lima arbitration n.2

Lima ArbitrationRevista del Crculo Peruano de Arbitraje. N 2 - 2007

Yves Derains Jos Carlos Fernndez Rozas Jos Antonio Moreno Rodrguez Mara del Carmen Tovar Gil Hernany Veytia Fernando de Trazegnies Granda Alfredo De Jess O. Franz Kundmller Caminiti Francisco Gonzlez de Cosso Ana Montesinos Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham

Lima ArbitrationRevista del Crculo Peruano de Arbitraje. N 2 - 2007

EDITOR GENERAL

Roger Rubio Guerrero

CONSEJO CONSULTIVO

Roberto MacLean Ugarteche Fernando De Trazegnies Granda Franz Kundmller Caminiti Roger Rubio Guerrero

CONTENIDO

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Lima ArbitrationRevista del Crculo Peruano de Arbitraje. N 2 - 2007 Crculo Peruano de Arbitraje E-mail: [email protected] Pgina web: www.limaarbitration.net Diseo y diagramacin: Gisella Scheuch El contenido de la Revista no puede ser publicado en otra pgina de internet sin autorizacin de Lima Arbitration. Este documento puede ser citado, total o parcialmente, siempre y cuando se mencione la fuente. Por favor envenos copia de cualquier documento, artculo u otro que cite esta publicacin.

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LIMA ARBITRATION. N 2 - 2007

CONTENIDO

Contenido

Presentacin ............................................................................................................. 9

La neutralidad cultural del rbitro internacionalYVES DERAINS ......................................................................................................... 13 I. II. Las diferencias culturales ............................................................................... 15 La neutralidad del rbitro en prctica ............................................................ 20

Determinacin del lugar del arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitralJOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS ............................................................................. 25 I. II. III. IV. Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje ................................... Marco legal de la sede arbitral ....................................................................... Consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral ......... Consideraciones finales ................................................................................. 25 34 49 60


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CONTENIDO

Orden pblico y arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el MERCOSURJOS ANTONIO MORENO RODRGUEZ ....................................................................... 63 Introduccin .......................................................................................................... 63 Aproximacin a la idea del orden pblico ............................................................. 68 El orden pblico en el derecho internacional privado ........................................... 69 Problemas con la doctrina del orden pblico en el contexto internacional ........... 71 La expresin orden pblico internacional .......................................................... 75 Nacionalidad del orden pblico internacional? .................................................... 79 Orden pblico contextual o efecto atenuado o relativo del orden pblico internacional .......................................................................................................... 81 Efectos .................................................................................................................. 84 Verdadero orden pblico internacional ................................................................. 85 Orden pblico trasnacional como estndar............................................................ 87 Orden pblico comunitario ................................................................................... 89 Otras esferas de orden pblico ............................................................................ 91 Normas imperativas o leyes de polica ................................................................... 92 Otras expresiones relacionadas a leyes imperativas ................................................ 95 Aplicacin de leyes imperativas extranjeras ........................................................... 97 Orden pblico, arbitraje y fraude a la ley .............................................................. 99 Paralelismos en Europa y el MERCOSUR ........................................................... 100 Consideraciones finales ......................................................................................... 104

Aplicacin de la lex mercatoria internacional por los rbitrosMARA DEL CARMEN TOVAR GIL ............................................................................. 106 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. A qu llamamos Lex Mercatoria Internacional? ......................................... 106 Lex Mercatoria como fuente de regulacin o como fuente de solucin de conflictos ................................................................................... 109 Los rbitros como autoridad que resuelve un conflicto .............................. 110 rbitros y normas de conflicto .................................................................... 111 Procesos arbitrales en que las partes han elegido el derecho aplicable .......... 113 Procesos en que las partes no hayan elegido el derecho aplicable ................. 115 Eficacia de la aplicacin de la Lex Mercatoria en sentencias arbitrales ......... 119 rbitros vinculados al sistema jurdico peruano .......................................... 123

Back to the future: Los Principios UNIDROIT 3HERNANY VEYTIA ................................................................................................... 126 I. Introduccin ................................................................................................. 126 II. La buena fe Idioma y valor universal? ........................................................ 131 III. Comportamiento contradictorio .................................................................. 134

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CONTENIDO

IV. Ms all del principio de Res inter alios acta. La nueva seccin 5.2 ............... 139 V. Captulo ocho: La compensacin ................................................................. 140 VI. Captulo nueve: cesin ................................................................................. 142 VII. El nuevo captulo diez: la prescripcin ........................................................ 143 VIII. La tercera edicin ......................................................................................... 144 IX. Invitacin y reto ........................................................................................... 145 X. Back to the future: La vida del Derecho ms all de la norma en el continente de la esperanza ................................................................... 146

Arbitrando la inversinFERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA ....................................................................... 148 I. La aparicin del arbitraje de inversin ......................................................... 148 II. Elementos propios del arbitraje de inversin ............................................... 152 III. Los principios fundamentales: La buena fe como eje del sistema de principios del Derecho Internacional ........................................................... 162 IV. Conclusiones ................................................................................................ 167

La solicitud de arbitraje en el marco del Mecanismo Complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribunales estatales?ALFREDO DE JESS O. ............................................................................................ 170 I. II. La renuncia como mecanismo para evitar la duplicidad de procedimientos en materia de arbitraje transnacional unilateral .................. 174 La renuncia como requisito de la aceptacin al arbitraje transnacional unilateral ...................................................................................................... 180

El caso Siag: Nacionalidad de las personas naturales y Jurisdiccin del CIADIFRANZ KUNDMLLER CAMINITI ............................................................................... 186

La naturaleza jurdica del arbitraje: Un ejercicio de balanceo qumicoFRANCISCO GONZLEZ DE COSSO ........................................................................... 200 I. Introduccin ................................................................................................. 200 II. La molcula arbitral a travs de la separacin de sus tomos .................... 201 III. Comentario final: teora atmica del arbitraje ............................................. 213


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CONTENIDO

Los rbitros en el sistema espaolANA MONTESINOS .................................................................................................. 215 I. II. III. IV. V. VI. VII. Introduccin ................................................................................................. 215 Estatuto de los rbitros ................................................................................ 216 Nombramiento y aceptacin del rbitro ...................................................... 220 Recusacin y cesin del cargo ...................................................................... 224 Responsabilidad ............................................................................................ 228 Provisin de fondos ...................................................................................... 232 Competencias ............................................................................................... 234

El principio de la competencia arbitral en la actualidad mexicanaLEONEL PEREZNIETO CASTRO Y JAMES A. GRAHAM ................................................. 240 A. B. La competencia arbitral ................................................................................ 241 La incompetencia judicial ............................................................................. 244

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CONTENIDO

Presentacin

Amrica Latina vive en trminos generales el boom del arbitraje en los ltimos aos, progresivamente los Estados han venido recorriendo el camino de las ratificaciones de los principales instrumentos internacionales en la materia y luego el camino de la modernizacin y armonizacin de sus legislaciones arbitrales. El desarrollo del comercio y de las inversiones y la apertura econmica a continuacin crearon un entorno favorable a los medios alternos de solucin de controversias y en particular del arbitraje. Hoy pases como Mxico, Colombia, Per y Chile experimentan un mercado arbitral en crecimiento, algunos con ms demanda y oferta que otros, algunos con ms dificultades en las normas y en las prcticas arbitrales que otros, algunos con ms problemas de intervencin judicial que otros, pero todos al fin y al cabo en la va de la expansin y la consolidacin y con mejores condiciones para el desarrollo de arbitrajes comerciales internacionales. Las controversias en materia de inversin derivadas de tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones y tratados de libre comercio, de otro lado, han llevado tambin a unos Estados latinoamericanos a la experiencia de los arbitrajes de inversiones, particularmente en el caso de Mxico y Argentina, que han suscitado importantes decisiones en relacin con la jurisdiccin del CIADI y, en general, respecto de temas sustantivos del Derecho Internacional de las inversiones.


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PRESENTACIN

La experiencia del arbitraje atraviesa pues mbitos locales e internacionales en Amrica Latina, las relaciones comerciales y las relaciones de los particulares con el Estado, como en el caso del Per, se han dinamizado producto del traslado de la solucin de controversias de las jurisdicciones estatales a la esfera arbitral. Lima Arbitration busca en este proceso conectar a Amrica Latina con el mundo globalizado en materia de libre comercio, inversiones y arbitraje. Nuestra primera entrega tuvo una excelente acogida entre los acadmicos y profesionales de diversos pases de la regin y del mundo, debido a la calidad de los trabajos y al prestigio de sus autores. En esta segunda entrega nos hemos esforzado por seguir con esta misma filosofa y por ofrecer a ustedes un conjunto de temas de actualidad en materia de arbitraje internacional, arbitraje de inversiones y arbitraje domstico. As en esta edicin Yves Derains reflexiona sobre la confluencia de culturas jurdicas en el desarrollo de un arbitraje internacional, Jos Carlos Fernndez Rozas estudia cuestiones relativas a la determinacin del lugar del arbitraje y el control del laudo por los tribunales del foro, Jos Antonio Moreno entra en el polmico tema del orden pblico en el arbitraje y Mara del Carmen Tovar en la aplicacin de la lex mercatoria en los arbitrajes mientras Hernany Veytia revisa los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales. Fernando de Trazegnies aborda, de otro lado, el tema del arbitraje de inversin en general mientras Alfredo de Jess y Franz Kundmller estudian decisiones vinculadas a la materia. Por ltimo, Francisco Gonzlez de Cosso nos ofrece una singular aproximacin al controvertido tema de la naturaleza jurdica del arbitraje, Ana Montesinos estudia la regulacin de los rbitros en la Ley Espaola de Arbitraje y Leonel Pereznieto y James Graham nos explican las dificultades que encuentra el kompetenz-kompetenz en la jurisprudencia mexicana. Lima Arbitration renueva con esta entrega su compromiso y su determinacin de contribuir en forma activa y decidida al estudio y desarrollo del arbitraje en el Per y Amrica Latina, esperamos seguir hacindolo en nuestras futuras entregas.Lima, junio de 2007

EL EDITOR

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PRESENTACIN


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LA NEUTRALIDAD CULTURAL DEL RBITRO INTERNACIONAL

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YVES DERAINS

La neutralidad cultural del rbitro internacional

YVES DERAINS*

1. Hoy, el arbitraje es el mtodo usual para resolver los litigios en las relaciones econmicas internacionales, ya sea que se trate de contratos comerciales entre personas privadas y/o pblicas o de relaciones entre un inversor y el Estado donde se hizo la inversin. Es la consecuencia de la accin combinada de los Estados y de los crculos econmicos privados desde ms de 50 aos para fomentar el desarrollo del arbitraje y facilitar la circulacin internacional de los laudos arbitrales: ratificacin de la Convencin de Nueva York por casi 150 Estados, modernizacin del derecho del arbitraje en casi todos los pases del mundo durante los 25 ltimos aos, conclusin de ms de 2200 tratados de proteccin de inversiones incluyendo una clusula de arbitraje, creacin de instituciones de arbitraje en todos los pases del mundo, etc. 2. Se mencionan varias ventajas del arbitraje internacional para explicar su indiscutible xito: agilidad, costos razonables, confidencialidad, eficacia de los laudos arbitrales y neutralidad de los rbitros. Esta ltima es la ms significativa. Si el arbitraje es hoy un indispensable auxiliar del comercio internacional, es sobre todo porque cada una de las partes de un contrato internacional

Senior Partner, Derains & Asocies, Pars.


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no quiere someterse a la jurisdiccin del juez del pas de la otra parte. Para llegar a un acuerdo, las partes necesitan elegir a un juez neutral y consideran que el juez nacional de la otra parte no puede serlo. La neutralidad no debe confundirse con la imparcialidad. La imparcialidad como la parcialidad, su contrario, son conceptos subjetivos: la primera implica la voluntad de no favorecer a ninguna de las partes, la segunda la voluntad de favorecer o desfavorecer a una de ellas. La neutralidad es un concepto objetivo. No se refiere a la existencia o inexistencia de prejuicios para con las partes del que decide sino a la distancia objetiva que existe entre l y cada una de las partes. Si as se entiende la neutralidad, el juez nacional de una de las partes no puede ser neutral: los muchos valores comunes que comparte con esta parte le permiten entender fcilmente sus argumentos y sus posiciones procesales. Hablan el mismo idioma y esta observacin no es nicamente una observacin de ndole lingstica, aunque este aspecto sea muy importante. Ms que todo, comparten el mismo idioma cultural. 3. El arbitraje internacional es el marco que ofrece a los actores de las relaciones econmicas internacionales la neutralidad que necesitan. En razn del origen contractual del arbitraje, las partes pueden elegir a un solo rbitro o a un presidente de tribunal arbitral de un pas tercero, sea directamente, sea al referirse al reglamento de una institucin arbitral que prev esta solucin, como, por ejemplo, el Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional ( CCI), cuyo artculo 9 (5) reza: El rbitro nico o el presidente del Tribunal Arbitral ser de una nacionalidad distinta a la de las partes. Sin embargo, si una nacionalidad tercera parece una condicin necesaria de la neutralidad en materia de arbitraje internacional, no es una condicin suficiente. Las diversas nacionalidades son mucho ms numerosas que las tradiciones jurdicas. Es ms que probable que un rbitro elegido en un pas tercero pertenezca a la misma tradicin jurdica que una de las partes: por ejemplo, un presidente ingls en un litigio entre una parte peruana y una parte norteamericana o un presidente francs en un litigio entre una parte colombiana y una parte australiana. Para que tal situacin, inevitable, no perjudique la neutralidad que de l se requiere, el rbitro debe comportarse con neutralidad cultural. Para entender el contenido de esta exigencia de neutralidad cultural del presidente del tribunal arbitral o del rbitro nico, se debe primero llamar la atencin sobre las principales diferencias culturales que oponen a las partes de tradiciones jurdicas diversas en un arbitraje internacional (I) y, despus, presentar algunas de las medidas a disposicin de los

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rbitros de las relaciones econmicas internacionales para limitar los efectos de estas diferencias (II).

I. Las diferencias culturales4. Los comparatistas suelen agrupar los varios sistemas de derecho en grandes familias que presentan rasgos comunes1. Las dos principales familias de sistemas jurdicos son la familia del Civil Law y la familia del Common Law. En la primera se encuentran los derechos que tienen sus races en el derecho romano de la poca de Justiniano y que, a partir del siglo 19, adoptaron el mtodo de codificacin que se desarroll en Europa continental, con el impulso de la codificacin Napolenica que privilegiaba el Cdigo Civil. Hoy esta familia abarca numerosos pases fuera de Europa, en Latinoamrica, frica y Asia. La familia del Common Law agrupa los derechos derivados del derecho ingls cuyas races se encuentran en el derecho romano tambin, pero anterior a la compilacin justiniana. La dispersin geogrfica de esta familia jurdica es tan impresionante como la del Civil Law. Adems de Inglaterra y de Irlanda, est representada en frica, Amrica, Asia y Oceana. Cabe resaltar que la pertenencia a una misma familia de derecho no resulta en una identidad entre las diferentes tradiciones nacionales que pueden presentar divergencias importantes, que se trate de derecho de fondo o de derecho procesal. 5. En el marco del arbitraje internacional, las diferencias entre las grandes familias jurdicas o dentro de ellas tienen serias consecuencias tanto en lo que se refiere al derecho aplicable al fondo (A) como al derecho procesal (B).

A. El derecho aplicable al fondo6. Afirmar que los derechos de cada Estado tienen un contenido diferente puede aparecer como un tautologismo. Adems, tal afirmacin no pone de relieve el hecho de que en un mismo Estado pueden convivir ms de un solo derecho, con diferencias de contenido significativas. Es el caso de Estados federales como los Estados Unidos o Canad, pero tambin de Estados que,

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Ver R. David, Les grands systmes de droit contemporains, n 16, p. 21.


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sin ser federales, incluyen varias naciones: un ejemplo tpico es el Reino Unido, dentro del cual Escocia tiene un derecho que pertenece a la familia del Civil Law en lo que se refiere al derecho de fondo, cuando Inglaterra, el pas de Gales e Irlanda pertenecen a la familia del Common Law. Como lo indica el ejemplo escocs, hay tambin Estados con sistemas mixtos, como Filipinas. 7. A pesar de estas diferencias en el contenido de los varios derechos, hay que admitir que las soluciones jurdicas prcticas aplicables a los problemas sometidos a los rbitros de las relaciones econmicas internacionales tienen muchos rasgos comunes en todos los derechos nacionales. Adems, esos problemas tienen generalmente su solucin en la aplicacin de las clusulas contractuales pactadas por las partes, sin que los rbitros tengan siempre que preocuparse de las soluciones del derecho aplicable al fondo del litigio. En los casos excepcionales en que el derecho aplicable al fondo tiene un papel importante, las partes explican su contenido a los rbitros, a veces con la ayuda de dictmenes de peritos. Es decir que el rbitro internacional no encuentra problemas de acceso a las normas que necesita aplicar para fallar, que sean contractuales, legales o jurisprudenciales. 8. Sin embargo, la semejanza entre las soluciones de los varios derechos nacionales aplicables a las relaciones econmicas internacionales no significa que sean idnticas, incluso dentro de una misma familia jurdica. Por ejemplo, aunque pertenezcan a la familia del Civil Law, los derechos franceses, espaoles, portugueses e italianos resuelven de modo diferente el problema de los efectos de la imprevisin sobre la ejecucin del contrato. Adems, cuando la solucin de un derecho nacional es determinante para resolver la disputa, las partes y sus peritos pueden estar en total desacuerdo sobre su contenido. Pero no es tanto el contenido de la norma aplicable como su interpretacin que plantea los mayores desafos culturales a los rbitros internacionales. La ley no se interpreta de la misma manera en todos los sistemas jurdicos y sus relaciones con la jurisprudencia, en teora como en prctica, pueden ser muy diferentes de un pas al otro. Por ejemplo una ley inglesa (statute) se aplica restrictivamente, en aplicacin del principio excepcio est strictissimae interpretationis, porque es una excepcin dentro de un sistema en el cual la fuente del derecho por excelencia es la jurisprudencia2. El juez no se encuentra autoriza-

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Ver R. David, op. cit., n342, p.391.

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do a aplicar por analoga la ley a situaciones que no contemplaba cuando se adopt. Cuando la ley no proporciona directamente una solucin, no se busca por el medio de su interpretacin sino en los precedentes jurisprudenciales, que le sean posteriores o no. En la ausencia de precedente, el juez distingue la situacin de hecho que le ha sido sometida con los precedentes que existen para descubrir el derecho. Al contrario, en los sistemas jurdicos de la familia del Civil Law, la ley es la fuente del derecho por excelencia. Si el juez la encuentra silenciosa para con una determinada situacin, la teora es que debe interpretarla, de modo teleolgico si es necesario para conocer el derecho. La jurisprudencia anterior no tiene que aplicarse porque no era nada ms que una interpretacin del derecho que exista antes de la entrada en vigencia de la ley nueva. No hay duda que al interpretar un English statute a la luz de los principios de interpretacin de la ley del sistema jurdico de su pas, un rbitro del Civil Law dejara de ser culturalmente neutral. 9. Lo mismo se puede decir en lo que se refiere a la interpretacin de las clusulas contractuales. Aunque la voluntad de las partes es la gua dominante tanto en el Civil Law como en el Common Law, los mtodos de interpretacin de los contratos son diferentes en cada uno de los sistemas. En los sistemas de Common Law, con varios matices en cada uno de los derechos nacionales que la componen, la voluntad de las partes se supone plasmada en el texto del contrato, dentro de sus four corners, segn la expresin usual. La interpretacin restrictiva del contrato es el principio. La solucin es totalmente distinta en la familia del Civil Law. Si una clusula contractual es ambigua, el intrprete puede referirse a elementos extraos al contrato para determinar la voluntad de las partes, como, por ejemplo, su conducta antes y despus de la firma del contracto. Interpretar un contrato sometido al derecho de un pas del Civil Law con los cnones de interpretacin del Common Law, o viceversa, sera un error de derecho. Sin neutralidad cultural, el rbitro de las relaciones econmicas internacionales puede fcilmente cometerlo.

B. El derecho procesal10. Sin embargo, es en materia de derecho procesal que las diferencias entre las soluciones de los varios sistemas jurdicos son las ms grandes. Como en materia de derecho substancial, estas diferencias pueden encontrarse inclusive dentro de sistemas que pertenecen a la misma familia. Por ejemplo, el derecho


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francs no favorece la prueba testifical en materia mercantil, cuando est plenamente admitida en derechos del Civil Law como los derechos espaol, portugus, italiano, etc. Semejantes diferencias existen dentro de la familia del Common Law. Por ejemplo, el discovery es mucho ms amplio en los Estados Unidos que en Inglaterra donde se limita a documentos, mientras que, en los Estados Unidos, se aplica tambin a declaraciones de testigos bajo el control de la parte contraria, recibidas antes de la audiencia (depositions). Sea lo que sea, tanto la familia del Civil Law como la familia del Common Law se caracterizan por bases comunes en materia procesal que permiten fcilmente distinguirlas. Esta oposicin entre las dos tradiciones es fundamental para el rbitro internacional que debe adoptar, como se explicar ms adelante, reglas procesales especficas aceptables para partes de ambas familias jurdicas. 11. Sin ser demasiado simplista, es posible hacer resaltar tres temas de divergencia esencial entre las tradiciones del Civil Law y del Common Law: el objeto del proceso (a); los poderes del juez (b) y la audiencia (c).

a. El objeto del proceso12. Las tradiciones jurdicas del Civil Law y del Common Law tienen concepciones distintas del objeto de un proceso. Para la primera, el proceso concierne esencialmente al fondo del litigio y se espera del juez que diga el derecho con respecto a un caso definido. La tradicin de common law privilegia ms bien el procedimiento3 de modo tal que el proceso aporte a cada parte medios idnticos y leales para que gane el mejor, teniendo aqu el fondo una importancia secundaria. Se trata de dos enfoques totalmente opuestos, con consecuencias muy importantes. Para el jurista del Civil Law lo fundamental es que el problema jurdico que debe ser resuelto sea correctamente presentado para que el juez pueda decidir. Slo los hechos que permiten definir el problema son relevantes y slo esos hechos tienen que ser probados. Para el jurista del Common Law es todo lo contrario: es necesario que cada parte conozca todos los hechos para que, despus, pueda construir demandas formuladas en trminos jurdicos, a menudo presentadas de modo alternativo y no subsidiario.

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Cf. R. David Larbitrage dans le commerce international, p.149.

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b. Los poderes del juez13. Las concepciones del papel del juez y del rbitro son necesariamente diferentes en cada una de las dos tradiciones. As, el juez de pases del Civil Law intenta hacer nacer la verdad que le permitir aplicar la regla de derecho apropiada. Para conseguir esta meta, puede limitar el debate a los puntos que considera pertinentes para resolver el problema jurdico que le fue sometido; puede rechazar ofrecimientos de pruebas que, segn l, carecen de inters prctico; puede interrogar directamente a los testigos o decidir de la admisibilidad de las preguntas que los abogados de las partes quieren hacerles; puede ordenar la presentacin de documentos sin que una de las partes los haya pedido. El juez est tambin habilitado para evocar puntos de derechos no mencionados por las partes, toda vez que les d la posibilidad de comentarlos para respetar el principio de contradiccin. Finalmente, puede nombrar a peritos si tal medida probatoria le parece adecuada para establecer hechos. 14. En cambio, en la tradicin de los pases del Common Law, los poderes del juez, que son impresionantes, no tienen otro objetivo que organizar un procedimiento leal, que ponga a las partes en un pie de igualdad en cuanto al conocimiento de los hechos. So pena de sanciones penales, que, por contempt of Court, pueden mandar a una parte recalcitrante a la crcel, el juez est autorizado para ordenar a una parte o a un tercero que remita a otra parte todos los documentos en su posesin que son relativos al litigio y obligar numerosos testigos a someterse al interrogatorio de los abogados de las partes. Al contrario del juez de los pases del Civil Law, no interviene proprio motu, sino cuando una de las partes se lo pide. La admisibilidad de tales solicitudes se considera con gran liberalismo: se supone que slo un conocimiento total del conjunto de los hechos en relacin con el litigio permitir despus a las partes formular sus demandas en trminos jurdicos elaborados.

c. La audiencia15. Sin embargo, es en lo que se refiere a la audiencia que la oposicin entre Civil Law y Common Law es la ms tajante. Si una audiencia en materia mercantil puede durar ms de un mes en un pas del Common Law, cuando un da ya parece mucho en un pas del Civil Law, eso se explica por los papeles diferentes de la audiencia en cada uno de estas familias de derecho.


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16. La audiencia es la clave del procedimiento en los pases del Common Law. La funcin de los asesores consiste all en hacer aparecer la verdad a travs de las declaraciones de los testigos, despus de una breve introduccin explicando lo que han de probar y una breve conclusin demostrando lo que han probado. Ello es muy distinto de la audiencia en pases del Civil Law, que slo es el accesorio del procedimiento escrito previo.

II. La neutralidad del rbitro en prctica17. En un tribunal arbitral internacional, es muy excepcional que los tres rbitros sean originarios del Estado o de la nacin cuyo derecho es aplicable al fondo del litigio, en particular cuando este derecho es el de una de las partes, como es el caso con frecuencia. La eleccin del presidente del tribunal en un pas diferente del de las partes no lo permite y cada parte, con pocas excepciones, suelen nombrar a rbitros de su propio pas. Por consiguiente, los rbitros internacionales deben a menudo aplicar un derecho cuyo contenido es distinto del de su pas de origen. Es una experiencia que tambin tiene el juez estatal cuando las reglas de su derecho internacional privado designan como aplicable una ley nacional que no es la lex fori. 18. Pero cuando partes de tradiciones jurdicas diferentes acuden al arbitraje, tienen expectativas de neutralidad que no se encuentran cuando es competente un juez nacional. En particular, cuentan con un mnimo de neutralidad cultural de parte del rbitro internacional. Para poner esta neutralidad cultural en prctica, el rbitro internacional debe conocer, de modo sumario por supuesto, las diferencias fundamentales que oponen los grandes sistemas de derecho tanto en cuanto al fondo como en cuanto al procedimiento. Esta ciencia de comparatista debe permitirle distinguir en un sistema jurdico lo esencial, lo histrico y lo circunstancial. Es necesario para poder entender las respectivas posiciones procesales de los abogados de las partes y determinar si estn defendiendo conceptos fundamentales para ellos o solamente tratando de complicar el procedimiento para dilatarlo. Es necesario tambin para que el rbitro se convenza de que las soluciones de su derecho nacional no son el reflejo del derecho natural, al contrario de lo que consider Lord Asquith of Bishopstone en su laudo en el famoso caso entre Petroleum Development (Trucial Coast) y el Sheik de Abu Dhabi,

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en 19514. Aunque pueda parecer paradjico, la neutralidad cultural del rbitro se encuentra especialmente en peligro cuando el derecho aplicable al fondo del litigio y el derecho del pas del rbitro pertenecen a la misma familia jurdica o cuando las partes son de pases de la misma familia jurdica que su pas. El rbitro tiene que hacer un esfuerzo para no olvidar que dentro de una misma familia jurdica hay importantes diferencias tanto en materia procesal como en materia de derecho substancial. 19. La neutralidad cultural del rbitro internacional tambin exige que sepa que la significacin de un concepto jurdico puede variar de un sistema al otro. El concepto de testigo, de gran relevancia para el arbitraje internacional, es un buen ejemplo. Testigo y witness no son equivalentes y el papel asignado a cada uno de ellos en su respectivo sistema jurdico de origen tampoco lo es. En los pases de tradicin del Civil Law, es la independencia del testigo que da valor a su declaracin. 20. En los derechos de la familia del Common Law, toda persona puede testificar, incluso si es dependiente de una de las partes o si tiene inters directo en el litigio. Lo que importa es que sus declaraciones pueden contribuir a un mejor entendimiento del litigio por el juez o el jury. Eso no significa que en la familia civilista, declaraciones de las propias partes no se utilicen como medio de prueba. Por ejemplo, en Suiza, se usa la comparicin personal de las partes. En los sistemas que tienen su origen en el derecho espaol, se utiliza la confesin. Sin embargo, la intervencin de una parte no se considera como un testimonio. De ah la ambigedad de la palabra witness en el arbitraje internacional, que, en la prctica, se utiliza tanto para traducir la palabra testigo cuando el procedimiento es de tradicin civilista, aunque las partes comuniquen en ingls, como para designar al verdadero witness del Common Law. 21. Esta confusin en la terminologa y en los conceptos conlleva a veces grandes malentendidos en procedimientos en los cuales se oponen partes de tradicin civilista y partes de tradicin del Common Law. A falta de directivas apropiadas de los rbitros, las primeras consideran que tienen pocos testigos que presentar cuando las segundas no conciben que se pueda presentar un caso sin que intervengan como witnesses todos sus protagonistas. Igualmen1 I.C.L.Q. 248 (1952). En este laudo, el rbitro consider que algunas de las reglas del derecho ingls eran parte de un modern law of nature.4


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te, el abogado del Civil Law, respetuoso de la independencia del testigo, no se atreve a prepararlo a ser interrogado cuando es una falta profesional para el abogado del Common Law no hacerlo. Pero, para estar en condicin de dar tales directivas a las partes, el rbitro internacional necesita una neutralidad cultural que le permita anticipar los malentendidos culturales que puedan ocurrir entre las partes. 22. La preocupacin de neutralidad cultural de los rbitros internacionales contribuy mucho en la creacin y el desarrollo de una prctica procesal que se inspira tanto de la tradicin del Common Law como de la tradicin del Civil Law. Los actores del arbitraje internacional han tratado de conseguir una sntesis en materia de prueba documental, testifical y pericial. 23. En materia de prueba documental, el procedimiento se inspira sobre todo en la tradicin del Civil Law. En general, cada parte debe construir su expediente a la luz de los elementos que conoce y de los documentos que estn en su posesin. Sin embargo, un procedimiento de discovery limitado puede ser aceptado. Las Reglas de la International Bar Association on the taking of evidence in International Commercial Arbitration, en su versin revisada de 1999, inspiran a muchos rbitros al respecto, por motivo de la neutralidad de esas reglas entre las tradiciones de Civil Law y de Common Law, aunque evitan de declararlas directamente aplicables para conservar una necesaria flexibilidad. Los rbitros suelen declarar que una peticin de documentos ser desestimada si no se demuestra que los documentos pedidos son relevantes, significativos y necesarios a la solucin del litigio. Si se admite hoy que una parte pueda obtener del rbitro que obligue a la otra parte a producir documentos en su posesin, es con la condicin que establezca que dichos documentos son necesarios para probar sus alegaciones. El concepto de disclosure of documents tal como se conoce en los pases del Common Law, desconoce este tipo de restricciones. As, la neutralidad procesal de los rbitros de las relaciones econmicas internacionales se concretiz en una obligacin de presentar documentos a solicitud del adversario mucho ms frecuente que en los tribunales judiciales de pases de Civil Law, pero sin la extensin que le es reconocida en los pases de Common Law. 24. Lo mismo ocurri en lo que se refiere a la prueba testifical. La prctica arbitral internacional adopt tanto la nocin de witness del Common Law como los rasgos ms significativos de su mtodo de interrogarlos. Sin embar-

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go, si la trama general es asimismo la del Common Law, se trata ms de un marco que de la aplicacin de reglas de un determinado sistema jurdico. Los testigos son primero interrogados por las partes, pero, despus, si es necesario, por los rbitros que, adems, pueden intervenir con preguntas puntuales a todo momento. Generalmente, el interrogatorio del testigo por la parte que lo presenta (direct examination) es muy escueto y remplazado por la presentacin de una declaracin escrita del testigo, producida antes de la audiencia, el Witness Statement y que tiene sus races en la prctica del Civil Law. Es seguida por un contra-interrogatorio (cross-examination) que constituye la fase esencial del testimonio oral, ya que permite apreciar la credibilidad del testigo, sin que se sigan las reglas muy detalladas y formalistas conocidas en los derechos de pases del Common Law. Lo ms significativo es que la intervencin de los rbitros no se limita a garantizar que las reglas del juego sern respetadas: como ya se indic, pueden hacer preguntas a los testigos cuando lo consideren conveniente e imponer restricciones de tiempo a las audiciones de los testigos. Sobre todo, pueden decidir que la audicin de uno o ms testigos es intil, llamar a testigos que ninguna de las partes quera presentar o limitar el marco de las preguntas de los abogados a temas que les parecen relevantes. Esos poderes son tpicos de la tradicin del Civil Law. La preocupacin de neutralidad de los rbitros result en una prctica totalmente nueva en cuanto a la prueba testifical. 25. Con respecto a la prueba pericial, la tradicin del Civil Law concibe el nombramiento de un perito como una medida de instruccin ordenada por un juez. En cambio, en la tradicin del Common Law el perito est considerado como un witness llamado a informar al juez sobre problemas tcnicos o sobre el contenido de un derecho extranjero, y es entonces interrogado como tal. La prctica del arbitraje internacional no ha elegido entre esos dos mtodos y utiliza el uno o el otro segn la ndole de los problemas que se presentan. Adems se ha desarrollado una nueva prctica que consiste en pedir a los peritos nombrados por las partes que presenten un documento comn, en el cual indican los puntos tcnicos sobre los cuales estn de acuerdo y los puntos de discrepancia entre ellos. En base a este documento, los peritos de partes son en conjunto interrogados directamente por los rbitros y despus por las partes en la audiencia. Esta tcnica del Experts conferencing, que a veces es aplicada tambin al interrogatorio de testigos que declaran sobre los mismos hechos, es otro ejemplo del sincretismo entre las tradiciones de sistemas jurdicos diferentes, un sincretismo que pone en prctica la exigencia de neutralidad cultural requerida por partes del arbitraje de las relaciones econmicas internacionales.


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26. Finalmente, la neutralidad cultural del rbitro no se satisface slo de tcnicas relativas a la conducta del procedimiento o de un conocimiento sumario de las caractersticas de los varios sistemas jurdicos. Para portarse con neutralidad, el rbitro debe tambin ser capaz de valorar las pruebas en su contexto socio-econmico. Por ejemplo, la limitacin de responsabilidad de parte de un perito de un pas del Civil Law es inusual y justifica dudas en cuanto a la conviccin con la cual expresa su opinin tcnica. Tal limitacin es al contrario totalmente normal de parte de un perito norteamericano que tiene que protegerse de las tendencias contenciosas de la sociedad en la que vive. Del mismo modo, no se puede siempre sacar inferencias idnticas cuando una parte de un pas del Common Law pretende que notas de una reunin no existen y cuando una parte del Civil Law hace la misma declaracin. El contexto es muy importante y la costumbre de tomar notas no tiene el mismo desarrollo en pases donde es muy improbable que una persona sea llamada como testigo en su vida profesional y en pases donde la probabilidad es mucho ms grande. 27. Para ser culturalmente neutral, es preciso que el rbitro tenga conciencia del carcter relativo de las reglas jurdicas, substanciales como procesales. Son frutos de la historia y de circunstancias en un momento determinado. Debe tambin respetar a todas las culturas y tratarlas igualmente, lo que requiere de creatividad para implementar nuevas soluciones prcticas, que, en el respeto del principio de la contradiccin, permita a cada una de las partes exponer su caso en un marco que no le parezca hostil. Pero, antes de todo, el rbitro tiene que ser muy modesto y evitar las trampas creadas por las palabras que nunca significan exactamente lo mismo, no solo en cada idioma, sino para cada persona. El gran escritor turco, Orhan Pamuk, que recibi el premio Nobel de literatura, dice que por razn de la historia cada palabra tiene un patrn diferente en cada idioma y que cuando ha utilizado la palabra ask en turco, que significa amor, y que la ve traducida por love en una de las versiones en idioma ingls de sus obras, en lo esencial la palabra no tiene las mismas connotaciones. Aunque no hablan frecuentemente de amor, los actores del arbitraje internacional utilizan en el idioma del arbitraje palabras que tienen otras connotaciones en su idioma materno y que no logran trasmitir. Eso es la fuente de muchos malentendidos y de muchas decepciones. No se puede exigir de un rbitro que su neutralidad cultural le permita evitar esos malentendidos. Slo se exige que tenga conciencia de su existencia.

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YVES DERAINS

Determinacin del lugar de arbitraje y consecuencias del control del laudo por el tribunal de la sede arbitral

JOS CARLOS FERNNDEZ ROZAS*

I. Libertad de las partes para elegir el lugar del arbitraje1. mbito de la libertad1. En las controversias de orden interno las partes intervinientes se encuentran limitadas para la eleccin de foros disponibles, pero esta situacin vara sustancialmente cuando estas derivan de negocios transnacionales. Precisamente el arbitraje fascina por la ambigedad que resulta del factor de libertad que le confiere su dbil anclaje espacial1. La autonoma de la voluntad proyectada en la clusula compromisoria puede determinar el sometimiento al arbitraje de cualquier cuestin: la ley aplicable al fondo y al procedimiento; el idioma o idiomas que se utilizarn; el plazo; el nombre del o de los rbitros o de la institucin administradora o la manera de determinarlo; la forma de contribuir a las costas, la limitacin de eventua-

* 1

Catedrtico de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid. As comenzaba B. Oppetit su Thorie de larbitrage (Paris, 1998), con traduccin pstuma espaol: Teora del arbitraje, Bogot, 2006, 292 pp.


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DETERMINACIN DEL LUGAR DE ARBITRAJE Y CONSECUENCIAS DEL CONTROL DEL LAUDO POR EL TRIBUNAL DE LA SEDE ARBITRAL

les recursos, etc...2. En este contexto se sita tambin la libertad de las partes en la determinacin del lugar del arbitraje (referente fctico) o sede arbitral (referente jurdico)3, sin que, prima facie, pueda incidir en tal eleccin ningn condicionamiento de carcter material como la nacionalidad de las partes o la conexin del litigio con el Estado escogido4. Dicha libertad puede manifestarse en el acuerdo expreso o implcito de las partes o en la adopcin de un determinado reglamento de arbitraje que prevea tal circunstancia. La sede del arbitraje no tiene por qu coincidir con la sede de la institucin administradora del mismo, si nos hallamos ante un arbitraje institucional. Pero debe consistir siempre en una determinada plaza (Dallas, Ginebra, Lima, Madrid, Mxico, D.F., Miami, Montevideo o Pars) y no un Estado por comportar el eventual concurso o control de un determinado rgano judicial que se individualiza de esta forma. La eleccin de la sede supone consecuencias cruciales para el desarrollo del arbitraje y para la propia viabilidad del laudo arbitral, por lo que va mucho ms all de la ubicacin fsica en que se llevar a cabo. El gran margen de maniobra que las legislaciones nacionales y las reglamentaciones arbitrales adjudican a los rbitros para desarrollar las audiencias no es el factor esencial, sino que existen otras consideraciones ms relevantes, sealadamente, la determinacin de ley rectora del procedimiento y de las normas de base que van a determinar la validez a lo actuado por los rbitros y las relaciones entre los rbitros y los jueces5. No es casual que las partes quieran conducir el arbitraje hacia aquellas sedes donde sus leyes procesales les aseguren que los tribunales estatales se encuentran dispuestos a asistirlos y les garanticen interferir lo menos posible con el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral. Puede

Vid. F.E. Klein, Autonomie de la volont et arbitrage, Rev. crit. dr. int. pr., 1958, pp. 255 ss y 479 ss, esp. pp. 489-491; H. Motulsky, Lvolution rcente en matire darbitrage, Rev. arb., 1959, pp. 3 ss., esp. pp. 9-10; E. Verdera y Tuells, La eleccin del lugar y el idioma en el procedimiento arbitral, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XI, 1995, pp. 35-57. 3 Por ejemplo, la sentencia de la Cour dappel de Paris de 28 de octubre de 1997 (Soc. Procds de fabrication pour le bton / Libye), Rev. arb., 1998, p. 399 ss y nota de B. Leurent) subray que la sede del arbitraje es una nocin puramente jurdica, (...) bajo la dependencia de la voluntad de las partes, y no una nocin material dependiente del lugar en donde se desarroll la audiencia o el lugar efectivo de las actuaciones arbitrales. 4 H. Verbist, Le lieu de larbitrage dans le processus de ngociation et de rdaction dune clause darbitrage, Rev. dr. int. dr. comp., 1993, pp. 220 ss. 5 H.C. lvarez, La escogencia del lugar del arbitraje, Revista Internacional de Arbitraje (Bogot), n 3, 2005, pp. 13-35.2

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JOS CARLOS FERNNDEZ ROSAS

afirmarse que la sede arbitral es una legal juridical connection fundamental para el devenir de la controversia. 2. Si la sede no est convenientemente fijada en el convenio arbitral es frecuente que existan importantes desavenencias entre las partes para su determinacin6, resolvindose esta cuestin por el propio tribunal arbitral o, en su caso, por la institucin administradora del arbitraje si as est previsto en el correspondiente Reglamento de arbitraje. Ejemplo de este ltimo cauce es el arbitraje administrado por la CCI en el que La sede del arbitraje ser fijada por la Corte a menos que las partes la hayan convenido (art. 14.1 Reglamento CCI)7, existiendo una amplia casustica acerca los criterios utilizados en tal determinacin sobre la que volveremos. Otros Reglamentos establecen una suerte de sede interina hasta que exista un pronunciamiento definitivo por parte del tribunal arbitral una vez constituido; as el art. 13.1 Reglamento AAA declara que si las partes no se ponen de acuerdo con respecto al lugar del arbitraje, la propia AAA podr inicialmente determinar el lugar del arbitraje, sujeto a la facultad del tribunal de determinar finalmente el lugar del arbitraje dentro de los sesenta das despus de su constitucin. Dichas determinaciones se harn tomando en cuenta los argumentos de las partes y las circunstancias del arbitraje8. Por ltimo, un tercer bloque de reglas fija, en ausencia de designacin expresa, la sede de la propia institucin arbitral9. 3. La determinacin del lugar del arbitraje por los propios rbitros se recoge en art. 20.1 Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional

A. Samuel, The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement to Arbitrate, Arb. Intl., vol. 8, n 3, 1992, pp. 257-280. 7 Este modelo es seguido por el Reglamento de Centro de Arbitraje de Mxico (CAM): El Secretario General fijar la sede del arbitraje a menos que las partes la hayan convenido (art. 20.1) y por el Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cmara de Caracas (art. 45). 8 Un criterio similar se mantiene en el art. 15.1 Reglamento Amcham-Chile. 9 Reglamento del Centro de Mediacin y Arbitraje Comercial de la Cmara Argentina de Comercio: La sede del arbitraje ser la que surja de la clusula arbitral. A falta de acuerdo entre las partes ser la del CEMARC, sin perjuicio de que el tribunal arbitral sesione o se traslade a los lugares que estime necesarios (art. 15); Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje de Panam: A falta de designacin expresa por las partes del lugar del arbitraje, ste ser el de la sede del Centro o de sus filiales, segn corresponda al proceso en cuestin (art. 7.2).6


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de 1985 (LMU), un precepto con evidente proyeccin en Amrica Latina10, incluyendo Per11: Las partes podrn determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal determinar el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive la conveniencia de las partes y un tenor similar figura en algunos Reglamentos de arbitraje del hemisferio12. El primer supuesto, circunstancias del caso, nos conduce a elementos de carcter pragmtico tales como la proximidad de las partes y del tribunal arbitral al lugar elegido o la necesidad de practicar en l pruebas sustanciales como inspecciones oculares o pruebas testificales; la conveniencia de abaratar los costes y de evitar desplazamientos innecesarios de los miembros del tribunal, de los abogados de las partes y de los testigos juega como elemento determinante en mltiples ocasiones; y a ello cabe aadir la garanta de la efectividad posterior del resultado del procedimiento arbitral13. Mayores dificultades suscita la expresin conveniencia de las partes, cuya inclusin no fue pacfica en los trabajos preparatorios de la LMU; su carcter indeterminado admite numerosas interpretaciones, desde el lugar que resulte ms neutral para las partes, pasando por la sede donde existe una normativa ms favorable, hasta el lugar donde existan mayores facilidades de acceso de todos los participantes en el procedimiento arbitral. Este espritu es seguido por otras leyes de arbitraje, aunque no todas regulan esta cuestin, para reforzar los criterios procesales impuestos por el legislador, que muchas veces acentan (Colombia, El Salvador, Honduras y Panam) el papel de la institucin arbitral: art. 132 y, fundamentalmente, art. 197 Decreto n 1818, de 7 de septiembre de 1998 (Colombia), art. 52 Ley de Me-

Art. 42.1 Ley de arbitraje y conciliacin n 1770, de 10 de marzo de 1997 (Bolivia), art. 20.1 Ley n 19.971, de 29 de septiembre de 2004, sobre Arbitraje Comercial Internacional (Chile), art. 40.1 Decreto Ley n 7727, de 4 de diciembre de 1997, que contiene la Ley para los Mtodos Alternativos de Solucin de Disputas y la Promocin de la Paz (Costa Rica), art. 25.1 Ley de 16 de noviembre de 1995, de arbitraje (Guatemala), art. 1436.1 Cdigo de comercio de Mxico, art. 46.1 Ley n 540 de 25 de mayo de 2005, de arbitraje y mediacin (Nicaragua) y art. 23.1 Ley n 1879/2002 de Arbitraje y Mediacin (Paraguay). 11 Art. 109 Ley n 26572, General de Arbitraje, de 20 de diciembre de 1998, para el arbitraje internacional. Vid. F. Vidal Ramrez, Manual de Derecho arbitral, Lima, 2003, p. 95. 12 Art. 16.1 Reglamento de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial; art. 21.1 Reglamento del Centro de Mediacin y Arbitraje Comercial de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico (Canaco); art. 6.1 Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje, Corte de Arbitraje para el Mercosur de la Bolsa de Comercio, del Uruguay. 13 G. Palao Moreno, Art. 26, Comentarios a la Ley de Arbitraje (S. Barona Vilar, coord), Madrid, 2004, p. 961.10

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diacin, Conciliacin y Arbitraje, publicada el 21 de agosto de 2002 (El Salvador), art. 61 Decreto n 161/2000 de 17 de octubre: Ley de Conciliacin y Arbitraje (Honduras) y art. 20 Decreto-Ley n 5, de 8 de julio de 1999, por la cual se establece el rgimen general de arbitraje, de la conciliacin y de la mediacin (Panam), y en otros confirman la libertad expresamente en el caso de arbitraje internacional (art. 197 LA Colombia y art. 42 Ley 000.RO/145, de 4 de septiembre de 1997 (Ecuador). El caso de Ecuador es peculiar por fijar el art. 35 LA Ecuador, en ausencia de eleccin expresa, el lugar de los efectos del acto o contrato materia de arbitraje o el del domicilio del demandante a eleccin de ste, en caso de no existir Tribunal de arbitraje en uno de los referidos lugares, deber acudirse a la localidad ms prxima; confundiendo, el tribunal arbitral con el lugar donde deber desarrollarse el arbitraje14 y demostrando con ello los inconvenientes del mimetismo de la proyeccin de los criterios del proceso jurisdiccional en el arbitral.

2. Lmites en funcin de la especialidad del arbitraje o de exigencias corporativas4. La regla general de que las partes determinan libremente de manera conjunta la sede del arbitraje, ofrece algunas excepciones. Ciertas modalidades de arbitraje limitan esta accin de la autonoma de la voluntad, por ejemplo, el art. 22.5 del Convenio de las NU sobre el Transporte Martimo de Mercancas de 1978 (Reglas de Hamburgo) fija una serie de reglas para la fijacin de la sede arbitral a eleccin del demandante considerando que las mismas forman parte del compromiso arbitral declarando nula y sin efecto cualquier estipulacin incompatible con tales reglas15.

F. Mantilla Serrano, Le traitement lgislatif de larbitrage en Amrique Latine (Quelques rformes rcents), Rev. arb., 2005, p. 587. 15 El prrafo 3 del mencionado precepto establece que el procedimiento arbitral se incoar, a eleccin del demandante, en uno de los lugares siguientes: a) Un lugar situado en un Estado en cuyo territorio se encuentre: i) El establecimiento principal o, a falta de ste, la residencia habitual del demandado; o ii) El lugar de celebracin del contrato, siempre que el demandado tenga en l un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el contrato; o iii) El puerto de carga o el puerto de descarga; o b) Cualquier lugar designado al efecto en la clusula compromisoria o el compromiso de arbitraje. Vid. J.J. lvarez Rubio, Derecho martimo y Derecho internacional privado, Vitoria, 2000, pp. 79-84.14


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Asimismo no todos los Reglamentos de arbitraje permiten normalmente a las partes convenir el lugar del arbitraje. Algunas instituciones arbitrales exigen que todo arbitraje que ellas administren se realice en un lugar determinado, normalmente la sede de la institucin. De este modo, la voluntad de las partes puede estar mediatizada por factores exgenos a la hora de elegir una determinada sede del arbitraje. Por ejemplo en Per ciertos Reglamentos de arbitraje mantienen una vis attractiva con el Centro. As, el art. 68 del Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima (en vigor a partir del 1 de enero de 2007) establece que Los procesos arbitrales se desarrollan en la sede del Centro en la Ciudad de Lima, lugar donde se considera dictado el laudo arbitral; y en la misma direccin el Reglamento Amcham-Per dispone que El arbitraje se realizar en la ciudad de Lima, en la sede del Centro, lugar en el que se desarrollarn las actuaciones arbitrales. Cuando la naturaleza del proceso as lo exija, el Tribunal podr disponer se lleven a cabo actuaciones fuera de la sede, as como habilitar das y horarios para dichas actuaciones. El laudo se considera emitido en el lugar de la sede del Centro (art. 5). Pero esta vocacin de reconducir las actuaciones arbitrales a la sede de la institucin administradora no es patrimonio peruano. Se registra tambin en otros Reglamentos de arbitraje como el del Centro de Arbitraje y Mediacin de Santiago16 o el del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa Rica (art. 4.1). 5. Esta limitacin se observa tambin en determinadas modalidades de arbitraje, como el arbitraje martimo, donde la eleccin de la sede se vincula a la sede de instituciones de arbitraje especialmente aptas para resolver la controversia. En la actualidad hoy es prcticamente imposible encontrar un contrato de fletamento (charter parties), por viaje (voyage), por tiempo (time charter) y casco desnudo (bareboat charter parties) que no incluya clusulas de arbitraje, pero tambin figuran en otros importantes instrumentos de la contratacin martima como conocimientos de embarque (bills of lading) y tambin pueden resolver controversias surgidas en los contratos de compra o venta de embarcaciones y mercancas, contratos para la construccin y reparacin de embar-

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Art. 5: El lugar del arbitraje ser Santiago de Chile, sin perjuicio de que el tribunal arbitral podr or testigos y celebrar reuniones en cualquier lugar que estime conveniente, en consideracin a las circunstancias del arbitraje, como asimismo, podr constituirse en el lugar que estime apropiado para inspeccionar documentos, mercancas u otros bienes.

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caciones, contratos de suministro gubernamental y contratos de servicio y de travesa. Las clusulas de arbitraje que estamos examinando hacen referencia por lo general a alguna organizacin martima de rbitros ya establecida, principalmente en Londres o en Nueva York. En esta ltima plaza existe una gran tradicin de arbitraje martimo desde el siglo XIX y al amparo hoy de la Federal Arbitration Act se encuentra la Society of Maritime Arbitrators (SMA) fundada en 196317. Tambin se dedican a estos menesteres instituciones arbitrales ms generalistas que tambin cubren las controversias derivadas del trfico martimo (American Arbitration Association). La eficacia de estas clusulas se ha visto confirmado a partir de 1995 cuando el Tribunal Supremo de los EE UU consider como vlida una clusula arbitral extranjera contenida en un conocimiento de embarque regulado por la Carriage of Goods by Sea Act (COGSA)18. La trayectoria apuntada que pone de manifiesto cmo los operadores jurdicos en este sector prefieren que sus controversias sea resueltas por un rbitro especializado en la materia que por un juez estatal. Y a ello debe aadirse que en este concreto sector la mayor parte de las controversias ofrecen una marcada nota de internacional que aconseja el recurso a un rbitro neutral e independiente de las partes que desarrolle su funcin dentro de una institucin arbitral acreditada como la London Maritime Arbitrators Associaton (LMAA)19, sin duda la institucin mundial que lidera esta materia, la Chambre Arbitrale Maritime Paris (CAMP)20, o la referida Society of Maritime Arbitrators of New York (SMA); entre otras entidades dedicadas especficamente al arbitraje martimo internacional que conforman un complejo entramado del que es muy difcil prescindir. Pero estos factores no son exclusivos pese a su extraordinaria importancia. Plazas como Londres o Nueva York constituyen centros especialmente aptos para el arbitraje por el activo papel que desempean los expertos en arbitraje martimo y organizaciones martimas de la importancia del Lloyds of London, del Institut of Chartered Shipbrokers, del Lloyds Registrer of Shipping, etc.

http://www.smany.org/. Vimar Seguros y Reaseguros, S.A. / M/V Sky Reefer, 29 F.3d 727; 115 S.Ct. 571. Hasta entonces todava se barajaban en este Estado argumentos en contra y a favor de la validez de las clusulas arbitrales en los conocimientos de embarque. 19 http://www.lmaa.org.uk/. 20 http://www.arbitrage-maritime.org/.17 18


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La razn de ser del arbitraje martimo en estas plazas se encuentra muchas veces en propia la dispersin del contrato que puede hacer muy difcil su sometimiento por las partes a una ley determinada y a una sede arbitral de alguno de los aspectos esenciales. As sucede, por ejemplo, en un contrato de fletamento en donde intervienen elementos subjetivos de diferentes nacionalidades, elementos objetivos como un diferente pabelln del buque o incluso pabellones de conveniencia, con varios lugares de carga o descarga, etc, la concrecin de una ley es compleja. La dificultad de alcanzar un acuerdo s permite inclinarse por una ley y una sede aparentemente neutrales como alcanza el arbitraje desarrollado en tales sedes21.

3. Dispersin geogrfica de las actuaciones arbitrales6. El lugar donde se localizan las actuaciones arbitrales no impide que estas puedan dispersarse geogrficamente atendiendo para ello a razones de economa procesal y de conducir el procedimiento arbitral de manera ms eficiente y menos costosa. Por lo general resulta ms econmico el desplazamiento del tribunal arbitral y de los representantes de las partes a una localidad concreta para proceder, por ejemplo, a recibir el testimonio de los testigos o el resultado de una pericia que desplazar a un gran nmero de personas a la sede del arbitraje para efectuar dichas funciones. Pero tambin ese desplazamiento puede obedecer a la puesta en marcha de determinada actuacin procesal como, por ejemplo, la ejecucin de una inspeccin ocular de instalaciones, mercancas, u otros bienes o documentos. Esta movilidad que se confiere al tribunal arbitral compensa en gran parte las limitaciones que ataen al procedimiento arbitral respecto del jurisdiccional en lo que concierne a la cooperacin judicial internacional. Usualmente las audiencias y reuniones se llevan a cabo en el lugar del arbitraje, aunque pueden celebrarse en un lugar distinto. La seleccin de determinado lugar para realizar las actuaciones arbitrales crea un vnculo entre el arbitraje y una sede especfica, pero esto no significa que todas las actividades del arbitraje deban celebrarse all. La generalidad de los Reglamentos de Arbitraje regula esta facultad discrecional del tribunal arbitral en funcin de las circunstancias del arbitraje, cuya finalidad, es permitir que las actuaciones

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E.M. Rodrguez Gayn, El arbitraje internacional en las plizas de fletamento y en los conocimientos de embarque, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XII, 1996, p.18.

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arbitrales se realicen de la forma ms eficiente y econmica. Adems de la recopilacin de pruebas en un sitio diferente de la sede del arbitraje, tambin puede resultar conveniente llevar a cabo otras actividades Las deliberaciones del tribunal arbitral, pueden llevarse a cabo en cualquier lugar, inclusive, sus miembros no estn obligados a reunirse fsicamente. De esta suerte, si as lo desean sus miembros, deliberarn telefnicamente o por correo electrnico o en casos ms complejos y en los que as se requiera, podrn reunirse en el lugar que estimen ms conveniente. Esta movilidad est recogida el art. 20.2 LMU (reproducido en: art. 42.2 LA Bo, art. 20.2 LA Cl, art. 40.2 LA Cr, art. 35.2 LA Ec, art. 25.2 LA Gu, art. 1436.2 Ccom Mx, art. 46.2 LA Ni, art. 23.2 LA Py) al establecerse con carcter subsidiario al principio de libertad de eleccin de la sede que el tribunal arbitral podr, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, para or a los testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancas u otros bienes o documentos. Sin embargo, no todas las legislaciones que se apartan del texto anterior la prevn expresamente, a excepcin del art. 20.2 LA Pa. 7. Dentro de esta movilidad el Reglamento de Arbitraje de la Uncitral de 1976 (RAU) establece ciertas matizaciones. Distingue al efecto entre la posibilidad de celebrar reuniones y or testigos en cualquier lugar que el tribunal arbitral estime conveniente atendiendo a las circunstancias del arbitraje (art. 16.2) y la eventualidad de inspeccionar mercancas y otros bienes o documentos, en cuyo caso, tambin es libre dicho tribunal de reunirse en cualquier lugar, aunque para ello deber notificar a las partes con suficiente antelacin para permitir su asistencia a tales inspecciones (art. 16.2). Lo que no es opcional es el lugar donde el laudo debe dictarse, que debe corresponder siempre al lugar del arbitraje (art. 16.3). Estas previsiones tienen suma importancia para Amrica Latina por reproducirse el art. 16 RAU en el Reglamento de la CIAC. En estas posibilidades abundan numerosos reglamentos de arbitraje en el sentido de permitir al tribunal arbitral celebrar reuniones en un lugar distinto del lugar del arbitraje con ciertas reservas. Por ejemplo, el art. 14 Reglamento CCI distingue entre el lugar las deliberaciones del tribunal arbitral, que no estn sometido a ninguna restriccin y las audiencias y reuniones que pueden celebrarse en lugar distinto a la sede del arbitraje previa consulta de las par-


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tes22 y estas previsiones son seguidas en la generalidad de los Reglamentos arbitrales de Amrica Latina. Puede resultar peligroso en determinados supuestos otorgar al tribunal arbitral un derecho ilimitado de acordar la celebracin de reuniones en cualquier lugar que estime conveniente. Debe tenerse presente que la sede del arbitraje tiene consecuencias durante el procedimiento, pero tambin en la fase post-arbitral, de manera que la celebracin de reuniones, siquiera sea con carcter fortuito, puede suponer que el arbitraje se vincule a un ordenamiento que las partes no quisieron ni previeron. El asunto Hiscox / Outhwaite suscitado ante la Queens Bench Division inglesa en 1991 es ilustrativo de las grandes complicaciones que pueden surgir cuando los rbitros desplazan injustificadamente la sede arbitral23. A esto responde que los actos que integran el procedimiento arbitral se desarrollen en el lugar designado por las partes o, en caso de necesidad, con conocimiento y aceptacin por ambas del traslado.

II. Marco legal de la sede arbitral1. Consecuencias de la inexistencia del foro del rbitro8. En el arbitraje internacional no existe un orden jurdico que se imponga prima facie al rbitro; ste carece de foro, esto es, de un orden jurdico al que est directamente vinculado y que le exija el cumplimiento estricto de sus normas24. Al carecer de lex fori los rbitros no actan de la misma manera que los jueces estatales25 hasta el punto que esta adquiriendo gran preponderancia

Vid. un amplio comentario de este precepto y su proyeccin en la prctica arbitral en Y. Derains y E.A. Schwartz, El nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, Mxico, 2001, pp. 244-255. 23 F.P. Davidson, Where Is an Arbitral Award Made?: Hiscox v. Outhwaite, ICLQ, vol. 41, 1992, pp. 637-645. 24 B. Goldman, Les conflits de lois en matire darbitrage international, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, t. 109, 1963-II, p. 367; E. Loquin, Les pouvoirs des arbitres internationaux la lumire de lvolution rcente du droit de larbitrage international, Journ. dr. int., t. 110, 1983, pp. 293-345, esp. p. 298; J.A. Prez Bevi, Algunas consideraciones sobre el rbitro y el orden pblico en el arbitraje comercial internacional, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. VI, 1990, p. 83. 25 G.R. Delaume, Larbitrage transnational et les tribunaux nationaux, Journ. dr. int., t. 111, 1984, pp. 535-538.22

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en los ltimos aos la tesis de que, cuando estamos ante un arbitraje comercial internacional el hecho de su desvinculacin con los sistemas estatales es factible considerar que est desligado de toda jurisdiccin nacional26 y considerarse una mera ficcin legal no siendo necesario una conexin real entre la sede del arbitraje y la localizacin fsica y geogrfica del lugar donde el rbitro realiza sus funciones27. Al efecto existe una tendencia, gestada principalmente en los crculos arbitrales franceses y que goza de gran aceptacin de otros crculos jurdicos en pro de la consolidacin de un arbitraje internacional completamente desterritorializado (arbitration unbound). Una construccin con justificaciones muy slidas sustentada en que un Estado no puede pretender el ejercicio del monopolio regulador de una transaccin transfronteriza28 y en que la designacin de la sede tiene muchas veces un carcter meramente instrumental con una vinculacin en ocasiones inexistente con el litigio. Pensemos en un contencioso entre una empresa brasilea y otra boliviana con clusula CCI donde el Derecho aplicable al fondo es el boliviano pero se designa Montevideo como sede del arbitraje: es muy probable que, surgido el litigio si ninguno de los rbitros o de los representantes de las partes es uruguayo, ninguna actuacin procesal tenga lugar en esta plaza, y que ni las partes ni los rbitros la pisen; pero el laudo tendr nacionalidad uruguaya y su control, en caso de impugnacin, debe realizarse all. Sin embargo, dicha tendencia no ha podido imponerse en trminos absolutos. Siempre existirn conexiones para medir el grado de proximidad del arbitraje en relacin con un Estado que permitirn que determinar hasta qu punto ste tiene una vocacin reguladora; y, en sentido contrario, dichas conexiones pueden utilizarse como expresin de alejamiento del arbitraje con dicho Estado29. La avidez de construir un concepto de arbitraje ntegramente desterritorializado, ha llevado a algunos Estados europeos a limitar la supervisin judicial sobre el procedimiento, por lo menos, cuando ste no involucraba a sus nacionales30.

O. Sandrock, To Continue Nationalizing or to De-Nationalize? That is Now the Question in International Arbitration, American Review of International Arbitration, vol. 12, 2001, pp. 301-334. 27 G. Kaufmann-Kohler, Globalization of Arbitral Procedure, Vand. J. Transnatl L., vol. 36, 2003, pp. 1318-1320. 28 E. Gaillard, Linterfrence des jurisdictions de sige dans le droulement de larbitrage, Liber amicorum Claude Reymond: autour de larbitrage, Pars, 2004, pp. 83-96. 29 Se produce as un efecto telescpico. Cf. M. Virgs, El convenio arbitral en el arbitraje internacional, Actualidad Jurdica Ura-Menndez, n 14, 2006. 30 P. Read, Delocalization of International Commercial Arbitration: Its Relevance in the New Millennium, American Review of International Arbitration, vol. 10, 1999, pp. 177 ss.26


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9. Hoy por hoy no parece factible que el arbitraje sobrevuele la diversidad de jurisdicciones estatales existentes en el panorama internacional, desconectado de cualquier sistema estatal. Baste comprobar que gran parte de los sistema de arbitraje reposan en la dualidad arbitraje nacional / arbitraje extranjero que evidencia la existencia de un vnculo con un Estado nacional determinado, cuya expresin palmaria es, precisamente el lugar o la sede del arbitraje. Nos hallamos ante un concepto netamente jurdico que tiene importantes consecuencias legales en lo que concierne a la jurisdiccin de los tribunales nacionales con respecto al auxilio del arbitraje o a la anulacin del laudo. En efecto, al margen de proporcionar un foro en el cual las partes puedan solicitar la eventual anulacin del laudo y del necesario auxilio en la ejecucin del mismo, tres son las interacciones posibles de la jurisdiccin de la sede en el arbitraje, en curso o ya acabado: en primer lugar, el juez puede ser llamado a intervenir en apoyo del arbitraje, completando la competencia de los rbitros en cuestiones vedadas a sus posibilidades; en segundo lugar, el juez retiene una competencia natural de control del laudo ya dictado y cuya utilizacin es dispositiva para las partes; por ltimo, en todo momento, el juez nacional puede encontrarse ante la necesidad de pronunciarse sobre su propia competencia, en los casos en que una de las partes, en incumplimiento del convenio arbitral pactado, interpone demanda judicial. En todos los casos el juez nacional va a valorar la regularidad del arbitraje, aunque es cierto que en muy diferente medida: es obvio que existen diferencias notables entre la adopcin de una medida provisional, asociada a un arbitraje, y la declaracin de incompetencia o la resolucin de un recurso de anulacin31. La eleccin de la sede, cuestin muy distinta a la eleccin del Derecho aplicable al arbitraje, depende de la voluntad de las partes, y no constituye un concepto fsico que dependa del lugar donde se hayan llevado a cabo las sesiones o se haya pronunciado el laudo, lugares que pueden variar dependiendo de la bondad o la disponibilidad de los rbitros. La LMU adopta en su art. 1.2 una posicin claramente territorialista al determinar la aplicabilidad de la ley a un procedimiento arbitral determinado en relacin al lugar en que tiene su sede, lo que no implica en modo alguno que el arbitraje internacional se desarrolle dentro del sistema de administracin de justicia del Estado en el que

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J.C. Fernndez Rozas, Le rle des jurisdictions tatique devant larbitrage commercial international, Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International de La Haye, t. 290, 2001, pp. 2425; F. Griffith Dawson, El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: asistencia o intervencin?, Ius Et Veritas, Revista de Derecho, n 15, Lima, 1997, pp. 200 ss.

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tiene su sede. Y esta cuestin no resulta sencilla en muchos sistemas de Amrica Latina donde la concepcin jurisdiccional del arbitraje sigue dominando32 y donde la circunstancia de que los rbitros que reciben su mandato de las partes estn absolutamente al margen de la estructura estatal, plantean problemas33. Resulta claro que la organizacin judicial del Estado de la sede ocupa un puesto mucho ms importante en la eleccin que el desempeado por el poder judicial del Estado donde se pretende la ejecucin del Estado34.

2. Necesidad de un referente estatal10. Una cosa es la carencia de foro y otra muy distinta prescindir por completo de una referencia estatal: de una sede del arbitraje. Un procedimiento carente de asistencia judicial produce un grado de inseguridad negativo para el desarrollo de la propia institucin, de ah que sea necesario un cierto nivel de vinculacin del arbitraje con el foro. Ello suscita la cuestin de si un determinado sistema estatal puede admitir que se desarrolle un arbitraje en su territorio si no existe una designacin a tal sistema y las partes y los rbitros no tengan la ms mnima intencin de establecer la sede en tal Estado o en otro extranjero, esto es, un arbitraje desvinculado de cualquier sistema estatal. La respuesta debe ser, en principio, negativa y as se han manifestado autores procedentes del mundo del arbitraje que no tienen ningn inconveniente en admitir que si, en caso de arbitraje institucional el Reglamento del Centro lo permite, se pueda transferir la sede del Tribunal arbitral a una plaza situada en otro Estado35. Debe prescindirse, en todo caso, de la polmica, tanto doctrinal como profesional, acerca de las bondades del arbitraje supranacional, es decir, del arbitraje sin referencia estatal36. Se trata de una confrontacin inacabada, que

F. Vidal Ramrez, Jurisdiccionalidad del arbitraje, Revista Peruana de Arbitraje, n 3, 2006, pp. 53-62. 33 R. Garnett, International Arbitration Law: Progress Towards Harmonisation, Melbourne Journal of International Law, vol. 3, 2002, pp. 400-413. 34 A. Samuel, The Effect of the Place of Arbitration on the Enforcement of the Agreement to Arbitrate, Arb. Intl., vol. 8, 1992, pp. 257 ss. 35 P. Lalive, J.F. Poudret y C. Reymond, Le droit de larbitrage interne et international en Suisse, Lausana, 1988, pp. 298-299. 36 Vid. Ch. Fragistas, Arbitrage tranger et arbitrage international, Rev. crit. dr. int. pr., 1960, pp. 1 ss.32


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se vincula a la paralela del contrato sin ley y que contiene en los ltimos tiempos avances notables favorecedores de la anacionalidad, pero que en un marco de comparacin amplia que se pretende realizar no puede desconocer que la sede del arbitraje an ocupa un lugar relevante. La sede del arbitraje es el lugar geogrfico elegido por la parte que determina cual es la ley aplicable a la solucin de la controversia respecto de la cual el rbitro o los rbitros han recibido la misin de juzgar. Su localizacin determina tambin cual es la jurisdiccin del Estado cuyos tribunales debern resolver las dificultades que se susciten a los rbitros en el ejercicio de su funcin y ante la cual podrn suscitarse las eventuales acciones contra el laudo. Como regla general el juez de la sede del arbitraje aplicar su propio Derecho procesal en la determinacin del alcance de las intervenciones posibles respecto de un arbitraje. Desde esta especial perspectiva parece claro que la existencia de una sede arbitral procura la defensa efectiva de los intereses de las partes y sus derechos, al posibilitar la existencia de un juez de apoyo y de medios de parer au dni de justice37. 11. Al margen de las tendencias hacia la anacionalidad del arbitraje, la determinacin del lugar del arbitraje sigue entraando, como se ha apuntado, consecuencias tan relevantes como la determinacin de la ley que sustenta el procedimiento, el marco del auxilio que deben prestar los jueces estatales, la consideracin de si un arbitraje es nacional o internacional, el lugar en que se considera dictado el laudo, la arbitrabilidad de la materia o el mbito del control judicial de lo actuado por los rbitros. Nos detendremos con una cierta atencin en alguna de estas circunstancias. Acaso el motivo principal que aconseja la decisin de la sede sea la consideracin de normativa arbitral vigente en un determinado Estado. El lugar del arbitraje establece la ley que rige el procedimiento arbitral y ello afecta a cuestiones tales como el acuerdo de arbitraje, la constitucin y la competencia del tribunal arbitral, la sustanciacin de las actuaciones, el contenido del laudo, las causales de nulidad del laudo, las causales para denegar el reconocimiento o la ejecucin del laudo amn de todo lo relativo a la intervencin y a la asistencia de los jueces en el procedimiento arbitral38. De todas estas circunstancias

A. Panchaud, Le sige de larbitrage international de droit priv, Rev. arb., 1966, p. 7. J.C. Fernndez Rozas, El arbitraje comercial internacional entre la autonoma, la anacionalidad y la deslocalizacin, Revista Espaola de Derecho Internacional, vol. LVII, 2005, p. 615. Vid. F. Cantuarias Salaverry, Ha sido correcta la decisin de que la Ley general de arbitraje37 38

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acaso la ms importante sea el alcance del la anulacin de los laudos en la sede arbitral aunque, como tendremos ocasin de insistir, esta situacin es susceptible de obviarse si la ejecucin del laudo tiene lugar en otro Estado. El alcance de la ley de la sede se mueve en un proceso dialctico con respecto a las reglamentaciones de los centros de arbitraje que por obra de la voluntad de las partes cada vez ocupan mayor protagonismo. Y el resultado apunta a un debilitamiento de aqulla queda muchas veces reducida a la regulacin de las funciones auxilio y control de los rbitros. Un debilitamiento que no supone la pretericin de las funciones inherentes a la sede39. 12. El lugar del arbitraje es, adems, un factor para que ste sea considerado internacional y ello es as si el lugar pactado en el acuerdo de arbitraje est situado fuera del Estado en el que las partes tienen su establecimiento. La relevancia el carcter internacional de un arbitraje se acrecienta debido a que, en algunos sistemas la legislacin aplicable al arbitraje internacional difiere de la aplicable al arbitraje interno que suele no ser tan flexible al establecer muchas veces restricciones improcedentes cuando el juicio de rbitros posee carcter transfronterizo40. Por eso debe ser saludada, en Uruguay, la Sentencia n 161/03 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil del Segundo Turno, de 18 de junio de 2003 (Enersis, S.A. y otros / Pecom Energa, S.A. y otra), que rechaz un recurso de anulacin interpuesto contra un laudo en un arbitraje internacional que haba fijado su sede en Montevideo, en funcin de los compromisos internacionales asumidos por ese Estado que obligaban a aplicar un

regule dos tipos de arbitraje: nacional e internacional?, Revista Iberoamericana de Arbitraje, noviembre 2004 (http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/regulacion_arbitraje. html). 39 Como pusiera de relieve en la jurisprudencia inglesa la Sentencia de la Queens Bench Division (Commercial Court) de 20 de enero de 1999 (Minmetals Germany GmbH / Ferco Steele, Ltd.): En el comercio internacional una parte que celebre un acuerdo arbitral en una jurisdiccin extranjera est obligada no solo por el procedimiento arbitral local, sino tambin por la jurisdiccin supervisora de los Tribunales del foro arbitral. Si el laudo es defectuoso o el arbitraje es conducido deficientemente la parte que se queje del defecto debe buscar en primer lugar aquellos recursos que existan bajo esa jurisdiccin supervisora. Ello por la razn de que por su acuerdo sobre el lugar en cuestin como la sede del arbitraje acord no solo referir las controversias a arbitraje, sino por que adems la conduccin del arbitraje debe ser objeto de esa jurisdiccin supervisora. La adhesin a esta parte del acuerdo debe ser (...) una poltica cardinal a ser considerada por una corte inglesa que considere la ejecucin de un laudo extranjero (YCA, vol. XXIV.a, 1999, pp. 739-752). 40 J.C. Fernndez Rozas, El arbitraje internacional y sus dualidades, Anuario Argentino de Derecho Internacional, 2006, nms. 5 a 11.


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rgimen distinto del previsto para el arbitraje interno; en esta decisin se percibe un empeo de convertir a Montevideo como una plaza neutra y segura para los arbitrajes internacionales mediante la conformacin de la imagen de un Estado respetuoso con el arbitraje internacional41. Tambin determina el lugar del arbitraje la nacionalidad del laudo, lo cual es del todo relevante a la hora de solicitar su reconocimiento y ejecucin; por ejemplo, el reconocimiento y ejecucin de un laudo puede ser denegado en el supuesto de que el acuerdo de arbitraje no sea vlido, de conformidad con la ley del lugar en que se dict el laudo; por otra parte, en algunos Estados el lugar en que el laudo ha sido dictado determinar su ejecutabilidad, ya que hay sistemas que slo ejecutan laudos que han sido dictados en determinados Estados. Los operadores jurdicos transnacionales que acuden al arbitraje pretenden resolver sus controversias en un marco apacible, de plena libertad y de asegurada confidencialidad pero no pueden obviar la necesaria supervisin de los tribunales estatales; asimismo, acuden a sedes encuentren situadas en un Estado que les garantice la ejecucin de las decisiones arbitrales mediante el cumplimiento de convenciones internacionales.

3. Factores determinantes para la eleccin de la sede13. La nocin de sede en el arbitraje internacional designa, por lo general, un lugar en donde se efectan de manera concreta las operaciones materiales del procedimiento arbitral como la audiencia de las partes, las pruebas testificales o la firma del laudo arbitral. Mas tal designacin entraa unas consecuencias jurdicas de mayor entidad, pues es el resultado de la eleccin realizada por las partes como manifestacin de su autonoma de la voluntad. Y aunque en la mayora de los casos las dos acepciones se confunden es factible hallar una disociacin entre ambas localizaciones en la medida en que los aspectos de ejecucin material se efectan en otro lugar que este designado por las partes o por los rbitros como la sede del arbitraje. En tales casos, la doctrina y la

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Se supera as una cierta incertidumbre que exista en Uruguay teniendo en cuenta la larga tradicin territorialista de dicho pas; la concepcin de un Derecho internacional privado resolviendo un conflicto de soberanas, lo cual conduca a la proscripcin casi total de la autonoma de la voluntad en dicho mbito; un sistema de conflicto muy clsico; y otros aspectos que iban en el mismo sentido [Cf. R. Santos Belandro, Nueva postura de Uruguay favorable al arbitraje comercial internacional, Revista de la Corte Espaola de Arbitraje, vol. XXII, 2007 (en prensa)].

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jurisprudencia atienden exclusivamente al resultado de la designacin efectuada por las partes. La seleccin de determinado lugar como sede del arbitraje crea, en efecto, un vnculo entre el arbitraje y dicho lugar, pero esto no significa que todas las actividades del arbitraje deban celebrarse all; la finalidad de esta facultad discrecional prevista en la generalidad de los Reglamentos de Arbitraje, es permitir que las actuaciones arbitrales se realicen de la forma ms eficiente y econmica. Por razones de conveniencia, el tribunal arbitral puede escuchar a algunos testigos en donde residen, dependiendo del nmero y de su ubicacin, en vez de convocarlos al lugar del arbitraje; o alguna de las partes puede solicitar al tribunal arbitral que realice determinadas inspecciones oculares en un lugar distinto de la sede del arbitraje; y, aparte de la referida recopilacin de pruebas en un sitio diferente del lugar del arbitraje, tambin puede resultar conveniente llevar a cabo all otras actividades arbitrales. Por ejemplo, si el tribunal arbitral y los representantes de las partes se han trasladado a un Estado para escuchar a varios testigos suele resultar de utilidad aprovechar la presencia de todos los participantes para escuchar tambin all, las alegaciones orales. Finalmente, en lo que concierte a las deliberaciones del tribunal arbitral, stas pueden realizarse en cualquier lugar; es ms, los miembros no estn obligados a reunirse fsicamente, pudiendo deliberar telefnicamente o por correo electrnico o en casos ms complejos. Por descontado la sede de la institucin administradora del arbitraje es totalmente independiente de la sede del arbitraje. 14. Al margen de los Estados que han consolidado a lo largo de los aos una vocacin a que su territorio constituya una confortable sede de los arbitrajes internacionales, en la mayora de los Esta

lima arbitration n.2

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