IX 1953, C.D., 1952 - 1954, voi. I, p. 35; T.S. sect. penală decizia 393 din 1972, C.D., 1972, p. 441. Trib. Jud. Neamţ, dec. penală 557/1982, în R.R.D. nr. 4 din 1983, p. 73) sau citarea ei pe un nume diferit (T.S., sect. pen., decizia 737 din 1980, C.D., 1980, p. 73); citarea la o alta adresă decât aceea unde partea locuieşte (T.S. sect. , decizia 2962/1976, C.D.. 1976, p. 380); Înmânarea citaţiei altor persoane decât cele prevăzute de lege (Trib. Jud. Vrancea, decizia pen. 152 din 1969, în R.R.D.. nr. 6 din 1969, p. 178.); afişarea citaţiei în alte locuri decât cele prevăzute de lege (T. S., decizia pen. 2385 din 1986. în C.D., 1986, p. 318); înmânarea tardiva a citaţiei adică cu rnai puţin de trei zile înaintea termenului de judecată, (T. S. decizia de îndrumare nr. 7 din 1962, C.D.1962, p. 61).177 În practica judiciară s-a pus problema procurorului, care în apelul sau recursul său, poate invoca nulitatea relativă din judecarea în lipsă a unei părţi nelegal citate . Soluţiile practicii au fost contradictorii. În unele soluţii procurorul nu poate invoca nulitatea relativă (Trib. Jud. Iaşi, decizia pen. 785 din 1975, R.R.D.. nr. 3 din 1976, p. 56) pe când în altele procurorul ar putea ridica această excepţie (note la decizia 785 din 1975, a Trib. Jud. Iaşi. în Repertoriu de practică judiciară 1975 - 1980, p. 352). Demnă de reţinut este opinia potrivit căreia chiar procurorul nu poate invoca nulitatea relativă în locul părţii interesate el poate propune instanţei de judecată să invoce din oficiu nulitatea relativă, iar instanţa poate face acest lucru în baza art. 197 alin. 4 teza finală din Codul de procedură penală (Gr. Theodoru, op. cit, în Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi - Ştiinţe juridice, 1990, p. 60).

57

Alexandra Bobuțanu

- vătămarea să nu fie fost înlăturată în alt mod. Fiind în faţa unei nulităţi relative e

posibilă înlăturarea vătămării în alt mod decât desfmţarea actului procedural. Astfel, dacă

faţă de inculpatul nelegal citat (lipsa la judecată) s-a pronunţat achitarea pentru inexistenţa

faptei, cu respingerea acţiunii civile, vătămarea produsă prin judecarea lui în lipsă este

înlăturată.

b. Judecarea a avut loc în lipsa unei părţi legal citate dar care a fost în

imposibilitate de a se prezenta şi de a înştiinţa despre această imposibilitate .

Intervenţia nulităţii relative, în acest caz, îşi are temeiul în dreptul constituţional178

al oricărei persoane la apărare. Partea trebuie să participe la judecată pentru a-şi formula

apărarea şi a combate afirmaţiile părţii potrivnice. Iar dacă o împrejurare temeinică a

împiedicat partea să participe la judecată şi instanţa este în cunoştinţă de această

împiedicare, cauza trebuie amânată la o dată când partea se poate prezenta la judecată.

Instanţa nu acordă această amânare, dreptul la apărare al părţii este grav afectat, iar

vătămarea nu poate fi înlăturată decât prin desfiinţarea hotărârii date în lipsa părţii. Această

sancţiune intervine şi în cazul când partea a fost şi în imposibilitatea de a aduce la

cunoştinţa instanţei motivele împiedicării da a se prezenta la judecată.

Şi în acest caz de intervenţie a nulităţii relative trebuie observată îndeplinirea

anumitor condiţii şi anume: judecată să fi avut loc în lipsa unei părţi: partea să fi fost legal

citată; partea să fi fost în imposibilitatea de a se prezenta la judecată. Cât priveşte această

din urmă concepţie trebuie precizat că de la caz la caz se va aprecia împrejurarea

invocată îndeplineşte trăsăturile forţei majore179 (imprevizibilitatea şi caracter de

neînvins).

c. Părţii i s-a respins în mod nejustificat o cerere de amânare şi din această cauză

nu a putut să-şi facă apărarea sau prin hotărâre nu a fost rezolvat fondul cauzei.

Exercitarea dreptului constituţional de apărare în procesul penal, antrenează o

suită de activităţi care pleacă de la pregătirea apărării, continuă cu formularea apărării şi

probatoriilor, cu participarea activă la administrarea probelor şi se încheie cu concluzii

orale în faţa primei instanţe (şi eventual cu depunerea de concluzii scrise în cursul

deliberării).

Nedefinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unora dintre aceste acţiuni ale

exerciţiului de apărare poate perturba serios desfăşurarea activităţilor ce urmează. De

aceea, o parte poate fi, uneori, în situaţia de a nu-şi putea realiza, în cele mai bune condiţii, 178 Art. 24 din Constituţia României din 31 octombrie 2003 prevede că "Dreptul la apărare este garantat".179 În acest sens a se vedea şi comentariul din D. V. Mihâiescu, V. Râmureanu, "Căile extraordinare de atac în procesul penal, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti 1970, p. 48 şi următoarele. Trib. Jud. Braşov, dec pen. 996 din 1971, R.R.D. nr. 7 din 1972, p. 159 (în speţă alte cazuri de imposibilitate a părţii de a se prezenta la judecată, a se vedea Gr. Theodom, op. cit. în Analele Universităţii "Al. I. Cuza" Iaşi - Ştiinţe juridice 1990, pp. 61-62.

58

Alexandra Bobuțanu

acţiunile de apărare, caz în care solicită instanţei amânarea cauzei pentru a-şi putea pregăti

corespunzător apărarea. Desigur, instanţa va analiza şi aprecia temeinicia cererii şi

dispune admiterea sau respingerea acesteia. Hotărârea instanţei cu privire la cererea de

amânare formulată de parte trebuie să fie motivată şi este supusă controlului instanţei de

recurs, astfel că dacă, deşi era justificată, cererea părții a fost respinsă, de aceasta a suferit

o vătămare care nu poate fi altfel înlăturată decât prin repunerea ei în situaţia de a-şi

putea pregăti şi valorifica dreptul la apărare. Este motivul pentru care Codul de

procedură penală a introdus printre nulităţile relative exprese şi aspectul de nelegalitate

determinat de respingerea nejustificatâ a unei cereri de amânare, din aceasta cauză partea

nu a putut să-şi facă apărarea.

2. Cazuri de nulitate relativă virtuală.

Aşa cum am arătat, în cele ce au precedat, Codul de procedură penală conţine

numeroase dispoziţii a căror încălcare poate sa atragă nulitatea relativă, urmând ca de

la caz la caz instanţa să constate dacă sunt întrunite condiţiile cerute de art, 197 alin l şi 4

din Codul de procedură penală .

Unele încălcări ale dispoziţiilor procesuale pot să apară în cursul urmăririi

penale "adică în faza procesuală care pregăteşte judecata, creându-se astfel condiţii pentru

intervenţia nulităţii relative.

Analiza practicii judiciare şi a doctrinei juridice ce s-au format pe această temă

evidenţiază faptul că nulităţile relative produse în cursul urmăririi penale se acoperă,

de regulă prin acte de urmărire ulterioară,180 prin înlăturarea vătămării cu ocazia judecării,

sau prin neinvocarea lor în termenul prevăzut de lege.

Una dintre nulităţile relative virtuale frecvent întâlnite în practica judiciară are

ca temei omisiunea organului de urmărire de a cita persoanele prevăzute în art. 481

alin. l din Codul de procedură 181 pentru a asista la efectuarea prezentării materialului de

urmărire învinuitului sau inculpatului minor care nu a împlinit vârsta de 16 ani. Aşa

cum prevede decizia de îndrumare nr. 3 din 1972 a plenului Tribunalului Suprem 182 în

180 De exemplu lipsa semnăturii procurorului de pe ordonanţa de punere în mişcare a acţiune penale nu atrage casarea hotărârii, dacă ulterior acelaşi procuror a semnat mandatul de arestare preventivă şi a prezentat inculpatului materialul de urmărire . Trib. Jud. Hunedoara, decizia pen. nr. 53 din 1988, R.R.D., nr. 12 din 1988, p. 78. 181 Art. 481 alin. 2 din Codul de procedură prevede: "Când învinuitul sau inculpatul este minor ce nu a împlinit vârsta de 16 ani, la prezentarea materialului de urmărire , organul de urmărire citează delegatul autorităţii tutelare precum şi pe părinţi, iar când este cazul, pe tutore, curator sau persoana în îngrijirea ori supravegherea căreia se află minorul".182 Vezi decizia de îndrumare nr. 3 din 1972 In C.D.1972. p. 87.

59

Alexandra Bobuțanu

cazul acesta nulitatea relativă trebuie invocată în cursul efectuării actului, deci a

prezentării materialului, în caz contrar nulitatea se acoperă.

În cursul judecăţii în prima instanţă actele procesuale şi cele procedurale

trebuie efectuate cu respectarea prevederilor legale întrucât pe ele se sprijină soluţionarea

cauzei. Sunt însă frecvente cazurile în care au loc încălcări ale legii de procedură dar atrag

nulitatea relativă numai în măsura în care s-a produs o vătămare procesuală în sensul art.

197 alin. 1. o asemenea vătămare nu există sau nu poate fi. dovedită de către partea din

proces, efectele nulităţii nu pot să apară.

În practica judiciară s-a subliniat faptul că atunci când încheierea de şedinţă nu a

fost semnată şi de grefier - aşa cum prevede art. 305 din Codul de procedură - partea nu

poate dovedi că a suferit vreo vătămare dacă este inexact conţinutul acesteia,183 sau dacă

minuta este semnată şi de grefierul instanţei în loc să fie semnată numai de membrii

completului de judecată (art, 309 din Codul de procedură ) nu se poate dovedi vreo

vătămare procesuală.

În alte cazuri, chiar dacă există o vătămare procesuală a intereselor părţilor în

proces, nulitatea nu este operantă câtă vreme partea interesată a acceptat în mod expres sau

tacit efectele actului sau nu a invocat nulitatea în termenul prevăzut de lege. De exemplu,

inculpatul - deţinut fiind- nu protestează contra omisiunii de a i se fi comunicat copia după

actul de sesizare a instanţei, se consideră că el este pregătit pentru exercitarea dreptului de

apărare, caz în care nu mai există vătămare şi nici nu mai operează nulitatea relativă. De

asemenea, dacă inculpatul nu se opune, instanţa poate accepta constituirea de parte civilă

şi după ce a fost depăşit termenul limită de constituire (citirea actului de sesizare a

instanţei). Pasivitatea inculpatului faţă de aceasta încălcare a legii evidenţiază lipsa

vătămării sale procesuale.184

Nulitatea relativă este operantă şi în cazul în care s-au încălcat unele principii ale

judecaţii cum sunt: oralitatea, contradictorialitatea şi nemijlocirea (art. 289 din Codul

de procedură civilă). Prin ipoteză o asemenea situaţie ar putea fi întâlnită atunci când

prima instanţă nu efectuează cercetarea judecătorească, însuşindu-şi probele adunate

de organul de urmărire şi nu dă cuvântul, în cursul dezbaterilor judiciare, părţilor

prezente la judecată, cerându-le să depună concluzii scrise. O astfel de judecată

încalcă flagrant principiile consacrate de art. 289 din Codul de procedură (oralitatea,

nemijlocirea şi contradictorialitatea),185 vătâmându-se interesele părţilor în proces.

183 Vezi T.S., decizia de indr., nr.7 din 1962, C.D. 1962, p. 61.184 T.S.sect , decizia 586 din 1971. C.D. 1971. p. 423. 185 Pentru încălcarea principiilor: oralităţii şi contradictorialităţii, a se vedea T. S., sect. pen., decizia 1136 din 1975, în Repertoriu ...1976 - 1980, p. 361;Trib. Municipiului Bucureşti, decizia 1231 din 1978, în Repertoriu ... 1976 - 1980. p. 233.

60

Alexandra Bobuțanu

Secţiunea III. Regimul juridic al nulităţii relative

Regimul juridic al nulităţii relative îşi are cadrul legal confirmat prin dispoziţiile art.

197 alin. l şi 4. Trasaturile specifice care fixează autonomia nulităţilor relative sunt

prefigurate în art. 197 alin. 4, în care se arată că încălcarea oricărei dispoziţii legale,

decât cele prevăzute de art. 197 alin. 2 (deci altele decât cele a căror încălcare atrage

sancţiunea nulităţii absolute) atrage nulitatea actului în condiţiile art. 197 alin. l (atunci

când s-a produs o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea acelui act),

numai a fost invocată în cursul efectuării actului, când partea este prezentă, sau la primul

termen de judecată cu procedura completă, când partea a lipsit de la efectuarea actului. În

alin. 4 din art. 197 se mai adaugă în partea finală că "instanţa ia în considerare din oficiu

încălcările, în orice stare a procesului anularea actului este necesară pentru aflarea

adevărului şi justa soluţionare a cauzei."

Din dispoziţiile de mai sus pot fi desprinse următoarele trăsături specifice

nulităţilor relative:

1. Vătămarea produsă prin nerespectarea legii poate fi acoperită prin

voinţa părților, având drept consecinţă valabilitatea actelor procesuale care au

fost efectuate cu încălcarea legii. În cazul nulităţilor absolute vătămarea

este prezumată de lege, în cazul nulităţilor relative vătămarea trebuie

constatată de către instanţă, intervenind de la caz la caz. De aceea, partea care

pretinde că a suferit vătămarea trebuie să invoce sau să argumenteze existenţa ei. În lipsa unei

asemenea susţineri se apreciază că vătămarea nu a existat sau că partea a acceptat actul aşa

cum a fost efectuat, considerându-1 influenţă asupra soluţionării juste a cauzei. Vătămarea

există, se mai cere ca aceasta să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actului. Dacă în

momentul efectuării acailui s-au încălcat dispoziţiile legale şi s-a produs o vătămare, dar

ulterior, prin efectuarea altor acte, vătămarea a fost înlăturată, efectele nulităţii sunt desfiinţate.

Vătămarea produsă prin nerespectarea legii poate fi acoperită prin înţelegerea mai multor părţi

din proces sau prin voinţa unei singure părţi. Când încălcarea dispoziţiilor procesuale vatămă

mai multe părţi, actul procedural poate fi menţinut prin înţelegerea acelor părţi 186 însă

încălcarea legii procesuale vatămă numai una din părţi, aceasta poate înlătura nulitatea prin

acceptarea actului (neinvocând nulitatea).187

186 De exemplu prin înţelegerea părtilor cauza poate fi judecată şi de către o instanţă necompetentă din punct de vedere teritorial.187De exemplu introducerea în procesul penal a unor persoane, ca părţi civilmente responsabile, după citirea actului de sesizare a instanţei, nu va fi lovită de nulitate acele persoane nu au formulat nici o opunere, mai mult decât atât au solicitat şi li s-au admis probe în apărare. Vezi T. S., sect. pen. decizia nr. 360 din 1976, C.D., 1976, p. 424; T.S,

61

Alexandra Bobuțanu

2. Nulităţile relative pot fi invocate numai într-o anumită stare a procesului.

Dacă nu este invocată în termenul prevăzut de lege, se consideră că nulitatea a fost

acoperită şi nu mai poate fi ridicată de partea interesată prin alt mijloc procesual sau în altă

etapă a procesului penal.

Cât priveşte momentul procesual până când se poate invoca nulitatea relativă,

legea are în vedere două ipoteze:

a. Când partea este prezentă la efectuarea actului, nulitatea trebuie

invocată "în cursul efectuării actului", pentru a preveni organul judiciar că

procedează contrar legii; de exemplu, partea civilă este prezentă la

judecată dar nu i se dă cuvântul în apărare, ea poate invoca nulitatea până la

terminarea dezbaterilor, pentru a preveni instanţă de nelegalitatea pe care o

face. Fiind avertizată, instanţa va lua măsuri pentru respectarea legii şi astfel

nulitatea este înlăturată. Dezbaterile s-au încheiat, ca nulitatea să fie

invocată, orice invocare ulterioară este tardivă, actul fiind validat.

Numai instanţa, din oficiu, mai poate lua în considerare încălcările normelor de

procedură în orice stare a procesului, anularea actului este necesară pentru aflarea

adevărului şi justa soluţionare a cauzei (art. 197 alin. 4. teza finală din Codul de procedură

). Intervenţia instanţei, din oficiu, implică, aşadar, ceva mai mult decât o vătămare a

intereselor legitime ale părţilor, încălcarea afectând însăşi realizarea scopului procesului

penal.

b. Cea de-a doua ipoteză se referă la situaţia când partea a fost absentă

la efectuarea actului. În ipoteza dată nulitatea poate fi invocată la primul

termen de judecată cu procedura completă (cel măi târziu la acest termen).

De exemplu actul a cărei nulitate se invocă a fost efectuat în şedinţă de

judecată în care au avut loc dezbateri judiciare, iar partea a fost absentă la

această şedinţă, nulitatea relativă poate fi invocată la primul termen de

judecată în apel cu procedura completă. Sau, în cursul urmăririi penale

nu s-ă efectuat prezentarea materialului de urmărire unui inculpat

major (aflat în stare de libertate), inculpatul poate invoca nulitatea relativă

numai până la primul termen de judecată, în primă instanţă cu procedura de

citare îndeplinită.

c. Nulitatea relativă poate fi invocată numai de partea care a suferit vătămarea prin

încălcarea legii.

sect. pen. dec 2580 din 1979, R.R.D. nr. 7 din 1980, p. 55.62

Alexandra Bobuțanu

Printre trăsăturile nulităţii relative se află şi însuşirea acesteia de a putea fi invocată,

de regulă, numai de partea care este vătămată prin efectuarea actului procesual sau

procedural ilicit. Trăsătura menţionată îşi are fundamentul în principiu că, în cazul

nulităţilor derivând din încălcarea unor dispoziţii procesuale care prezintă o

importanţă mai redusă pentru desfăşurarea procesului penal şi din vătămarea unor

interese prevalent - personale, valorificarea acestora trebuie lăsată la dispoziţia părţilor

interesate.

În literatura de specialitate188 s-a pus problema că procurorul poate invoca

nulitatea relativă în locul părţii vătămate prin actul ilicit. Răspunsul a fost negativ pentru

că nefiind invocată de partea interesată, în termenul prevăzut de lege, nulitatea relativă

s-a acoperit. Procurorul poate însă propune instanţei de judecată să invoce din oficiu

nulitatea relativă, iar instanţa are această abilitate prin dispoziţiile art. 197 alin.4 teza

finală. Potrivit articolului menţionat, în mod excepţional nulitatea relativă poate fi

invocată, din oficiu, de către instanţa de judecată, atunci când prin încălcarea unei

dispoziţii legale aflate sub sancţiunea nulităţii relative s-a produs o vătămare nu numai

intereselor părţii ci şi ale societăţii, deoarece a fost împiedicată aflarea adevărului şi

justa soluţionare a cauzei.

Iată deci că prin voinţa legii - ca excepţie - nulitatea relativă dobândeşte unele

trăsături ale nulităţii absolute pentru că poate fi invocată şi din oficiu şi în orice stare a

procesului. Nu trebuie dedus, însă, că în cazul de faţă are loc o "convertire" a nulităţii

relative în nulitate . În cazul nulităţii relative, invocarea din oficiu de către instanţa are loc

numai "anularea actului este necesară pentru aflarea adevărului şi justa soluţionare a

cauzei".189 De exemplu datorită neregularităţii procesului de citare, inculpatul a fost lipsit

de posibilitatea de a se apăra, instanţa poate invoca, din oficiu, nulitatea relativă, în scopul

aflării adevărului şi justa soluţionare a cauzei".

CAPITOLUL V

Valorificarea nulităţii şi efectele sale

Secţiunea I. Valorificarea nulităţii.

188 Gr. Theodoru, "Drept procesual penal". Partea generală, 1996, op. cit., p. 418.189 Şi în cazul nulităţiilor relative exprese operează o prezumţie legală ne vătămare, dar ea se particularizează prin faptul că poate fi contradovedită, în sensul că vătămarea nu a existat sau că a fost înlăturată. În cazul nulităţilor relative virtulale cel ce invocă nulitatea trebuie să dovedească existenţa vătămării produse prin încălcarea legii, cu ocazia efectuării actului procesual sau procedural.

63

Alexandra Bobuțanu

Pentru ca nulitatea să-şi producă efectele cu care a fost investită de lege, pentru

ca ea să devină eficientă şi să acţioneze ca o garanţie efectivă a legalităţii actelor

procesuale, este necesar ca legea să prevadă şi instrumentele juridice prin care se poate

realiza ca sancţiune procesuală.

În principiu, nulităţile se valorifică într-o suită de trepte sau etape procesuale

distincte şi anume:

- invocarea nulităţii;

- constatarea şi declararea judiciară a nulităţii;

-dispunerea reluării sau încetării procesului penal;

- refacerea sau remedierea actelor viciate.

Aceste etape se regăsesc în toate fazele procesului penal, indiferent de competenţa

instanţei şi gradul de jurisdicţie în care se soluţionează cauza şi pentru toate formele de

nulitate.

1. Invocarea nulităţii

Nulitatea unui act procesual sau procedural nu operează din oficiu, în mod

automat, ci ea trebuie invocată în faţa autorităţilor judiciare de către persoanele prevăzute

de lege.190 De aceea, invocarea nulităţii constituie o etapă necesară a valorificării oricărei

nulităţi (absolute sau relative), întrucât în lipsa ei încălcarea legii şi vătămarea procesuală ar

rămâne neobservate în procesul penal. Păstrând o aparentă legalitate, actele procesuale

sau procedurale ar produce toate efectele juridice pe care ar trebui să le producă actele

legale.

De altfel, este un lucru bine stabilit că nici o nulitate nu-şi produce efectele fără a

fi invocată şi declarată pe cale judiciară. Codul de procedură prevede expres necesitatea

invocării nulităţii, ca o condiţie a valorificării acesteia, atât în privinţa nulităţilor

absolute (art. 197 alin 3) cât şi în privinţa nulităţilor relative (art. 197 alin. 4).

Problema determinării termenelor şi persoanelor ce pot să invoce atât nulitatea

absolută cât şi nulitatea relativă, a fost abordată în capitolele anterioare când ne-am

referit la regimul juridic al sancţiunilor menţionate. De aceea, nu vom reveni asupra

190 Reamintim că nulitatea absolută poate fi invocată de orice parte în proces, de Ministerul Public şi se ia în considerare din oficiu de către instanţa de judecată, iar nulitatea relativă poate fi invocată numai de partea care a suferit vătămarea prin încălcarea legii, iar în anumite cazuri poale fi luată în considerare din oficiu de către instanţa de judecată.

64

Alexandra Bobuțanu

acestor aspecte ci vom face unele precizări în legătură cu instrumentele procesuale

prin intermediul cărora operează invocarea nulităţii.

a. Invocarea nulităţii din oficiu a nulităţii absolute sau relative

presupune activitatea organului judiciar cu drept de dispoziţie într-o anumită

etapă a procesului penal de a pune în discuţie nulitatea aducând-o la

cunoştinţa părţilor.

b. Invocarea prin denunţarea nulităţii de către oricare participant la

procesaul penal (în cazul nulităţii absolute) sau de către partea interesată (în

cazul nulităţii relative) se poate face în mai multe modalităţi, specifice fiecărei

etape procesuale.

În cursul urmăririi penale se poate invoca nulitatea prin intermediul unei cereri

adresate organului care instrumentează cauza 191 sau prin instrumentul unei plângeri

adresate procurorului competent să supravegheze activitatea organului de cercetare .192

În cursul judecăţii, denunţarea nulităţii (absolute şi relative) se face, de regulă, pe

cale de excepţie. Excepţia poate fi formulată de oricare dintre participanţi la proces, în

formă scrisă sau orală. Ea poate fi folosită în cursul judecăţii în primă instanţă sau în

exercitarea cailor de atac ordinare. Când sunt folosite în susţinerea unei cai de atac ordinare

"nulităţile pot fi invocate ca motive de apel sau cazuri de recurs."193 Nulităţile pot fi

invocate şi în căile de atac extraordinare, cum sunt cazurile de recurs în anulare 194 ori de

contestaţii în anulare.195

Indiferent de modalitatea în care este formulată (scris sau oral), de momentul în

care intervine, de persoana care o ridică, excepţia de nulitate atrage întotdeauna

obligaţia instanţei de a o pune în discuţia părţilor în proces.196

2. Constatarea şi declararea judiciară a nulităţii.

191 Art. 252 alin l prevede că " inculpatul a formulat cereri noi (cum ar fi cea prin care se invocă nulitatea) în legătură cu urmărirea, organul de cercetare le examinează de îndată şi dispune prin ordonanţă admiterea sau respingerea lor.192 Art. 275 alin. l şi 3 prevede în acest sens ca împotriva masurilor şi actelor de urmărire penală, prin aceasta s-a adus o vătămare, plângerea se adresează procurorului care supraveghează activitatea organului de cercetare .193 Gr. Theodoru, "Drept procesual penal", 1966, op. cit., p. 419.194 Despre recursul în anulare a se vedea Gr, Theodoru op. cit. p. 214; C. Crişu, Şt Crişu, "Ghidul Juristului" Ed. Argesis, 1996, p. 636.195 Detalii C. Crişu, Şt Crişu, op. cit., pp. 635 - 637.196 Art. 301 şi 302 din Codul de procedură. După ce prin art. 301 se prevede că în cursul judecăţii procurorul şi oricare dintre părţi pot formula cereri, ridică excepţii, pune concluzii, art. 302 adaugă că "Instanţa este obligată sa pună în discuţie cererile şi excepţiile arătate în art. 301 sau excepţiile ridicate din oficiu şi sa se pronunţe aupra lor prin încheierea motivată.

65

Alexandra Bobuțanu

Pentru a deveni eficientă şi operantă în procesul penal nu este suficient ca nulitatea

sa fie invocată şi pusă în discuţia părților ci este necesar ca ea să fie constatată şi declarată

de organul judiciar competent.

În lumina reglementărilor în vigoare, constatarea şi declararea nulităţii se poate

face, de regulă, în tot cursul procesului penal adică atât în cursul urmăririi penale cât şi a

judecaţii.

Dar dreptul de constatare şi declarare a nulităţii revine numai organului judiciar,

care are facultatea de a exercita acte de dispoziţie în etapa procesuală în care are loc

invocarea nulităţii.

Trebuie făcută, încă de la început, precizarea că, în principiu, autoritatea ce

poate să constate şi să declare nulitatea este organul judiciar în faţa căruia a avut loc

încălcarea dispoziţiilor legale ce atrage această sancţiune. De acelaşi drept se bucură

însă şi organul judiciar care, în cursul desfăşurării procesului penal, exercită controlul

activităţii procesuale a organului în faţa căruia a avut loc încălcarea dispoziţiei legale.197

În faza urmăririi penale, organul competent să constate şi să declare că nulitatea va

fi, în primul rând, organul de urmărire care instrumentează cauza; în cursul judecăţii,

instanţa de judecată în faţa căreia s-a produs încălcarea. De asemenea, vor avea dreptul

de a constata şi declara nulitatea şi organele care exercită controlul legalităţii în cursul

procesului penal: procurorul în faza urmăririi penale şi instanţele de control judiciar în

faza judecăţii.

Actele procesuale prin intermediul căruia organul de cercetare sau instanţa

constată sau declară nulitatea sunt supuse controlului organelor judiciare prevăzute de

lege. Astfel, actele procesuale prin care se constată, declară sau refuză recunoaşterea

nulităţii în faza urmăririi penale sunt întotdeauna cenzurabile în cursul judecaţii

(indiferent dacă au fost efectuate de organul de cercetare sau procuror).

Încheierile prin care prima instanţă constată, declară sau refuză recunoaşterea

nulităţii pot fi atacate cu apel numai odată cu fondul art. 361 alin 2 din Codul de

procedură care prevede expres că "încheierile date în primă instanţă pot fi atacate cu apel

numai odată cu fondul."

Dispoziţii asemănătoare constatăm şi în privinţa recursului. Art. 385 alin 2

prevede că "încheierile pot fi atacate cu recurs numai odată cu sentinţa sau decizia

recurată, cu excepţia cazurilor când potrivit legii pot fi atacate separat.

3. Dispunerea reluării sau încetării procesului penal

197 D. Pavel, op. cit., în R.R.D. nr. 9 din 1971. p. 33.66

Alexandra Bobuțanu

Cea de-a treia etapă de valorificare a nulităţii presupune exercitarea unui drept

de dispoziţie a organelor judiciare cu privire la regularizarea actelor viciate. Dispunerea

regularizării actelor viciate revine în competenţa exclusivă a organului judiciar care a

constatat şi declarat nulitatea şi care are la dispoziţie două modalităţi de regularizare:

refacerea actelor viciate (caracteristică nulităţilor absolute); şi remedierea actelor

(caracteristică nulităţilor relative).

Dar regularizarea actelor viciate nu e posibilă în toate cazurile (sau uneori nu

depinde de voinţa organului judiciar), de aceea organul judiciar va putea dispune asupra

refacerii sau remedierii lor numai atunci când reluarea procesului penal este posibilă. În

cazul acesta refacere sau remedierea actelor cade tot în sarcina unor organe judiciare (organ

de cercetare, procuror, instanţa de judecată). Când nu este posibilă reluarea procesului

penal, organul judiciar va trebui să pună capăt judecăţii printr-o soluţie de încetare a

procesului penal.

În cazul în care se dispune remedierea sau refacerea actelor procesuale (fiind

posibilă continuarea procesului penal), organul judiciar uzează de anumite instrumente

procesuale specifice fazei procesuale în care intervin. Astfel, în faza urmăririi penale ori

de câte ori organul de cercetare penală va avea posibilitatea să refacă sau să remedieze un

act procesual sau procedural, viciat, va dispune acest lucru prin ordonanţă.

În cursul judecăţii, dispunerea refacerii sau remedierii actelor viciate se face de către

instanţa de judecată care a constatat şi declarat nulitatea. Aceasta poate fi o instanţă de

prim grad sau o instanţă de control judiciar. În cazul în care refacerea actului revine

organului de urmărire instanţa restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi

penale.

4. Refacerea sau remedierea actelor viciate

Ultima etapă a procesului de valorificare a nulităţilor o constituie refacerea sau

remedierea actelor viciate. În această etapă se evidenţiază pronunţat funcţia nulităţii de

remediu procesual, prin aceasta efcientizându-se acţiunea în procesul penal.

Refacerea actelor viciate constituie acea modalitate caracteristică de restabilire a

legalităţii actelor procesuale ori procedurale lovite de nulitate care presupune o nouă

întocmire sau efectuare a actului procesual (procedural) în condiţiile reluării procesului

penal din locul şi momentul în care a intervenit nulitatea şi cu asigurarea tuturor

prescripţiilor prevăzute de lege. Trebuie precizat că actele nou întocmite nu au ca scop

67

Alexandra Bobuțanu

vitalizarea actelor declarate nule, ci ele vor produce efecte juridice proprii. De aceea,

refacerea actelor viciate va trebui să aibă în vedere regimul legal existent la data

refacerii iar nu la data intervenirii încălcării sau a constatării nulităţii actelor viciate. În

acelaşi timp actele nou întocmite vor produce efecte juridice nu de la data intervenirii

constatării ori declarării nulităţilor actelor anterioare, ci de la data întocmirii lor cu

respectarea cerinţelor legale.

La rândul său, organul judiciar va trebui să-şi întemeieze soluţia numai pe baza

actelor nou efectuate la care, după caz, se pot adăuga actele rămase valabile din cursul

procedurii anterioare. Investigarea practicii judiciare din acest domeniu evidenţiază faptul

că refacerea actelor viciate nu-şi probează în toate cazurile utilitatea. Pot fi situaţii când

actele viciate întrunite la anumite termene pot fi validate la termenele ulterioare. De

exemplu, în cazul efectuării unor probatorii, rezolvarea unor excepţii sau cereri în lipsa

inculpatului, a apărătorului sau, a procurorului (când prezenţa şi participarea acestora la

judecată este obligatorie), ar fi cu totul lipsită de utilitate, refacerea actelor dacă la

termenele ulterioare participanţii la proces, menţionaţi mai sus, se declară de acord cu

conţinutul actelor procesuale (procedurale) întocmite în lipsa lor.

De aceea, refacerea actelor viciate trebuie privită ca o refacere materială şi

reluarea procesului din locul şi momentul în care a intervenit nulitatea cât şi ca

posibilitate de repunere a acestor acte în discuţia părților în condiţiile asigurării aplicării

ulterioare a tuturor dispoziţiilor procesuale aşezate sub protecţia nulităţii absolute.

Remedierea este forma specifică de restabilire a legalităţii actelor procesuale

(procedurale) lovite de nulitatea relativă. De regulă, remedierea presupune menţinerea

actului viciat în condiţiile "necondiţionării" sale juridice prin completare, rectificare,

modificare.

Remedierea actelor procesuale (procedurale) nu presupune cu necesitate reluarea

procesului penal din locul şi momentul în care a intervenit nulitatea, întrucât

"recondiţionarea lor poate avea loc în cursul desfăşurării ulterioare a procesului penal.

Numai actele viciate au produs asemenea vătămări încât este imposibilă restabilirea

legăturii în alt mod, se va proceda la reluarea procesului din locul şi momentul în care a

intervenit nulitatea.198

Prin efectele specifice pe care le produce remedierea se deosebeşte de refacerea actelor

viciate, întrucât remedierea presupune menţinerea actelor viciate în forma lor necondiţionată.

De aceea, după remediere, actul va produce în continuare efecte în procesul penal ca orice act

valid, iar organele judiciare vor avea obligaţia să ţină seama de el la soluţionarea cauzei.

198 În legislaţia franceză, de exemplu, este prevăzută obligativitatea scoaterii actelor viciate din dosar (vezi Jean Larguier. Droit penal et procedure penale., M. Dalloz 3-eme ed. Paris. 1970, pp. 165-166.)

68

Alexandra Bobuțanu

Trebuie subliniat însă că şi în cazul remedierii, restabilirea legalităţii nu va avea drept

efect revitalizarea actului viciat. De aceea, actul recondiţionat va fi considerat valid din punct de

vedere juridic, producând efectele specifice numai din momentul restabilirii sale şi nu din

momentul întocmirii iniţiale.

Cât priveşte remedierea propriu-zisă, aceasta trebuie să respecte regulile procesuale

în vigoare la data valorificării nulităţii ca o consecinţă a principiului legalităţii şi

aplicării imediate a legii de procedură.

Secţiunea II. Efectele nulităţilor.

Eficienţa nulităţii ca sancţiune procesuală decurge, înainte de toate, din natura şi

întinderea efectelor juridice pe care aceasta le produce. În unanimitate literatura şi

practica recunosc nulităţilor două efecte principale: invalidarea actului procesual

(procedural) întocmit cu nerespectarea legii şi refacerea acestuia.

În concepţia dreptului procesual penal român, acţiunea nulităţii nu se mărgineşte,

deci, la efectul pur sancţionator (distructiv) al actului viciat, în felul acesta se prezintă nu

numai ca sancţiune, dar şi ca un remediu procesual, îndeplinindu-şi funcţiile complexe şi

multiple ce-i revin în procesul penal, printre care un loc hotărâtor îl ocupă acela de a

constitui o garanţie importantă a legalităţii actelor procedurale.

Privite prin prisma acestei finalităţi, efectele nulităţii privesc nu numai actul viciat,

dar şi organele judiciare sau personale ce pot invoca nulitatea. Pe de altă parte aceste efecte

diferă ca natură după cum intervine înainte sau după declararea nulităţii.

Până în momentul declarării nulităţii, actele efectuate cu încălcarea legii vor fi

considerate valabile şi vor produce toate efectele juridice recunoscute de lege pentru

un act valid. Aceasta întrucât nulitatea capătă existenţă şi individualitatea procesuală din

momentul în care sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute de lege pentru existenţa

ei. Din momentul constatării şi declarării sale judiciare, nulitatea devine operantă în mod

efectiv ca sancţiune procesuală.

Cu toate acestea, actele viciate conţin chiar din momentul naşterii lor

potenţialitatea lipsei lor de valabilitate juridică, potenţialitate care se va menţine în

starea latentă până în momentul declarării nulităţii. De aceea, odată declarată, nulitatea va

atrage în mod retroactiv nevalabilitatea juridică a actului întocmit cu încălcarea legii,

din momentul în care s-a produs încălcarea.

După constatarea şi decăderea nulităţii, aceasta trece în stare activă producând cele

două efecte menţionate mai sus: anularea actului şi refacerea lui.

69

Alexandra Bobuțanu

Cele două efecte (distincte şi principale) sunt comune tuturor formelor de nulitate,

dar ele prezintă unele particularităţi de la o formă de nulitate la alta.

a. În cazul tuturor formelor de nulitate, invalidarea actului se răsfrânge în primul

rând asupra actului întocmit cu nerespectarea dispoziţiilor prescrise de lege, căruia îi

anulează orice valoare juridică, orice eficienţă procesuală. Actul declarat nul nu va mai

produce nici un efect juridic chiar dacă el se menţine în materialitatea sa.

Ca regulă, invalidarea loveşte actul vicios în toată capacitatea sa procesuală,

golindu-1 de orice conţinut juridic. Cu toate acestea, uneori e posibil ca datorită naturii

încălcării legii şi actului, acesta să fie atins numai în parte de invaliditate. Învalidarea

parţială e posibilă chiar şi în cazul nulităţilor absolute, cum ar fi în cazul efectuării parţial

nelegale a unei anchete sociale în cauzele cu minori infractori. În cazul acesta remediul

nelegalităţii nu va fî anularea actului în totalitate ci completarea anchetei, rectificarea sau

refacerea ei parţială.

Efectul de invalidare produs de nulitate nu se opreşte de regulă la

desfiinţarea juridică a actului viciat. În acest sens, în literatura de specialitate se discută

despre efectul extensiv al nulităţii, ridicându-se problema că nulitatea unui act atrage şi

nulitatea actelor anterioare, concomitente sau posterioare faţă de care nulitatea actului

declarat se impune prin legătura cauzală.199

Codul de procedură penală român anterior consacra expres efectul extensiv al

nulităţii actului viciat asupra altor acte, atunci când acestea depind de actul viciat. " Când

un act este declarat nul - preciza art. 104 alin l - atrage şi nulitatea actelor anterioare,

concomitente sau posterioare faţa de care nulitatea se impune prin legătura cauzală".

Actualul Cod de procedură român nu conţine dispoziţii exprese în ceea ce

priveşte efectul extensiv al nulităţii, urmând ca propagarea acestui efect să fie apreciată în

fiecare caz concret de către organele judiciare, care trebuie să precizeze relaţia ce există

între actul anulat şi celelalte acte procesuale întocmite.

b. Codul de procedură în vigoare, urmând instituirea unor sancţiuni procesuale

cu un pronunţat caracter constructiv, atribuie nulităţii nu numai un efect sancţionator ci şi

posibilitatea refacerii actului viciat cu obligativitatea restabilirii legalităţii acestuia. Cum

arătam, atribuirea acestor efecte nu s-a făcut prin reglementări exprese, ci prin instituirea

unui sistem complex de instrumente de valorificare a nulităţii care implică, de regulă, nu

numai posibiltatea refacerii sau remedierii actelor procesuale (procedurale) viciate ci

obligativitatea refacerii sau remedierii acestora.

199 V, Dongoroz, I. Tanoviceanu, "Tratat de drept şi procedură", vol. IV, Bucureşti. Ed. Curierul judiciar, 1927, p. 486.

70

Alexandra Bobuțanu

Art. 300 alin 2 din Codul de procedură prevede, de exemplu, că rechizitorul care a

fost întocmit cu încălcarea legii poate fi regularizat de îndată sau prin acordarea unui

termen, în acest scop. Şi numai când se constată că nu e posibila regularizarea, dosarul

se restituie organului care a întocmit actul de sesizare în vederea refacerii acestuia.

Sau, art. 379 pct,3, lit.b prevede că în caz de casare (pentru nerespectarea

dispoziţiilor privind competenţa după materie sau după calitatea persoanei,200) instanţa de

apel va dispune întotdeauna trimiterea cauzei la instanţa competentă, căreia îi va

reveni întotdeauna obligaţia rejudecării cauzei în limitele noii investiri.

De asemenea, art. 338 alin. 3 din Codul de procedură, referindu-se la conţinutul

deciziei instanţei de apel, prevede că atunci" când s-a dispus rejudecarea, decizia trebuie

să indice care este ultimul act procedural rămas valabil la care procesul penal trebuie să-şi

reia cursul."

Obligativitatea refacerii sau remedierii actelor procesuale (procedurale) viciate nu

prezintă identitate în cazul tuturor formelor de nulitate.

În cazul nulitătiilor relative, când invcarea nulităţii este lăsată de principiu la

latitudinea părții interesate, aceasta poate uza de ea în mod facultativ şi tot facultativ va

uza de efectul de invalidare şi de remediere a actelor viciate. Aşa fiind, partea interesată va

putea accepta un act viciat, chiar după declararea sa judiciară, manifestarea de voinţă

exprimată, în acest sens, a avut loc înainte de regularizarea actului şi neexistând opunerea

întemeiată a celorlalte părţi, actul astfel acceptat îşi poate atinge scopul faţă de toţi cei

interesaţi.

Dimpotrivă, în cazul nulităţilor absolute prin dispoziţiile care conturează

regimul juridic al acestei sancţiuni, se creează nu numai cadrul procesual care permite

posibilitatea refacerii celor mai multe acte viciate dar se naşte obligativitatea refacerii lor.

Această obligativitate se poate deduce cu claritate din însuşirea nulităţilor de a fi

invocate chiar din oficiu de către instanţa de judecată în orice stare a procesului şi din

specificul mijloacelor de valorificare prevăzute de lege.

O ultimă menţiune se impune în legătura cu organul abilitat să refacă actele. De

regulă, actele anulate se refac de către organul care le-a întocmit iniţial. Numai în mod

excepţional actele viciate, pot fi refăcute de către un alt organ judiciar.

În practica judiciară o asemenea situaţie se întâlneşte frecvent în cazul în care

recursul este admis pentru incompetenţa instanţei ce a judecat cauza. Rejudecarea cauzei şi

200 Necompetenţa teritorială a primei instanţe atrage în foarte rare cazuri hotărâri recurate, s-a invocat lipsa de competenţă teritorială după citirea actului de sesizare a instanţei; excepţia nu poate fi primită nici din oficiu astfel că respingerea ei nu poate da loc la temei de casare . Vezi şi T.S. sect. pen., decizia 507 din 1978. C.D. 1978, p. 574; Trib. Jud. Constanţa, decizia pen. nr. 848 din 1976. în R.R.D. nr. 8, din 1976. p. 62.

71

Alexandra Bobuțanu

refacerea actelor desfiinţate se face, în ipoteza amintită, de către instanţa competentă, alta

decât cea care a soluţionat cauza.

72

Alexandra Bobuțanu

BIBLIOGRAFIE GENERALĂ

MONOGRAFII

Dongoroz. V. și alții

Duculescu, V.

Giurgiu, Narcis

Mihăescu, D. V; Rămmenu V.

Papadopol, V; Turianu, C.

Rămureanu, Virgil

Theodoru, Gr.

Theodoru, Gr

Volonciu, Nicolae

Noul Cod de procedura penală şl Codul de prcedura penală anterior. Prezentare comparativa, Bucureşti, Ed. Politica 1969.Protecţia juridica a drepturilor omului, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1994.Cauzele de nulitate în procesul penal Bucureşti, Ed. Ştiinţifica, 1974.Caile extraordinare de atac în procesul penal, Bucureşti, Ed. Ştiinţifica, 1970.Apelul penal, Bucureşti, Casa de editură şi presă "Şansa", 1994.Competenţa penală a organelor judiciare, Bucureşti, Ed. Ştiinţifică, 1980.Nulităţile relative ca temei de casare în recursul penal, Analele ştiinţifice ale Universităţii "Al. L Cuza" Iaşi, 1990, p.51.Nulităţile absolute ca temei de casare în recursul penal, Analele ştiinţifice ale Universităţii "AL I. Cuza" Iaşi, 1991, p. 41.Sancţiunile procedurale penale. Analele Universităţii Bucureşti, nr. 1/1971, p. 121.

TRATATE, CURSURI ȘI MANUALE

Basarab, Matei

Bulai, C.Ciobanu, V. M.

Deleanu, I.

Dongoroz, V.Kahane, Siegfried

Kahane, Siegfried

Mateuţ, Gheorghiţă

Neagu, Ion

Drept procesual penal, voi. l şi 2, C. Napoca, Univ. "Babeş-Bolyai", 1973.Drept penal român. Bucureşti, 1992.Tratat teoretic şi practic de procedură civila; Ed. Naţional, Bucureşti 1966.Drept Constituţional şi instituţii politice,Ed. Chemarea, Iaşi, 1992.Curs de procedură . Bucureşti, 1942.Drept procesual penal. Bucureşti, Ed. Didactică şi pedagogică, 1963.Despre sancţiunile procedurale. Studii şi cercetări juridice nr. 2, 1969.Procedură . Partea generală, voi. I, 1993; voi II, 1994, Iaşi, Ed. Fundaţiei "Chemarea".Drept procesual penal, Partea generala, Ed. Artprint, Bucureşti, 1994. Drept procesual penal, Partea

73

Alexandra Bobuțanu

Nistorescu, Gh.

Pop, Tr.

Tanoviceanu, I; Dongoroz, V.

Theodoru, Gr.

Theodoru, Gr.; Moldovan, L.

Theodoru, Gr.; Plăeşu, TudorVolonciu, Nicolae

generală, vol. II, Bucureşti 1992. Tratat de procedură penală, Ed. PRO, Bucureşti, 1997.Drept procesual penal. Partea generală, Ed. Continent XXI, Bucureşti, 1994.Drept procesual penal. Partea generala vol. III, Tipografia Naţională, Cluj, 1947.Tratat de drept şi procedură , vol IV şi V, Bucureşti, 1926-1927.Drept procesual penal. Partea generală, Ed. Cugetarea, Iaşi, 1996. Drept procesual penal român. Partea generala, vol. I, Iaşi, 1971; vol. II , Iaşi, 1974.Drept procesual penal. Bucureşti, Ed. Didactica şi pedagogică, 1979.Drept procesual penal. Partea generală, Iaşi 1986.Tratat de procedură . Partea generală, Ed. Paiadeia, Bucureşti, 1993.

STUDII ȘI ARTICOLE

Mateuţ, Gheorghiţă

Papadopol, V.

Pavel, D.

Râmureanu, V.

Theodoru,Gr.

Apărătom]-subiect al procesului penal, în lumina ultimelor modificări legislative, Revista "Dreptul" nr. 5-6/ 1996.Neefectuarea anchetei sociale în cauzele cu infractori minori. Consecinţele, în Revista de Drept Penal nr. 3 /l 995.Constatarea nulităţii actelor efectuate cu încălcarea dispoziţiilor legale în procesul penal, în Revista "Dreptul" nr. 9/1998.Cu privire la nulităţile procesuale, în Justiţia Nouă nr. 3 /l 996 Sesizarea organelor judiciare în reglementarea noului Cod de procedură , în Revista "Dreptul" nr. 3/1965.Garantarea dreptului pârţilo de a fi prezente la judecarea cauzelor penale, în Revista "Dreptul1' nr. 4/1972.

CULEGERI DE PRACTICĂ JURIDICĂ

Curtea Supremă de Justiţie

Neagu, L ; Moldovan, Lucia

Papadopol, V.; Popovici, M.

Buletinul Jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anii 1990-1992; 1993; 1994; 1995; 1996, Bucureşti, Ed. Continent XXI.Drept procesual penal îndreptar de practica judiciara, Bucureşti, Ed. didactica şi pedagogică, 1982.Repertoriu alfabetic de practica judiciară în materie pe anii 1969 - 1975, Bucureşti, Ed. Ştiinţifica şi

74

Alexandra Bobuțanu

Papadopol, V.; Daneş, Ştefan

Tribunalul Suprem

Decizii ale Tribunalelor teritoriale din oraşele:

enciclopedica 1977; pe anii 1976-1980, Bucureşti, Ed. Ştiinţifică şi enciclopedica, 1982.Repertoriu de practică judiciară în materie pe anii 1981-1985, Ed. Ştiinţifica şi enciclopedica, 1989.Culegere de decizii ale Tribunalului Suprem pe anii 1969-1987; 1988-1997, Bucureşti.Cluj-Napoca, Sibiu, Timişoara, Suceava, Iaşi.

AUTORI DIN ALTE ȚĂRI

Chevallier, J.

Contursi, Lisi, G

L 'Etat de droit, in Revue du droit public et de la science politique en France et ă l'eîranger, 1988.La nullită nel codice di procedura penale Milano, 1937.

75

Alexandra Bobuțanu

76