LOS INCIDENTES

Están tratados en los artículos 82 a 91 del CPC.

Por estar ubicados en el Libro I, son DISPOSICIONES COMUNES A TODO

PROCEDIMIENTO.

También se denominan ARTÍCULOS y que como cuestiones accesorias al procedimiento, pueden darse en los Ordinarios, en los Ejecutivos y en

cualquiera de los especiales del Libro III.

Bibliografía: JULIO SALAS: “Los Incidentes y en especial el de nulidad procesal”. Editado por Edit. Jurídica de Chile

DEFINICIÓNES:  Hugo Alsina: “llámase incidente o artículo a todo acontecimiento que sobreviene entre los litigantes durante el curso de la instancia, tanto en el juicio ordinario como en los especiales”. Leo Rosenberg: “es toda cuestión que nace de un procedimiento pendiente de sentencia sobre un problema procesal que atañe a la marcha del procedimiento, sobre el cual sólo puede decidirse sobre la base de debate oral obligatorio”. Raimundin los define como toda cuestión o contestación accesoria que sobreviene o se forma durante el desarrollo de la relación procesal. José bernardo Lira: “llámese artículo o incidente a toda cuestión subalterna que se introduce en un juicio para que acerca de ella dé su resolución el juez”.

(Continua)

Guasp: incidente es una cuestión anormal que surge durante el planteamiento de un proceso, en relación no identificada con los temas que en él se discuten y que, por su naturaleza, exige que se dicte sobre ella una resolución previa especial. Real Academia de la Lengua: es toda “cuestión distinta del asunto principal del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aquél, y otras suspendiéndolo” Naymarl y Adán Cañedos, en su diccionario Jurídico Forum: “es toda controversia que se suscita accesoriamente durante la tramitación de un litigio y que, siendo, distinta al objeto principal del asunto, guarda una relación tal con el mismo que requiere solución previa”.

(Continua)

Fernando Alessandri R.: “las cuestiones accesorias que requieren pronunciamiento del tribunal”. Manresa y Navarro: “incidente es toda cuestión distinta de la principal, que se suscita durante la substanciación del juicio, y hace necesaria una resolución previa o especial”. Carnelutti no define al incidente sino que explica que “durante la instrucción, pueden aflorar cuestiones que sea necesario resolver antes de la decisión, porque su resolución constituye un medio respecto de ésta. Debido a que tales cuestiones caen en medio, a las otras cuestiones, cuya solución constituye la decisión de la causa, se les suele dar el nombre de cuestiones de mérito (porque su solución sirve para conocer cuál de las demandas merece ser acogida)”.

 El artículo 82 del CPC señala que

“toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este Título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial”. 

Lo esencial de estas definiciones es el carácter accesorio a la contienda

Todo proceso persigue un fin, que es la solución de la contienda sometida a

consideración del Juez.

Pero, para llegar al momento cúlmine de la jurisdicción (la sentencia) es

menester solucionar los problemas que se planteen durante su transcurso en

carácter accesorios.

LA AUDIENCIA DE PARTES DEL ART.82 

Hay quienes estiman que la “audiencia” se considera un elemento de la esencia.

 En la actualidad esto ha sido dejado de lado y

Salas, Mosquera, Benavente, Alessandri y Casarino no lo estiman así, porque de hecho hay

incidentes que se resuelven sin audiencia.

La discusión tiene importancia práctica para dilucidar la naturaleza de la resolución que

recaiga sobre la cuestión accesoria

Si se estima que sin audiencia no hay incidente, la resolución que la resuelva no puede tener el carácter de AUTO, ya que este tipo de decisiones solo puede recaer en una tramitación incidental (inciso 4º, Art. 158) y sería un simple decreto o providencia. Tampoco podría ser sentencia interlocutoria del inciso 3º, del 158, si en su substanciación no se ha oído a las partes. Tampoco sería decreto por expresa disposición y definición del inciso final del 158. 

Lo que demuestra que la audiencia no es de la esencia, porque sería categoría

especial que no existe.

Por consiguiente la audiencia no es de la esencia sino de que se dá su así lo exige la

naturaleza de la cuestión debatida.

REQUISITOS O ELEMENTOS DEL INCIDENTE. 1. Existencia de un procedimiento2. La accesoriedad.3. La relación directa entre la cuestión

promovida como principal y la accesoria.4. El pronunciamiento especial del tribunal.   Analicémoslos separadamente.

1.      Existencia de procedimiento Es un requisito lógico, pues para que exista un accesorio debe existir un principal. ¿Desde qué momento se puede interponer incidentes? Desde que se está notificada la demanda.

2. La accesoriedad

Se ha definido como “aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual están adheridos”El Diccionario de la Real Academia Española lo define: “ accesorio es lo que depende de lo principal o se le une por accidente”.Esta característica obliga a distinguir entre las o la cuestión principal de la contienda, de aquellas otras que se van produciendo en elcurso del procedimiento y que tienen una menor importancia y una finalidad diferente

No obstante, hay casos en que se da una tramitación incidental a una cuestión de fondo. V.gr,: alimentos en procedimiento de divorcio o nulidad (755); tercería de pago y prelación el procedimiento ejecutivo (521); cobro de honorarios causados en juicio (697)Pero esto constituye la EXCEPCIÓN y se hace solo con el propósito de darle una tramitación

breve y sumaria.

3. La relación directa entre la cuestión promovida como incidente y el asunto principal.

Esta relación está consagrada por el Art. 83. A virtud de ella el art. 111 COT extiende la competencia al señalar “el tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las incidencias que en él se promuevan”

También se hace cargo de esta relación el Art. 7º que da facultades para el juicio y sus incidencias.

Pronunciamiento especial del Tribunal. Lo exige el Art. 82

El incidente debe ser resuelto tan pronto esté en estado, sin esperar resolver la cuestión principal.

La resolución que lo falla tienen el carácter de auto o sentencia interlocutoria.

Julio Salas reconoce como elementos solo el 2º y 4º pero respecto de los incidentes ordinarios agrega otro requisito.

5. Que no tenga señalada una tramitación especial.

Requisito establecido en el Art. 82

FINALIDAD

Clarificar el procedimiento, simplificando la labor del juez desembarazando del litigio mismo

aquellas cuestiones que durante su tramitación van apareciendo. 

“Mediante ellos se aparta del fondo del juicio todas las materias que, auque ligadas con lo fundamental de la litis, pueden perfectamente sustanciarse y decirse separadamente, con lo que se consigue hacer más fácil y expedito el

procedimiento” . (J. Salas).

Ojo con desvirtuar el procedimiento: los “Incidentalistas”

La ley lo trata de evitar: Art. 88

CLASIFICACIÓN  Pueden ser clasificados desde distintos puntos de vista.

a.   Desde el punto de vista de las reglas que determina la tramitación que debe dársele:

a.1) Ordinarios: se tramitan de acuerdo a las reglas generales establecidas en el título IX, Libro I del CPC, (rige para todo lo no establecido especialmente).

a.2) Especiales: son los que atendidas sus funciones específicas el legislador ha sometido a una tramitación determinada, señalando taxativamente cuales son:

-         Acumulación de autos.-         Cuestiones de competencia.-         Implicancia y recusaciones.-         “Privilegio” de pobreza.-         Costas.-         Desistimiento de la demanda.-         Abandono del procedimiento.

b. Según el efecto que produce en la tramitación del asunto principal. b.1) De previo y especial pronunciamiento: Art. 87 inc.1º, párrafo 1. La cuestión de si tiene o no este carácter debe ser resuelta en cada caso, pero hay ciertas reglas que sirven para clarificarlo: - Todos los relativos a nulidad de actuaciones y resoluciones (es necesario subsanar todo defecto procesal antes de seguir el curso del proceso para evitar perdidas de tiempo). - Los referentes a la capacidad de las partes o sus mandatarios y, en general, los referentes a los presupuestos procésales. - Cuando la resolución de la cuestión incidental es determinante en la eficacia de actuaciones posteriores  b.2) Que no tienen tal carácter: no suspende la tramitación del asunto principal, sustanciándose en cuaderno separado

c. Según su relación con el asunto principal

c.1 ) Conexos: los que guardan relación con la cuestión

principal, deben ser admitidos a tramitación y resueltos.

  c.2 ) Inconexos: No guardan relación con la cuestión principal y

debieran ser rechazados de plano (el art. 83

desafortunadamente dice: “podrá”)

Procedencia

d. Según la forma de resolverse el incidente. d.1) Incidentes que deben tramitarse: son aquellos que no pueden resolverse de plano (art. 89) por consiguiente, debe conferirse el traslado d.2) Los que se resuelven de plano: 89 párrafo final debe darse: - Hechos que consten en el proceso como verdades. - Que sean de pública notoriedad. - El tribunal debe consignar estas circunstancias en su resolución.

OPORTUNIDAD EN QUE PUEDEN PROMOVERSE

 La ley señala en los arts. 84,85 y 86, pero hay dos reglas de carácter general en relación con la materia. a) Elemento subjetivo: deben promoverse tan pronto lleguen al conocimiento de la parte interesada los motivos que lo originan.

b) Elementos objetivos: solo pueden promoverse durante la tramitación del proceso en que se producen.

Incidentes originados por hechos acaecidos durante el juicio (art. 85)

Se refiere a hechos acaecidos después de notificada la demanda.

Deben interponerse tan pronto llegue al conocimiento de la parte y antes que ella

practique una gestión posterior al hecho ya conocido

Incidentes cuya causas existen simultáneamente (Art. 86).

 Si son anteriores o se producen durante la iniciación del procedimiento, rige el art. 84.

Si son posteriores ( o desaparecen durante la contienda), rige el art. 85.

Sanción para la extemporaneidad Deben ser rechazados de plano los incidentes extemporáneos o cuando no se promueven conjuntamente y la sanción pude aplicarse de plano o de oficio (términos sinónimos). La sanción señalada no tienen lugar cuando el incidente se basa en vicios que anúlale proceso o se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad (art. 85 y 86) en cuyo caso el Juez ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.

NORMAS SOBRE TRAMITACIÓN DE LOS INCIDENTES ORDINARIOS

Están reglamentados (art. 82 – 91)Son aplicables a todo procedimiento incluso al penal, por expresa remisión del 43 CPP.Rigen a falta de procedimiento de incidente especial

Tribunal competente: Son conocidos por el Tribunal que conoce de la cuestión principal (111 COT).Las parte no pueden modificar esta norma, aún cuando estén de acuerdo.

Forma de tramitación en el expediente: en cuaderno separado o en el expediente mismo, según si son o no de previo y especial pronunciamiento.

Tramitación propiamente tal

Los incidentes ordinarios tienen: a.  Un período de discusión formado por la demanda incidental y contestaciónb.  Un período probatorio.c.  Un período de solución, que tiene por objeto la decisión de la cuestión propuesta.

A.      Período de discusión: El que se inicia por la DEMANDA INCIDENTAL

definido como“el acto por el cual uno de los litigantes

de un juicio ya iniciado solicita al respectivo tribunal la resolución previa

de un asunto accesorio al pleito” (Salas).

Se trata de un acto procesal voluntario, y puede ser promovido por cualquiera

de las partes o por terceros que intervienen en él.

A.1) Requisitos de la demanda incidental. Como no hay una norma expresa, se debe recurrir a las normas generales y ellas nos llevan a concluir que deben:

- Cumplir con los requisitos generales de todo escrito.

- Aquellos especiales que emanen de su propia naturaleza y finalidad v.gr:individualizarse el procedimiento principal, hacerse presente la consignación, etc

A.2) Conocimiento de la demanda incidental por el juez: 381 COT.

“Los secretarios de los juzgados de letras harán al juez la relación de los incidentes”, a diferencia del art. 161 que determina que “en los tribunales impersonales el juez examinará por si mismo los autos para dictar resolución”

A.3) Incidentes que requieren consignación previa: hay normas que tienden a evitar “el incidentalismo” y la mala fe (leer 88)

A.4) Actitud del tribunal una vez presentada demanda incidental:

- Analizar si se ha presentado en la oportunidad señalada por la ley: si no lo rechazará de oficio (84,85 y 86).

- Además deberá estudiar si la cuestión propuesta tienen o no relación con el asunto principal: si no hay conexión, lo rechaza de plano.

- Analizará la consignación si procede.

- Verá si los hechos en que se funda constan en el proceso o son de público notoriedad, en cuya caso lo resolvería de plano (89).

- Determina si es de previo y especial pronunciamiento o no, para ver si suspende o no el conocimiento de la cuestión principal.

- Si no es de aquellos que corresponde resolver de plano ORDENA LA CORRESPONDIENTE TRAMITACIÓN es decir, concede traslado de 3 días para responder (esta resolución es un mero decreto).

A.5) Emplazamiento Del demandado (notificación más transcurso de plazo). Notificación de la demanda y su resolución: por el estado diario ( art. 50).Termino para contestarla: 3 días (89): no hay aumento.

A.6) Actitud que puede adoptar el demandado incidental.

- Aceptar.- Adoptar actitud pasiva.- Defenderse y controvertir.

A.6.1) Demandado acepta demanda incidental: el juez debe resolver de inmediato o dentro de 3 días sin recibirlo a prueba (313 + 89). A.6.2) Demandado adopta actitud pasiva: es un plazo fatal, y no exige declaración de rebeldía para evacuarlo :ver 89.El juez puede resolver de inmediato, salvo que requiera prueba. A.6.3) Demandado se defiende: La contestación tiene para el demandado tanto valor como la demanda para el demandante pues mediante ella se enervan las pretensiones de la contraparte, se determinan los hechos sobre los cuales debe rendirse probanza y se fija la acción sentenciadora del tribunal. (No cabe reconvención por la naturaleza del asunto).

A.6.4) Requisitos de la contestación: Los de todo escrito más los de la contestación de la demanda que le son aplicables.

A.6.5) Actitudes del tribunal una vez contestada.

- El tribunal puede resolver la cuestión si, a su juicio, no hay necesidad de prueba.

- Por el contrario, si existen hechos sustanciales o no: el tribunal debe recibir a prueba la cuestión.

Dicta una resolución mediante la cual abre un término de 8 días (90 leerlo) ( leer inci. 1º 323).

Si la resolución no indica la oportunidad de la testifical habrá que pedirle que la señale.

LA PRUEBA, EN LOS INCIDENTES, SE SOMETERÁ A LAS MISMAS NORMAS QUE

GOBIERNAN LA RECEPCIÓN DE PROBANZAS EN EL JUICIO A QUE ACCEDEN.

A.6.6) Naturaleza jurídica de la resolución que recibe la causa a prueba. Para saber cuál es, hay que analizar la naturaleza jurídica de la resolución que pondrá fin al incidente. Si esta resolución es interlocutoria aquella también será; si es un auto, también la otra lo será.Cualquiera sea su naturaleza, es inapelable(90).

La reposición es procedente: si es auto, por el 181; si es interlocutoria también (3º +319).

A.6.7) Notificación de la resolución: por el estado diario (323)

B.- El término probatorio en los incidentes Se inicia por la notificación por el estado diario de la resolución que recibe la causa a prueba.Es el espacio de tiempo de que las partes designan para rendir probanzas que justifiquen sus pretensiones hechas valer en el incidente, término que tiene el carácter de fatal (90).La fatalidad del término de pruebde

los incidentes la ratifica el art. 91.

Lo anterior no obsta a que se rinda prueba antes del probatorio ----- salvo la testifical

(340 + 3º)

B.1) Características:

- Es un término común (327)

- Es un término legal (90)

- Puede ser convencional en su reducción, pues se le puede aplicar el 328.

- También se puede aplicar el 339 + 64 inc. 2º

B.2) Clasificación:

- Ordinario.

- Extraordinario

- Especial.

B.2.1) T.P. Ordinario (inc.1º art. 90) 8 días desde la notificación del auto de prueba.Puede rendirse todo tipo de prueba. B.2.2) T.P Extraordinario (90 inc. 3; equivale al 329 en el procedimiento ordinario) Debe solicitarse antes de expirado. Indicarse el lugar donde se va a llevará cabo.Debe alegarse motivo fundado.Su otorgamiento no faculta a rendir prueba en el lugar del procedimiento durante el tiempo de la extensión. B.2.3) No está establecido en la ley especialmente pero, si ocurren entorpecimientos que hagan imposible rendir prueba, podrá aplicarse el 339 (art3º).

b.3) Medios probatorios en los incidentesSe aplican todos los medios de prueba del

341.El 323 señala que la recepción de la prueba en los incidentes se hará en conformidad a

las reglas establecidas para el juicio principal.

 Veamos que diferencia eventualmente hay: b.3.1) Instrumental: Se puede rendir en cualquier momento. b.3.2) Testifical : (90 inc.2º). Dentro de los dos primeros días del probatorio hay que presentar nómina: plazo común. No es obligatoria la minuta, pero no está prohibida ( hay sentencias que ha resultado lo contrario).“Solo se examinarán los testigos que figuren en esa nómina” por lo que no tiene aplicación el art. 372.Las normas sobre techas: rigen las del procedimiento ordinario. b.3.3) Confesional. Se aplican las mismas normas del procedimiento ordinario.Tratándose de incidentes, la jurisprudencia ha declarado que se puede citar a absolver posiciones aún antes de la contestación; en el procedimiento ordinario solo a contar de la contestación. b.3.4) Inspección personal del Tribunal: se aplican las normas del procedimiento ordinario. b.3.5 ) Informe Pericial : id. Anterior b.3.6) Presunciones : id. Anterior. b.3.7) Valor comparativo : id. Anterior

C.- Resolución del incidente. (art. 91) No hay observaciones a la prueba ni citación para sentencia. El tribunal tienen tres días para dictar sentencia (3º art. 545 COT). Esta resolución será una sentencia interlocutoria de primer grado ( si establece derechos permanentes a favor de las partes ) si no, será un auto.

Recurso que proceden en su contra.  Si es un auto: reposición y excepcionalmente la apelación subsidiaria (181 y 188 CPC). Si es una interlocutoria : apelación (187) y rectificación, aclaración o enmienda ( 182).Ejemplos de interlocutoria:-         Alimentos provisorios;-         Nulidad de procedimiento;-         Reposición de la declaración de prueba.-         Nulidad de ciertas notificaciones.-         Los que declaran la incompetencia del Tribunal.

Conviene, en caso de duda, pedir reposición, apelando en subsidio

Las costas en los incidentes: 

Hay quienes afirman que no puede haber condena en costas más que en la sentencia

definitiva, lo que no es así, la condena en costas en los incidentes es independiente del juicio

central (138). (Art. 88).

 Incidentes especiales. Ya los enumeramos. Estudiaremos tan solo tres:-         Desistimiento de demanda.-         Abandono del procedimiento-         Nulidad procesal

DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA

Está reglamentado en los Arts. 148 a 151 CPC.El art. 148 lleva a confusión: retiro (acto

material) lo mezcla con el desistimiento ( acto jurídico procesal).

Definición. 

Es el acto jurídico procesal del demandante, en cuya virtud éste

manifiesta la voluntad de no continuar con el procedimiento, renunciando así a la pretensión deducida en la demanda

El efecto más importante de esta definición es el último señalado en la definición: la

extinción de las pretensiones hechas valer por el actor.

Oportunidad  En cualquier momento, a partir de la notificación de la demanda, puede el actor desistirse de ella, mientras la sentencia no esté ejecutoriada, lo cual implica que podrá desistirse en primera instancia, en segunda o incluso habiendo un recurso de casación pendiente ante la corte Suprema. Basta que la sentencia no esté ejecutoriada para que proceda.

¿Quién puede desistirse ? El demandante.

Por tratarse de un acto de disposición, el mandatario debe contar con facultad expresa (inciso 2º).El hecho que el inciso 2º se refiere a “desistirse en 1ª instancia” no implica que en 2ª o C.S. sean suficientes las facultades ordinarias.Lo que sucede que es desistimiento se provee en primera instancia, por ende lo que procede es desistirse del recurso en 2ª o C.S. y desistirse de la demanda en primera instancia. 

Tramitación. -Se presenta el escrito que manifiesta el desistimiento.

-Se confiere traslado.

-Frente al traslado, el demandado puede: -allanarse: en cuyo caso el tribunal acogerá-oponerse: en cuyo caso el tribunal resolverá de plano o decretará alguna medida -guardar silencio: el tribunal resolverá.

Naturaleza jurídica de la resolución que resuelve el desistimiento Su naturaleza jurídica depende si lo acepta o se rechaza el incidente. La que lo acepta tiene claramente el carácter de sentencia interlocutoria, de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Es susceptible de ser atacada por la vía de la apelación y la casación. La que no da lugar al desistimiento se estima que es un auto ya que resuelve un incidente no estableciendo derechos permanentes, pues las partes pueden desistirse las veces que quieran, ya que los autos no producen cosa juzgada.

Desistimiento de la reconvención (Leer 151) El desistimiento de la demanda reconvencional debe ser aceptado “con citación” Vale decir, no genera inmediatamente un incidente. Este solo surgirá cuando dentro del plazo de citación si el demandado reconvencional y demandante principal se opone. Es este caso, el fallo sobre el desistimiento podrá reservarse para definitiva.

Efectos del desistimiento (150 leerlos) Exitingue pues las pretensiones que se hubieren hecho valer y a las cuales se refiere la demanda. La resolución que lo acoge produce pues acción y excepción de cosa juzgada. Este efecto no solo aprovecha a las partes sino que a todos a quienes hubieren podido afectar la sentencia.

ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

Definición

Constituye la sanción procesal que se impone a la parte por su inactividad en el proceso.Por él se extingue el derecho de continuar la prosecución de un procedimiento ya iniciado y hacer valer sus efectos.

Requisitos (152) 1. Inactividad de las partes: cuando todas las partes han cesado en su prosecución durante 6 meses contado desde la última providencia No todos los actos de las partes son útiles para el efecto de su prosecución: “la son los que tienden a constituir, modificar, impulsar o definir la relación jurídica procesal”.Según la jurisprudencia, se ha fallado que no tienen el carácter de gestiones útiles.-         Providencia de mero orden económico.-         Petición relativa a custodia de documentos.-         Solicitud de desarchivo.-         Agregación de un exhorto.

2. Transcurso de 6 meses: La inactividad se debe haber prolongado por 6 meses, contado desde la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos.

La jurisprudencia está dividida sobre si dicha resolución debe ser notificada o no.

El 38 señala que las resoluciones solo producen efecto una vez notificadas, pero a juicio de algunos sería el 152 una excepción, por requerir solo de las providencias. (No estoy de acuerdo).

En algunos procedimientos el plazo es menor:-         mínima cuantía: 3 meses (709)-         implicancia y recusación: 10 días (123)

3. Gestión útil.

“Dejar mas cerca de sentencia” Manifestar voluntad “inequívoca “ de avance 

Se puede oponer durante todo el juicio

Es decir, desde la notificación de la demanda hasta que se haya dictado sentencia de término, entendiéndose por ésta la que pone fin a la última instancia del procedimiento respectivo, antes de antes de

cualquier otra gestióncualquier otra gestión

Tramitación Se tramita con incidente, el que se ha entendido que tienen el carácter de previo y especial pronunciamiento

Efectos

-   Declarado, el procedimiento no servirá para interrumpir la prescripción. (2503 CC)

-   No se entienden extinguidas las acciones y excepciones ( 156 inc.1º).

-     Subsisten sin embargo los actos o contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos (156 inc. 2º).

Excepción al abandono. (157 :quiebras, liquidaciones o patrición).

Naturaleza jurídica. Interlocutoria, la que no acoge ...... pero, ¿la que lo rechaza? Sentencia de Carlos Cerda.

NULIDAD PROCESAL

Concepto. Es la institución destinada a restar eficacia a aquellos actos, diligencia o actuaciones en cuya ejecución se ha omitido requisitos señalados por la ley. El proceso se compone de un conjunto de actos sucesivos que descansan unos en otros y permiten la sustanciación de la contienda. Ese conjunto de actos están regidos por normas que, en conjunto, forman el procedimiento.

Características  a. Solo puede intentar se durante el procedimiento ( “in limine litis”)

b. Lo anterior importa que los vicios NORMALMENTE se sanean una vez fenecido éste.

c. Puede ser declarada de oficio o a petición de parte. Pero el 83 contiene una limitación similar al 1638 del CC (ver párrafo final del inc. 2º del art 83)

d. Los medios que la ley señala para alegarla no pueden ser objeto de renuncia anticipada La ineficacia de un acto es irrenunciable antes que se produzcan los vicios que la origina.

(continuación)

e. No produce efecto de pleno derecho, sino que debe serdeclarada por el juez.

f. Puede solicitarse la declaración de nulidad de un acto viciado, haya este o no producido los efectos que está llamado a tener.

g. Los efectos de la declaración no necesariamente alcanza a

todos los actos posteriores. (Inciso 3º del 83)

h. Está sistematizada básicamente en el art. 83, además del 55, 79, 80, 84, 433, 768, etc.

i.i. PERJUICIOPERJUICIO reparable solo con la declaración de nulidad 

La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesaria la resolución judicial que la

declare

Los medios para declararla pueden ser DIRECTO O INDIRECTOS. Entre los medios directos tenemos:-         La nulidad de oficio.-         El incidente de nulidad -         El recurso de casación.

Entre los medios indirectos (que no persiguen exclusivamente la declaración de ineficacia del procedimiento, pero a través de ellos pueden llegarse a obtener).-         Apelación -         Recurso de queja-         Reposición.

Incidente de nulidad. La petición de nulidad de un acto producido durante la sustanciación de la causa constituye un incidente que por no tener contemplada una tramitación especial debe regirse por las normas de tramitación de los incidentes ordinarios.

Clasificación del incidente de nulidad.  No todas las actuaciones procesales tienen igual valor, algunas son consideradas indispensables y otras no.

Para estos efectos en el procedimiento se pude distinguir tres tipos de etapas -         Etapas normales y esenciales: constituidas por actos procesales indispensables para la sustanciación del proceso: sin ellas no hay proceso, notificación, emplazamiento, capacidad de las partes, etc..

-         Etapas de trámites normales no esenciales: el procedimiento puede sustanciarse válidamente sin ellas: lo pueden pedir las partes y solo a ellas afecta. ¿réplica y duplica?. (según Salas: no estoy de acuerdo).

-         Etapas solo posibles en el proceso, que son actuaciones no previstas como normales para su desarrollo: reconvención, incidente, etc

De aquí surge la tradicional clasificación: a. Incidentes con los cuales se persigue la nulidad del

proceso por haberse cometido un vicio que lo anula o se refiere a una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio ( trámites normales y esenciales)

b. Los que persiguen la declaración de nulidad de actos normales no esenciales.

Y Julio Salas agrega:

c. Aquellos que se fundan en el hecho de haberse omitido ciertas solemnidades que la ley prescribe para determinados actos.

A.- INCIDENTES DE NULIDAD FUNDADOS EN VICIOS QUE ANULAN EL PROCESO Y/O EN CIRCUNSTANCIAS ESENCIALES PARA LA RITUALIDAD O MARCHA DEL JUICIO .

Corresponden ambas expresiones a lo mismo?

Hay quienes piensan que si y quienes que NO.En definitiva, las expresiones denotan que se trata de evitar los vicios que anulan el proceso o afectan a su ritualidad, generando una relación procesal no válida: Tribunal competente, capacidad de las partes, actuaciones válidas, etc.; actualmente el art. 84 distingue en su inciso 2º. Si falta alguno de estos elementos la anormalidad puede hacerse valer incidentalmente en cualquier momento. (pero OJO: inc. 2º art. 83: 5º día, salvo incompetencia.  No anula necesariamente todo ver art. 3º Se excluye de estos incidentes el emplazamiento del demandado, pues los arts. 80 y 79 tratan en forma especial estos incidentes.

Situación especial del art. 80  Para que el emplazamiento sea válido, tienen que haber notificación legal.Si el litigante no comparece al procedimiento, éste se sigue en su rebeldía y sus resultados le afectan de conformidad con lo indicado en el ert. 78. Pero puede ocurrir que el emplazamiento sea aparente y en verdad desconozca el proceso que por no haber llegado a sus manos por un hecho que no le es imputable, las copias a que se refieren los arts. 40 y 44 o por no ser ellas exactas en su parte sustancial.

El art. 80 le autoriza para pedir rescisión de todo lo obrado.Este incidente se tramita en cuaderno separado.Puede interponerse aún después de ejecutoriada la sentencia. La jurisprudencia ha ampliado este incidente a cualquier caso de falta de emplazamiento.

Análisis del Art. 79. (leerlo) Rescisión de todo lo obrado por impedimento que constituye fuerza mayor. Como la ley procesal no ha definido la fuerza mayor, debemos ir a la definición del Código Civil ( Art. 45) IMPREVISTO IMPOSIBLE DE RESISTIR.Pude tratarse de imprevistos de hechos o legales, ejemplo de esto último: preso. El derecho debe hacerse valer dentro del 3º día desde que cesó el impedimento.  Las fuerza del art. 79 se hacen extensivos al demandante que no concurre al juicio, en cambio el 80 se refiere solo al demandado. Se tramita por cuerda separada.

INCIDENTES DE NULIDAD FUNDADOS EN VICIOS COMETIDOS EN TRAMITES NO ESENCIALES DEL PROCESO.

Su tramitación se regula por el 84 inc. 2º 85 inc. 1º y 86.Por consiguiente. a.      Si los hechos ocurren antes del proceso o son coexistentes en su iniciación: antes de hacer cualquier gestión principal y dentro de 5º día .

b.      Si suceden durante el proceso, tan pronto llegue a conocimiento de la parte respectiva, con un plazo máximo de 5 días. La parte que realiza alguna gestión principal en el caso, o no alega la nulidad en el plazo, CONFIRMA O CONVALIDA la nulidad y su derecho precluye.

DECLARACIÓN DE NULIDAD DE OFICIO ( ART. 83 INC, 1º Y 84 INCI. 4º)

¿Quedan fuera de la facultad los actos que no comprometen el orden público y están

establecidos solo en interés de los particulares?

“La facultad que otorga la juez el artículo 84 no lo autoriza para resguardar el uso que las partes hagan de cada trámite que mira a su propia defensa, de manera que si éstas no llenan oportunamente un trámite, actuación o diligencia o lo hacen en forma incorrecto o indebida, las omisiones o vicios que de ello deriven , solo afectarán a al propia parte que no usó de su derecho de defensa en el tiempo y forma dispuesto por la ley.”(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXVII, 2ª parte, secc. 1ª, p 231.Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVII 2ª parte, secc. 1ª, p 197.Gaceta Jurídica Nº 6, marzo 19977, p 11Gaceta Jurídica Nº 24, mayo 1979, p 19)  “La facultad concedida por el artículo 84 al tribunal solo lo habilita para anular actos o actuaciones procesales que miren al interés público. Aquellos no esenciales que solo resguardan el interés privado escapan de estas funciones correccionales del tribunal”(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII, 2ª parte, escc. 1ª p 333).

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