literatura del derecho: entre la ciencia jurÍdica y la

ANAMORPHOSIS – Revista Internacional de Direito e Literatura v. 3, n. 2, julho-dezembro 2017 © 2017 by RDL – doi: 10.21119/anamps.32.349-386

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LITERATURA DEL DERECHO:

ENTRE LA CIENCIA JURÍDICA Y LA CRÍTICA LITERATURA

LEONOR SUÁREZ LLANOS1

RESUMEN: Este trabajo indaga en la relación entre el Derecho – reglas, poder, fuerza y seguridad jurídica – y la literatura – abierta, dúctil, revulsiva del “tener que” y soñadora de lo que “podría deber ser”. Para ésta, instrumento posmoderno del reconocimiento del otro y sus diferencias, el Derecho ha forzado las historias de las personas reales y sus anhelos de justicia en conceptos imparciales silenciándolos, especialmente los de los más vulnerables. Aquí empezaré analizando qué es, dónde, cómo y por qué apareció el Law and Literature Movement, y recordaré sus tres dimensiones del Derecho de/como/en la literatura para centrarme en estas dos últimas estrategias de análisis. A partir de ahí profundizaré en la interpretación, la posición y función del intérprete, la retórica, la narrativa y el New Criticism como formas de análisis literario del Derecho. Y llegaré a unas conclusiones que se asientan sobre siete objeciones al planteamiento literario (a su justicia, su antiformalismo, sus presuntas virtudes judiciales, a la irracionalidad de la empatía, a su teoría crítica literaria y a la propuesta de la novela en cadena prospección de la dinámica del Derecho, a su contextualización y a los riesgos de la emoción y la empatía para los derechos y la seguridad jurídica) y las respuestas posibles a esas objeciones. Unas conclusiones que nos abren a un proyecto ilusionante pero que, eso sí, impone ser especialmente exigentes en el manejo integrado de una literatura transgresora de los límites de una realidad compleja, dinámica y manejable del Derecho. PALABRAS CLAVE: derecho; literatura; justicia; empatía; racionalidade; interpretación; argumentación; deconstrucción; vulnerabilidad.

1 INTRODUCCIÓN

Desde hace décadas, el Derecho se desarrolla en capítulos de crisis y

renovaciones sucesivas, en amplia medida, dicen los críticos, impulsadas

porque el formalismo del iuspositivismo ortodoxo es marca de la

incapacidad y/o desinterés del Derecho, del teórico, del dogmático, y de sus

jueces por hablar de la virtud y por hacer justicia para las personas reales.

1 Doctora en Derecho. Profesora titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho

de la Universidad de Oviedo. Oviedo, España. E-mail: [email protected].

mailto:[email protected]

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Y es en este punto en el que entra en juego todo el instrumental crítico

de la literatura en relación con el Derecho. Una propuesta que en diversos

ámbitos y con objetivos varios impulsa nuevas perspectivas deconstructivas

y/o reconstructivas de gran interés afiliadas a esquemas racionales muy

alejados de la razón universal que kantianamente adoptó la modernidad

hasta convertirla, con Descartes, en un presupuesto existencial.

Es frecuente que los trabajos sobre Derecho y literatura comiencen

proponiendo un texto literario en torno al que se desarrollan distintas

interpretaciones críticas del Derecho y la justicia. Se trata de una

metodología muy interesante y refrescante que, sin embargo, no es la que

seguiré en este trabajo. Precisamente porque lo que me cuestiono es la

posibilidad y adecuación de tal método y de la relación sustantiva que

presupone entre el Derecho y la literatura.

A tal efecto, partiré de la siguiente premisa, más o menos inocente:

que el Derecho crea ficciones sociales que son jurídicamente reales

(ciudadanos, extranjeros, sociedad, nación, diligencia debida,

responsabilidad objetiva, etc.). Y que ese Derecho está constitutivamente

plagado de historias escritas por legisladores, jueces y letrados sobre

buenos y malos, sobre las razones para tener razón, sobre el poder y la

vulnerabilidad, la familia, la educación y la salud, la vida y la muerte, el

indulto y el perdón, etc. Son historias encapsuladas en normas que se

realizan para un lector que cualquier día, queriéndolo (p.ej., contrato) o sin

querer (p.ej., acusación penal), se hace personaje del caso que novelan

(Calvo, 2016).

La encapsulación de esas historias en normas, y todo su tratamiento

iuspositivo posterior, se ha conformado en la modernidad en torno a la

certeza, la seguridad y la imparcialidad que responden, a su vez, al afán de

positivización del Derecho que alcanzó su punto álgido, formalizador y

cientifista en la primera mitad del siglo XX en un contexto de victoria y

poder del formalismo científico en todos los ámbitos. Ahora, todo lo que el

jurista puede hacer por el Derecho es objetivarlo, formalizarlo, completarlo,

ponerlo al servicio de intereses asépticos e impersonales y no divagar acerca

de lo que debería ser pero no es, entre otras cosas, piensa el iuspositivista,

porque las concepciones sustantivas de lo justo han dado sobradas

SUÁREZ LLANOS | Literatura del derecho...

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muestras de sus mutuos desacuerdos y de las diversas formas de terror de

que son capaces.

Pero formalizar es también problemático, responde el crítico. Porque

conduce a un abismal reino sobreinstitucionalizado ajeno a la justicia y las

necesidades de las personas reales.

Por eso, frente a ese Derecho se yergue una literatura dispuesta a

afrontar con mejor perspectiva los muchos problemas de los que ese

Derecho se resiente. Porque ella es abierta, dúctil, incierta, soñadora y

buscadora de representaciones imaginarias que abren un presente más

atractivo, más justo y mejor. Es revulsiva de identidades prestablecidas, de

las convenciones, de reglas y codificaciones, del “tener que”. Y es anhelante

de todo aquello que “podría deber ser”, de la capacidad creadora, crítica, de

libertad, de justicia (Silva, Mourão, 2016, p. 360-361), mientras que el

Derecho es el reino del “deber ser” – la norma como autoridad, como

fuerza, como obligación. La literatura es la pluma de la razón y los sentidos

frente a la espada del Derecho (Ost, 2006, p. 334 et seq.).

Tal es el punto de partida de la crítica literaria del Derecho y de su

inicial precursor, el Law and Literature Movement: el Derecho no es un

elemento accesorio en la vida de cada cual, sino parte fundamental de lo que

somos, pretendemos, hacemos, jugamos, practicamos, exigimos, damos,

vivimos y pensamos. Al analizarlo a través de fórmulas lógicas, esquemas

trascendentales, dogmas pseudocientíficos, axiomas pretendidamente

neutrales y avalorativos, o criterios microeconómicos y de eficiencia se

desvirtúa su esencia, naturaleza y función y se aleja de los sujetos reales a los

que va dirigido, especialmente de los más vulnerables y necesitados de

protección. Ni el método iuspositivista es apropiado, ni el objeto a conocer, el

Derecho, existe como una realidad objetiva, pétrea y científicamente

analizable, ni el sujeto que conoce participa de una asepsia epistemológica

que le permita desentrañar de forma demostrable y predecible el objeto a

conocer y las soluciones a los problemas que trata de solventar.

Pues bien, lo que me gustaría plantear como eje en torno al que gire la

argumentación y las conclusiones de este análisis es lo siguiente: en amplia

medida, lo que decimos que es el Derecho depende de los instrumentos de

análisis que se empleen ¿Tiene razón la crítica literaria cuando sostiene que

si utilizamos una epistemología formalista y neutralizadora los resultados


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serán distintos y peores que cuando concretamos, reconstruimos y

manejamos el Derecho con y a través de la literatura?

Desde luego, el asunto no es baladí. E incide en uno de los problemas

epistemológicos centrales del iuspositivismo, a saber, que aunque pretende

ser descriptivo, al describir la normatividad, la descripción se hace

normativa, coactiva, institucional y válida de las condiciones descritas. En

tanto éstas remiten a la generalidad y a desatender la in/justicia de la

norma a efectos de su validez y consistencia, el resultado es que la

descripción del deber se convierte en un debemos desatender los

sentimientos particulares y las aspiraciones concretas de justicia.

No es éste el lugar para desarrollar los problemas epistemológicos

iuspositivistas, ni sus escollos a la hora de justificar que el objeto a describir

como Derecho sea seleccionado como tal con carácter previo a su

concreción cuando, quizá, debería ser a la inversa, lo que generaría una

“falacia iuspositivista”, pues cuando la teoría selecciona al objeto a describir

como Derecho ya está definiendo lo que es Derecho frente a todo lo demás

que deja de serlo, potenciándose la fuerza constitutiva de la teoría, de la

dogmática y del silogismo sobre la práctica…

Creo que aquí nos basta con recordar esas dificultades para entender

que proponer la literatura como instrumento de “re-conocimiento” del

Derecho trae varias cuestiones previas.

Y quizá la primera es la que urge a la literatura a explicitar qué conoce

del Derecho y cómo, y con qué límites y garantías de certeza y/o de

certidumbre lo conoce.

Pues bien. La premisa literaria es que el Derecho no es un objeto

físico o lógico formal susceptible de ser descubierto en términos de

demostrabilidad y predicibilidad. El Derecho es narración. Por eso, la

literatura es la vía apropiada para conocerlo y reconstruirlo. Porque cuando

nos referimos a él, igual que cuando narramos cualquier historias las causas

se convierten en razones y la verdad representacional y verificable se

transforma en “verosimilitud”.

En efecto, en el Derecho y en el relato literario lo argumentable no es

su interpretación, sino ellos mismos, pues sus mismos hechos se

reconstruyen idealmente conforme a objetivos retóricamente maleables

(Bruner, 1991, p. 5-15) por los sentimientos de amor, odio, terror… que nos


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suscitan. Luego el Derecho los periclita, los mutila, para volverlos

predecibles, manejables, asumibles y luego necesarios para poder

proclamar, por seguridad, sus consecuencias (Craft, 1992, p. 521 et seq.).

Pero, si esto es así, si lo que conocemos es el relato literario y las

pruebas son de convicción emocional, empatía sentimental y justicia

heroica y colosal, claro, surgen varias cuestiones, algunas capitales, p.ej.,

¿cuándo y por qué la teoría del conocer objetivo se hace literaria? ¿Es el

Derecho también literatura o es solo que puede convertirse en narración

literaria? ¿Participa la literatura de normatividad y criterios autónomos de

autoridad? ¿Debemos sustituir la justicia imparcial por los argumentos ad

hominem y sentimientos particulares? ¿O solo vale la literatura centrada en

el Derecho previamente caracterizado como razonable, legítimo y justo?

Pues bien, para ir desgranando las respuestas a estas cuestiones, y así

fijar los márgenes de la relación del Derecho con la literatura, asentaré el

punto de partida del análisis en el crítico y refrescante Law and Literature

Movement y sus sucesivos desarrollos, a fin de valorar los presupuestos,

objetivos y posibilidades que las perspectivas literarias ofrecen al Derecho.

2 EL MOVIMIENTO LAW AND LITERATURE: DÓNDE Y CUÁNDO SURGE Y POR QUÉ

El Law and Literature Movement surge en los EEUU en los 70ss – la

publicación de The Legal Imagination, de Boyd White, formaliza en 1973 su

fecha de inicio2 – y se desarrolla ampliamente en los 80ss, que es cuando el

análisis literario del Derecho se convierte en un movimiento crítico del

Derecho más o menos ordenado y representativo. A partir de ahí se suceden

diversos desarrollos especialmente en el ámbito estadounidense donde el

análisis literario del Derecho, por su cuenta o en conjunción con distintas 2 Aunque hay prolegómenos desde comienzos del s. XX. En 1908 Wigmore elabora A List

of Legal Novels, cien, con temática jurídica, y pide a los juristas que atiendan a los trabajos de ficción significativos para el Derecho. En 1925, Cardozo publica Law and Literature, y propone interpretar las sentencias como ejemplos literarios y estructurar las pretensiones retóricas de los tribunales (Cardozo, 1931). En Europa, en los 30ss, Fehr, D’Amato o Radbruch, este último sobre Tolstoi, Flaubert o Dickens, demuestran su interés jurídico por la literatura. En 1947 y en EEUU, Fuller publica Law in Action, analizando los asuntos jurídicos a partir de muy diversa literatura. Y entre nosotros Ossorio Morales publica, 1949, Derecho y Literatura, usando los clásicos de la literatura castellana para analizar la praxis jurídica y social del Siglo de Oro. En los 50ss se fortalece el análisis literario del proceso penal, los errores judiciales, la justificación de la pena, etc. Y en los 60ss, en EEUU se publica el primer volumen The World of Law, Law and Literature, analizando casos muy diversos a través de las obras de James, Zola, Wilde, Melville, Swift, Camus, etc.


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disciplinas críticas vinculadas a la raza, género, etc., es parte de muchos de

los programas universitarios de formación3.

Realmente, no es extraño que, por varias razones, el movimiento

jurídico literario tenga más éxito en el ámbito sajón y en EEUU. Por

mencionar algunas de esas razones.

Una, porque su caldo el cultivo es la vertiente postestructuralista de

los CLS, p.ej., Drucilla Cornell o Jack Balkin, quienes, con gran influencia,

entre otros, de Derrida, apartan la interpretación constitucional del

intencionalismo y el estructuralismo4.

Otra razón. Porque el detonante, por negación, del nacimiento

institucional del movimiento jurídico literario es la aparición de la

formalista e instrumental Economics Theory of Law que apadrina Posner y

que tiene su origen y centro de desarrollo en EEUU en los 70ss.

Tercera razón. Porque es destacadamente en los EEUU donde se han

desarrollado los estudios culturales críticos del Derecho – de raza, género,

clase, orientación… – para los que el Law and Literature Movement ofrece

instrumentos crítico-retóricos especialmente útiles a la búsqueda

culturalmente significativa de la identidad que interesa a esos cultural

studies of Law.

Y, cuarta razón. Porque, al menos en principio, es más fácil

comprender el planteamiento literario desde una mentalidad jurídica de

conocimiento open book y de jueces constructores de políticas públicas5 que

desde el dogmatismo eurocontinental y su fe en una racionalidad científica

que ordena los saberes y monitoriza las soluciones silogísticas.

3 Así, la literatura es parte esencial del análisis del Derecho en muchas universidades

estadounidenses. “Derecho y literatura”, por una parte, figura en el programa de más del 40% de las universidades americanas. Vid. A. K. Trindade y R. M. Gubert (2009). Por otra parte, cuenta con revistas especializadas (entre otras, ‘Law and Literature’, en http://ucpressjournlas.com/journal.php?j=lal). Y, además, el vínculo entre Derecho y literatura se fortalece con distintas asignaturas que profundizan en el crimen y la pena – p.ej., “Crime, Law, and Literature at the Law School” (Chicago Law School) – o en otras críticas concretas, p.ej., “Time and Law”, que analiza el impacto del factor tiempo en la decisión jurídica, o “Race & Politics: Postmoderno Racial? A 21sr Century Query”, sobre los fracasos de los derechos civiles de los no-blancos (ambas de la Harvard Law School).

4 En este contexto y en torno a este eje postestructuralista se celebraron a comienzos de los 80ss importantes encuentros académicos, p.ej., en las Universidades del Sur de California o de Texas; en esta última Texas lo abría Sanford Levenson con su conferencia “Law and Literature” vinculando la interpretación judicial a la práctica creativa de la interpretación literaria descritas por teóricos de la literatura como Stanley Fish y Harold Bloom.

5 Insiste y desarrolla este aspecto Zolezzi Ibárcena (2013, p. 384-386; 407).

http://ucpressjournlas.com/journal.php?j=lal


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3 LAS PROYECCIONES DE ANÁLISIS DEL MOVIMIENTO DEL DERECHO Y LA LITERATURA

En general, hay un acuerdo bastante generalizado sobre la

articulación del vínculo entre el Derecho y la literatura en torno a la

taxonomía de Posner (1988) de tres categorías: el “Derecho en la

literatura”; el “Derecho como literatura” (versión fuerte); el “Derecho de la

literatura”.

De ellas, la que menos interesa aquí es la del Derecho de la literatura;

la regulación jurídica de la actividad literaria, derechos de autor,

producción, distribución, límites a la libertad de expresión, in/moralidad

literaria, pornografía, etc. Aunque esto no supone degradar su relevancia.

Pues la historia regulativa de lo literario es la historia de la censura, de las

mentalidades sociales, de la libertad, el paternalismo, las tradiciones

morales y las dictaduras6.

Pero me suscita más interés el Derecho en la literatura, atento a los

textos literarios que plantean problemas jurídicos y políticos. Y el Derecho

como literatura, que interpreta el Derecho con instrumentos literarios,

narrativos, de interpretación imaginativa, hermenéutica y retórica.

3.1 El derecho en la literatura

Trata de obtener rendimiento de la literatura cuando ésta se ocupa de

cuestiones de importancia capital para el Derecho: igualdad, derechos de

las minorías, justicia, justificación del castigo, distribución de la riqueza,

justificación del poder, el paternalismo estatal, etc.7 Porque la literatura

ofrecería al Derecho y al análisis jurídico una perspectiva privilegiada de las

normas, la sociedad, los valores, las instituciones jurídicas y los juristas.

6 Al respecto y comp. atiéndase al interesante análisis de Posner (1988, p. 319 et seq.).

También a la revisión civil, penal y constitucional que a tal efecto ofrece María José Falcón y Tella (2015, p. 17-47).

7 Pensemos en Antígona, Tiempos Difíciles, Crimen y Castigo, El extranjero, La citación, Causa justa, El mercader de Venecia, El Conde de Montecristo, Cumbres Borrascosas, Los Hermanos Karamazov, El Proceso, Un Mundo Feliz, La Naranja Mecánica, El informe pelícano, Billy Bud, marinero; Rebelión en la granja, 1984, La Caída, A sangre fría, Matar a un ruiseñor, El hombre que quería ser culpable, Anatomia de un asesinato, El viaje del profesor Caritat... En este contexto, Falcón y Tella (2015, p. 61 et seq.) revisa la proyección jurídico-crítica de representativas obras literarias de la Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Tmb. Talavera (2006, p. 61 et seq.) con La Alianza del Sinaí, frente al “contrato social” (cap. 2), Antígona, sobre justicia y autoridad (cap. 3), El Mercader de Venecia, el derecho positivo y el valor de la interpretación justa (cap. 4), El Proceso, crítica a la concepción formalista y avalorativa del Derecho (cap. 5) y Rebelión en la Granja, sometimiento del Derecho al poder y la política.


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Aún en este nivel del Derecho en la literatura podemos diferenciar dos

versiones. Una que sí me interesa más y otra, nuevamente, que no tanto.

La que no me interesa demasiado aquí, a pesar de su gran relevancia

instrumental, es la que propone a la literatura como instrumento o recurso

metodológico o pedagógico que facilita la enseñanza del Derecho. Y es que

el conocimiento del Derecho se puede transmitir de forma mucho más

amena, entretenida, espiritual, artística, visual, cercana, íntima, etc., gracias

a la literatura8. Se trata, pues, de una cuestión de metodología pedagógica

muy interesante9 y que debería ser impulsada junto y frente a otras

alternativas tradicionales del conocer. Aunque en sí no cuestiona ni

parámetros de racionalidad ni contenidos sustantivos. El mismo Posner,

representativo testigo crítico del Law and Literature Movement, reconoce,

ensalza y reclama la utilidad educativa de la literatura para impulsar las

técnicas de elocuencia y persuasión y hacer más memorable, atractivo y

amable el estudio el Derecho y de muchos de sus problemas filosóficos y de

fundamentación y sus dialécticas (derecho natural/positivo, la ley

general/equidad, venganza/pena y sanción jurídica). Aunque también

insiste en frenar las aspiraciones literarias frente al Derecho10.

Esta última advertencia es una buena excusa para introducirnos ya en

otros ámbitos que van mucho más allá del soporte didáctico. Pues, la otra

dimensión del Derecho en la literatura, y ésta aquí me interesa más, indaga

en valores jurídicos esenciales como la igualdad, la justicia, la

responsabilidad, la libertad, los derechos, etc.

Se trata de la visión “moralizante”, “edificante” (Posner, 1988, p. 306-

307) del movimiento del Derecho y la literatura. Su estrategia es analizar y

comparar los textos legales y literarios para esclarecer aspectos importantes

de la teorización y práctica del Derecho y de su justicia. Y sus dimensiones

son varias; entre ellas: la recreación crítica de procesos difíciles y complejos,

como puede ser el indiciario y probatorio como Doce Hombre sin Piedad o 8 En efecto, estudiar el Derecho con la literatura es muy formativo, entre otras cosas,

porque “la Literatura y el cine son más divertidos que la práctica judicial…” (Díez Gargari, 2008, p. 164-165).

9 P.ej., y con sus materiales en acción (Bonorino, 2011, p. 73 et seq.). Cfr. Rios (2005, p. 218).

10 Pues el Derecho es el conjunto de sus ficciones legales y sus formalismos – derechos, igualdad ante la ley, cosa juzgada, etc.–, y la literatura sólo puede tratarlo como un elemento metafórico que no aporta al jurista conocimiento jurídico serio (Posner, 1988, p. 358-360; 275-289; 353 et seq.). Cfr. Calvo (2015, p. 699).


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Causa Justa, o tantas otras obras literarias. La descripción y cuestionamiento

del modelo standard de jurista11, p.ej., La Citación, El Bufete. La emotividad,

la ideología, la simbología asociada al Derecho, su autoridad, su capacidad

liberadora u opresiva, etc. El Hombre que quería ser culpable, 1984,

Zamiatin…, p.ej., recrean esas valoraciones sociales contextualizadas retando

al lector al planteamiento crítico. La proyección crítica del trato que da el

Derecho a los grupos oprimidos y vulnerables (por raza, género, cultura…). Y,

finalmente, el valor esencial de la justicia en sus distintas manifestaciones y

contextos, como Billy Bud, La Luz que no Puedes Ver…

Pues bien, la esencia de la apuesta moralizante, edificante del

Derecho en la literatura, es que los valores morales que destila la literatura

ayudan a los jueces a solventar dilemas éticos12 y al jurista, en general, a

volverse más fundamentadamente crítico al ampliar sus horizontes

referenciales (Freitas, 2002, p. 5; Silva, 2001, p. 122-123), abrir

perspectivas de mundos alternativos al tradicional, y reconocer la

complejidad de las formas de vida, las decisiones, los sentimientos y el

imaginario social – político, religioso, económico, valorativo,…– y la

tensión entre conceptos formales y éticos (Posner, 1988, p. 354-356).

Y tal es la afirmación de principio y fundamental de la paradigmática

Poetic Justice de Martha Nussbaum: que la imaginación literaria es básica

para la justicia y, en consecuencia, para una ciudadanía libre, para la

democracia, para la igualdad, para la humanización del otro, para

convertirnos en jueces incorporados en espectadores juiciosos. Porque “leer

11 Sus modos de ser y actuar que, p.ej., Weisberg, uno de los padres del movimiento del

Derecho y la literatura, proyecta sobre tres dimensiones de análisis generalmente tan destacadas por la literatura como olvidadas por el análisis jurídico. El modo en el que se comunican los juristas, cómo narran y construyen sus discursos y cómo la brillantez puede ocultar planteamientos éticos muy dudosos. El modo en que los juristas se relacionan con quienes están fuera de las estructuras del poder. Así, El Extranjero, refiere precisamente el modo de tratar a quien está fuera del sistema político jurídico mismo. Y el modo en que razonan y sienten los juristas. Su manipulación, su elitismo y aislamiento, su carácter receloso, su relativismo ético a la hora de realizar su actividad profesional, su frugalidad, su distanciamiento del sufrimiento ajeno, su ambición, corrupción, predominio o altruismo.

12 Como “[l]a literatura nos ayuda a comprender al otro… a simpatizar con su pena,… a compartir su arrepentimiento, y… a celebrar su alegría, nos hace más morales, nos hace mejores” (White, 1985b, p. xi). Cf. White (1973, 1990, 2000). Por eso, “[l]os trabajos sustantivos de la literatura pueden ayudar a comprender los principios constitucionales al ilustrar de forma penetrante las formas de problemas personales que deberían ser reconocidos como controversias universales” (Hayman; Levit; Delgado, 2002, p. 462).


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novelas desarrolla capacidades morales sin las que los ciudadanos no

conseguirían hacer realidad las conclusiones normativas de cualquier teoría

moral o política, por excelente que sea” (Nussbaum, 1995, 17).

Para Nussbaum, filósofa, no jurista, y personaje fundamental del Law

and Literature Movement y su propuesta ética y de justicia, todo asunto

filosófico y del conocer implica un diálogo interdisciplinar con la sociología,

la economía, la política, el Derecho… y la literatura.

De esta literatura destaca Nussbaum la idoneidad del realismo

(angloamericano) para dar cuenta de “formas persistentes de necesidad y

deseos humanos encarnados en situaciones sociales concretas”. En

particular, en relación con el Derecho y la política, Nussbaum, a través del

análisis de Hard Times de Dickens, se enfrenta tanto al Law and

Economic Movement y al basamento economicista y utilitarista de la

elección racional del Derecho moderno, al que solo interesa el dato

individual como parte de una operación matemática ajena a las emociones

de las personas13. Cuanto al relativismo nihilista, p.ej., de Stanley Fish

(1980, 1982, 1983, 1987a).

Ambos incurrirían en graves errores. Porque es imprescindible jugar

con la fantasía (Nussbaum, 1995, p. 39 et seq.) y la imaginación

(Nussbaum, 1995, p. 25 et seq.) e indagar en el misterio y complejidad de

cada vida, en sus emociones (Nussbaum, 1995, p. 85 et seq.), miedos,

traumas, frustraciones y en el dolor y la perplejidad frente a las elecciones y

las dificultades. La literatura, la novela, nos permite acceder a la

singularidad y los matices y peculiaridades del mundo de la vida y ser

empáticos con el otro, colocarnos en su lugar, sentir compasión y

comprender y compartir sus emociones dolorosas en clave de dignidad

humana. Y es que solo la emoción permite materializar la solidaridad social

frente a una humanidad común favoreciendo un comportamiento ético

(Nussbaum, 1995, p. 18; 45) y un paradigma racional y moral de

comprensión y razonamiento moral centrado en lo particular del contexto

pero sin caer en relativismos.

13 En eso falla el movimiento y “también falla Dickens al no percatarse de los daños

causados a la autonomía de las mujeres por las desigualdades endémicas al matrimonio que se vivían en su tiempo” (Nussbaum, 1995, p. 45).


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Planteamiento que adquiere especial relevancia en relación con el

razonamiento judicial al significar que la literatura contribuye a desarrollar

una suerte de capacidades que favorecen una respuesta emocional y

racionalmente más adecuada al caso14.

Es aquí donde Nussbaum (1995, p. 138-159) insiste en la figura del

“juez literario”.

Aquel que, además de su formación científica sabe acomodar las

reglas a la complejidad de los contextos reales y enfrentarse a valores

concretos al comprender la vida con la imaginación del novelista. Y,

además, comprende mejor los hechos en cuanto incidentes insertos en

valoraciones y respecto de los que no solo se disputa lo que sucede, sino

también su “significado humano – cuán intimidantes…, cómo afectaron… –

[…]” (Nussbaum, 1995, p. 148) para el Derecho los incidentes que se

juzgan15. Lo ejemplifica en Poetic Justice revisando, entre otras, la sentencia

Bowers vs Hardwick y los dictámenes de los jueces White y Burger.

Si bien, reiteradamente insiste Nussbaum en que “el juicio literario no

es suficiente para juzgar bien y resultaría pernicioso si no estuviera

restringido por otras virtudes puramente institucionales y judiciales…” –, y

aquí le parece que se equivoca Whitman cuando niega los límites

institucionales del rol judicial. Así, no se trata de sustituir el razonamiento

jurídico de la aplicación de reglas por un razonamiento particularista16, ni

de que la emoción y la empatía sean todo lo que el juez necesita para

14 Así, muchos insisten en que la literatura abre al jurista al “conocimiento de las

interioridades de la psiquis humana y la influencia del entorno en las actividades de los individuos” (Zolezzi Ibárcena, 2013, p. 379; 386 et seq.).

15 Interesantísima cuestión tantas veces apartada del análisis del Derecho y que Nussbaum desarrolla de forma atractiva analizando, precisamente, la argumentación del juez Posner en los “Poetas como jueces”, que luego recoge en Poetic Justice. Se enjuiciaba la acusación de acoso sexual de una mujer, la única de un grupo de trabajadores, chapistas, varones. El desarrollo pormenorizado de los hechos, la utilización de figuras literarias y retóricas, la profundización en los sentimientos de injusticia, desigualdad, desamparo, etc. de la demandante que procura Posner, arrojan una luz distinta a la acusación que permite entender materialmente qué significa la asimetría en la relación laboral más allá de los términos y su semántica neutralizada. Se comprende emocionalmente la dureza de la ofensa colectiva, insistentey sostenida en el tiempo. Y, así, se puede visualizar y sentir la desprotección que una gran empresa no consigue atajar una absoluta injusticia librada sobre una sola mujer.

16 “[S]ería extremadamente peligroso sugerir que el razonamiento moral regido por reglas sea reemplazado por la imaginación empática… Defiendo la imaginación literaria porque me parece un ingrediente esencial de una postura ética que nos insta a interesarnos por el bienestar de personas cuyas vidas están distantes de la nuestra. [Pero e]sta postura ética deja amplio margen para las reglas y los procedimientos formales” (Nussbaum, 1995, p. 18).


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resolver sus casos17. Diversamente. Los límites institucionales, las

capacidades técnico-legales y el conocimiento de la historia, del Derecho y

sus precedentes son fundamentales. Si bien, para ser plenamente racionales,

entiende Nussbaum, los jueces deben ser capaces de fantasear y hacer jugar

la imaginación literaria, favoreciendo la empatía y la concepción humanística

del razonamiento jurídico que permite superar el razonamiento científico

técnico y su obtusa imparcialidad (Nussbaum, 1995, p. 121).

Un afán moralizante y edificante que indaga en la literatura para

buscar la justicia y las virtudes del Derecho, y que con tanta maestría

desarrolla Nussbaum, que es perseguido ya como un objetivo generalizado

por toda la concepción de la literatura en el Derecho (Hayman, Levit,

Delgado, 2002, p. 463).

Citaré aquí, entre otros, a Robin West, para quien la literatura debe

servir para la reconstitución política y ética de las comunidades al

ofrecernos una “crítica legal humanista” que nos vuelve mejores, más

morales y “civilizados” gracias a la emoción, la simpatía y la empatía que

condonan el dilema ético del odio, la despreocupación por el otro, la

violencia y el terrorismo. La literatura permite adquirir una perspectiva

crítica externa a la narración del Derecho que trasciende las pautas que lo

vuelven autoinmune a la autocrítica al permitir hablar a los personajes

oprimidos, los que están fueran de la economía prevalente y el poder

establecido. Por eso la narración literaria ofrece los recursos necesarios

para reinterpretar el Derecho como un contexto interactivo de relaciones

que recorren todas nuestras esferas de interés definición y emoción

ocultadas por el modelo moderno de racionalidad (West, 1988a, p. 867 et

seq.; 1988b, p. 146, 129 et seq.).

No podemos pensar simplemente que las leyes son “textos” que dan

cuenta de nuestras tradiciones e ideales culturales; son instrumentos

interactivos de violencia, violación, compasión o respeto y tienen “un gran

impacto en la subjetividad de las personas, de los niños, de los esclavos, de

las mujeres y del resto de los seres vivos… A menos que aprendamos a

sentir, a empatizar con el resto y a asumir esos efectos, no conseguiremos

17 “[I]nsisto en que el razonamiento legal técnico, el conocimiento el Derecho y de los

límites del precedente juegan un rol central en el buen juicio y marcan los límites dentro de los que la imaginación debe trabajar” (Nussbaum, 1995, p. 148).


361

tener una interpretación decente de los textos legales” (West, 1988b, p. 155).

Y la literatura sí sirve para esto, gracias a la contraposición metafórica entre

el “hombre económico” y la “mujer literaria” (West, 1988a, p. 867 et seq.) con

todas las referencias postkantianas, de género, cuidado y contextualización

que la propuesta posmoderna de la narrativa jurídica de West contiene18.

Por su parte, el emblemático Rorty reclama sustituir la Filosofía y la

ciencia del Derecho por la literatura, convencido como está del enorme

potencial transformador y de impulso de la evolución de los sistemas de

organización social que tiene la literatura (Rorty, 2002, p. 95 et seq.;

Talavera, 2015, p. 208-209). Pues, la literatura aumenta la “capacidad de

imaginación moral” sensibilizándonos en la comprensión del otro. Aunque

también es verdad que a este “ironista” por excelencia le falta la fe que

permite conectar con la virtud, la empatía y las posibilidades de

aprendizaje. Y más bien indaga en la crueldad y el daño para comprender al

otro. Si bien, en realidad, esto no es más que seguir otro camino para llegar

a un punto cercano a la moralizante empatía de Nussbaum.

Ahora bien, llegados a este punto en el que parece claro que la

literatura sería capaz de sostener visiones edificantes y moralizantes que

favorecen la virtud de la actuación jurídica en los distintos niveles

legislativo y judicial, podemos legítimamente cuestionarnos ¿por qué leer

novelas desarrolla capacidades que permiten realizar mejor las exigencias

morales normativas?

Se dirá que porque la virtud se aprende. Y es precisamente la

literatura la que la enseña. Porque “nos separa de una visión del Derecho

formal, de la elaboración mecanizada de normas, y nos lleva en sentido

contrario hacia todas las posibilidades, probabilidades y ambigüedades que

la vida posee” (Hayman; Levit; Delgado, 2002, p. 463). Así nos dota de una

“instancia ética que nos invita a relacionarnos con el bien de otras personas

que tienen una vida distinta de la nuestra” (Nussbaum, 1995, p. xvi),

fomentar la empatía que nos sitúa en la posición del otro y nos hace

comprenderlo y preocuparnos por él y, así, abrirnos las perspectivas que

deconstruyen los estereotipos que alimentan los odios colectivos (Silva,

18 En similar sentido, François Ost (2006) insiste en los frutos importantes que se pueden

recoger de la constructiva dialéctica que impulsa la “ficción” y la “irracionalidad”, el “todo vale” de la literatura frente al “tener que” del Derecho.


362

2006, p. 161; Duarte, Maders, 2016, p. 165) y los prejuicios y fobias,

intereses, errores e ignorancias19 que predeterminan las decisiones en la

narración jurídica (García Amado, 2003, p. 361 et seq.).

Desde luego yo estoy convencida, y creo que cualquiera, de que

cuanto más justo sea el Derecho, cuanto más se preocupe por todos y les

responda satisfactoriamente, mejor.

Pero, ¿empatizar, imaginar, contextualizar… es condición suficiente

y/o necesaria, para conocer el Derecho y hacer justicia? Y, ¿cuáles son los

límites de la empatía que nos permiten ser imaginativos y simpáticos sin

caer en el relativismo de lo que unos consideran lo moral y virtuoso frente a

quienes sostienen justamente lo contrario?

Al fin y al cabo, el Derecho siempre es bilateral; si comprendemos a

uno, pierde el otro; y si es el otro el que consigue nuestra simpatía

imaginativa volviéndonos empáticos a sus necesidades, intereses y virtud,

entonces pierde el primero.

Pues bien, y aunque me parece muy recomendable la apertura

emocional y crítica que permite la literatura, creo que, en sentido estricto ni

es condición necesaria ni tampoco suficiente de la justicia del Derecho y de

la resolución. E incluso, en ocasiones, cuando se radicaliza su importancia

en detrimento de las condiciones técnicas del Derecho, puede representar

un problema serio para la igualdad, la imparcialidad, la deducibilidad y la

seguridad jurídica, los derechos, etc. si, bajo excusa de radical

ajusticiamiento literario, se construye un modelo tan denso de virtud para

el Derecho y el juez que olvidamos la justicia de la legalidad, las formas y los

procedimientos prestablecidos. Llegados a tal punto bastará creer que lo

que diferencia a un caso fácil de uno difícil no lo determina la lectura de las

reglas jurídicas, sino la habilidad y particular sabiduría moral del juez para

convertir ciertas consideraciones fácticas, valorativas e ideológicas en

elementos de juicio y racionalidad jurídica capaces de derrotar la aplicación

fácil de la norma en favor de la “inesperada” virtud de un caso ya

reconstruido como difícil (Amaya, 2013).

19 Pues las ficciones literarias “proporcionan detalles sobre formas de sufrimiento de

personas en las que no habíamos reparado…. Y también ofrecen detalles sobre las formas de crueldad de las que somos capaces y… nos permite redescribirnos a nosotros mismos” (Rorty, 1991, p. 18).


363

Luego retomaré este problema. Me limito ahora a dejar apuntada la

necesidad de relativizar la importancia valorativa de la justicia literaria en

relación con los valores de seguridad jurídica y libertad que favorece el

Derecho, al menos, de los Estados democráticos desarrollados, por más que

resulte fundamental la labor material deconstructiva de prejuicios,

intereses partisanos e ideologías conservadoras que el Derecho positivo

acostumbra a trasladar. La labor ponderativa, pues, pero justificada y

técnicamente ajustada resulta aquí fundamental.

3.2 El derecho como literatura

Esta categoría interesa especialmente, porque entiende que el

Derecho – el objeto a conocer– es literatura. Y de esta forma no solo se

transforma el objeto – el Derecho ahora es literatura, no un cuerpo objetivo,

científico y riguroso –, también se alteran los paradigmas racionales del

conocer y su correspondiente metodología. De tal forma que el texto

literario del Derecho puede someterse a las reglas de producción, lectura,

comprensión, crítica e interpretación de la literatura. El objeto neutral,

aséptico y formalizado se hace poesía y el método científico se refunda

como imaginación. El jurista investigador, teórico y científico se desviste la

bata blanca para enfundarse en el jersey de lana y las zapatillas del narrador

que frente a la chimenea da vida y voz a sus personajes reconduciéndoles al

mejor fin de la historia.

Un planteamiento literario que actualmente se ve muy favorecido por

una realidad jurídica y política que está desmontando en la práctica las

confianzas del positivismo decimonónico en la ciencia jurídica, la

codificación y el legislador omniscente. Porque hoy el legislador desaparece

materialmente tras el gobierno, el electoralismo, los poderes fácticos, los

intereses y la corrupción, etc. Por su parte, el juez parece convertirse en el

nuevo y único héroe capaz de hacer justicia frente a las tropelías e

insensibilidades. Y el ciudadano se adscribe a grupos de interés y de

indignación que enarbolan el “nada vale”…

En este contexto de adecuadas insatisfacciones, entender el Derecho

como literatura sirve, a unos, para aplicar los instrumentos de crítica

literaria a los textos jurídicos como criterios de interpretación, adquiriendo

especial relevancia la retórica y las nuevas perspectivas hermenéuticas


364

literarias (Pêpe, 2016, p. 8-10). Y a otros, para exaltar el poder persuasivo y

justificativo de convertir al Derecho en una narración activa y dinámica que

sirve a las voces marginadas y al proceso judicial como una equilibrada

contraposición de narrativas entre personajes.

Veamos esto más sistemática y detenidamente.

3.2.1 Primer campo de desarrollo del derecho como literatura, el campo interpretativo (legal texts as literary texts)

Lo que ahora se está proponiendo es emplear los recursos y categorías

de la interpretación y crítica literaria para desarrollar una metodología

jurídica de la interpretación en cuanto conjunto de técnicas y

procedimientos jurídicos destinados a encauzar el proceso de identificación,

determinación y calificación jurídica de los hechos y decisión del caso.

Y para ello se estarían dando por presupuestas dos cosas importantes.

Una, que el texto jurídico no incorpora la definición de su significado

verdadero respecto del caso concreto, por lo que queda en manos del juez la

interpretación de la significación y solución que deba ser respecto del caso.

Y, otra, que – hermenéutica de línea gadameriana20 y racionalidad práctica

alexyana – existe “unidad interpretativa” entre los diversos tipos de texto.

Esto es, la hermenéutica jurídica no difiere de la de cualquier contexto y, en

consecuencia, se le pueden aplicar con éxito los criterios interpretativos

literarios21.

A partir de aquí, se animan soluciones postmodernas de

interpretación que se centran en la justicia del caso y no en el universalismo

y la imparcialidad, y que impugnan el silogismo de la aplicación y su idea de

que existen unos hechos objetivos que se pueden “subsumir”, introducir, en

la ley para generar, producir, de forma automática un resultado.

De esta forma se fortalecen los “iuspositivismo blandos” que

pretenden, cada uno con su arsenal argumentativo, un post-positivismo que

20 Atiendo aquí a Verdad y método y a Estética y hermenéutica. 21 En términos de Aarnio, la interpretación jurídica y la literaria son “esencialmente

«dependientes del lector»… La teoría de Ingarden… es bastante típica al afirmar que la interpretación de una novela necesita no salir «fuera del lector»” (Aarnio, 1987, p. 113). Para él, el Derecho puede ayudar a depurar los criterios interpretativos literarios conforme a los criterios de autoridad y auditorio universal (Aarnio, 1987, p. 115 et seq.). Y, a su vez, la teoría literaria puede colaborar con el Derecho especialmente en el “análisis del proceso de interacción” (autor, intérprete, auditorio).


365

incorpore la emoción, la sensibilidad, la empatía, la justicia en la decisión

judicial pero, al menos eso pretenden, y en la misma línea p.ej., Nussbaum,

sin saltarse las condiciones y límites de la ley22. Formulaciones que, desde

luego son intensamente contestadas desde el normativismo duro, formal,

excluyente, neutral e imparcial.

Pero detengámonos un poco en esta propuesta post-moderna y

postpositivista, o de iuspositivismo blando, por cuanto pueda beneficiarse

de la aportación literaria.

Al respecto, partiré de las tres alternativas interpretativas literarias

fundamentales de la época moderna, y que, grosso modo, coinciden con las

tres variantes interpretativas del Derecho23. Una, restrictiva, es la que se

centra en la interpretación subjetiva o intencional del autor (Romanticismo

literario). Otra es la que asume la interpretación objetiva de la verdad

significativa del texto y, a su vez, adopta distintas formas y grados, desde el

literalismo interpretativo y declarativo hasta un new criticism que busca la

interpretación verdadera de la narración y del que Dworkin es buen

ejemplo de aplicación al Derecho. Y, finalmente, la tercera alternativa,

extensiva, se centra en la interpretación y recreación por el intérprete-lector

(reader response school). Es la revuelta de la “estética de la recepción” y

que desde la primera década de este siglo reclama el antifundacionalismo

del criticismo literario, p.ej., Fish.

22 En este mismo sentido, y en la línea de Nussbaum, Duarte y Maders, reclaman una

interacción conjugada entre Derecho y literatura conforme a la que, para el juez, “el límite creativo es el conocimiento de la ley, los precedentes jurisprudenciales y de la complejidad de los problemas sometidos a enjuiciamiento” (Duarte; Maders, 2016, p. 174)

23 Inicialmente, interpretar la obra consistía en “descubrir” la intención del autor. Luego la obra se independizó del autor adquiriendo sentido como totalidad, es el tiempo del estructuralismo. Y, finalmente, se produce la “rebelión el lector”, con la que la obra se abre a muy distintos sentidos que dependen de la mirada de quien lee (Eagleton, 1983; 1985). La comprensión paralela del Derecho como texto convierte en asunto fundamental “si los textos tienen un significado determinado objetivo e identificable; si el significado de un texto podría coincidir con la intención del autor; y si los lectores, en el proceso de interpretación, son libres para asignar la significación al texto” (Hayman; Levit; Delgado, 2002, p. 463). Comp. Aguiar e Silva (2001, p. 80-81). Cárcova lo señala enfáticamente refiriéndose a las tres etapas de la interpretación literaria: autor, estructura y lector intérprete, “¿(n)o es posible encontrar en estos momentos de evolución de la crítica literaria, una franca correspondencia con el predominio de la exégesis, el método sistemático o de la interpretación creativa de los jueces…?” (2000, p. 3).


366

Pues bien, las cuestiones relevantes aquí son: cuál es el método o

teoría literaria victoriosa24. Si las concepciones críticas de la interpretación

literaria se pueden proyectar como criterios de interpretación jurídica. Y, en

caso afirmativo, cómo ha de hacerse.

Podríamos partir de que el método a aplicar al Derecho es el que haya

vencido en lo literario. Y, en este sentido, es frecuente escuchar que la

interpretación de la voluntad del autor pierde frente a la centrada en la

emoción e intención del lector. Barthes ya anunció la “muerte del autor”, en

1968, que completaba la nietzscheana “muerte de Dios”. El texto se recrea y

reinterpreta una y mil veces a través de la interpretación. Aunque entonces

lo que se objeta desde distintos frentes25 es un infructuoso psicologicismo

que, si se proyecta sobre el Derecho, es muy conflictivo al atentar contra los

límites objetivos del texto.

Por todo ello el new críticism, frente al originalismo y el

psicológicismo interpretacionista, apuesta por la interpretación del lector,

pero trascendiéndola con la hermenéutica de la tópica, los prejuicios y

mundos de vida (Gadamer, segundo Wittgenstein,…). Esto permite una

fusión significativa de horizontes en un intérprete real que inyecta

interpretación verdadera al texto26.

Y al integrar hermenéuticamente al autor en un contexto referencial

de significado verdadero para el crítico, el New Criticism incorpora la tesis

de que los documentos literarios que pasan a la historia suelen estar

realizados por autores geniales. Lo que nos remite a la “tesis de la total

coherencia” (Olsen, 1978, p. 137-155): ningún detalle de la obra es un

24 Remito aquí a la muy interesante revisión del criticismo literario del Derecho que ofrecen

Guyora Binder y Robert Weisberg (2000, p. 112 et seq.). 25 Paradigmáticamente, Ian Ward (1995), en “Text, author and literature in legal studies”,

reclama nuevamente, empleando la categoría foucaltiana de “función-autor” – el autor mismo es el resultado de un proceso complejo de vinculaciones institucionales, sociales, culturales que constituyen un determinado “ser de razón” –, volver a introducir la figura del autor en la interpretación de los textos. Ilustrativa al respecto la conferencia de Foucault sobre la consistencia del autor, las cuestiones que se le formulan y sus correspondientes respuestas, en https://azofra.files.wordpress.com/2012/11/que-es-un-autor-michel-foucault.pdf

26 Dicho de otro modo, se trata de defender “el New Criticism contra el intencionalismo, pero no argumentando que el contexto histórico sea irrelevante para la interpretación, sino sosteniendo que el intencionalismo «excluyó el adecuado diálogo entre el pasado y el presente y postuló un concepto de historia divorciado de los intereses y asuntos presentes»… la tendencia de Gadamer de antropomorfizar el texto es una alternativa útil frente a la escolástica proliferación de entidades mentales requeridas por la fenomenología” (Binder; Weisberg, 2000, p. 133).

https://azofra.files.wordpress.com/2012/11/que-es-un-autor-michel-foucault.pdf

https://azofra.files.wordpress.com/2012/11/que-es-un-autor-michel-foucault.pdf


367

accidente, todo contribuye a su significado e impacto emocional y a la

grandeza de la literatura y cuánto nos enseña.

Sin embargo, también la adecuación y pertinencia de este New

Criticism literario soporta importantes embates; en concreto, por su posible

inadecuada metodología, porque su presupuesto subjetivo objetivado sería

dudoso27, y por su posible carácter reaccionario (Binder; Weisberg, 2000, p.

145).

Ahora voy a intentar trasladar esto al campo jurídico.

Como apuntaba, las tres vías de interpretación literaria señaladas –

subjetiva del autor, objetiva del lector, subjetiva del intérprete – tienen su

reflejo en las tres categorías básicas de la interpretación jurídica. La

subjetiva y voluntarista, que impulsa el originalismo, la objetivista y la

interpretativista. Caracterizándose las tres por un importante desarrollo en

el campo del Derecho y un fuerte planteamiento crítico que hace aumentar

el interés acerca de qué aportar o puede aportar la teoría literaria a la

interpretación jurídica.

Y aquí me interesa especialmente el New Criticism por la influencia

jurídica que ha conseguido demostrar para el postpositivismo y de la que es

paradigmática la tesis jurídica de la novela en cadena que propone Ronald

Dworkin quien, a su vez, para bien o para mal, ha tenido una repercusión

conmovedora en los marcos de interpretación y conceptualización del

Derecho.

El punto de partida de Dworkin era su crítica al iuspositivismo

formalista, que reducía injustificadamente el Derecho al texto de las reglas

descriptivas.

Como es sabido, la “hipótesis estética” de Dworkin busca en la

literatura un recurso iluminador para la interpretación jurídica28. El diseño

es la “novela en cadena”, integrada por capítulos narrados por escritores

diferentes, cada uno de los cuales escribe un nuevo capítulo – se sortea al

comienzo qué capítulo le toca escribir a cada novelista – que es

27 “El New Criticism y el deconstruccionismo son un continuo, y ambos se oponen a lo que

considero la actitud correcta frente a la interpretación de las leyes y los textos constitucionales” (Posner, 1988, p. 240).

28 Y es que, “podemos mejorar nuestra comprensión del derecho si se compara la interpretación jurídica con la interpretación en otros campos del conocimiento, en particular en la literatura” (Dworkin, 1983, p. 143).


368

continuación del anterior una vez ya se ha desprendido de su autor. El

objetivo es encontrar la mejor interpretación para la cadena de capítulos

que integran la novela. Planteamiento éste que desarrolla respecto de casos

conflictivos imaginarios o reales, como el aborto en Roe vs. Wade, y que

encaja bien en las propuestas literarias de los New Critcs y el “lector

implicado” (Iser, 1974, p. 282).

A partir de aquí, se aplica analógicamente el planteamiento a la

sentencia judicial, y se integra al jurista como un autor de la novela en

cadena en que consistiría el Derecho. Así, el juez de un caso difícil – la regla

positiva no tiene una aplicación autoevidente al caso– debe actuar como un

narrador que tiene a su cargo la redacción del capítulo final de una cadena

de capítulos previos escritos por otros juristas y jueces. Y aunque todos

contribuyen a la obra total, la libertad creativa de cada juez como intérprete

está acotada por el entretejido lógico-argumentativo que lo precede y, en

cierto sentido, por el que le sucederá29. De esta forma, la reconstrucción

interpretativa del espíritu del relato jurídico se integra hermenéuticamente,

inyectando al texto el mejor sentido y significado posible pero respetando

su integridad sustancial como relato.

Conforme a este planteamiento, Dworkin no es intencionalista ni en

lo jurídico ni en lo literario (Posner, 1988, p. 178). Pues la interpretación se

desvincula del autor y busca la única respuesta correcta – el capítulo final

integrado en una novela de sucesivos capítulos escritos por distintos

autores. Por eso la propuesta es trabajar interpretaciones más estructurales

u holísticas que alumbran la verdad del texto, su interpretación verdadera,

la única interpretación correcta.

Como señalaba, la repercusión de la propuesta de Dworkin de la

“única respuesta correcta” ha sido extraordinaria en el ámbito jurídico, y

por ello también grande ha sido el impacto de la propuesta de la “novela en

cadena” como esfuerzo de transposición de lo literario al ámbito jurídico.

Pero, desde luego esto no la ha librado de muchos problemas. Apunto ahora

solo los que le afectan por el lado literario, porque para el jurídico nos falta

aquí mucho espacio.

29 Planteamiento éste en el que, a su vez, late la ya apuntada idea base del New Criticism de

que los autores de la Constitución, de los derechos y de las leyes más representativas “son en su mayor parte profesionales altamente competentes” (Posner, 1988, p. 247) capaces de fijar la interpretación correcta del texto jurídico.


369

Para Dworkin, igual que el intérprete-crítico literario debe descubrir las

claves que mejor revelen al texto como una verdadera obra de arte, el jurista

debe conseguir una obra jurídica maestra, ¡la única solución correcta! El

problema es que, como él reconoce, no hay fórmulas algorítmicas de

desarrollo correcto de cada capítulo y del final. En la novela la interpretación

mejor de los precedentes puede guiarse por la estética. El problema es que la

interpretación jurídica en términos de integridad no aspira a la estética, sino

a interpretar adecuadamente las condiciones morales y políticas que ofrezcan

los principios y reglas constitucionales y, al menos en las sociedades

desarrolladas, a la protección de los derechos individuales.

Responderá Dworkin, que igual que la hermenéutica literaria, sin ser

tarea unívoca y posibilitando distintas interpretaciones, tiene límites, pues

no se puede adulterar la obra original – podemos dudar si Hamlet es un

esquizofrénico o un edípico, pero no podemos interpretarlo como un

personaje ligero o banal –, de la misma forma el juez o el jurista que

interpreta, también tiene la limitación de no adulterar el material que

analiza: declaraciones de testigos, confesiones de las partes, alegatos de los

abogados, normas aplicables, dictámenes periciales, etc. pero más allá de

esto, debe valorar materialmente la respuesta correcta en términos de

principios. Lo que puede obligar al juez a apartarse o contradecir la regla

positiva del Derecho.

Y se fortalecen los problemas: Porque puede tener o no sentido

apartarse de la voluntad del autor en la obra literaria. Pero los legisladores,

en democracia, a diferencia de los escritores de literatura, representan a los

destinatarios del texto de la ley. Porque no se dan razones para creer que

existe un sentido trascendental en los contenidos de la cadena normativa

jurídica que avale una interpretación verdadera30. Y porque, además, la

tesis de la única respuesta jurídica correcta incorpora la arriesgada

afirmación de que la interpretación genera una respuesta correcta y

racional en los casos jurídicos difíciles, lo que recomienda convertir cada

caso en difícil, desatender siempre la regla positiva en favor de la solución

racional y verdadera.

30 Tampoco se darían para la novela; de hecho, para muchos críticos literarios el New

Criticism de la interpretación textual verdadera está ya fuera de juego. Igual que para un sector extenso de la doctrina académica y jurisprudencial la “única verdad” de la tesis de la única correcta es que es “falsa”.


370

3.2.2 Segundo campo, campo de la retórica (law and literature as language)

La retórica es uno de los instrumentos de conocimiento y convicción

básicos del planteamiento postmoderno en general y, en particular, un eje

reivindicativo central de la comprensión del Derecho como literatura.

Es verdad que frecuentemente la retórica es acusada de persuasión

innoble y orientada a la convicción en la falsedad, una forma de manipular

al juez. Ya los sofistas y Sócrates, Platón y Aristóteles la objetaban por

entender que, con demasiada frecuencia, se empleaba ante grandes

auditorios para manipular y persuadir las emociones omitiendo hechos y

razones. Por eso Perelman diferencia el auditorio universal del particular.

La exaltación del método retórico y hermenéutico para el

conocimiento y construcción del Derecho, en el ámbito europeo, se

impulsan con los paradigmáticos trabajos de Perelman – y su retórica

pragmática – y de Gadamer – y su hermenéutica-cultural.

En términos básicos, la retórica jurídica reclama observar, valorar y

superar los argumentos técnico-jurídicos y lógicos para indagar y descubrir

los valores sociales realmente operativos y persuasivos a fin de exponerlos y

convencer de su mayor justicia.

El precursor inicial de la retórica literaria para la identificación y

concreción del Derecho es Boyd White. Para él, el Derecho no debe

entenderse como un sistema de reglas, sino como una disciplina retórica

que ofrece las técnicas para afirmar y transformar nuestras prácticas

sociales (Pereda, 1998, p. 103-5, 112-113, 117, 123-124) al generar un uso

persuasivo del lenguaje que anima la integración social de quienes

participan en la producción cultural y los valores de la comunidad.

La retórica jurídica del Derecho como literatura entiende que el

análisis del Derecho no admite formalización ni objetivización – así, se

habla, p.ej, de la función retórica de la Constitución, que nos persuade de la

bondad y moralidad de un determinado modelo comunitario de vida y

justicia. Solo la capacidad de persuasión ofrece un criterio de corrección de

los asuntos prácticos de los que se ocupa el Derecho. Por eso, debemos

contemplar “el argumento legal como un ejemplo de retórica” (Frug, 1988,

p. 871). Al fin y al cabo, la función persuasiva del lenguaje es un elemento

común al Derecho y la literatura que trata de orientar el discurso, más allá

de la persuasión, al convencimiento respecto de lo que se intenta transmitir.


371

Función retórica bien presente p.ej., en el contexto de la argumentación

comunitarista (Talavera, 2006, p. 44) y en los conceptos de “comunidad

narrativa”, “relato fundante” (Castoriadis, 1975, p. 457), “comunidad

cultural”, “tradición de pensamiento” (Ward, 1999, p. 166 et seq.), etc.

3.2.3 Tercer campo de desarrollo del conocimiento del derecho: la narrativa

Se apela ahora a la naturaleza esencial del Derecho como narrador de

historias. Las historias mejor narradas y más convincentes se convierten en

argumentos y soluciones jurídicas (Legal storytelling movement). Lo que

sirve para deslindar, al menos, cuatro líneas narrativas.

Una, destaca la importancia de la narrativa en las argumentaciones y

fundamentaciones judiciales, pues el caso jurídico es un conjunto de relatos

narrados por un tribunal. Así, el Derecho procesal debe centrarse en cómo

narrar las historias y las distintas disciplinas del Derecho en contar historias

que nos gusten; sobre personas que contratan, que engañan o hacen daño,

etc. Se trata aquí de destacar la visión del proceso como una competición

entre las narrativas sustentadas por las partes31. El proceso se inicia con el

relato del autor que trata de detallar pormenorizadamente un hecho en el

que pueden haber intervenido más personas y que produce efectos que

afectan a la realidad, y que son atendidos por el Derecho. Luego continua

con el relato de la otra parte que presenta otra historia en relación con los

mismos hechos y condiciones pero buscando conclusiones alternativas. Y

luego aún llega una tercera versión de la historia, que es la del juez o

tribunal. Pudiendo darse más versiones si hay votos disidentes o respuestas

diferentes de los tribunales vía recursos (Talavera, 2006, p. 50-51).

Igualmente, segunda línea, la literatura se convierte en un aspecto

central para la concreción y determinación de la prueba – hechos, tiempos,

sentimientos,…– como se pone de manifiesto en Coherence in legal

justification en Rhetoric and The Rule of Law, de MacCormick (1984;

2005).

Tercera, la literatura narrativa ofrece el elemento decisional que

sustituye al proceso silogístico. La decisión judicial deja de ser el resultado 31 Atiéndase, p.ej., a “The Law as legal rhetoric”, de Brooks (1996); “Seduced by narrative:

persuasion in the courtroom”, de Kadoch (2000); “Courtroom narrative and finding of facts”, de Stratton (2004); o “Narrative theory and the Law”, de Conti (2000).


372

de una lógica deductiva y formal entre premisas verdaderas y se configura

como lo que realmente es, un proceso real de ajuste de la historia más

plausible de los hechos narrados a la historia descrita por la norma

aplicable32.

Y, para la cuarta línea es muy importante la capacidad de la narrativa

para dar voz a las personas y grupos vulnerables ajenos a la producción

jurídica. Y es que, la narración de historias – storytelling – sirve para

reimaginar el Derecho narrando historias y experiencias personales,

parábolas, visiones imaginativas, anécdotas que inspiran la empatía y el

reconocimiento de los intereses compartidos para integrarlas en libros y

artículos sobre el Derecho. Importa aquí especialmente la perspectiva

crítica que permite ver que muchas de las historias del Derecho silencian a

determinados actores de grupos desfavorecidos o los colocan en posiciones

de desventaja o maldad predeterminadas y poco convincentes e

insatisfactorias para el lector. Esas narraciones – tan empleadas por la

outsider jurisprudence, la critical race theory, la gay legal narrative,… –

tienen el efecto contrahegemónico de subvertir las historias oficiales que se

encuentran en la base de las doctrinas tradicionales característicamente

opresivas y privativas33.

4 CONCLUSIONES

Estoy convencida de que la concepción literaria puede ayudar en el

análisis, difusión y mejora del Derecho gracias a sus funciones pedagógica,

edificante y gnoseológica. Pero también creo que no hay que perder de vista

sus carencias, en parte derivadas de que la literatura refiere textos no

normalizados y descontextualizados de los ámbitos científicos (social,

formal o técnico) de conocimiento. Sintetizo ahora esas problemáticas

carencias y las virtudes con que la concepción jurídica literaria puede

afrontarlas, como herramienta de balance.

Primero, en relación con la justificación del modelo de justicia.

32 Cfr. symposium sobre “Legal storytelling” de la Michigan Law Review; tmb. symposium

“Law and literature: examining the limited legal canon”, de la Rutgers Law School; y el Law Stories de Below y Minow (1998).

33 “A través de las historias, los actores legales se ven individualizamente y en un contexto humano... se evidencia la «voz humana» frente a las estériles palabras de las doctrinas y las reglas” (Hayman; Levit; Delgado, 2002, p. 464).


373

El eje central de la empresa del Derecho en la literatura es la

búsqueda de valores de justicia. Lo articula paradigmáticamente Nussbaum

en su Poetic Justice recorriendo textos y autores para extraer

representaciones valiosas de formas de empatía y solidaridad que le sirven

para elaborar un concepto de justicia más complejo, auténtico y necesario

que el que se puede formular desde el aislamiento de la razón individual

universal moderna. Porque la libertad constructiva y crítica de la literatura

es garantía de problematización, de subversión, de búsqueda, de denuncia,

etc. Y no me cabe duda de que si desapareciera, la justicia sería otra.

Pero también veo dificultades en la justicia literaria del Derecho. Pues

el problema de la justicia no es que no tenga textos, contenidos y contextos

sino, precisamente, que tiene demasiados y contradictorios, que su

contenido es complejo y controvertido, y que se precisa un instrumento que

sirva para seleccionarlos y priorizarlos de una forma justificada (Seaton,

1999, p. 489-490). De hecho, desde los más diversos ámbitos del conocer,

también el iusfilosófico, se ha empleado mucho tiempo y energía en esa

búsqueda. Pues tan habitual como que cada cual tenga su concepción de lo

justo es que cada una de esas concepciones choque con las de los demás.

En este sentido, realmente creo que tanto Nussbaum como otros

muchos aciertan en su afán de definir la justicia del Derecho buscando en la

literatura al otro, la diversidad, lo contingente, la racionalidad múltiple y la

deconstrucción como forma de liberación de las jerarquías y binomios

ortodoxos de prevalencia y dominio.

Pero también creo que aciertan porque ya parten de que la liberación

y el reconocimiento del otro diferente son justos. Y esto les da la ventaja de

poseer un criterio que justifica la selección de los textos adecuados. De tal

forma que la literatura seleccionada es una demostración o ejemplificación

de aquello que precisa lo justo frente y contra la literatura que no acuerda

en tal planteamiento. Pero no una justificación de lo que lo convierte en

justo.

Y hete aquí que, entonces, si no hay más justificación de esa selección

de textos edificantes de la justicia y los valores del Derecho que el

“prejuicio”, de Nussbaum y los demás, y que yo por cierto comparto, acerca

de lo justo, entonces los textos literarios ni construyen, ni ayudan a buscar,

solo sirven de ejemplo o puesta en juego de lo que previamente ya nos


374

parecía justo respecto de supuestos que narran literariamente soluciones

que desde antes de la lectura literaria creíamos correctas. Realmente, no se

trata de una objeción nueva, ya la hacía Posner, para quien, de ser cierto

que la literatura aboca la bondad moral, no habría por qué seleccionar los

autores y textos de aspiración liberal que nos gustan. Podríamos elegir otros

autores, otros modelos literarios, otras creencias… Algo en lo que insiste

Díez; “(n)o existe en el libro de Nussbaum un solo argumento para

convencernos de que es preferible leer a Dickens o a Wright que a Céline o a

Pound, por destacar a dos escritores malvados” (Díez Gargari, 2008, p.

153).

La segunda dificultad se refiere al antiformalismo de la concepción

literaria y los problemas que destila respecto de la dinámica jurídica.

Por una parte, en particular, respecto de los sistemas de Derecho

legicéntricos y sus diferencias con los de Common Law, porque un análisis

literario del Derecho parece en principio, más comprensible y provechoso

en un contexto acusatorio fortalecido por el jurado y la emotividad, como el

estadounidense, en el que ha tenido una impronta muy importante. Y más

problemático en modelos jurídicos legicéntricos y culturalmente

diferenciados en los que podría animar, dirán algunos, la discrecionalidad

irrestricta y justiciera de los jueces.

Ahora bien, y frente a esta comprensible objeción, también hay que

reconocer que por mucho que nos empeñemos desde el marco legicéntrico

en la formalización, la conceptualización y la ley, el Derecho tiene en ambos

contextos la misma naturaleza narrativa y de identificación, concreción y

comprensión de los hechos. Por lo que la literatura mantiene la misma

pertinencia en la calificación jurídica de los hechos al aportar elementos

empáticos, de sensibilización y crítica34 y en la deconstrucción de la

valoración de los mismos.

Por otra parte, la propuesta literaria choca con la acusación de

“blandura” conceptual. Pues no habría una teorización referente sobre la

relación entre el Derecho – normativo – y la literatura – emotiva– ni sobre

sus instrumentos conjuntos (Carreras, 1996, p. 36). Si la hubiera, dirá el

34 Se apunta tmb. a esta idea en Freitas (2002, p. 20).


375

crítico, se podría valorar si muchos de sus parecidos no serían solo

coyunturales35.

Y en este contexto se destaca que aunque la concepción literaria, su

apertura y criticismo frente el dogmatismo son muy atractivos, quedan

pendientes cuestiones relevantes – criterios valorativos e interpretativos,

justificación de la retórica, posición y método del intérprete, etc.– que

exigen justificaciones que dependen de asunciones dogmáticas y

construcciones teóricas36 de las que la literatura presume de carecer.

Objeción que vuelve a dar forma a la que Stanley Fish lanzara a los CLS

acusándoles de la “anti-foundationalist theory hope”37. Pues, cuando se

quiere demoler las bases tradicionales de todas las disciplinas demostrando

que la verdad y la justicia son solo interpretaciones o creaciones de una

concreta corriente ideológica, la propuesta, en este caso la de la justicia

literaria, sufre un suicidio dialéctico, pues no aplica el mismo rasero crítico

a sus postulados y defiende su justiciera verdad dogmáticamente (Fish,

1987b, p. 1796).

La tercera dificultad habla de las deficiencias de la literatura como

recurso formativo en la virtud del Derecho. Pues, ¿qué lleva a los defensores

de la visión edificante del Derecho en la literatura a creer que la virtud, la

bondad, la ética y la empatía se adquieren leyendo textos literarios? ¿Qué se

aprende, qué se debe aprender, cómo se aprende, de quién y por qué?

Aquí la objeción se despliega en racimo generando diversos conflictos

y cuestiones.

Porque, para adquirir la virtud el lector debe haber preseleccionado

“bien” previamente los textos, deben ser textos de liberación, que inviertan

la jerarquía de dominación y la voluntad de saber y poder de la raza, el

capital, el patriarcado, la heterosexualidad, la religión, etc.

35 Se apela aquí a las diferencias entre los “mercados” del texto legal y literario: uno es poco

competitivo, referido al juez y los involucrados en el caso, el otro de potencial público universal y atento a la originalidad, la transgresión, la emoción,… Además, el Derecho es normativo y traumático, el texto legal se somete a la legalidad y la uniformidad doctrinal y jurisprudencial rigiendo criterios interpretativos auténticos y normativamente delimitados, mientras que en la literatura no, porque es emoción e imaginación no condicionada. Tmb. comp. Posner (1988, p. 249 et seq.).

36 Se insiste en esta cuestión crítica en García Valverde (2009, p. 63 et seq.; 76). Tmb. Botero-Bernal (2008, p. 80).

37 Tmb. Posner (1988, p. 217) destaca cuanto de históricamente contingente, subjetivo e inverificable hay en las pretensiones postestructuralistas y en la afirmación de que todo planteamiento objetivo es imposible.


376

A esto debe añadirse que ninguna prueba hay de que la literatura

posea una fuerza normativa innata al texto que nos haga mejores personas y

con mejor capacidad de juicio38.

Podrá responderse que lo que se sostiene no es que la literatura sea

condición suficiente de la formación, sino que es una condición solo

necesaria, no suficiente. Además de ser una persona culta que realiza las

lecturas adecuadas, el jurista poseer una buena formación técnica.

Pero también esto es problemático (Botero-Bernal, 2008, p. 55 et

seq.). Porque aun tratándose de la literatura apropiada, el aprendizaje en la

virtud depende de diversos factores y procesos mentales, poéticos, estéticos,

emocionales, contextuales, etc. Lo que se demuestra cuando la persona es

mala, incluso aberrantemente dañina y destructiva, pero tiene mucha

cultura39 literaria, incluso puede ser un gran autor40. P.ej., Thomas Mann

era pronazi y muchos los altos cargos de Hitler, como muchos dictadores y

tiranos, eran personas cultas y versadas en la literatura de Goethe, Shiller,

Kant,…

Y, en este mismo sentido pero ahora en dirección contraria, tampoco

se ha probado que la persona que no lea literatura, el “inculto literario”,

carezca de bondad y conocimiento ético.

En efecto. Para mal y para bien, la realidad ya se ha encargado de

demostrar que ambas afirmaciones son falsas. No ser culto y “leído” no

aboca al ser humano a la maldad o la molicie41. Y serlo no es una garantía de

justicia y razón. La literatura, como tal, no pueda hacer a los seres humanos

mejores (Díez Gargari, 2008, p. 164-165), ni puede enmendar la plana del

38 Seguramente la literatura puede ofrecernos una visión y sistematización más amplia del

otro, sus necesidades, problemas y puntos de vista que la que traslada la vida real. Pero, aun así, “no hay razón para suponer que una más amplia comprensión de la naturaleza humana nos transforme en mejores personas” (Posner, 1988, p. 315-316).

39 Como demostración en términos analíticos de la falta de justificación de la cultura, en concreto la jurídica (Suárez Llanos, 2004, p. 15 et seq.). Y en clave literaria, p.ej., Woody Allen, “¿Cómo acabar de una vez por todas con la cultura?”, en su recopilación de Getting Even.

40 Lo destaca también Roberto Saviano. La creencia social de que los malos no leen es falsa. El chapo Guzmán lee; cuando lo detienen tiene en su cama CeroCeroCero. Y Gomorra, su primer libro, sobre economía y poder era muy leído en las cárceles del sur de Italia. “…El perfil de los jefes de las principales organizaciones criminales se asemeja mucho… al de los consejeros delegados de cualquier respetada empresa internacional”. Cf en: http://internacional.elpais.com/internacional/2016/02/21/actualidad/1456077917_728864.html.

41 Con cierta vehemencia Botero-Bernal (2008 p. 79 et seq.).

http://internacional.elpais.com/internacional/2016/02/21/actualidad/1456077917_728864.html

http://internacional.elpais.com/internacional/2016/02/21/actualidad/1456077917_728864.html


377

jurista que carece de habilidades técnicas e instrumentales que requieren

las disciplinas jurídicas (Posner, 1998, p. 318).

Ahora bien, reconocido esto, también reconozco que me sirvo de una

cierta retórica estratégica en las afirmaciones previas, en las que late mucho

del argumento de “si al menos puede darse un caso en el que…” (malvado

culto literario-bondadoso inculto literario). Porque aunque se dan muchos

casos en los que ni la lectura formó buenos juristas ni su falta los deformó,

generalmente, la incursión en la realidad de la conducta, necesidad, interés,

valoración,… de las personas y los grupos invisibles para la política y el

Derecho actuales nos permitirá o facilitará comprenderlas y enfrentarnos a

los prejuicios valorativos infundamentados que están detrás de cada norma

y cada interpretación y aplicación normativa.

La cuarta dificultad se refiere a las posibles fricciones de la empatía y

la simpatía con la autonomía racional y crítica.

Y es que, cuando la estrategia literaria para alcanzar la virtud de la

justicia es empatizar e identificarnos con los personajes, ponernos en su

lugar, reducir la otredad a un nosotros, la pregunta es ¿quién es el otro?

¿Yo, ellos, nosotros o alguien a quien no conozco?

Ya se ha visto que hay varias posibilidades. Abandonar el yo en favor

del nosotros que objetive el sentido hermenéutico. Lo que genera el

problema de que perdemos la perspectiva crítica imprescindible para

establecer un concepto valioso de lo justo. También puede mirarse al lector

concreto42. O a la interpretación impersonal, distante y atenta a la estructura

interna de la obra. Pero al involucrarse el jurista con los personajes o

volverse él mismo autor contradice las premisas y valores de universalidad,

generalidad, neutralidad e imparcialidad, atizándose la polémica del

intérprete virtuoso pero irrespetuoso de la seguridad jurídica de Derecho

positivo.

Dicho de otro modo. La empatía y simpatía con los personajes puede

conducir a “sobreinterpretar”, a estirar los textos más allá del autor, la

evidencia y su contexto, como si el propio texto no existiese. Pero existe. Y

más en un Derecho que es normativo, regula la realidad e impone la

seguridad jurídica frente a la arbitrariedad, prevaricación y el azar.

42 Cfr. Díez Gargari (2008, p. 157) en relación con Nabokov (1997).


378

Consciente de esto, entre otros, Nussbaum abomina de la

sobreinterpretación y los “maliciosos errores” interpretativos señalando que

hay una interpretación correcta – que no aboca ni al escepticismo ni al

cientifismo (Nussbaum, 1995, p. 193 et seq.). Y es la que determina la

“lectura crítica compartida” que se deriva de la co-ducción, el diálogo y el

conocimiento del sentido de la vida del autor.

Ahora bien, cómo se traduce técnicamente esa clave interpretativa. Y

cómo se justifica y garantiza que ese modelo interpretativo impuesto no

está al servicio de un dogmatismo (Botero-Bernal, 2008, p. 63 et seq.)

contrario a la autonomía racional y valorativa e imaginativa del lector,

intérprete y juez43.

En cualquier caso, frente a estas cuestiones, también me importa

destacar que no se trata de que la teoría literaria ya haya resuelto todos los

problemas de metodología jurídica o, si no, no sirve. Sino de que arroja luz

sobre campos y conceptos muy importantes del Derecho y en los que el

jurista, sin duda, deberá profundizar, pero siempre aprovechando toda la

luz externa que se le proponga y le haga más fácil ver, interpretar y mejorar

el Derecho.

La quinta dificultad y continuación de la anterior se refiere a los

límites de la teoría literaria de la interpretación frente al Derecho.

Dificultad que se proyecta en varias dimensiones de entre las que

quiero destacar, por una parte, que el jurista no es un crítico literario

especializado, lo que le priva de muchos instrumentos de análisis más allá

de la intuición. Que el experto literario no suele ser jurista con lo que tiene

muy difícil interpretar el amplio y complejo universo jurídico (Olivo;

Martínez, 2014, p. 147-148). Y que ni la teoría literaria tiene un método

interpretativo único, ni ha justificado su extrapolación al campo jurídico.

Y aquí, la propuesta literaria de la novela en cadena de Dworkin

orientada a la tesis de la “única decisión jurídica correcta” tanto parece

encajar en la propuesta literaria del Derecho, cuanto destaca por su

originalidad, cercanía intuitiva, por su capacidad para conmover a nivel

mundial la concepción metodológica iuspositivista, sea por afirmación o por

negación, y por el impulso que da a la teoría de la argumentación.

43 De hecho, Hayden White, Victor Turner, Paul Ricour… centran la interpretación

narrativa en la “legitimidad cultural” frente a lo diverso, lo ilegítimo (Turner, 1982).


379

El problema son las debilidades y desajustes del recurso jurídico-

literario dworkiniano.

Pues, Dworkin no explica ni justifica por qué el texto jurídico debe

interpretarse alejado de su autor, el legislador, especialmente si ha sido

elegido democráticamente. Y tampoco ofrece razones para creer que existe

un sentido trascendental entre los distintos capítulos jurídicos que permita

pensar en una interpretación conclusiva verdadera, como una proyección

de las pretensiones del New Criticism. Pues las respuestas más correctas

penderían de justificaciones previas, epistemológicas, científicas y

filosóficas. No finales, narrativas y de conclusión literaria.

De hecho, para muchos críticos literarios, ya no es solo que la teoría

literaria no resuelve el problema de la interpretación, es que el New

Criticism de la interpretación textual verdadera está ya fuera de juego, en la

misma medida y sentido en que para un sector muy extenso de la doctrina

académica y jurisprudencial la tesis principialista fuerte de Dworkin es

falsa.

En sexto lugar, la dificultad por las distintas texturas y contexturas

jurídica y literaria.

En concreto, se objeta la idea de que el procedimiento de análisis que

vale para la literatura también es válido y adecuado en el Derecho, pues

literatura y Derecho consisten en textos escritos por un emisor para un

receptor – de hecho, ya se habla de la “narratología” aplicada al Derecho.

Pues, con tal fundamentación cualquier amanuense, concejal y todo niño o

niña capaz de unir oraciones podrían ser considerados literatos con algo

que enseñar.

Esto último es problemático. Hace falta algo más para convertirse en

un escritor de literatura. Igual que hay que reunir algunas condiciones más,

siquiera formales, para ser un legislador o un juez. Además de que hay

intenciones en quien escribe y en quien recibe lo escrito, contextos

normativos, objetivos, condiciones de validez y de autoridad para dictar

normas jurídicas, justificaciones, etc. que son radicalmente distintos en una

y otra disciplina (Díez Gargari, 2008, p. 170-171).

Ahora bien, hay algo de sofisma y de construcción del enemigo

literario a batir en tal objeción. Porque los fundamentos de la teoría


380

literaria son más complejos y, ya se vio, dependen de una previa selección

de textos que eviten la ceguera del enjuiciamiento binario del Derecho.

Séptimo. Frente al argumento importante de que la literatura vuelve

más accesibles los contenidos jurídicos al gran público, se objeta que esa

literatura diluye las condiciones técnicas del Derecho en reinos escindidos

en relatos teatralizados, emocionantes, circunstanciados y sentimentales

que banalizan y falsean lo jurídico y con ello la seguridad jurídica y las

garantías de realización de los derechos pudiendo generar consecuencias

dramáticas (Sansone, 2001, p. 109-110).

Sin embargo, creo que la objeción yerra, porque el objetivo del

análisis crítico literario del Derecho no es eliminar el Derecho, sino darle

más y mejor a conocer y exaltar valores y realidades que el Derecho puede

desconocer gracias al instrumento universal de la literatura.

Finalmente, por todo lo anterior y a modo de conclusión.

Creo que las posibilidades literarias respecto del Derecho son muy

amplias. Y que para justificar el empleo de la literatura para la

deconstrucción y reconstrucción jurídica y evitar los problemas apuntados

hay que definir bien los límites y contornos de la relación, lo que exige

seguir profundizando en su relación recíproca, sin dar nada por asumido y

evitando prejuicios. Igual que sucede, p.ej., con la controvertida relación

entre la lógica formal y el Derecho.

Estoy convencida de que no hay justificación y razones para

yuxtaponer o intercambiar ambas disciplinas, a pesar de lo tentador que

resulten sus ciertas indeterminaciones. Y acuerdo en este punto con Posner

(1988, p. 363-364); una mala comprensión de la interdisciplinariedad

Derecho y literatura conduce al “amateurismo” del literato que se deja

impresionar demasiado pronto por cualquier jurista o teoría jurídica, igual

que el jurista cae enseguida deslumbrado por cualquier teoría o método

literario de construcción y/o interpretación, y esto al margen de la

relevancia que otorguen los colegas de su especialidad a tales juristas y

literatos y a sus respectivas teorías.

E igualmente estoy bastante segura de que debemos ser precavidos

con cómo manipulamos el conocimiento del Derecho, la técnica jurídica y la

construcción de los valores de justicia e identidad. Porque aunque me

parece que la oportunidad y las posibilidades de los post-positivismos,


381

iuspositivismos blandos, inclusivos, llámeseles como se quiera, de los

nuevos planteamientos radicales e inclusivos de la democracia, de la

policentraliadad normativa, de la contradogmática de la diversidad, etc. son

difícilmente contestables y que la literatura tiene mucho que ofrecerles,

también soy consciente de la necesidad de técnicas de justificación

argumentativa que eviten soluciones impertinentes por muy buenas que

sean sus intenciones, especialmente en un campo que, como el Derecho, se

caracteriza por su absoluta coactividad. Y es que, a través de los

sentimientos y las emociones, igual que comprendemos más y mejor

algunas cosas, también nos volvemos más vulnerables al slogan, la

consigna, el sentimentalismo partidista y el interés propio y cercano.

Ahora bien, la precaución, la exigencia de límites y de justificación no

restan un ápice de mi convicción en que, de un lado, la literatura ni es ni

debe ser jurídicamente intrascendente, porque el valor de la imaginación, la

empatía y la solidaridad es extraordinario cuando se trata de definir la

justicia, los valores del Derecho en acción (Binder, 2012, p. 587-588;

Posner, 1988, p. 357) y los procesos de concreción y calificación jurídica de

los hechos y respecto de la norma.

Y, de otra lado, esa literatura nos permite, tanto evitar los errores del

pasado, al recordarnos de forma emotiva las injusticias, los prejuicios, el

maltrato a todo tipo de personas vulnerables (Silva, Mourão, 2016, p. 369):

– “¿Mi crimen? ¿Qué crimen? ¿…haber matado a un gusano venenoso, a

una vieja usurera que hacía daño a todo el mundo, a un vampiro que

chupaba la sangre de los necesitados? Un crimen así basta para borrar

cuarenta pecados…” (Dostoievsky, Crimen y castigo). Cuanto contemplar e

interpretar de forma múltiple la complejidad del Derecho, sustituyendo el

servilismo a la dogmática por una visión más profunda y comprometida con

la realidad social y las necesidades de las mujeres y los hombres de toda

clase y condición que la integran.

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literatura del derecho: entre la ciencia jurÍdica y la

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