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El alegato de apertura

LITIGACIÓN ORAL EN EL CPP DE 2004EL ALEGATO DE APERTURA

1) El alegato de apertura es una promesa: el litigante promete que determinada situación va aquedar establecida.a) Si se trata del fiscal y del actor civil, será necesariamente por medio de pruebas.

i) Hay una porción mínima de información que se demuestra no por pruebas, sino porpresunciones.

ii) Por ejemplo, en los delitos contra el patrimonio, el ordenamiento procesal pide probarla preexistencia del bien (así, el art· 183º del C· de Pp· Pp·, y el art· 201º.1 del CPP de2004). Pero no pide probar su propiedad (= probar que el agraviado era propietario delbien).

iii)Y ello es así debido a que «El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebelo contrario» (art· 912º del Código Civil) y «Si el poseedor actual prueba haber poseídoanteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba encontrario» (art· 915º del Código Civil).

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iv)En lo que sigue de este documento, la alusión a la información obtenida por medio deuna prueba, será aplicable a la información obtenida mediante una presunción.(1)Y se dice bien «la información obtenida por medio de una prueba» y no «prueba»,

dado que ésta está sometida a ciertas características que no permiten unaequiparación plena con la presunción.

(2)Esa «información obtenida por medio de una prueba» se refiere a un momentoposterior a su eventual cuestionamiento y la desestimación de dichocuestionamiento. En suma:(a)Puede haber tres niveles en el debate:

(i) El fiscal dice: «esa herida en el cuello fue producida cuando la víctima todavíaestaba viva; y lo voy a demostrar con la pericia de necropsia».

(ii)La defensa aduce: «esa pericia no merece credibilidad, dado que la necropsia sehizo cuando el occiso ya tenía varios días de fallecido, de modo que lasconclusiones que se puedan sacar son bastante relativas».

(iii)El juez habiendo analizado los argumentos de las partes y las respuestas dadaspor el perito en juicio, concluye que «sí está establecido que esa herida en elcuello fue producida antes de la muerte de la víctima».

(b) Donde prueba y presunción se equiparan es ese tercer nivel. Una equiparaciónentre prueba y presunción en alguno de los dos niveles previos es posible, pero se

Alcides CHINCHAY CASTILLO

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da muy poco en la realidad. Pareciera que en principio, la presunción pasa “defrente” al nivel tres. Su introducción en el proceso se hace con una merainvocación, no con una demostración, como sí sucede con la prueba.

(3) Para bien o para mal, la cantidad de información que se puede dejar establecida enjuicio mediante una presunción es muy pequeña. Pero eso no significa que esainformación sea intrascendente, ni mucho menos. Más bien suelen ser cosas muyimportantes las que quedan acreditadas mediante presunciones. Como dijo CésarVALLEJO: «son pocas, pero son».

b) En el caso de la defensa y del tercero civil, puede ser mediantei) Pruebas (o presunciones, como hemos dicho), oii) La crítica de la prueba de cargo.

2) La promesa sobre la base de pruebas, tiene que fundamentarse en un conocimiento de lalógica dea) la actuación probatoriab) la lógica de interpretación de dicha actuación(Por ejemplo, no puedo no saber que una persona que ha variado su versión de los hechos,difícilmente será creída por el Juez).

3) La promesa tiene que tener detrás una teoría del caso. Ella es una síntesis dea) Hechos (proposiciones fácticas),


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b) Prueba (contenido de las pruebas) yc) Derecho (interpretación del Derecho aplicable al caso).

4) La defensa y el tercero civil pueden prescindir de teoría del caso si es que van a hacer unadefensa pasiva o negativa, que es la que se limita a criticar la teoría del caso Fiscal y sobretodo su aparato probatorioa) principalmente por prueba irregular, prueba ilícita o prueba prohibida;b) aunque también puede tratarse de prueba que:

i) o no merece ser creída [por ejemplo, el relato plano; o los testimonios calcados]ii) o que puede interpretarse de un modo diverso [por ejemplo, que una denuncia hecha

por una persona nerviosa, no indica el grado de afectación, sino más bien unaconsciencia de estar mintiendo; ello, por cierto, en el marco de otros medios deprueba].

5) En el caso de la imputación y en el de la defensa positiva o activa, es importante señalar lostres elementos:a) Proposiciones fácticas.

i) Deben tender a la fenomenología: un relato que busca suprimir el adjetivo y que reduceal máximo el adverbio.

ii) Bajo ningún supuesto debe incluir terminología jurídica


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(1)(decir «le quitó su cartera a la víctima, al tiempo que le apuntaba con un cuchillo»; enlugar de «robó de modo agravado, bajo amenaza con arma blanca».

(2)Decir: «la penetró vaginalmente luego de haberle estampado dos puñetazos yadvertirle que si no dejaba de resistirse, la mataría»; en lugar de: «la violó bajoviolencia y bajo amenaza de continuar dicha violencia hasta su muerte en caso deresistencia»).

iii) La razón es que debe quedarle claro al juez que se dieron hechos que luego coincidiráncon un tipo penal, y no que se ha dado por supuesto que los hechos constituyen tal ocual delito, pues esa vinculación (que se llama juicio de subsunción) corresponde al juezmismo, al fin y al cabo.(1)Debe dársele elementos para que él mismo (re)construya el camino que le propone

el litigante.(2)Hay riesgo de que, si no, el juez construya su propio camino, que podría ser

diferente.Por ejemplo, el litigante dice que el acusado ha cometido un robo con consecuenciamuerte (es decir, no describe un robo con consecuencia muerte, sino que simplementeda por supuesto que el hecho es robo con consecuencia muerte); el juez hace su propiainterpretación y dice que fue un asesinato con motivo lucro e impone una más benigna


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(18 años), que no era posible en la otra calificación (que da cadena perpetua). Por ello,hay que demostrar cómo es que los hechos llevan a ese tipo penal (y no a otro).

b) Pruebas.i) Recordemos que el proceso no gira alrededor de lo que pasó, sino de lo que se puede

demostrar que pasó.ii) Por eso es importante saber que cada proposición fáctica debe tener un sustento.

Dicho sustento puede ser:(1)una presunción (por ejemplo, que el poseedor de un bien es su propietario; eso no se

tiene que probar; habría que probar lo contrario); o(2)una prueba.

(a) Prueba es la actividad de poner en tela de juicio una proposición fáctica (al estilodel aforismo exceptio probat regulam);

(b)pruebas no son cosas, documentos y ni siquiera declaraciones.(i) El contenido de algo dicho no es prueba, sino el análisis de la seriedad,

consistencia y verosimilitud de lo dicho(ii) Puede haber sorpresas enormes para el que cree que basta exponer el

contenido de lo dicho para considerar que lo dicho está probado.(iii)El litigante tiene que prever al menos 2 cosas:

1. la susceptibilidad del declarante, que puedeAlcides CHINCHAY CASTILLO

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a. ponerse nervioso al extremo de quedarse calladob. variar su versión, por no verse en líos, o por haber sido sobornado o

amenazado por el procesado o incluso (muy pocas veces) la víctima.2. los problemas de credibilidad (que se demuestre que el perito es novato; o

que el que dice que vio, es miope o "vio" cuando todo estaba oscuro).c) Derecho.

i) No se trata de una mera lectura literal.ii) Hay interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias que dan matices, que se deben

tomar en cuenta.iii)Esto es especialmente aplicable a casos de

(1)exención del carácter delictuoso (como pasó con la seducción)(2)matices de diferenciación (como entre robo seguido de muerte y el asesinato por

motivo lucro).6) Para qué sirve una buena teoría del caso (que se expone sintéticamente en el alegato de

apertura)a) Estructurar las propias pruebas. En los dos sentidos:

i) Qué medios y fuentes de prueba se van a presentar.ii) Qué información útil se va a obtener de cada actuación probatoria (en el caso de

los declarantes: qué preguntas se les va a hacer).Alcides CHINCHAY CASTILLO

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b) Saber criticar eficientemente la prueba de la contra parte. —Como ya hemos dicho,las objeciones no sólo interesan en tanto que sean reglas de juego limpio del proceso;sino principalmente en tanto que perjudiquen la propia teoría del caso.i) Se objeta en tanto que haya una actuación probatoria perjudicial.ii) ¿Cuál es el criterio para saber que algo es perjudicial para los intereses que uno

patrocina? Pues ese criterio es la teoría del caso.c) Llegar a convenciones probatorias. —Un buen litigante trata de resolver el caso no

sólo de manera favorable para los propios intereses, sino de hacerlo lo más prontoque sea posible.i) Pues bien, uno puede advertir que horas de litigio se desvanecen cuando dos

litigantes inteligentes contrastan sus teorías del caso y comprueban que sólodifieren en un 3% o 5%.

ii) Si las divergencias son mayores que eso, es bastante probable que uno de los dosesté severamente equivocado; que no sepa enfrentar realista e inteligentementesu caso.

iii)Si hay una gran similitud, lo que corresponde es eliminar la actuación probatoria detodo aquello en que ambas partes coinciden.


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7) La estructura de un alegato de apertura. —Sin duda alguna que el alegato debe serdiferenciado entre los diversos supuestos, ya analizados. Tenemos el del Fiscal (quesiempre tiene que ofrecer una teoría del caso); el del actor civil (quien debe exponeruna teoría del caso muy parecida a la del Fiscal, pero haciendo énfasis en el daño que sele ha causado, y no tanto en la trascendencia penal del caso); el de la defensa positiva(que consiste en una teoría del caso alternativa a la del Fiscal); y el de la defensanegativa (que simplemente se limita a la crítica de la teoría del caso fiscal, sin ofrecerotra teoría alternativa)a) Alegato de apertura del Fiscal

i) Lema. —Es una oración (en contadas ocasiones puede ser una frase, pero paracumplir su fin debe ser especialmente gráfica) que tiene por finalidad expresar demanera concisa el mensaje central del alegato. Unos ejemplos lo explicarán mejor:(1)«El frustrado que no supo detenerse». —Como lema de un hombre que estuvo

signado por una serie de fracasos en su vida, y que al no obtener un empleo,decidió matar a la persona que consiguió el puesto. Este lema tiene la ventaja nosólo de expresar concisamente un homicidio, sino que además proporciona elmóvil, y una circunstancia que el juzgador deberá tomar en cuenta: que había unciclo de frustraciones que llevaron al autor a cometer ese delito.


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(2) «La niña, su hermano, su soledad y su angustia». —Este lema se enfoca en lavíctima y no en el inculpado. Consiste en un delito contra la integridad sexual enla que un hombre ha violado sistemáticamente a la hija de su pareja, mientrasella trabajaba para mantener el hogar y él estaba desempleado. El inculpado y lamadre de la víctima habían tenido un hermano con parálisis cerebral; de modoque en el hogar se mezclaban el ataque sexual de que ella era objeto y la soledadde tener un hermano que no podía darle compañía y que más bien eramerecedor de cuidados y de afecto. Hay que tener mucha precaución con estetipo de lemas; pues en ellos es especialmente aplicable el dicho de Napoleón: delo sublime a lo ridículo hay un solo paso. En muchas ocasiones, el litigantenovato, por querer llamar la atención del juzgador sobre un caso humano,termina dando la mala impresión de que pretende convertir el juicio en unatelenovela; y eso suele poner en guardia al juzgador, quien empieza a pensarque el litigante no trata de presentar argumentos jurídicos; sino merosentimentalismo.

(3) «Cambiar la sociedad; por cierto: llenarla de miedo; de incertidumbre; desilencio». —Para un caso de terrorismo, en que los imputados han sidointervenidos tras haber cometido crueles atentados. En este caso, el alegatofiscal pretende neutralizar las consabidas excusas de los terroristas: que los


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atentados son apenas una forma de “agudizar las contradicciones”; es decir, deforzar a que la sociedad entre en una espiral de violencia, que —según dicenellos— llevará a la revolución que brindará el gran cambio social. Irónicamente,el Fiscal desea destacar que por supuesto con esas acciones violentas habrá uncambio en la sociedad; pero un cambio hacia la inseguridad, el caos, el miedo ahacer la vida libremente por temor a ser objeto de ataques demenciales, encualquier momento, en cualquier circunstancia. En estos casos, hay que tener laprecaución de que los inculpados —si son realmente terroristas o si, por lomenos, profesan la ideología de los terroristas (y el solo hecho de profesar esaideología no los hace delincuentes; pero sí puede hacer que el Fiscal quede malparado)— no refuten ese enfoque aduciendo actos violentos de parte dealgunos agentes del Estado, lo que las personas con tal ideologíafrecuentemente citan como justificativo de la violencia subversiva. El Fiscal quedé este enfoque debe saber prever que los inculpados aducirán ese contraargumento; y ha de tener una refutación para ello.

(4)«Donde todo el Perú vio lo sagrado, ellos vieron lucro». —Para acusar a unaspersonas de un hurto sacrílego alrededor de un ícono que suscitaba laperegrinación anual de miles de peruanos. En este caso, el fiscal lo que quieredestacar es la falta de respeto de los procesados hacia algo que la inmensa


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mayoría del país veía como un objeto digno de veneración, en aras de un merointerés crematístico.

ii) La estructuración de proposiciones fácticas y la prueba correspondiente. —El Fiscaldebe lanzar una serie de proposiciones (afirmaciones, asertos; breves oracionescuya lectura conjunta le permiten saber cuál es la teoría fiscal de qué cosasucedió); una por una. Luego de cada enunciado, dice con qué prueba va a quedarello demostrado. Y recién entonces pasa a la siguiente proposición fáctica.(1) Orden pro-sus. —Que consiste en enunciar la proposición fáctica y luego su

sustento probatorio.(a) «Desde hace aproximadamente 5 años, el acusado Jacinto DEL PRADA RIEGO

generó una animadversión por la agraviada Matilde IRIBARREN LASCUAS. Hechoque quedará demostrado con la testimonial de Marlene ROJAS, compañera depromoción de ambos; y con 11 correos electrónicos que hemos tomado —conla debida autorización judicial— de la cuenta de correo del acusado, en quedescribía a diversas personas sus sentimientos hostiles hacia la víctima».

(b) «Las causas de dicha animadversión fueron varias. La primera es que elacusado se enamoró de la agraviada cuando recién ingresaron a laUniversidad Alas Huachanas, para estudiar Derecho; y pese al cortejo que elseñor DEL PRADA RIEGO le hizo a la víctima, ello lo rechazó siempre. Ello quedará


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evidenciado con las testimoniales de Marlene ROJAS, Ibrahim FERRER y OmaraPORTUONDO, compañeros de estudios de ambos».

(2) Orden sus-pro. —Que consiste en enunciar la prueba (puede tratarse de más deun medio de prueba) que se utilizará y luego expresar qué cosa va a demostrardicha prueba.(a) «Por medio de la hoja de evaluación de la empresa Computer Monsters, Inc· y

a través de los testimonios de Roberto CUADROS, Yolanda CERVEROS y de JaimeLATARTA, actuales trabajadores de dicha empresa, sabremos que el acusado y laagraviada postularon a un mismo puesto de trabajo en tal persona jurídica yque en toda la fase de evaluación, los dos estuvieron muy unidos, hasta quesalieron los resultados, en los cuales la víctima fue admitida y el acusado no;momento en el cual la reacción del imputado fue de enojo contra laagraviada».

(b) «A través del testimonio de Yolanda CERVEROS y de Marlene ROJAS, sabemos quedichas personas, el acusado y la agraviada acudieron la noche del sábado 20de marzo de 2011 al local del bar El Bolivariano de Pueblo Libre, a celebrar elcumpleaños de la segunda de las mencionadas; así, tomaremos conocimientode que Jacinto estuvo taciturno y cabizbajo, lo que motivó que todos sepreguntaran por qué acudió a la reunión; veremos que casi no habló con


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nadie, pero al deshacerse la reunión hacia las 02:30 horas del domingo 21,insistió en llevar a Matilde a su casa. Fue la última vez que la vieron viva».

(3) La alternancia. —Que consiste en ir alternando los métodos pro-sus y sus-pro, demodo que la exposición no se haga previsible y por tanto aburrida.(a) «Jacinto DEL PRADA RIEGO llevó a la agraviada Matilde IRIBARREN LASCUAS, a una

playa en Chilca, a donde la condujo para supuestamente contarle ciertosproblemas personales. Sabremos esto por medio del reporte del peaje deLurín, que registra que el automóvil de Jacinto pasó por allí a las 03:24 horas; yescucharán ustedes que Jacinto aducirá que su automóvil se lo había prestadoa su hermano Rodolfo; pero ello será desmentido con el testimonio de LuisBERTOLDI y de Romina VERDE, pareja que había ido a esa misma playa de Chilca ameditar sobre el sentido de la vida, y quienes vieron a Jacinto y no a suhermano aquella madrugada en ese lugar; además de que escucharon partede la conversación entre el acusado y la víctima».

(b) «A través del acta de levantamiento del cadáver y del protocolo de necropsia,sabremos que Matilde IRIBARREN LASCUAS, fue hallada estrangulada en unospeñascos, a la orilla del mar, a 640 metros de donde Luis BERTOLDI y de RominaVERDE, la vieron conversar con el acusado; y que ella falleció aproximadamentea las 04:50 de la madrugada del domingo 21 de marzo de 2011».


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iii)La interpretación o subsunción jurídica. —En el caso del alegato de apertura delFiscal, que expresa una acusación, la subsunción jurídica consiste en asimilar elconjunto de proposiciones fácticas en un tipo penal, para afirmar que el acusadoha cometido y es responsable (una cosa no necesariamente lleva a la otra, comosabemos por las personas incapaces) de un delito.(1) «Por todo lo expuesto quedará evidenciado que Jacinto DEL PRADA RIEGO ha

incurrido en el delito del art· 108º.3 del Código Penal, homicidio calificado, enagravio de Matilde IRIBARREN LASCUAS, pues la asesinó en Chilca el pasado domingo21 de marzo de 2011, en horas de la madrugada, en medio de muchos golpes depuño y tras estrangularla, con lo cual le infligió un grande sufrimiento; todo ellomotivado por la envidia y por el despecho».

(2) «En consecuencia de lo dicho, Dante ALFIERI ALEGRE ha cometido violación sexualde una menor de edad de 10 años, en agravio de la menor identificada con laclave Nº 789-2011; hecho previsto en el art· 173º.2 del Código Penal; con elagravante expuesto en el último párrafo del mencionado artículo, dado que elagresor era pareja de la madre de la víctima, y era el adulto a cargo del hogar enlos momentos en que dicha madre estaba ausente para irse a laborar».

(3)«Todo lo dicho nos lleva a concluir que:


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(a) Tomás FREYRE y Miguel CASANAVE han incurrido en el art· 3º.a, primer ítem, delD· L· Nº 25475, pues han sido miembros del Buró Militar del Comité Central dela Organización Terrorista El Siseo Sospechoso, que ha planificado y dirigido losatentados que acabo de describir.

(b) Mateo SACATORCHOS y Jazmín ARICA han incurrido en art· 3º.a, segundo ítem, delD· L· Nº 25475, pues han sido los cabecillas del pelotón de aniquilamiento dela Organización Terrorista El Siseo Sospechoso, que ha ejecutado directamentelos siete atentados que he descrito.

(c) Rosario NOCHES BASTAS y Ernesto GÓMEZ MORENO son responsables del tipo penaldel art· 4º.a del D· L· Nº 25475, porque —sin ser integrantes de la organizaciónterrorista El Siseo Sospechoso— entregaron a Mateo SACATORCHOS y JazmínARICA, información de ubicación y desplazamientos de las víctimas de losatentados N·os 3, 5 y 7, con lo que hicieron posible tales ataques».

(4) «Así, tenemos que Temistocles ROCHA y Furibundo MÁRTIR han incurrido en elart· 186º.2 (segunda parte), pues el 22.MAY.2011 sustrajeron de su Santuario ala Cruz de Tontupe, bien declarado de valor cultural por la RM Nº 159-2011-MC,del Ministerio de Cultura, del 20.ENE.2011; y su móvil fue hacer lucro con lasjoyas que adornaban dicho bien cultural».


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iv)Las consecuencias jurídicas del delito. —Ellas son de tres clases(1)La pena. —Cuya complejidad impone que se trate en una sección aparte, líneas

más abajo.(2)La reparación civil

(a)Es un intenso debate de si ella es una consecuencia forzosa (como parecedarlo a entender el art· 92º del CP) o más bien eventual (como lo hace inferirel art· 321º.1 del CPP de 2004, el cual —al decir que la investigación tiene porfinalidad determinar la existencia del daño causado— abre la posibilidad deque un delito no haya causado daño alguno). El Acuerdo plenario 06-2006/CJ-116, sobre la reparación civil y delitos de peligro, no ha hecho más queintroducir mayor confusión en el tema.

(b)Por cuestiones metodológicas, partiremos del supuesto según el cual tododelito comprobado genera la obligación de una reparación civil.

(c)El gran problema es que la determinación de la reparación civil ha seguidopautas nada técnicas y parecen seguir el ya conocido método OBC (ojo debuen cubero).


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(3)Las consecuencias accesorias del delito (art· 102º - 105º del CP)(a)Decomiso de:

(i) Objeto del delito (que se debe restituir a la víctima, según el art· 93º.1 delCP)

(ii)Instrumentos del delito(iii)Herramientas del delito

(b)Privación de beneficios obtenidos por infracción penal a personas jurídicas,para efectos de reparación civil, cuando los autores no tengan patrimoniosuficiente para cubrir dicha reparación.

(c) Medidas aplicables a las personas jurídicas. —Que en el CPP de 2004 danderecho a dicha persona jurídica a apersonarse al proceso como sujetoprocesal (cfr· los arts· 90º-93º)

(i) Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal odefinitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.

(ii)Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación,cooperativa o comité.

(iii)Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación,cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.


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(iv)Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa ocomité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellasen cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto eldelito.

b) Alegato de la parte civil (o actor civil en el CPP de 2004). —Sigue la misma estructuradel alegato de apertura del fiscal (incluyendo el lema); sólo que éste incide —entodas sus fases— en el tema de la reparación civil. No deberían ser admisiblesalegatos del actor civil que incidan en temas de responsabilidad penal o de pena,puesto que ello no le está permitido de ser alegado (cfr· los arts· 57º.2, última parte,del Código de Procedimientos Penales; y 105º, última parte, del CPP de 2004. Así loha ratificado la Corte Suprema: «Si bien en muchos casos se admite que hay uncomponente moral en la colaboración del actor civil en el proceso a fin de aportar conelementos que permitan probar la comisión del ilícito, lo cierto es que todas lasfacultades de éste apuntan formalmente a la acreditación, aseguramiento y pago deuna reparación civil.» —FJ Nº 14 del Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116; remarcadomío). Tomemos en cuenta que:i) Los hechos y las pruebas pueden apoyarse en lo expresado por el Fiscal; de modo

que el actor civil puede estructurar proposiciones fácticas dando por


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sobreentendido que los hechos generadores de responsabilidad ya serándemostrados por el Ministerio Público.(1)«La acción del procesado, de haber segado la vida de la agraviada, motivó que

sus padres iniciaran una búsqueda por tres semanas, que les costó 4,327.00nuevos soles; así quedará demostrado por los recibos de honorarios deldetective privado que tuvieron que contratar».

(2) «La agraviada tenía una excelente carrera profesional por delante; si nosatenemos solamente al contrato que tenía con la empresa Computer Monsters,Inc·, por el término de 5 años, le hubiese reportado ingresos por el monto de480,000 nuevos soles, en todo ese lapso, como quedará demostrado con elrespectivo contrato de trabajo con dicha empresa».

(3) «Al enterarse de la muerte de su hija, la señora Beatriz LASCUAS DE IRIBARREN sufrióun infarto, cuyo tratamiento ha costado 72,000 nuevos soles; así lo evidenciaránel informe emitido por la clínica La Buena Muerte y los comprobantes de pagode las medicinas que ella tuvo que consumir».

ii) No sería buena idea que el actor civil estructure proposiciones fácticas que repitan(siquiera en parte) las del alegato fiscal. Ello se traducirá muy fácilmente en que elJuez deje de prestarle atención, pensando (no siempre equivocadamente) que setrata de más de lo mismo que ya dijo el Fiscal.


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iii)Por cierto que podría (no es buena idea; pero podría teóricamente) haberdiscrepancias entre el Fiscal y el actor civil sobre las proposiciones fácticas y/osobre las pruebas.(1) Lo primero que hay que decir, es que debería acudirse al juicio sin que existan

tales divergencias. Ministerio Público y actor civil son copartes, no contrapartes;de modo que cualquier fisura entre ellos sólo terminaría favoreciendo a lasverdaderas contrapartes (imputado, tercero civilmente responsable y personajurídica de las consecuencias accesorias). Se impone en tal sentido un diálogointeligente y lleno de buena intención.

(2)Si fuese inevitable que las hubiese, el actor civil debe configurarlas como hechoso pruebas que servirán para mejor demostrar su derecho a una reparación justa,y no como una acusación alternativa, dado que no le está permitido hacer ello ypodría (debería) ser materia de una precisión (y hasta de una llamada deatención) de parte del Juez.

iv)Ante la consabida tendencia al método OBC para determinar el monto de lareparación civil, el actor civil debe incidir en elementos que de modo objetivo,razonable y claro sustenten por qué se pide la indemnización que se reclama.

v) Ello es especialmente importante ante los daños no patrimoniales, que no soncuantificables en principio. Hemos visto ejemplos de la muerte de Matilde que son


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fácilmente demostrables: la busca de Matilde una vez desparecida; el lucro cesantede los sueldos que hubiese podido ganar de haber continuado con vida; el montode la cura del infarto que su madre sufrió cuando tomó conocimiento de sumuerte; etc·. Pero están dos clase de daño que no son de tan fácil determinación:(1)El daño moral. —¿Cuánto cuesta la angustia, la amargura, la desesperación, la

natural depresión de sus padres ante la noticia de su muerte en manos de undelincuente?

(2)El daño a la persona. —¿Cuánto cuesta el que una persona cuyo ojo derecho fuedestruido en un delito de lesiones, tenga para siempre el aspecto de unapersona mutilada y no pueda desempeñarse como lo haría una persona quetuviese los dos ojos funcionando? ¿Cómo se mide dinerariamente el hecho deque por fruto de una electrocución, una persona haya sufrido daños cardíacosque tendrán su corazón funcionando al 51% de su capacidad normal, por el restode su vida, que previsiblemente se extinguirá muchos años antes de lo que lohabría hecho si no hubiese sido por esa electrocución?

vi) En todos estos casos, la subsunción jurídica del actor civil no apunta tanto a quédelito se cometió, sino a que, tomando en cuenta el art· 101º del CP, y —enconsecuencia— la normativa, la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia, en elárea civil, los hechos deben considerarse dentro de determinadas categorías


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(«lucro cesante», «daño moral», «daño emergente», «daño a la persona», «culpainexcusable», «incumplimiento parcial», «incumplimiento tardío»,«incumplimiento defectuoso»), cuya consecuencia resarcitoria es tal o cual.

c) Alegato de la defensa positivai) Según la teoría de la litigación oral, debe tener un lema, para cuya formación

puede haber dos métodos:(1) El defensor es lo bastante experimentado para inferir del sentido que el Fiscal le

ha dado a su acusación escrita, cuál será el leitmotiv de su alegato de apertura;de modo que el abogado acude ya con su lema preparado. No será unarespuesta al enunciado literal del lema del Fiscal (eso no tendría cómo saberlo, sino es con malas artes), pero sí lo será respecto de la idea central del alegato deapertura del Ministerio Público.

(2) El defensor espera escuchar el lema o el leitmotiv del alegato del Fiscal, yentonces prepara su lema en función a ello. Sin embargo, este método tiene ladificultad de que el lema es siempre un resumen didáctico de la idea conductoradel propio alegato de apertura; de esta manera, preparar un lema que respondaal del alegato fiscal es más bien fácil; pero que ese lema coincida con la ideaconductora del propio alegato del defensor, no será para nada fácil.


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ii) Las proposiciones fácticas deben tomar en cuenta que hay varios supuestos con loscuales se enfoca una defensa positiva(1)Los hechos no sucedieron. —Por ejemplo, el bien materia del supuesto hurto, no

fue sustraído por persona distinta de su dueño, sino que éste mismo lo hizodesparecer para sindicar al imputado.(a)Hay dos metodologías para ese enfoque de la defensa positiva. Ellos se

centran en los dos extremos del art· 196º del TÚO del CPC: «Salvo disposiciónlegal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos queconfiguran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos»:(i) «la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su

pretensión»(ii)«la carga de probar corresponde […] a quien los contradice alegando

nuevos hechos»(b)«la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su

pretensión»(i) Quien afirma es el Fiscal, en su acusación.(ii) Por tanto, en teoría, la defensa no tendría por qué probar absolutamente

nada.


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(iii) Sin embargo, por mandato del Acuerdo Plenario Nº 06-2009/C-116 (sobrecontrol de la acusación), una acusación debe tener verosimilitud y estardotada de un relato circunstanciado (vale decir, detallado), lo cual la hacerazonable y consistente. Si ello es así, se supone que sus afirmaciones, suspruebas y su pretensión tendrían todas las de ganar, en tanto el acusadono haga nada.

(iv) Si al acusado le bastara negar el contenido de la acusación y de sus pruebas,entonces no debería haberse iniciado el juicio; pues la acusación no habríapasado el respectivo control.

(v) Por tanto, parece que la mera negación de los hechos (= proposicionesfácticas) de la acusación no tiene viabilidad como una defensa inteligente.Ni siquiera bajo la sustentación de que los hechos son inverosímiles o quesu planteamiento es ilógico; pues estos dos supuestos tendrían sobre sí lamisma observación: no deberían haber pasado el control de la acusación.

(c)«la carga de probar corresponde […] a quien los contradice alegando nuevoshechos»(i) En consecuencia, lo más razonable parece ser no simplemente negar las

proposiciones fácticas de la acusación fiscal, sino añadir la exposición de


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hechos que demuestren que tales proposiciones son inverosímiles o inclusoilógicas.

(ii) Eso se llama contra argumentar; lo cual lleva necesariamente a afirmarhechos nuevos.

(iii)Por tanto, esos hechos nuevos tendrán proposiciones fácticas, y éstasdeberán tener un aparato probatorio.

(2)Los hechos sucedieron, pero no constituyen (este) delito.(a)Esto debería haberse alegado vía excepción de improcedencia de la acción;

pero puede haber diversos factores que han impedido que ello suceda (antes).Por ejemplo, entre varias posibilidades:(i) El imputado se incorpora al proceso en pleno juicio oral, tras haber estado

ausente durante las etapas anteriores(ii)El primer abogado del imputado no vio esa posibilidad, y el abogado que se

contrata para el juicio recién considera esa salida.(b) Puede que el hecho sí constituya otro delito, pero ciertamente no es tarea de

la defensa hacerle esa “aclaración” al fiscal. Ése será un problema delMinisterio Público, que podría ser objeto de corrección por parte del Juez, víadeterminación alternativa (cfr· los arts· 285º-A del Código de Procedimientos


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Penales; y 374º.1 del CPP de 2004), corrección que tampoco tiene que sugerirel abogado defensor.

(c)Ejemplos:(i) El incumplimiento contractual que se disfraza de estafa (podría constituir sí

una apropiación ilícita)(ii) La inacción del imputado ante una persona herida que se ha tomado por

homicidio realizado por comisión por omisión (cfr· el art· 13º del CP; podríaconstituir un delito de abandono de persona en situación de peligro, segúnel art· 127º del mismo CP).

(iii)El haberle imputado a una esposa que fue infiel a su cónyuge, el delito delart· 289º, porque el amante de la señora tenía hepatitis B, enfermedad quefue transmitida al esposo luego de los actos de infidelidad.

(3)Los hechos sucedieron, constituyen delito, pero el inculpado no tuvointervención alguna en ellos.(a)Variantes

(i) Con remisión de responsabilidad. —Adicionalmente se señala a la personaque sí habría sido el responsable de los hechos. Esta persona podría:1. Estar ya comprendida en el proceso2. Ser ajena al proceso


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(ii)Sin remisión de responsabilidad. —La defensa no sabe (o no quiere decir;no está obligada a ello) quién sí fue responsable del hecho. Simplemente sededica a sustentar que su patrocinado no cometió (o —mejor— no pudocometer) el hecho.

(b)Ejemplos:(i) El imputado se hallaba en un lugar distinto al de los hechos, al momento de

suceder éstos; y el hecho delictivo requería la presencia física del autor(homicidio por estrangulamiento, violación sexual, robo por “cogoteo”). —Hay que tener cuidado sobre esta clase de defensa, pues ella implica que laimputación fiscal no señale que el acusado haya sido instigador o autormediato, en cuyo supuesto la presencia directa del imputado no es paranada necesaria, consecuencia de lo cual es que alegar ello no sólo seríairrelevante, sino que podría más bien reforzar la imputación.

(ii)El delito es violación sexual, y el imputado sufre de impotencia.(iii)Se trata de un homicidio por arma de fuego, y un defecto físico del

imputado —no susceptible de ser suplido con ningún artificio— le impidedisparar tal clase de armas.


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(4)Los hechos sucedieron, constituyen delito, el inculpado tuvo cierta intervenciónen ellos; pero no la que el Fiscal señala, sino una menor (por ejemplo, no fueinstigador, sino cómplice primario)

(5)Los hechos sucedieron, constituyen delito, el inculpado tuvo exactamente laclase de intervención que el Fiscal dice, pero concurre una causa que disminuyesu responsabilidad penal (distinta del grado de intervención, por cierto).Ejemplos:(a)El imputado actuó por un error de prohibición vencible.(b)El hecho quedó en tentativa.

(6)Los hechos sucedieron, constituyen delito, el inculpado tuvo exactamente laclase de intervención que el Fiscal dice, pero concurre una causa que excluye suresponsabilidad penal o que extingue la acción penal. Ejemplos:(a)El homicidio se encuentra en la tentativa impune del art· 17º, porque de los

tres disparos que recibió la víctima, dos (que impactaron en su cráneo y en suabdomen) fueron hechos por el imputado; pero minutos antes otra personahizo el otro disparo, que impactó en su corazón y que ya había hecho que lavíctima muriese.

(b)El imputado sí disparó sobre la víctima, ese disparo le causó la muerte; pero elimputado actuó en legítima defensa.


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iii) Por todo lo expuesto, la subsunción jurídica puede variar sustancialmente,dependiendo de cuál de las estrategias antes dicha se va a utilizar:(1)Cuando se niega la ocurrencia misma del hecho. —No hay virtualmente

subsunción que hacer. Se puede formular(a)Atribuyendo los hechos a un sujeto llamado «nadie»:

(i) «Nadie disparó sobre el agraviado»(ii)«Nadie sustrajo los bienes del dormitorio del supuesto agraviado»(iii)«Nadie cometió violación sexual en agravio de la supuesta víctima»

(b)Sustituyendo los hechos de la imputación por los hechos que (se considera) sísucedieron (y que dieron la apariencia de un delito)(i) «Los disparos que hizo el agraviado no fueron hacia un hipotético atacante,

sino hacia sí mismo; quiso suicidarse (cosa que logró) y dio la apariencia deun atentado, para que su familia no pensara que era un cobarde»

(ii)«La propia supuesta víctima se llevó sus propios bienes y desordenó luegosus muebles y enseres, para dar la apariencia de un acto de hurto».

(iii)«La supuesta agraviada se infirió lesiones luego de la noche de pasión quetuvo con mi patrocinado, para poder denunciarlo por este delito, ya quetenía deseos de venganza contra él, porque la abandonó por quien habíasido la mejor amiga de ella».


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(2)Los hechos sucedieron, pero no constituyen (este) delito. —La subsunciónconsistirá en señalar que los hechos que sí sucedieron no corresponden al tipopenal materia de acusación, por la falta de al menos uno de los elementos deltipo objetivo (o eventualmente del tipo subjetivo). Esto ya lo hemos visto alanalizar cómo se estructura una excepción de improcedencia de la acción (o denaturaleza de acción).

(3) Los hechos sucedieron, constituyen delito, pero el inculpado no tuvointervención alguna en ellos. —Luego de conceder la parte de la teoría del casodel fiscal que describe que los hechos constituyen delito, y luego de haberrefutado las proposiciones fácticas del fiscal destinadas a demostrar que elinculpado es responsable del evento, la subsunción jurídica radicaría alrededorde los arts· VII y VIII del TP del CP y —eventualmente— del art· 13º.1 del CP.Ejemplos:(a) «Dos hombres se acercaron a la víctima y le dispararon tres tiros, que

produjeron su muerte; sin embargo, ninguno de ellos fue mi patrocinado;razón por la cual no le cabe responsabilidad, dado que ésta requiere haberactuado, como lo pide el art· VIII del TP del CP; y mi patrocinado no actuó deninguna forma en este hecho»


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(b)«Es cierto que mi patrocinado vio a la víctima herida de bala en el parque;pero generó un miedo razonable a que él mismo pudiera ser objeto dedisparos, como lo fue el agraviado; razón por la cual se refugió en el sótano desu casa. Deseo destacar que él no tenía un deber de garante sobre la víctima;de modo que no haber actuado en salvaguarda de la vida del agraviado, noconstituye un hecho delictivo».

(c) «Es evidente que la víctima ingresó a la autopista de alta velocidad estandoebria, y que el automóvil que conducía mi patrocinado impactó sobre ella, conlo que se generaron lesiones que determinaron su muerte; pero la solaproducción de un resultado desvalorado no genera responsabilidad, como loseñala el art· VII del TP del CP, que proscribe toda forma de responsabilidadobjetiva; además de haber causado dicho resultado dañoso, se requiere haberactuado por dolo o culpa; y ninguno de los dos ha sido el caso de mipatrocinado, quien no se excedió ni defraudó su rol social, pues no hizo nadade lo que estuviera prohibido, ni omitió nada que fuese su deber hacer».

(4)Los hechos sucedieron, constituyen delito, el inculpado tuvo cierta intervenciónen ellos; pero no la que el Fiscal señala, sino una menor.(a)Esto puede suceder en alguno de los dos supuestos:


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(i) Divergencia de derecho. —Las teorías del caso del fiscal y de la defensacoinciden, pero le da una interpretación distinta.1. Por ejemplo, Juan y Pedro toman licor con Manuel, y le expresan a éste

sus necesidades económicas. Manuel les dice que si gustan, podríanrobar en la casa de sus vecinos, Romina y Carlos; les describe ladistribución de la casa y sus horarios. El robo llega a cometerse de partede Juan y de Pedro. El fiscal interpreta que Manuel ha sido instigador; ladefensa interpreta que eso lo hace cómplice secundario.

2. Consecuencia. —La subsunción jurídica de la defensa consistirá enafianzar las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que indicansu interpretación, y que refutan la del Fiscal.

(ii)Divergencia de hechos. —Hay un hecho referido a la intervención delimputado, que el Fiscal le atribuye y que la defensa deniega.1. Por ejemplo, Juan y Pedro toman licor con Manuel, y le expresan a éste

sus necesidades económicas. Manuel les dice que si gustan, podríanrobar en la casa de sus vecinos, Romina y Carlos; les describe ladistribución de la casa y sus horarios. El robo llega a cometerse de partede Juan y de Pedro. Hasta ahí las teorías del caso coinciden; sin embargo,el fiscal aduce además que Carlos no llegó a utilizar el arma de fuego que


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poseía en casa (con la licencia respectiva) y que ello se debió a que fueManuel el que la ocultó en el jardín la última vez que estuvo en dichoinmueble, aprovechando un descuido de la pareja; por eso dice queManuel ha sido cómplice primario, dado que Carlos era un tipo altamenteentrenado en defensa personal y un experto en manejo de armas defuego, con lo cual pudo haber neutralizado fácilmente el ataque de Juany de Pedro; la defensa niega ese acto de hacer desaparecer el arma defuego.

2. Consecuencia. —La subsunción jurídica tiene las siguientescaracterísticas:a. Debe contar con el respaldo de una proposición fáctica que consiste en

negar el hecho materia de discrepancia (en nuestro ejemplo, queManuel haya hecho desaparecer el arma de Carlos).

b. Señala que ese acto no realizado cambia la configuración de laresponsabilidad del imputado.

c. Ese señalamiento debe tener respaldo en la doctrina y en lajurisprudencia, siempre que sea posible. Que no lo sea, puede ser muybueno o no tan bueno.


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i. Muy bueno. —Si es tan evidente que la supresión del hecho cambiala responsabilidad, que basta el sentido común para comprenderlo.

ii. No tan bueno. —Si el tema no es tan contundente, la defensa hacesu interpretación (razonable, se supone) en el sentido de que lasupresión cambia el panorama de la responsabilidad; pero al no serun tema tan claro, existe el riesgo de que el Juez no lo vea de lamisma manera.

(b)El esfuerzo debe dirigirse a hacer razonables:(i) La no ocurrencia del hecho materia de divergencia.(ii)La interpretación divergente

Recordemos que no se trata de un voluntarismo: que de tanto querer quedeestablecido un matiz, éste va a quedar como probado.(5)Los hechos sucedieron, constituyen delito, el inculpado tuvo exactamente la

clase de intervención que el Fiscal dice, pero concurre una causa que disminuyesu responsabilidad penal. —Como se puede comprender, la subsunción jurídicase centra en la causa de atenuación de la responsabilidad. Ello requiere tambiénuna gran dosis de realismo: no lo que a uno le gustaría que fuese una causa dedisminución de la responsabilidad, sino aquello que para el consenso jurídico, estal cosa. Esto es especialmente importante en esta causa, dado que en algunas


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ocasiones la diferencia entre el supuesto que disminuye la responsabilidad y elsupuesto de que la causal invocada sea irrelevante para tal fin, es más bienambigua. Pensemos en el error vencible de comprensión, culturalmentecondicionado, a propósito de un “aculturado”. Ser integrante de una comunidadamazónica, que ha tenido contacto con el patrón cultural “oficial”, ¿hace o noque el procesado vea disminuida su responsabilidad penal? ¿Es aplicable elloante todo delito, o sólo en algunos? Si es en algunos, ¿en cuáles?

(6)Los hechos sucedieron, constituyen delito, el inculpado tuvo exactamente laclase de intervención que el Fiscal dice, pero concurre una causa que excluye suresponsabilidad penal o que extingue la acción penal. —Se supone que en estoscasos la causa de exención de responsabilidad —que es a donde debe llevar laconclusión de la subsunción jurídica del alegato de apertura de la defensa—debe ser más fácil y clara. No obstante, no debe descuidarse que se tenga unasólida fundamentación, pues podría haber una contra argumentaciónsorprendente. Daremos un ejemplo de una causa de exención de la tipicidad,que es el acuerdo plenario ya mencionado sobre la seducción. Varios son losoperadores que no lo conocen y que podrían por tanto desechar unaargumentación en tal sentido.


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d) Alegatos de apertura de una defensa negativai) De acuerdo con la teoría de la litigación oral, debe haber aquí también un lemaii) Las proposiciones fácticas se centran en la causa o en las causas que desbaratan la

teoría del caso del fiscal. Pongamos un ejemplo:(1) La defensa alega que lo que el fiscal ha demostrado que sobre Matilde IRIBARREN

LASCUAS, se cometió un homicidio, pero no quién habría cometido ese homicidio.(2) La defensa aduce que la única vinculación del homicidio con el acusado Jacinto

DEL PRADA RIEGO, son los testimonios de Luis BERTOLDI y de Romina VERDE.(3) Pero Luis BERTOLDI estaba en avanzado estado de intoxicación alcohólica en los

momentos en que dice que vio a Jacinto DEL PRADA RIEGO en la playa de Chilca. Ellose demostrará con la pericia toxicológica que se practicó sobre el testigo;también con el parte de intervención de serenazgo de Chilca, en que se dejaconstancia de que unos vecinos se quejaron de que la pareja que se hallaba en elvehículo Nissan color verde botella, de placa C0-1010, la madrugada de loshechos, estaba meditando sobre el sentido de la vida haciendo muchos ruidos. Elserenazgo da cuenta de que cuando se acercaron a dicho vehículo la pareja quese hallaba dentro, identificada como Luis BERTOLDI y de Romina VERDE, no estabanhaciendo ruido alguno, por lo que no se pudo comprobar el hecho materia dedenuncia; el serenazgo los exhortó a no hacer ruidos que pudieran molestar al


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vecindario, al tiempo que comprobó que el varón se hallaba con un fuertealiento alcohólico.

(4) Además, la señora Romina VERDE había perdido sus lentes poco tiempo antes,dentro del mismo vehículo, fruto de la intensidad y vehemencia con que estabameditando sobre el sentido de la existencia con el señor Luis BERTOLDI, dentro delvehículo. Ello se probará con la orden de reparación de la empresa GMO; resultaque los lentes de doña Romina VERDE eran especialmente caros y por ello seadquirieron con un seguro adicional al precio de venta. Según este seguro,cualquier clase de daño por mal uso sería reparado por GMO dentro de losprimeros 3 meses de la compra, por una prima sumamente cómoda, a condiciónde que el cliente explique detalladamente en qué circunstancias se leestropearon sus lentes (eso lo hace la empresa para poder mejorar su resistenciaa percances que pudieran suceder con sus productos). Y en la orden dereparación, Romina VERDE expuso que los lentes se le estropearon exactamente43 minutos antes del momento en que supuestamente vio a Jacinto DEL PRADA

RIEGO junto con la difunta Matilde IRIBARREN LASCUAS, en la playa de Chilca.(5) En consecuencia de ello, el planteamiento de la defensa (que no sería en estricto

una teoría del caso, sino una teoría sobre los medios de prueba del Fiscal) esque no existe una prueba creíble de que el acusado Jacinto DEL PRADA RIEGO haya


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estado en el lugar y en el momento en que fue muerta Matilde IRIBARREN LASCUAS.Lo que debe llevar a la absolución del procesado.

(6) Ahora bien, hay que decir que esta clase de defensa no tiene una teoría del caso,dado que no explica qué fue exactamente lo que le sucedió a Matilde IRIBARREN

LASCUAS. Su planteamiento podría expresarse así: «ni sé ni me interesa qué lehaya pasado a Matilde IRIBARREN LASCUAS. Lo único que afirmo es que no estáprobado que mi patrocinado haya sido autor o partícipe en ese evento».

(7)Y ya sabemos:(a) El imputado no está obligado a dar una versión de qué sucedió realmente en

el hecho materia de proceso.(b)La defensa negativa permite que un abogado pueda pedir la absolución de un

imputado que le ha confesado en diálogo privado que sí cometió el delito.(c) En ese caso, el planteamiento de un abogado que quiere actuar éticamente,

no será afirmar ante el juzgador: «mi patrocinado es inocente» (estaríamintiendo al decir ello, pues sabe en su conciencia que eso no es verdad);sino postular lo siguiente: «el fiscal no ha podido probar que mi patrocinadosea culpable». Y eso es todo lo que se necesita para obtener la absolución.

(d) La defensa negativa no siempre (casi nunca, la verdad) está exenta de probarafirmaciones en el proceso.


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(i) Pero ya lo sabemos: esas pruebas tendrán como función contrarrestar laspruebas del fiscal, por varios motivos, entre los que destacan:1. Se trata de pruebas ilegales:

Categorías delo no legal

Contenido Ejemplos

Pruebairregular

Se ha generado sin cumplir conlos requisitos legal – formalespara su producción.

(Es mala idea fundamentar ladefensa negativa sólo en estacategoría: al tratarse deirregularidades procesales, éstaspueden perfectamente sersubsanadas o convalidadas).

La confesión sin las presencias de losmagistrados del art· 160º.2.c del CPPde 2004

El testimonio de quien se halle en elart· 165º.1 del CPP de 2004, y al cualno se le ha advertido de su derecho ano declarar

El resultado de uno de los dosinformes periciales oficialescontradictorio con otro informesimilar, incorporado como argumentode la sentencia, cuando no se hahecho el debate que ordena en tal


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Contenido Ejemplos

caso el art· 181º.2 del CPP de 2004Prueba ilegal(o «pruebailegalmenteobtenida»)

Se ha generado «con violacióndel contenido esencial de losderechos fundamentales de lapersona»

La confesión sin las presencias delabogado, lo cual no sólo va contra eltexto del art· 160º.2.c del CPP de2004, sino contra el derecho a contarcon defensa técnica

La prueba que se genera sin haberconcedido al imputado la oportunidadde controvertirla (ocontrainterrogarla), lo cual no sólo vacontra las normas específicas del CPPsobre actuación probatoria, sino queatenta contra el derecho fundamentala interrogar o examinar a los testigosde cargo

El documento que es tomado encuenta en la sentencia, pero que no


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Contenido Ejemplos

se debatió oralmente, lo cual no sóloatenta contra las reglas de juicio oraldel CPP, sino que viola el derecho aun juicio oral (el juicio de un serhumano no será oral, si se toma encuenta para resolver algo que nuncafue oralizado)

Pruebaprohibida

Se ha generado contra unaexpresa prohibición delordenamiento jurídico

La confesión obtenida con la promesade que con ella se obtendránbeneficios, pero sin advertir alimputado que tiene derecho a nodeclarar en contra de sí mismo.

La declaración obtenida bajo violenciao coacción

El documento obtenido con violacióndel secreto de las comunicaciones ypapeles privados.


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Contenido Ejemplos

Los frutos de una inspección hechasobre un domicilio que se ha allanadofuera del marco constitucional.

1. El órgano de prueba (= la persona que viene a sustentar la informaciónque el fiscal quiere probar) no es digno de credibilidad (un testigopredispuesto; un perito que no tiene la experticia que dice tener).

2. La información dada por la prueba no es digna de credibilidad (la muestraque usó la pericia está contaminada; había gran oscuridad en el lugardonde el testigo supuestamente vio lo que afirma haber visto; ladescripción que hace del imputado corresponde a éste; pero es tangenérica que podría referirse a muchas otras personas de característicassimilares).

(ii) Hacer este cuestionamiento no siempre implica que la defensa deba llevarórganos de prueba distintos de los aportados por el Fiscal. Pero esto noexime que haya una verdadera actuación probatoria de parte de la defensa.Ésta va a hacer sus propias preguntas a los órganos de prueba del fiscal, y


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de ellas extraerá sus propias conclusiones sobre squé tan verosímiles sonlas afirmaciones del Fiscal. En este supuesto, se estaría haciendo unaverdadera actuación probatoria, aunque con los mismos órganos deprueba dados por el Fiscal.

(iii) En algunos pocos casos, la defensa negativa no necesitará hacer preguntasa los órganos de prueba. Bastará que de las preguntas hechas por el Fiscal opor las otras partes, y en conjunción con actuados presentes en el proceso(actuados que habrían sido actuados mediante lectura, visualización,escucha u observación por las otras partes) fluya una conclusión favorablea la defensa. De este modo se estaría cumpliendo aquel principio de lasartes marciales que aconseja utilizar la fuerza del enemigo para vencerlo.Esta modalidad se da muy pocas veces pues requiere no sólo un abogadode la defensa extraordinariamente hábil, sino también un fiscal y abogadosde las otras partes excepcionalmente torpes.

b) Algunas consideraciones sobre el alegato de la defensai) Todo lo dicho sobre las diversas formas del alegato de la defensa es aplicable a sus

copartes: el tercero civil y la persona jurídica de las consecuencias accesorias de losarts· 104º y 105º del Código Penal


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ii) No es infrecuente que haya una combinación de argumentos de defensa positiva yde defensa negativa; ello consistiría en afirmar una versión alternativa de loshechos, y además sostener que las pruebas de las proposiciones fácticas del fiscaly/o del actor civil adolecen de defectos que no las hacen verosímiles o atendibles.Sin embargo, basta que haya una teoría del caso de parte de la defensa, paraconcluir que se trata de una defensa positiva, aunque tenga elementos de defensanegativa.

2) La unión hace la fuerzaa) Todas las personas —naturales o jurídicas— que participan en el proceso en tanto

que tal se llaman sujetos procesales.i) Participar en el proceso en tanto que tal quiere decir intervenir en él para realizar

actos jurídicos procesales en nombre propio. Por eso, testigos y peritos son sujetosprocesales

ii) En cambio, los auxiliares de justicia (relatores, secretarios, alguaciles o susequivalentes) no son sujetos procesales.

b) Dentro de los sujetos procesales, algunos tienen un interés jurídicamente relevanteen el resultado del proceso.i) Puede que un testigo sea muy amigo del acusado, y que por esa amistad “le

interese” que el proceso acabe en absolución.Alcides CHINCHAY CASTILLO

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ii) Pero ese “interés” no es jurídicamente relevante. Por ello ese testigo no puedealegar, presentar pruebas (él —más bien— es una fuente de prueba), impugnar,formular pedidos, etc·.

iii)El agraviado —por poner un ejemplo— sí tiene interés jurídicamente relevante enque el proceso concluya de una determinada manera: con una declaración de pagode una reparación civil a su favor. Por eso, en custodia de su interés, puedeapersonarse, formular pedidos, ofrecer prueba, impugnar, etc·.

iv) Los sujetos procesales que tienen ese interés jurídicamente relevante, se llamanpartes procesales.

c) Dependiendo de su posición frente a la imputación (a favor o en contra) las partesprocesales se clasifican en copartes y en contrapartes.i) A favor de la imputación, las copartes son:

(1)El Ministerio Público(2)El actor civil (que es el agraviado que se ha apersonado y constituido dentro del

proceso)ii) En contra de la imputación, las copartes son:

(1)El imputado(2)El tercero civil


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(3)La persona jurídica sobre la que recaerán las consecuencias accesorias de losarts· 104º y 105º del Código Penal.

d) Todas las copartes son contrapartes de las copartes del otro bando.e) Es estratégicamente muy importante que las copartes actúen conjunta y

coordinadamente. Ello quiere decir:i) Una misma versión de los hechos (= mismas proposiciones fácticas); o por lo

menos, versiones no contrapuestas.ii) Un mismo conjunto de fuentes de prueba; o por lo menos, fuentes no

contrapuestas.iii)Una misma información obtenida de las fuentes de prueba que cada coparte

presente; o por lo menos, informaciones no contrapuestas.f) No están jurídicamente obligadas a hacerlo. Tanto es así que ni siquiera los varios

imputados tienen siempre un mismo enfoque, y el ordenamiento procesal prohíbe enesos casos que tengan un abogado común. No se trata de un problema de obligaciónlegal, sino de conveniencia estratégica.

g) Por ello existe la obligación estratégica y de ética profesional (= calidad total en elservicio al cliente) de hacer todos los esfuerzos razonables para buscar coordinaracciones con las copartes. En ello, hay que concederle a la coparte todas aquellasproposiciones fácticas, aquellas fuentes de prueba y aquellas conclusiones en el


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alegato final que no necesariamente ayuden, pero por lo menos no estropeen lapropia estrategia procesal.

h) Dos principios serán relevantes para buscar coordinación:i) La unión hace la fuerzaii) A río revuelto, ganancia de pescadores. —Las copartes que se apartan y hasta

rivalizan, casi siempre lo que logran en favorecer a las contrapartes.

3) La determinación de la pena aplicablea) La determinación judicial de la pena ha pasado por las siguientes etapas:

i) La absoluta indeterminación, antes del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, del18.JUL.2008 (en adelante, momento 1).

ii) La aplicación de los criterios dados por el mencionado Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, del 18.JUL.2008 (en adelante, momento 2).

iii) La aplicación de los criterios complementarios del Acuerdo Plenario Nº 2-2010/CJ-116,del 16.NOV.2010 (en adelante, momento 3).

iv) La vigencia del art· 45º-A, introducido en el CP por la Ley Nº 30076 (en adelante,momento 4).b) Lo que a continuación se expondrá es un resumen de la situación jurídica para

determinar la pena según el estado del momento 4.Alcides CHINCHAY CASTILLO

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i) En principio debería ser guía para el alegato de apertura del fiscal.ii) Sin embargo, también es útil para la defensa, en dos sentidos:

(1)Si su pretensión es la absolución del procesado o un sobreseimiento a favor deéste. —Le servirá para señalar que adicionalmente a que el fiscal no hafundamentado correctamente la presunta responsabilidad del imputado,además tampoco sabe determinar correctamente el quantum de la pena.

(2)Si su pretensión es que su patrocinado merece menos pena que la solicitada porel fiscal, estos criterios son precisamente los que fundamentarán esa rebajarespecto de lo que pretenda el fiscal.

A. En fase de acusación, el fiscal, al momento de estructurar el requerimiento de la pena,tomará en cuenta lo siguiente:1. Individualización del tipo.

i) ¿Cuál es el tipo penal en que se subsume la conducta materia de proceso?ii) El Fiscal debe tener mucho cuidado y competencia profesional para hacer una

subsunción adecuada.iii) Si la formalización de la acción penal (denuncia fiscal en el CPP de 1940 y en el D· Leg·

Nº 124 [en adelante, antiguo modelo procesal penal, AMPP]; formalización ycontinuación de la investigación preparatoria, en el CPP de 2004 [en adelante, nuevo


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modelo procesal penal, NMPP]) hubiese hecho una calificación distinta e incorrecta,las situaciones son diferentes:a) En el AMPP se deben hacer correcciones:

1) Ampliación de la denuncia fiscal2) Ampliación del auto de abrir instrucción3) Conceder a los procesados afectados con el cambio el derecho a ampliar su

instructiva.b) En el NMPP, no hay problema alguno, debido a los términos del art· 349º.2 del CPP

de 2004.iv)Con ello se tiene una primera idea de cuál sería la pena aplicable al caso: la que va

entre el mínimo y el máximo a que se refiere el tipo penal establecido.2. ¿Hay tipos atenuados o agravados?

i) La estructuración de nuestro CPP y de nuestras leyes penales especiales es no pocasveces caótica, cuando no poco clara.a) Teóricamente, cada tipo penal puede tener un tipo base, sobre el cual hay un tipo

agravado y debajo del cual hay un tipo atenuado.b) No obstante, hay que hacer algunas precisiones


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1) El panorama se ve claro, sólo en el nivel de agravantes, en el robo (tipo base:art· 188º; tipo agravado: art· 189º) y en el hurto (tipo base: art· 185º; tipoagravado: art· 186º)

2) Se podría decir que el art· 296º del CP es el tipo base de tráfico ilícito de drogas,mientras que el art· 297º es el agravado y el 298º es el atenuado.(i) No obstante ni todas las acciones típicas ni todos los objetos del delito son

descritos de la misma manera en los tres niveles. Con ello se hace poco claroque se pueda hablar de que ciertos supuestos están agravados en otros oatenuados en otros.

(ii)Con ello, si bien hay un cierto consenso en la naturaleza de tipo base, tipoagravado y tipo atenuado, en aquellos tres artículos, se abre la posibilidad deque la defensa cuestione nuestra calificación jurídica, aduciendo que se estánhaciendo concurrir dos tipos penales, y no simplemente señalando cuál es eltipo base y cuál es el tipo agravado de una misma conducta.

c) Un amplio sector de la doctrina entiende ahora que dos tipos penales queantiguamente se consideraban tipo base y tipo atenuado, son en realidad dos tiposdistintos (así los arts· 196º y 197º). Algunos no tienen una historia muy larga en lahistoria de nuestro derecho positivo, pero han generado consenso en que se tratan


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de tipos independientes y no guardan relación de tipo base y tipo atenuado (así,los arts· 2º y 4º del Decreto Ley Nº 25475)

d) No siempre el tipo atenuado y el tipo agravado están uno junto al otro (así losarts· 273º y 275º).

e) La antigua dogmática consideraba que los tipos culposos eran formas atenuadasdel tipo base. Y así parece considerarlo todavía el art· 278º, que en lugar de daruna descripción típica, sólo se limita a ponerse en el supuesto de que las conductasde los arts· 273º y 275º se cometan con culpa; lo mismo el art· 282º, que hace lopropio sobre el art· 281º. No obstante, la dogmática actual tiende a coincidir que laestructura de un tipo doloso es sustancialmente distinta de la estructura de untipo culposo, y que por tanto, no hay relación posible entre ellos como de tipo basey tipo atenuado.

f) Se da también el supuesto en que parece haber un “tipo atenuado de un tipoagravado” o un “tipo agravado de un tipo atenuado”, por la superposición desupuestos.1) Así tenemos el art· 298º es —supuestamente— el tipo atenuado del tipo base de

tráfico ilícito de drogas. Pues bien, este supuesto atenuado contiene unsupuesto agravado (= último párrafo) que alude a cinco supuestos del tipoagravado del art· 297º.


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2) Es último párrafo del art· 298º puede ser calificado, pues como:(i) Un tipo atenuado del tipo agravado de esos cinco supuestos del art· 297º.(ii)Un tipo agravado del tipo atenuado del art· 298º.

g) En algunas ocasiones, el tipo base y el tipo agravado están en el mismo artículo. Asíel secuestro, del art· 200º.

ii) Despejadas las dudas de si estamos o no ante un tipo base que posee tipos atenuadosy/o agravados, hay que decidir si en el caso se da alguno de estos supuestos. Si larespuesta es afirmativa, tendremos un nuevo margen de pena: el señalado por lanorma penal para ese supuesto agravado o atenuado.

iii) Ahora bien, ¿existen grados de atenuación o de agravación?a) El CP nos da varios ejemplos de esos grados

1) El hurto agravado (art· 186º) tiene tres grados:(i) De 3 a 6 años de privación de la libertad(ii)De 4 a 8 años de privación de la libertad(iii)De 8 a 15 años de privación de la libertad

2) El secuestro (art· 200º) tiene, en su agravación, cuatro grados:(i) De 15 a 25 años de privación de la libertad(ii)De 20 a 30 años de privación de la libertad(iii)De no menos de 30 años de privación de la libertad


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(iv)De cadena perpetua3) El tráfico ilícito de drogas atenuado, tiene dos grados:

(i) De 3 a 7 años de privación de la libertad(ii)De seis a 10 años de privación de la libertad

b) Por tanto, en los casos en que los atenuantes o agravantes estén estratificados engrados, el siguiente nivel será identificar el grado exacto en que se halla subsumidoel caso de autos. He allí una pena mínima y una pena máxima señalada en la Ley.

3. ¿Concurren atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas?i) Nuestro ordenamiento penal prevé situaciones en que la sanción de un hecho puede

ir por debajo del mínimo legal o por encima del máximo.ii) Atenuantes privilegiadas son, entonces, aquellas situaciones en que se debe o se

puede ir por debajo del mínimo legal:a) El error de tipo vencible, si tiene forma culposa (art· 14º, primer párrafo, segunda

parte)b) El error de prohibición vencible (art· 14º, segundo párrafo, segunda parte)c) El error de comprensión culturalmente condicionado, cuando es vencible (art· 15º,

parte final)d) La tentativa (art· 16º)e) Los delitos cometidos en el contexto de un desistimiento voluntario (art· 18º)


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f) La concurrencia imperfecta de los supuestos de exención de responsabilidad delart· 20º (art· 21º); que básicamente son los que excluyen la:1) Antijuridicidad2) Culpabilidad

g) La responsabilidad restringida por la edad (art· 22º).1) Abarca a los seres humanos que tengan:

(i) Más de 18 y menos de 21 años.(ii)Más de 65 años

2) Se excluyen algunos delitos:(i) La comisión reiterada de los siguientes tipos:

(a)Homicidio culposo del art· 111º, tercer párrafo, que se refiere a matar conun vehículo o un arma manipulados en estado de ebriedad o drogadicción.

(b)Lesiones culposas del art· 124º, cuarto párrafo, que se refiere a lesionarcon un vehículo o un arma manipulados en estado de ebriedad odrogadicción.

(ii)La comisión de estos tipos penales:(a)violación de la libertad sexual,(b)tráfico ilícito de drogas,(c)terrorismo,


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(d)atentado contra la seguridad nacional(e)traición a la Patria

(iii)La comisión de cualquier otro delito sancionado con pena privativa delibertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua

h) La complicidad secundaria (art· 25º, segunda parte). —Es la colaboración noindispensable para que se cometa el delito, el único supuesto de participación quedisminuye la pena respecto de la que corresponde al autor.

iii)Agravantes cualificadas son aquéllas que autorizan o fuerzan a ir por encima delmáximo conminado:a) Condición de funcionario público (art· 46º-A, primer párrafo), cuando el tipo penal

no tiene previsto ya de por sí esa calidad, como agravante (como en el art· 367º.2del CP) o constituyente (como en el art· 387º) de la responsabilidad. En estesupuesto se debe aumentar la pena hasta la mitad por encima del máximo legal

b) Condición de ex funcionario público que aprovecha los conocimientos adquiridosen el ejercicio de su cargo (art· 46º-A, tercer párrafo): se debe aumentar la penahasta la mitad por encima del máximo legal

c) Condición de agente de ciertos delitos cometidos desde dentro de unestablecimiento penitenciario (art· 46º-A, cuarto párrafo): se puede aumentar lapena hasta un tercio por encima del máximo legal. Se trata de estos delitos:


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1) Tráfico ilícito de drogas2) Lavado de activos3) Trata de personas4) Terrorismo5) Extorsión6) Secuestro

d) La reincidencia simple (art· 46º-B, 1·er y 2·do párrafos). Ella consiste en incurrir ennuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años desde la condenaanterior (que puede ser el mismo u otro tipo penal): se debe aumentar la penahasta una mitad por encima del máximo legal.

e) La reincidencia calificada (art· 46º-B, 1·er y 3·er párrafos): se debe aumentar la penahasta dos tercios por encima del máximo legal. Procede en la comisión de estosdelitos:1) Art· 107º. —Parricidio2) Art· 108º. —Asesinato3) Art· 108º-A. —Asesinato calificado por razón del sujeto pasivo4) Art· 108º-B. —Feminicidio5) Art· 121º-A. —Lesiones graves en agravio de menor6) Art· 121º-B. —Lesiones graves en contexto de violencia familiar


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7) Art· 152º. —Secuestro8) Art· 153º. —Trata de personas9) Art· 153º-A. —Trata de personas agravada10)Art· 173º. —Violación sexual de menor de edad11)Art· 173º-A. —Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o de lesión

grave12)Art· 186º. —Hurto agravado13)Art· 189º. —Robo agravado14)Art· 195º. —Receptación agravada15)Art· 200º. —Extorsión16)Art· 297º. —Tráfico ilícito de drogas agravado17)Art· 317º-A. —Marcaje o reglaje18)Art· 319º. —Genocidio19)Art· 320º. —Desaparición forzada de personas20)Art· 321º. —Tortura

(i) Simple(ii)Agravada

21)Art· 325º. —Atentado contra la soberanía22)Art· 326º. —Intervención en grupo armado dirigido por extranjero


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23)Art· 327º. —Destrucción o alteración de límites fronterizos24)Art· 328º. —Actos desleales con el país25)Art· 329º. —Inteligencia desleal con agente extranjero26)Art· 330º. —Revelación de secretos nacionales27)Art· 331º. —Espionaje28)Art· 332º. —Favorecimiento bélico a Estado Extranjero

(i) Simple(ii)Agravado

29)Art· 346º. —Rebeliónf) La reincidencia calificada para indultados o conmutados (art· 46º-B, 4·to párrafo): se

debe aumentar la pena hasta una mitad por encima del mínimo legal.g) La habitualidad simple (art· 46º-C, 3·er párrafo). Ella consiste en incurrir en al

menos 3 hechos punibles (o sea, faltas o delitos; del mismo o de diferentes tipospenales); a diferencia de la reincidencia, en la habitualidad, el proceso penal porlos tres (o más) hechos se hará en una sola causa (en la reincidencia, el segundoproceso toma en cuenta de que ha habido un procesamiento y condena anterior,por otro hecho delictivo). Esta habitualidad en el delito puede tener o no un plazo,dependiendo de los tipos penales. En la simple, los hechos materia de habitualidad


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tienen que haberse dado en un lapso que no exceda de cinco años. En talsupuesto, se debe aumentar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal.

h) La habitualidad calificada (art· 46º-C, 1·er párrafo): se debe aumentar la pena hastauna mitad por encima del máximo legal. Se trata de los mismos supuestos de lareincidencia calificada.1) No interesa cuánto tiempo haya pasado entre los diversos hechos.2) No se toma en cuenta los hechos que pudieran haber sido objeto de

rehabilitación (no se entiende esta precisión, que sólo sería aplicable a lareincidencia; pues se supone que en ésta hay una pena que podría haber sidomateria de rehabilitación; y en la reincidencia, este supuesto no opera).

3) No se aplican los beneficios penitenciarios de semilibertad y de liberacióncondicional.

i) Agravante simple de uso de menores de edad (art· 46º-D, 1·er párrafo): se puedeaumentar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal.

j) Agravante calificada de uso de menores de edad por posición de garante frente almenor (art· 46º-D, 2·do párrafo): se puede aumentar la pena hasta una mitad porencima del máximo legal.


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k) Agravante calificada de uso de menores de edad por muerte, lesión grave oincapacidad resultante en el menor (art· 46º-D, 3·er párrafo): se puede aumentar lapena hasta el doble por encima del máximo legal.

l) Concurso de delitos (art· 48º): se puede aumentar la pena un cuarto por encimadel máximo de la pena abstracta del delito más grave, sin que se exceda 35 años deprivación de libertad.

m) Delito masa (art· 49º): se debe aumentar la pena un tercio por encima del máximode la pena abstracta del delito más grave..

n) Concurso real de delitos (art· 50º): debe haber suma de penas hasta el máximo deldoble de la pena más grave.1) Si uno de los delitos tiene cadena perpetua, sólo se aplica ésta.2) Como se ve, ante delitos graves la diferencia no es tanta. El concurso real tiene

efectos devastadores en delitos de pequeña o mediana pena.o) Concurso real retrospectivo (art· 51º): debe haber una suma de penas hasta el

máximo del doble de la pena más grave.1) Su supuesto es ligeramente complejo:

(i) Primero se comete el hecho A.(ii)Después se comete el hecho B.


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(iii) Se inicia el proceso del hecho B, sin saber que se había cometido el hecho A(pues en caso contrario debería proceder la acumulación en un solo procesopor los hechos A y B; por más que se traten de hechos diferentes, e inclusocon diversos agraviados; cfr· el art· 21º.1 del Código de ProcedimientosPenales; y el art· 31º.1 del CPP de 2004) y por ello resulta una condena.

(iv)Habiendo quedado firme la condena del hecho B, recién se descubre elhecho A.

(v)Hay que determinar cuál sería la pena del hecho A.2) Solución

(i) Se determina la pena que corresponde al hecho A.(ii)Esa pena se suma con la que se le impuso al hecho B.(iii)La suma tiene dos límites sucesivos:

(a)hasta un máximo del doble del extremo superior de la pena abstracta deldelito más grave,

(b)no puede exceder de 35 añosiv) Si bien, como se ha expuesto, estos supuestos se distinguían entre los que permitían

una disminución o un incremento, y los que ordenaban que haya tal discriminación odicho incremento, esa distinción ha quedado abrogada (bajo el principio normaposterior deroga norma anterior) por el art· 45º-A.3, que dispone que en todos esos


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casos la disminución o el incremento es forzoso, cada uno en la magnitud señaladarespectivamente.

v) En consecuencia:a) Si se dan atenuantes privilegiadas, la pena se calcula entre estos extremos:

1) El mínimo será el mínimo previsto en el art· 29º del CP2) El máximo será el mínimo de la pena concreta, exclusive (tratándose de pena

privativa de la libertad, un día menos que ese mínimo de la pena concreta)b) Si se dan agravantes cualificadas, la pena se calcula entre estos extremos:

1) El mínimo será el máximo de la pena concreta2) El máximo será el máximo previsto en el art· 29º del CP

c) Si se dan ambos supuestos (tanto atenuantes privilegiadas como agravantescualificadas), la pena es simplemente la conminada, con sus extremos mínimo ymáximo.

4. El sistema de terciosi) Determinada la pena concreta, es necesario establecer el margen. Vale decir la

magnitud específica que va entre el mínimo y el máximo, mediante una sencillaoperación de resta aritmética.

ii) Por poner ejemplos; si se trata de una:


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a) Pena privativa de la libertad, el margen estará dado por una cantidad de años (uotra unidad de tiempo menor, según el caso).

b) Multa, el margen estará dado por una cantidad de días multa.c) Inhabilitación, el margen estará dado por una cantidad de años (u otra unidad de

tiempo menor, según el caso)iii)El margen debe ser dividido entre tres, con lo cual saldrá la cantidad abstracta que

formará cada tercio. Ahora bien, como no todas las penas empiezan en uno (1 año,1 día, 1 mes, 1º día multa, etc·), la determinación de en qué punto empieza y en quépunto acaba cada tercio, se hará siguiendo estas fórmulas:

a) Primer tercio1) Punto de inicio = mínimo de la pena concreta2) Punto de fin = mínimo de la pena concreta + tercio [exclusive]

b) Segundo tercio1) Punto de inicio = mínimo de la pena concreta + tercio [inclusive]2) Punto de fin = mínimo de la pena concreta + 2 (tercio) [exclusive]

c) Tercer tercio1) Punto de inicio = mínimo de la pena concreta + 2 (tercio) [inclusive]

2) Punto de fin = máximo de la pena concreta


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iv)A cada uno de estos tercios deben aplicarse las reglas descritas en el art· 45º-A.2 delCP.

5. Como guía ilustrativa, se tomará en cuenta el diagrama de flujos que viene al final deeste documento.

B. La aplicación en el tiempo de los criterios de determinación de la pena.1. El art· 45º-A recoge los criterios jurisprudenciales ya dados en el momento 2 y en el

momento 3.2. Si el Fiscal ha de conocer en grado un proceso elevado en impugnación o consulta,

deberá analizar si la determinación de la pena en el caso:i) Se hallaba, cuando se emitió la sentencia, en el momento 1, el momento 2, el

momento 3 o el momento 4.ii) En caso de que la determinación judicial de la pena no haya seguido las pautas

precisas:a) Ha de verificarse si se ha dado una causal de nulidad. Según sea el caso, tal causal

de nulidad puede ser:1) El no seguimiento de las pautas debidas para la determinación de la pena, bajo

lesión del deber de debida motivación de la resolución (art· 139º.5 de laConstitución), no sobre el juicio de responsabilidad, sino sobre la determinacióndel quantum de la pena.


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2) Otra causal.b) Luego hay que determinar si hay un remedio procesal habilitado

1) En principio, se trataría de revocar el extremo de la pena y de imponer la penadebida según las reglas vigentes en su momento. Esto requiere que haya habidouna impugnación de parte de la Fiscalía, si esa modificación de la pena supondráun incremento.

2) En caso de no ser posible, se puede solicitar la anulación de la etapa procesal dejuzgamiento y que en el nuevo juicio se apliquen las reglas de determinacióncorrespondientes.

c) Ha de evaluarse si el momento 4 debe retrotraerse a alguno de los momentosanteriores, si ello fuese más favorable al reo, en aplicación del art· 6º del CP. Estosucede cuando se comprueba que con la aplicación de las reglas del art· 45º-A seobtendría una pena más favorable al reo que de la que efectivamente se aplicó.


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PROCESO DE DETERMINACIÓN DE LA PENA CONCRETA

Individualización del tipo

¿hay tipos atenuados o agravados?

Sí No Determinación

de la penaconcreta Determinación del grado Pena conminada

¿concurren atenuantes privilegiadas o agravantes

cualificadas?No

Sí. Sólo concurren atenuantesprivilegiadas

Sí. Concurren tanto atenuantesprivilegiadas como agravantes calificadas

Sí. Sólo concurren agravantescualificadas

Mínimo = mínimo legal Mínimo = mínimo conminado Mínimo = máximo conminadoMáximo = mínimo conminado Máximo = máximo conminado Máximo = máximo legal

DETERMINACIÓN DE LA PENA CONCRETA

1) Margen = Máximo - Mínimo2) Tercio = Margen / 33) Determinación de los tercios (art· 45º-A

del CP)a) Primer tercio

i) Punto de inicio = mínimo

ii) Punto de fin = mínimo + tercio[exclusive]

b) Segundo tercioi) Punto de inicio = mínimo +

tercio [inclusive]

ii) Punto de fin = mínimo + 2(tercio) [exclusive]

c) Tercer tercioi) Punto de inicio = mínimo + 2

(tercio) [inclusive]ii) Punto de fin = máximo

Ejemplo con pena conminada (es decir, sin atenuantes privilegiadas ni agravantes cualificadas) del homicidio, cuya pena va de 06 a 20 años (14 años de margen)Primer tercio: de 06 años a 10 años 7 meses y 29 días. Segundo tercio: de 10 años 8 meses a 15 años 3 meses y 29 días Tercer tercio: de 15 años 4 meses a 20 años


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