macrocriminalidad y política de priorización en el marco...
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Macrocriminalidad y poltica de priorizacin
en el marco de la justicia transicional
Ley de Justicia y Paz
Beatriz del Pilar Cuervo Criales
Aquesta tesi doctoral est subjecta a la llicncia Reconeixement 3.0. Espanya de Creative Commons. Esta tesis doctoral est sujeta a la licencia Reconocimiento 3.0. Espaa de Creative Commons. This doctoral thesis is licensed under the Creative Commons Attribution 3.0. Spain License.
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Programa de Doctorado en Derecho y Ciencia Poltica Lnea de Investigacin: Derecho Penal y Ciencias Penales.
MACROCRIMINALIDAD Y POLTICA DE PRIORIZACIN EN EL MARCO DE LA JUSTICIA TRANSICIONAL. Ley de Justicia y paz
Directora / Tutora: Dra. MIRENTXU CORCOY BIDASOLO
BEATRIZ DEL PILAR CUERVO CRIALES
BARCELONA, 2016
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A las personas que han luchado y entregado su vida por la libertad,
a las que han sido privadas de ella,
y a las que abogan por su defensa, an sin ser escuchadas.
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ABREVIATURAS
Comisin Interamericana de Derechos Humanos CIDH
Corte Interamericana de Derechos Humanos CoIDH
Corte Penal Internacional CPI
Derechos Humanos DH
Derecho Internacional de los Derechos Humanos DIDH
Derecho Internacional Humanitario DIH
Fiscala General de la Nacin FGN
Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley GAOML
Jurisdiccin Penal Internacional JPI
Jurisdiccion Especial para la Paz JEP
Justicia Transicional JTr
Justicia y Paz JyP
Ley de Justicia y Paz LJP
Ley de Justicia Transicional LJTr
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NDICE
Pg.
Abstract ................................................................................................................................... 7
Introduccion .......................................................................................................................... 9
1. Paradigma de la JTR y nuevos enfoques ............................................................... 22
1.1. Consideraciones Generales ................................................................................................ 22
1.2. Antecedentes histricos ....................................................................................................... 23
1.3. Fundamentos epistemolgicos de la JTr. ........................................................................ 38
1.4. Marco jurdico de la LJP................................................................................................... 52
1.4.1. LJP ........................................................................................................................................................... 52
1.4.2. Marco jurdico para la paz, priorizacin y enfoque diferencial. ........................................ 57
1.5. Los nuevos paradigmas de la JTr en la LJP .................................................................. 66
1.5.1. Destinatarios. ....................................................................................................................................... 66
1.5.2. Los principios de verdad, justicia, reparacin y garanta de no repeticin. ................. 73
1.5.3. La libertad frente a la alternatividad penal. .............................................................................. 82
1.5.4. La detencin preventiva como nica medida de aseguramiento. .................................. 107
1.5.5. Jurisdiccin especial de JyP. ....................................................................................................... 127
1.6. La flexibilizacin de los derechos y garantas a partir de la JTr Tercera velocidad?128
1.7. Contradiccin dialctica de la pena alternativa y el principio de proporcionalidad de la
justicia retributiva? ......................................................................................................... 159
2. Crmenes que comportan graves violaciones contra el DIH y el DIDH en la LJP
.......................................................................................................................................... 173
2.1. Consideraciones previas .................................................................................................. 173
2.2. Antecedentes histricos y normativos ............................................................................ 177
2.2.1. DIH. ....................................................................................................................................................... 177
2.2.2. Antecedentes histricos y normativos del DIDH. ................................................................ 189
2.2.3. De la Jurisdiccin Penal Internacional (JPI). ......................................................................... 197
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2.3. Crmenes contra el DIH y los DH. ................................................................................. 203
2.4. Alcance y mbito de aplicacin de los crmenes de Competencia de la CPI en la LJP
............................................................................................................................................. 213
2.5. Tensin jurdica con la LJP? ......................................................................................... 222
2.5.1. Los actos propios de la guerra configuran crmenes en la LJP. ...................................... 222
2.5.2. Aplicacin de la ley penal dependiendo del reconocimiento o no del conflicto armado
................................................................................................................................................................. 223
2.5.3. Los actores del conflicto armado en la JTr Ley 975 de 2005. ..................................... 224
2.5.4. La imputacin y adicin de los crmenes contra el DIH y DIDH en la JTr. ............. 226
2.6. Los llamados delitos base en la LJP: concierto para delinquir y rebelin. ............. 241
2.6.1. Resea histrica del delito de concierto para delinquir en Colombia. ......................... 241
2.6.2. Resea histrica del delito poltico en Colombia. ................................................................ 245
2.6.3. Su incidencia en el proceso de JyP ............................................................................................ 248
2.7. El enemigo en la JTR ........................................................................................................ 266
3. El fenmeno jurdico de la macrocriminalidad en la construccin de patrones y
contexto ......................................................................................................................... 281
3.1. Consideraciones previas ................................................................................................... 281
3.2. Conflicto armado y contexto ............................................................................................ 284
3.2.1. Antecedentes. ..................................................................................................................................... 288
3.2.2. Procesos de amnista e indulto previos a la JTr. ................................................................... 296
3.2.3. Actores y autores del conflicto armado y su rol en la JTr. ............................................... 310
3.3. Qu es la macrocriminalidad? ....................................................................................... 360
3.4. La macrocriminalidad como nuevo modelo de investigacin criminal. .................... 376
3.5. El contexto como factor determinante en el modelo de macrocriminalidad. ........ 378
A cul contexto nos referimos? ............................................................................................. 378
3.6. Los criterios para la construccin de patrones de macrocriminalidad. .................. 401
3.7. Patrones de macrocriminalidad en la JTr. Anlisis de casos. .................................. 418
3.8. El dominio de la voluntad sin dominio, como mxima de la Justicia transicional.430
4. De la delacin en la Ley de JyP a la verdad en la construccin de la paz?457
4.1. Jurisdiccin Especial para la Paz. .................................................................................. 458
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4.2 La dogmtica penal en la JTr o la JTr en la dogmtica penal? ............................... 491
5. Conclusiones ................................................................................................................ 502
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 509
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Abstract
The completion of the epistemological and normative study of crimes against humanity that
definze the context of macrocriminality in the legal framework for transitional justice within
the scope of the Justice and Peace from the criminal policy of prioritization , differential focus
and lowering of substantive and procedural rights and guarantees, established that the model
of transitional justice in the way it was conceived in the Law of Justice and Peace does not
constitute a real transition from one stage of war to a state of peace, but follows a policy of
betrayal, repentance and submission to justice, which contravenes the very principles of
criminal law. The distortion, misunderstandings and the irrationalities of the most serious
crimes committed in Colombia regarding the armed conflict and the need to build
macrocriminality patterns, such as criminal policy of transitional justice, are far from
complying with the principles of truth , justice, reparation and guarantees of non-repetition to
achieve peace.
The new special court for Peace that is coming as a result of the signing of agreements in
Havana with the Revolutionary Armed Forces of Colombia FARC-EP, has laudable aims, but
serious inconsistencies in the application of the principles of truth, justice, reparation and non-
repetition of transitional justice and simultaneously, the nature of payment as a form of "no
impunity" as a minimum requirement; it cannot meet if they continue to impose criteria of
irrationality in the application of justice to avoid the guarantee of substantive and procedural
rights, as is happening with the application of Law 975 of 2005, and continue to worship
theories in which the exceptionality of rights and restrictions are reversed and become the
general rule.
Keywords: Transitional justice, crimes against humanity, macrocriminality patterns, rights and
guarantees.
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Resumen
El modelo de justicia transicional en la forma como fue concebido en la Ley de Justicia y
Paz no configura una verdadera transicin de un estadio de guerra a un estadio de paz, sino
que obedece a una poltica de delacin, arrepentimiento y sometimiento a la justicia, que
contraviene los principios mismos del Derecho penal. La distorsin, las incomprensiones y las
irracionalidades sobre los crmenes de mayor gravedad cometidos en Colombia en torno al
conflicto armado, y la exigencia de construccin de patrones de macrocriminalidad, como
poltica criminal de la justicia transicional, distan mucho de dar cumplimiento a los principios
de verdad, justicia, reparacin y garanta de no repeticin para el logro de la paz.
La nueva Jurisdiccin Especial para la Paz, que se avecina como consecuencia de la firma de los
acuerdos en La Habana con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC-EP, tiene fines
muy loables, pero serias contradicciones en la aplicacin de los principios de verdad, justicia,
reparacin y no repeticin de la justicia transicional y simultneamente, el carcter de retribucin
como forma de no impunidad como exigencia mnima, que no se podrn cumplir si en la aplicacin de
la justicia se siguen imponiendo criterios de irracionalidad para evitar la garanta de los derechos
sustanciales y procesales, como est sucediendo con la aplicacion de la Ley 975 de 2005, pues se sigue
rindiendo culto a las teoras segn las cuales se invierten las excepcionalidades de los derechos y sus
restricciones se convierten en la regla general.
Palabras clave: justicia transicional, crmenes contra la humanidad, patrones de
macrocriminalidad, derechos y garantas.
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Introduccion
... por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los
reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin lmite
alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus
objetivos, sin sujecin al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede
fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana1
Las inquietudes que se suscitan en relacin con el Marco Jurdico para la Paz, la Ley de
Justicia Transicional (en adelante LJTr) y el estudio de los crmenes que comportan graves
violaciones contra el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y los Derechos Humanos
(DH), cometidos por integrantes de grupos armados organizados al margen de la ley, tales
como paramilitares y subversivos, al igual que los cometidos por agentes del Estado, surgieron
como parte de la experiencia personal dentro del desarrollo del proceso de Justicia y Paz (JyP),
en el ejercicio de la actividad defensorial, desde la entrada en vigencia de la Ley 975 del 25 de
julio de 2005.
He sido defensora pblica desde hace muchos aos, y la lucha que libramos diariamente los
defensores es buscar en cada caso la aplicacin real y efectiva de las garantas sustanciales y
procesales para el imputado, especialmente la lucha por la mnima restriccin posible a la
libertad, porque tengo el convencimiento de que todas las personas, sin excepcin, son titulares
de estos derechos y garantias y esto es lo que marca la diferencia con regmenes autoritarios e
inquisitivos.
Cuando inici como defensora de los postulados a la Ley de Justicia y Paz (LJP) el primer
impacto que se me present en mi ejercicio profesional era el de ilustrar al postulado en la ley
para que se incriminara y que dijera la verdad de su participacin en el grupo armado
organizado al margen de la ley y para que delatara a los dems integrantes del grupo, porque
de eso dependa que no fuera excluido de los beneficios de esta ley.
1 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (COIDH), Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras.
Sentencia de 29 de julio de 1988, Serie C N 4, prr. 154. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf.
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf -
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A medida que se fue avanzando en el proceso, mi papel ya no fue solamente velar por este
derecho, sino, confrontar la negacin de la libertad, la renuncia a la prescripcin, la doble
incriminacin, el juzgamiento simultneo en la jurisdiccin de JyP y en la ordinaria por los
mismos hechos, la ruptura de la cosa juzgada, la eliminacin total de la presuncin de
inocencia, la renuncia a un juicio oral, pblico y contradictorio.
Pero lo que ms me impact fue el hecho de que el derecho de defensa se invirti en su
propia naturaleza, hasta el punto, de que era el defensor quien le insista al ente acusador para
que se impusiera la medida de detencin preventiva, porque esto implicaba, en principio, la
condicin para empezar a descontar la pena alternativa en la justicia transicional (en adelante
JTr).
Esto no constituye otra cosa diferente a lo que NIETZSCHE denomin la transvaloracin de
los valores2. Es as como se han transvalorado los principios bsicos del Derecho penal y del
Derecho procesal penal con la implementacin de la llamada JTr.
Esta ley literalmente rompi con todos los paradigmas del Derecho penal tradicional de la
justicia ordinaria y gener la urgente necesidad de profundizar en temas como el concepto de
JTr, el de macrocriminalidad en el contexto de crmenes de lesa humanidad, la poltica criminal
de la priorizacin y el enfoque diferencial y, en especial, la incidencia de estos nuevos baremos
en la flexibilizacin, o mejor, en el desbordamiento de los derechos y garantas procesales en
el marco jurisdiccional de esta ley, con la implementacin de polticas como la tercera
velocidad, el Derecho penal del enemigo y la tolerancia cero.
Las dificultades que han surgido en virtud de la expedicin, implementacin y aplicacin
de la poltica criminal de JTr se presentan a nivel epistemolgico, normativo y fctico a medida
en que se ha desarrollado la LJP y se ha podido constatar el cambio paradigmtico, no
solamente de la JTr en la justicia ordinaria, sino de sta en la JTr.
Para dilucidar estas dificultades se propone el trabajo de tesis doctoral sobre
Macrocriminalidad y poltica de priorizacin en el marco de la Justicia Transicional. Ley de
Justicia y Paz, cuyo objetivo principal es hacer un estudio epistemolgico y normativo de
los crmenes contra la humanidad que definen la macrocriminalidad en el marco jurdico de la
2NIETZSCHE, F. La genealoga de la moral, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1994, pp. 7, 11.La transvaloracin
consiste en que ahora se llama malvado al que antes era bueno, ahora se llama malvado al poderoso, al violento,
al lleno de vida. En cambio se llama bueno al que antes era malo, eso es, al hombre bajo, simple, indigente,
enfermo.
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JTr dentro del mbito de la LJP, a partir de la poltica criminal de priorizacin, enfoque
diferencial y flexibilizacin de los derechos y garantas sustanciales y procesales.
Adicionalmente, con el estudio de casos concretos se busca analizar si con esta poltica se
desbordan los principios del Derecho procesal penal y sustancial, la normativa del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), del DIH, de la Jurisdiccin Penal
Internacional (JPI) y los derechos de las vctimas.
La tesis que se propone es que a partir del modelo de JTr, en la forma como fue concebido
en Colombia, no se puede afirmar que haya un verdadero cambio de un estadio de guerra a un
estadio de paz, sino que la LJP obedece a una poltica de delacin, arrepentimiento y
sometimiento a la justicia, lo que se aleja de una poltica de transicin para lograr la paz porque
entra en contradiccin con los principios de verdad, justicia, reparacin y no repeticin, e
impone un sinnmero de irracionalidades de los fundamentos bsicos de los derechos y
garantas procesales en un Estado Social y Democrtico de Derecho.
Igualmente, la poltica de priorizacin, el enfoque diferencial y la macrocriminalidad en la
forma como estn concebidas en la LJP, desbordan el Derecho penal procesal y sustancial, la
normativa del DIDH, del DIH y la misma JPI. Tales institutos devienen en la negacin de los
principios generales del Derecho penal y son un tributo a la des-jurisdiccionalizacin y des-
procesalizacin, tal como sucede en la Jurisdiccin de JyP, por lo que se considera que no son
el camino para lograr la paz.
Como afirma MUZCO3, es esencialmente en la gestin del componente pragmtico y, en
particular, en el proceso de formacin de las normas, donde reside el embrin de una adquirida
e intrnseca irracionalidad del mismo Derecho penal. Se presenta desde la irracionalidad de la
conducta delictiva, con su conisguiente deseo de venganza por parte de los agraviados, hasta
tendencia a aplacar institintivamente la alarma social con una orientacin promocional.
3 MUSCO, E. La irracionalidad en el Derecho penal, RECPC [en lnea]. nm. 16-r1, 2014. p. r1:2 Disponible
en: http://criminet.ugr.es/recpc/16/recpc16-r1.pdf. ISSN 1695-0194 , La irracionalidad, desde mi ptica, se
refiere al sistema o al Derecho penal en cuanto tal, podra decir casi como institucin, aunque no se puede dejar
a un lado la irracionalidad interna al mismo sistema penal, es decir, de cada uno de los institutos que en el mundo
penal ocupan un papel de importancia primaria. En la gestin de dichas irracionalidades el Derecho penal est
dotado de dos componentes infungibles: el dogmatismo, que consagra en va apriorstica los principios
fundamentales de la Ciencia penal, y el pragmatismo, que pretende conseguir resultados emprica y socialmente
apreciables.
http://criminet.ugr.es/recpc/16/recpc16-r1.pdf -
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La metodologa utilizada a partir del mtodo cualitativo nos permite el estudio y anlisis de
los fundamentos epistemolgicos y normativos de la JTr, los crmenes de mayor gravedad para
la humanidad, la macrocriminalidad y la poltica criminal de priorizacin y enfoque diferencial
en el contexto de la LJP, para un mayor entendimiento y comprensin del fenmeno que se
est presentando en el desarrollo, aplicacin e implementacin de nuevos paradigmas del
Derecho penal.
Este anlisis se ha realizado, no solo a partir de la normatividad y los fundamentos
epistemolgicos de la JTr, sino tambin con base en el estudio de casos concretos, que emanan
de una realidad fctica muy especfica como es el conflicto armado en Colombia, a partir del
cual se puede hacer una descripcin de los mismos de manera objetiva.
Para lograr el objetivo principal de este estudio, se han propuesto como objetivos
especficos los siguientes:
Definir los antecedentes histricos, los fundamentos epistemolgicos, el marco jurdico y
los nuevos paradigmas de la JTr, y determinar si en la forma como estos estn concebidos han
generado la flexibilizacin de los derechos y garantas sustanciales y procesales.
Delimitar el alcance y mbito de aplicacin de los crmenes que comportan graves
violaciones contra el DIH y los DH en la LJP, analizar la funcin de los llamados delitos base
en esta Jurisdiccin, y considerar si existe tensin o no, entre estos crmenes y la legislacin
penal interna.
Determinar el fenmeno de la macrocriminalidad en la construccin de patrones y
delimitacin del contexto dentro del conflicto armado que ha vivido Colombia en las ltimas
dcadas y establecer si es necesaria esta poltica para el desarrollo de la JTr en la LJP.
Analizar si es posible, avanzar hacia una Jurisdiccin Especial para la Paz en el marco de
los Acuerdos para la terminacin del conflicto armado, sin romper con el modelo de una JTr
de delacin y sometimiento, desde la perspectiva de la pena alternativa, de la poltica de
priorizacin, del contexto de macrocriminalidad y de las graves violaciones que se han
cometido contra el DIH y los DH en Colombia, dentro del marco del Sistema Integral de
verdad, justicia, reparacin y no repeticin.
Precisar si la JTr ha incidido en la justicia ordinaria, o si ms bien, sta ltima ha incidido
en la aqulla. Este aspecto es importante en la medida en que permite establecer la resonancia
de la JTr en la jurisdiccin ordinaria y viceversa.
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En este orden, el presente escrito se distribuy en cuatro captulos, a saber:
El Captulo Primero hace referencia al paradigma4 de la JTr y nuevos enfoques, en el cual
se presentan los antecedentes histricos, epistemolgicos y normativos de la JTr; as como los
nuevos paradigmas referidos a los principios, la alternatividad penal, la libertad, los
destinatarios y la nueva jurisdiccin en el marco de la LJP, los cuales plantean una
contradiccin dialctica entre la pena alternativa y el principio de proporcionalidad de la
justicia retributiva, que ha permeado los principios de verdad, justicia y reparacin debido a
que el pensamiento generalizado de la justicia retributiva como solucin para castigar a los
infractores de la ley, genera una contradiccin frente a la bsqueda de la verdad y la reparacin.
La JTr en la forma en que se concibi para la promulgacin de la LJP, otorga un beneficio
de pena alternativa, que oscila entre cinco y ocho aos de prisin, a los miembros de los grupos
armados organizados al margen de la ley5, como autores o partcipes6 de hechos delictivos
cometidos durante y con ocasin de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de
4 KUHN, T. La estructura de las revoluciones cientficas, Ed. Fondo de Cultura Econmica de Espaa, Madrid,
2010, p. 16, As pues, los paradigmas no solo resuelven problemas que no se saba como atacar, sino que
prometen resolver otros muchos por vas similares y ponen a trabajar a los cientficos de manera coherente sin
necesidad de reglas explicitas
5 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 975 del 25 de julio de 2005. art. 1, inc. 2. Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17161 Se entiende por grupo armado organizado
al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos
como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones de las que trate la Ley 782 de 2002.
6CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 599 del 24 de julio de 2000, Cdigo Penal Colombiano (C. P. Col.), Artculo
29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por s mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo comn, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte.
Tambin es autor quien acta como miembro u rgano de representacin autorizado o de hecho de una persona
jurdica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representacin voluntaria se detente,
y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible
respectiva no concurran en l, pero s en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrir en la pena prevista para la conducta punible.
Artculo 30. Partcipes. Son partcipes el determinador y el cmplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurdica incurrir en la pena prevista para la infraccin.
Quien contribuya a la realizacin de la conducta antijurdica o preste una ayuda posterior, por concierto previo
o concomitante a la misma, incurrir en la pena prevista para la correspondiente infraccin disminuida de una
sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realizacin,
se le rebajar la pena en una cuarta parte.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17161 -
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la ley que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliacin
nacional.
El Estado colombiano consider que este beneficio que suspenda la ejecucin de la pena
ordinaria por una pena alternativa se conceda a cambio de la contribucin del beneficiario a la
consecucin de la paz nacional, la colaboracin con la justicia, la reparacin a las vctimas y
su resocializacin.
En este contexto entendemos, como, se presentar en este captulo, que esta modalidad de
rebaja de pena a cambio de colaboracin eficaz mediante la confesin, se asemeja ms a una
justicia premial por delacin y arrepentimiento, en detrimento de las garantas penales y
procesales, que a una verdadera justicia de transicin que permita el paso de un estadio de
guerra a un estadio de paz, por varias razones:
Primera. Los fenmenos de la conformacin de grupos armados de subversin y de
autodefensas o paramilitares son bien distintos y, por ello, ameritan un procedimiento diferente,
en tanto que no se puede predicar el mismo tratamiento a los miembros de grupos armados
organizados al margen de la ley que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al
Gobierno Nacional7, que a los grupos armados organizados al margen de la ley que se
concierten con el fin de cometer delitos8.
Segunda. Con la expedicin de esta normatividad no se busca la verdad, la justicia y la
reparacin de las Fuerzas Militares que actuaron por fuera de la ley, coadyuvando y facilitando
a los paramilitares en sus actividades criminales, al igual que a los grupos econmicos y a la
clase poltica del pas, debido a que la ley no los incluy.
Tercera. Los antecedentes histricos sobre los cuales se ha erigido el concepto de JTr
corresponden ms a los procesos previos para la creacin de la Jurisdiccin penal internacional,
que busca castigar a los autores de graves crmenes contra la humanidad imponiendo penas
ejemplares, que a los principios de verdad, justicia, reparacin y garanta de no repeticin que
fundamentan la JTr a partir de la pena alternativa que implica la disminucin punitiva.
Cuarta. La JTr que se concibi en la LJP se compadece ms con los fundamentos de la
teora de la tercera velocidad y la teora de Derecho penal de enemigo, que, con un verdadero
7 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 599 de 2000 (C. P. Col.), art. 467.
8 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 599 de 2000 (C.P. Col. ), art. 340.
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proceso de transicin de la guerra a la paz, en la medida en que la informacin obtenida como
consecuencia de las confesiones rendidas por los postulados en las versiones libres, va dirigida
al desmantelamiento del grupo armado.
Quinta. La aplicacin de la LJP para lograr que los postulados a ella obtengan la pena
alternativa ha exigido la renuncia de estos a los derechos de no auto incriminacin, non bis in
dem, prescripcin, presuncin de inocencia, defensa, entre otros; incluyendo el principio de
igualdad con la llamada poltica criminal de priorizacin, as como la construccin de una
nueva concepcin del Estado de Derecho que se ha denominado Legalidad Flexible.
Sexta. La LJP entraa una contradiccin dialctica entre la pena alternativa y la pena
retributiva, que se trata de subsanar con la restriccin de todos los derechos y garantas
procesales, como forma de retribucin justa9. Es as como el concepto de justicia que refiere
la ley, se contradice con el fundamento de la JTr.
Sptima. Con la poltica criminal denominada enfoque diferencial se puede afirmar, en los
mismos trminos de la premisa Orwelliana10, que hay unas vctimas, ms vctimas que otras,
toda vez que estas no deben hacer parte de ningn proceso penal, sino que los Estados y la
sociedad en general deben evitar su revictimizacin y optar por el respeto de su dignidad; en
lugar de seguir promoviendo la venganza que caracteriza las teoras retribucionistas de la pena.
Octava. La exclusin de los postulados de la LJP y la compulsa de copias a la justicia
ordinaria, son la sancin si no se renuncia a los derechos y se acepta la verdad en los
trminos que la Jurisdiccin de justicia y paz lo exige, permeando el principio de verdad.
Novena. No se puede predicar el mismo tratamiento a los miembros de grupos armados
organizados al margen de la ley que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al
Gobierno Nacional11, que a los grupos armados organizados al margen de la ley que se
concierten con el fin de cometer delitos12.
9 CONSTITUCIN POLITICA DE COLOMBIA. 20 de julio de 1991. Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125.
10 ORWELL, G. Rebelin en la granja, Vol. 23, Ed. Destino, Barcelona, 2003, p. 181, Todos los animales son
iguales, pero algunos animales son mas iguales que otros.
11 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 599 de 2000 (C.P. Col. ). art. 467.
12 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 599 de 2000 (C.P. Col. ). art. 340.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125 -
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El Captulo Segundo se refiere al anlisis de los crmenes de mayor gravedad que se estn
imputando en la LJP, en el que se abordan consideraciones de orden histrico, normativo y
epistemolgico de los crmenes de lesa humanidad, y contra el DIH, delimitando su alcance y
mbito de juzgamiento en la JTr a partir de la normatividad internacional y de la legislacin
penal interna, para mostrar que las imputaciones de estos crmenes, en la forma como se
realizan en el mbito del proceso de justicia y paz, en la mayora de los casos, carecen de
fundamento jurdico, en la medida en que son conductas que se realizaron durante y con
ocasin de la pertenencia del postulado al grupo organizado al margen de la ley en la mayoria
de los casos son actos propios de la guerra.
Para trabajar este aspecto se hace referencia al conflicto armado y al contexto del mismo en
la JTr, en el cual se presentan los antecedentes histricos de la violencia en Colombia; la
creacin y conformacin de grupos armados organizados al margen de la ley, tales como
grupos de autodefensas y grupos subversivos; la participacin de los agentes del Estado en el
recrudecimiento de la guerra interna y las circunstancias de tiempo, modo y lugar del conflicto
interno que dio origen a la JTr en Colombia. Esto, con el fin de delimitar el marco histrico del
conflicto armado que fue determinante para la expedicin de la Ley 975 de 2005, mediante la
cual se reglament la desmovilizacion de estos grupos para la consecucin de la paz y dio inicio
a la llamada Justicia Transicional.
En este captulo se define la fundamentacin epistemolgica y jurdica de los diferentes
tipos penales que son objeto de imputacin en el mbito de la LJP y se hace el anlisis
normativo y jurisprudencial de los delitos cometidos por los miembros de los grupos
organizados al margen de la ley dentro de la Jurisdiccin de justicia y paz, para lo cual se hace
referencia a casos concretos, tanto de los grupos de autodefensas como de la guerrilla,
concretamente de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC-EP.
La poltica de delacin y arrepentimiento se desarrolla constantemente en la justicia
ordinaria para todo tipo de delitos y es usual encontrar crmenes de mucha gravedad en los
cuales los autores se les han disminuido las penas en virtud de la denominada colaboracin
eficaz principio de oportunidad, preacuerdos, aceptacin de cargos, por lo que la pena
alternativa, que oscila entre 5 y 8 aos de prisin en la LJP, obedece a esa misma poltica
criminal, pero solo para quienes se desmovilicen del grupo armado de manera individual o
colectiva.
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17
Los procesados que han cometido crmenes durante y con ocasin de su pertenencia al
grupo armado organizado al margen de la ley, son juzgados tanto en la justicia ordinaria como
en la LJP como delincuentes comunes; y en ese escenario, se les imputa todo tipo delitos,
inlcuyendo los crmenes contra DIH que configuran actos propios de la guerra y que como
tales, no son actos delictivos.
Los crmenes que comporta la JTr, en virtud de que dichos actos se cometieron durante y
con ocasin del conflicto armado que est reconocido en esta ley, deberan tener una
connotacin distinta, es decir, que los actos hostiles o de guerra como tal, no podran ser
judicializados a la luz de la Convencin de Ginebra y sus protocolos, porque tales actos hacen
parte del ius ad bellum que son los motivos o justificaciones para haer hacer la guerra y no son
actos delictivos per se; sin embargo, an en este escenario, estn siendo juzgados como
criminales de delitos ordinarios, con el agravante de que las imputaciones que se hacen, son
calilficadas jurdicamente como crmenes contra el DIH.
Solamente aquellos actos que utilicen medios no permitidos para la guerra y ataques
sistematizados y generalizados contra personas y bienes protegidos por el DIH, podran ser
objeto de investigacin, juzgamiento y condena por crmenes contra el DIH.
El problema es que an, a pesar de que la LJP va dirigida a los desmovilizados de los
GAOML autodefensas y subversin, se estn juzgando y condenando como responsables de
delitos cometidos contra el DIH que consagr la legislacin colombiana solamente a partir del
24 de julio de 200113, pero como si fueran delincuentes comunes y por hechos cometidos
incluso antes de la expedicin de esta ley.
13 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 599 del 24 de julio de 2000 (Cdigo Penal Colombiano), entr en vigor el
24 de julio de 2001. Incorpora en el titulo II. Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho
Internaciona Humanitario: Art. 135. Homicidio en persona protegida; Art. 136. Lesiones en persona protegida;
Art. 137 - Tortura en persona protegida; Art. 138 - Acceso carnal violento en persona protegida; Art. 139 - Actos
sexuales violento en persona protegida; Art. 141 -Prostitucin forzada o esclavitud sexual; Art. 142 - Utilizacin
de medios y mtodos de guerra ilcitos; Art. 143 Perfidia; Art. 144 - Actos de terrorismo; Art. 145 - Actos de
barbarie; Art. 146 - Tratos humanos y degradantes y experimentos biolgicos en persona protegida; Art. 147 -
Actos de discriminacin racial. Art 148. Toma de Rehenes. Art 149. Detencin ilegal y privacin del debido
proceso. Art. 150 - Constreimiento a apoyo blico; Art. 151 - Despojo en el campo de batalla; Art. 152 - Omisin
de medidas de socorro y asistencia humanitaria; Art. 153 - Obstaculizacin de tareas sanitarias y humanitarias;
Art. 154 - Destruccin y apropiacin de bienes protegidos; Art. 155 - Destruccin de bienes e instalaciones de
carcter sanitario; Art. 156 - Destruccion y utilizacin ilcita de bienes culturales y de lugares de culto; Art. 157 -
Ataque contra obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas; Art. 158 Represalias; Art. 160 - Atentados
a la subsistencia y devastacin; Art. 161 - Omisin de medidas de proteccin a la poblacin civil; Art. 162 -
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Teniendo en cuanta que el enemigo es considerado como criminal en el contexto de la Jtr
contenid en la Ley de JyP, surge un interrogante que se tratar de dilucidar a lo largo de este
captulo: Es plausible que los actos de guerra, en virtud del conflicto armado interno, puedan
ser sancionados por el Derecho penal?
Uno de los asuntos a tratar en este captulo es establecer si la imputacin de los actos
propiamente de la guerra deben ser juzgados y condenados como delitos, o si son meramente
actos que hacen parte del conflicto armado.
La segunda cuestin es determinar Cul es el mbito de juzgamiento de los crmenes contra
el DIH? y Cules las conductas que se deben juzgar? Igualmente, establecer si todos los actos
cometidos por los grupos armados organizados al margen de la ley son crmenes contra el DIH,
contra el DIDH o crmenes de delincuencia comn, y cul es el tratamiento en cada caso.
A nivel de tipicidad, determinar si los crmenes base de la LJP, esto es, rebelin, en caso de
la subversin; y concierto para delinquir, en caso de las autodefensas, deben ser tratados de
igual manera, tal como se hace en el proceso de justicia y paz; o si por el contrario requieren
de procedimientos diferenciados y la contruccion de patrones de macrocriminalidad.
Los Convenios de Ginebra y sus protocolos son claros, en virtud de que los Estados Partes
que los suscribieron parten precisamente de la realizacin de la guerra, y como tal, dichos actos
hostiles son permitidos por el DIH. La funcin de los Convenios y sus protocolos adicionales
es establecer los lmites de la guerra, tanto de los medios y mecanismos permitidos para la
guerra, como de las personas y bienes que se deben proteger.
En este contexto, nuestro planteamiento es que la imputacin de crmenes que se realiza en
la Jurisdiccin de Justicia y Paz corresponde a los actos propios de la guerra, pero no se han
delimitado con claridad las conductas que utilizan mecanismos y mtodos distintos y las que
vulneran los derechos de las personas protegidas por el DIH y han causado daos a los bienes
protegidos.
El Captulo Tercero se refiere al fenmeno jurdico de la macrocriminalidad a partir de la
poltica de priorizacin y de los crmenes de lesa humanidad, as como los modelos de
investigacin criminal dentro del contexto de macrocriminalidad. Presenta una delimitacin
conceptual de las diferentes categoras delictuales, se establece el concepto de
Reclutamiento ilcito; Art. 163 - Exaccion o contribuciones arbitrarias; Art. 164 - Destruccin del medio
ambiente.
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macrocriminalidad en los crmenes de mayor gravedad y se analiza el contexto y los criterios
para la configuracin de los patrones de macrocriminalidad de los crmenes contra la
humanidad cometidos por miembros de grupos organizados al margen de la ley durante y con
ocasin de su pertenencia al grupo.
Los postulados a la LJP son procesados por crmenes de lesa humanidad y delitos contra el
DIH, en virtud de los crmenes cometidos durante y con ocasin de su pertenencia al grupo
amado organizado al margen de la ley que se hayan desmovilizado y busquen su
reincorporacin a la vida civil. Significa esto, que los desmovilizados de los grupos de guerrilla
y autodefensas, segn esta ley, han cometido crmenes en virtud del conflicto armado que existe
en Colombia desde hace varias dcadas, lo que implica, prima facie, que su juzgamiento estara
dirigido a aquellos actos que desbordan los lmites de los Convenios de Ginebra y sus
protocolos.
El Estado colombiano, desde sus orgenes, ha sido el promotor del conflicto armado en
Colombia, y en los ltimos cincuenta aos ha promovido la conformacin de grupos de
paramilitares, an desde la misma normatividad. Ha participado en la guerra contra los grupos
subversivos, utilizando todos los mecanismos, legtimos y no legtimos, para exterminar a estos
grupos de guerrilla, cuya finalidad ha sido derrocar el rgimen constitucional y legal14, sin
escatimar esfuerzo alguno en acabar con su enemigo natural.
Inicialmente, con el surgimiento de la guerrilla, los grupos de autodefensas buscaron de
forma mancomunada, junto con las fuerzas militares, exterminar a los primeros; pero la guerra
ha ido cambiando de matiz a medida que han ido pasando los aos, hasta el punto en que el
narcotrfico, en las ltimas dcadas, ha venido jugando un papel muy importante, tanto para
las autodefensas como para los grupos subversivos.
En la dcada de los noventa se incrementaron las masacres realizadas por las autodefensas,
con la participacin de la clase poltica y econmica del pas y el apoyo de las fuerzas militares
para acabar con los grupos subversivos, que a su vez, tambin se empezaron a financiar con
dinero del narcotrfico mediante la modalidad de lo que se ha denominado la vacuna al
14 CONGRESO DE COLOMBIA, Ley 599 de 2000 (C.P. Col. ). art. 467 - Los que mediante el empleo de las
armas pretendan derrocar, al gobierno nacional, o suprimir o modificar el rgimen constitucional o legal vigente
incurrirn en prisin de seis (06) a nueve (09) aos y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
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gramaje, del mismo modo que con la modalidad del secuestro y el pago del llamado impuesto
a comerciantes, agricultores y a empresas.
A partir de este contexto se promulga la LJP, inicialmente para la desmovilizacin de los
grupos de autodefensas. Sin embargo, el legislativo incorpora a los desmovilizados que de
manera individual busquen la pena alternativa, a cambio de la confesin y colaboracin eficaz
para desmantelar el grupo al cual pertenecen.
Para ubicarnos en el contexto que culmin con la promulgacin de la LJP y la
implementacin de la llamada JTr, con la imposicin de una pena alternativa, es necesario
conocer los antecedentes histricos que generaron este conflicto, as como sus actores en los
diferentes momentos histricos y el papel que han jugado las fuerzas militares y el Estado.
Una vez definido el contexto del conflicto, y como aspecto fundamental de este trabajo, se
procede a delimitar el origen del concepto de macrocriminalidad en los crmenes cometidos
por los postulados a partir de la Directiva 001 del 12 de octubre de 2012, emitida por la Fiscala
General de la Nacin (en adelante FGN) y a establecer si los criterios de macrocriminalidad se
ajustan a los crmenes de mayor gravedad.
La nocin de macrocriminalidad, que emana de la Ley 1592 de 2012 15 , incorpora el
concepto de patrn como una forma de investigacin para asegurar el esclarecimiento de la
verdad en el accionar de los grupos armados organizados al margen de la ley; y para develar
los contextos, las causas y los motivos del mismo, concentrando los esfuerzos de investigacin
en los mximos responsables (arts. 10 y 16 - A).
Considerar, como se ha pretendido, que para lograr la verdad histrica, los crmenes que
comportan graves violaciones al DIH y a los DH deben incorporarse a patrones de
macrocriminalidad, es un desacierto, pues el concepto poltico y jurdico de los tipos penales y
la construccin de la verdad y la memoria histrica no pueden enmarcarse en un patrn de
macrocriminalidad, que lo que busca es la condena de los mximos responsables, y este
objetivo no necesariamente se compadece con la construccin del principio de verdad. Un
mtodo de investigacin de un patrn criminal no se puede elevar a una categora de crimen
15 CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 1592 de 03 de diciembre de 2012, Por medio de la cual se introducen
modificaciones a la Ley 975 de 2005 por la cual se dictan disposiciones para la reincorporacin de miembros de
grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecucin de la paz
nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios y se dictan otras disposiciones. Disponible
en: https://www.ictj.org/colombia-linea-tiempo/docs/Ley975/Ley1592.pdf.
https://www.ictj.org/colombia-linea-tiempo/docs/Ley975/Ley1592.pdf -
21
desde la poltica criminal, en tratndose de los delitos de mayor gravedad para la humanidad,
si lo que se pretende desarrollar es el principio de verdad y lograr la paz.
Buscar la verdad y la justicia a partir de estructurar un patrn de macrocriminalidad para
develar las causas, motivos y contexto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se
realizaron los hechos, no constituye una teora poltica del concepto de macrocriminalidad en
crmenes atroces cometidos contra el DIDH y el DIH.
Para desarrollar este tema se precisa: llevar a cabo una delimitacin conceptual de diferentes
categoras referidas al delito; delimitar el concepto de macrocriminalidad como mtodo para
construir patrones y como concepto poltico de los crmenes de mayor gravedad para la
humanidad; y, necesariamente, analizar el contexto en el que se imputan estos crmenes.
El Cuarto Captulo desarrolla dos temas relevantes en nuestro anlisis: el primero se refiere
a la JTr en la Jurisdiccin Especial para la Paz que ha surgido de los Acuerdos de La Habana,
y que plantea una propuesta de transicin real a una paz estable y duradera y, al parecer, por lo
menos prima facie, incorpora a los agentes del Estado como posibles responsables de graves
crmenes contra la humanidad.
El segundo aspecto que se trata en este captulo se refiere a la resonancia que han tenido los
principios de la JTr en la justicia ordinaria y la necesidad de replantear la teora del delito y de
la pena a partir de estos paradigmas, ya que, paradjicamente, el beneficio de la pena
alternativa, no solamente perme los principios de verdad, reparacin y garanta de no
repeticin, sino que conllev a la violacin de los derechos, garantas procesales y la
minimizacin de los derechos incluso los de las vctimas. Adicionalmente, tiene resonancia en
toda la jurisdiccin penal con la distorsin y des-configuracin del Estado Social de Derecho,
con la implementacin de polticas como la tercera velocidad, el derecho del enemigo
concomitante con la tolerancia cero, frente a los actores del conflicto que se estn procesando
bajo la LJP.
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1. Paradigma16 de la JTR y nuevos enfoques
Que la pena sea un dolor, est bien; pero que el dolor sea un mal, ah est el error
FRANCESCO CARNELUTTI17
1.1. Consideraciones Generales
La JTr en la forma en que se concibi con la promulgacin de la LJP, impone una pena
alternativa que oscila entre cinco y ocho aos de prisin a los miembros de los grupos armados
organizados al margen de la ley18, como autores o participes de hechos delictivos cometidos
durante y con ocasin de su pertenencia al grupo, que hubieren decidido desmovilizarse y
contribuir decisivamente a la reconciliacin nacional.
El Estado colombiano consider que este beneficio, que suspenda la ejecucin de la pena
ordinaria por una pena alternativa, se concedera a cambio de la contribucin del beneficiario
a la consecucin de la paz nacional, la colaboracin con la justicia, la reparacin a las vctimas,
la garanta de no repeticin y su resocializacin. A esta forma de administrar justicia la llam
justicia transicional.
Para desarrollar este captulo, abordaremos inicialmente el estudio de los antecedentes
histricos que se tuvieron en cuenta para incursionar en la JTr, sus fundamentos
epistemolgicos y nuevos paradigmas a partir de los principios de verdad, justicia, reparacin
y garanta de no repeticin. Igualmente el rgimen de la libertad de la pena alternativa y de la
16 KUHN, T. La estructura de las revoluciones cientficas, op. cit,. p. 16. As pues, los paradigmas no solo
resuelven problemas que no se sabia como atacar, sino que prometen resolver otros muchos por vas similares y
ponen a trabajar a los cientficos de manera coherente sin necesidad de reglas explicitas
17 CARNELUTTI, F., Cmo nace el Derecho, Ed. Temis, Bogot, 2007, p. 31.
18 FGN. Ley de Justicia y Paz. Ley 975 de 2005, Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporacin
de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la
consecucin de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios, Art. 1, Inc. 2 Se
entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte
significativa e integral de los mismos como bloques, frentes u otras modalidades de esas mismas organizaciones
de las que trate la Ley 782 de 2002.
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detencin preventiva como nica medida de aseguramiento, y finalmente, abordaremos el
contenido de la Jurisdiccin de la LJP y sus destinatarios.
De la misma manera es necesario abordar el anlisis normativo y jurisprudencial a partir de
casos y reflexionar sobre la contradiccin dialctica entre la pena alternativa y el principio de
proporcionalidad de la justicia retributiva. Se torna necesario delimitar el marco jurdico para
la paz de la JTr y estudiar los nuevos paradigmas de la priorizacin y el enfoque diferencial.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, a lo largo de la historia, la humanidad ha logrado
conquistas avasalladoras que le han costado ros de sangre y de sufrimiento y que durante
muchos siglos, ni siquiera se pens en que se obtuvieran esos logros; pero con el transcurrir
del tiempo se plasmaron en las constituciones modernas que se fundamentan en el Estado
Social y Democrtico de Derecho.
Por esto, ni bajo el esquema de justicias de excepcin o especiales, y menos an, bajo los
presupuestos de la JTr, se puede considerar que se reversen los derechos y garantas procesales,
ni de los postulados, ni de las vctimas. Cada uno de ellos se rige por parmetros distintos y
nuestra propuesta terica, es que no son incompatibles.
En este orden de ideas, baste decir, por ahora, que pretender buscar un acuerdo humanitario
al conflicto armado y la violencia permanente en la que ha vivido el pas durante ms de 70
aos, no es posible, si para ello, se desconocen y vulneran los derechos alcanzados por toda la
humanidad, aunque se trate de graves crmenes y an en el escenario en que sus autores no
tengan la voluntad de contribuir a la verdad.
1.2. Antecedentes histricos
Actualmente se ha dicho que los antecedentes histricos de la JTr estn sustentados en los
tribunales ad hoc que se han creado, especialmente desde la II Guerra Mundial. Considero por
el contrario, que estos tribunales son la antesala de la creacin de la Jurisdiccin penal
internacional que se consolida normativamente con el Estatuto de Roma, pero no de la JTr.
Despus de la II Guerra Mundial, y teniendo en cuenta que las Naciones Unidas hicieron
declaraciones de su intencin de que los criminales de guerra fueran conducidos ante la justicia,
y que segn la Declaracin de Mosc del 30 de octubre de 1943 sobre atrocidades cometidas
por los alemanes de la Europa ocupada, los crmenes y atrocidades cometidos por estos deban
ser juzgados y condenados con arreglo a las leyes de esos pases liberados y de los gobiernos
libres que se crearn en ellos.
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Con base en estos antecedentes, se firm el Acuerdo de Londres de 1945, por el gobierno
de Estados Unidos, el gobierno provisional de la Repblica Francesa, el gobierno del Reino
Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y el gobierno de la Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas que, como pases signatarios, crearon el Tribunal Internacional Militar para el
enjuiciamiento de criminales de guerra cuyos delitos carezcan de una ubicacin geogrfica
determinada, ya sean acusados individualmente, en su calidad de miembros de grupos u
organizaciones o en ambos conceptos19.
Como primera referencia de los tribunales ad hoc, se crea entonces el Tribunal de
Nremberg, conocido inicialmente como Tribunal Militar de Nremberg (TPMN) creado por
medio del Acuerdo de Londres del 8 de agosto 194520, cuyos pases signatarios actan en
inters de todas las Naciones Unidas
Harry Truman, Presidente de los Estados Unidos de Norteamerica, nombr al juez federal
americano, Robert H. Jackson21 como fiscal acusador principal por parte de los Estados Unidos
durante el proceso. Igualmente, cada una de las cuatro grandes potencias nombr a un juez
principal y uno suplente22.
El proceso fue llevado a cabo y continuado del 20 de noviembre de 1945 al 31 de agosto de
1946 en Nremberg, y el presidente del Tribunal fue el juez miembro del Tribunal, Lord
Geoffrey Lawrence.
19 CRUZ ROJA. Acuerdo de Londres para el establecimiento de un tribunal militar internacional, Londres: 8
de abril de 1945. Disponible en: http://www.cruzroja.es/dih/pdf/Acuerdo_Londres_8_Agosto_1945.pdf.
20 ACUERDO DEL 8 DE AGOTO DE 1945, Proyecto Avalon, Universidad de Yale. Disponible en:
http://avalon.law.yale.edu/imt/imtchart.asp, donde se encuentran todos los documentos relacionados con estos
juicios.
21 FISCAL GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS, Juez Asociado de la Corte Suprema de los Estados Unidos y
Fiscal Jefe durante el juicio principal dentro de los Procesos de Nremberg, 1945 -1946. Disponible en:
https://www.justiz.bayern.de/imperia/md/content/stmj_internet/gerichte/oberlandesgerichte/nuernberg/imt_int/fl
yer_sp.pdf
22 MEMORIUM NRNBERGER PROZESSE MUSEEN DER STADT NRNBERG - DER INTERNATIONALE
MILITRGERICHTSHOF. National Archives, 2015. College Park, MD, USA. EE.UU: Francis Biddle (Juez) y John
J. Parker (juez suplente); Gran Bretaa: Sir Geoffrey Lawrence (Juez y Presidente de IMG en Nuremberg)
Norman Birkett (juez suplente); Francia: Henri Donnedieu de Vabres (Juez) y Robert Falco (juez suplente);
URSS: Iola T. Nikitcheko (Juez) y Alexander F. Wolchkow (juez suplente) Disponible en:
http://www.museen.nuernberg.de/memorium-nuernberger-prozesse/themen/die-nuernberger-prozesse/der-
internationale-militaergerichtshof/das-gericht/.
http://www.cruzroja.es/dih/pdf/Acuerdo_Londres_8_Agosto_1945.pdfhttp://avalon.law.yale.edu/imt/imtchart.asphttp://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Suprema_de_los_Estados_Unidoshttp://es.wikipedia.org/wiki/Juicios_de_N%C3%BAremberghttps://www.justiz.bayern.de/imperia/md/content/stmj_internet/gerichte/oberlandesgerichte/nuernberg/imt_int/flyer_sp.pdfhttps://www.justiz.bayern.de/imperia/md/content/stmj_internet/gerichte/oberlandesgerichte/nuernberg/imt_int/flyer_sp.pdfhttp://www.museen.nuernberg.de/memorium-nuernberger-prozesse/themen/die-nuernberger-prozesse/der-internationale-militaergerichtshof/das-gericht/http://www.museen.nuernberg.de/memorium-nuernberger-prozesse/themen/die-nuernberger-prozesse/der-internationale-militaergerichtshof/das-gericht/ -
25
En 218 das de sesin fueron presentados 360 testigos23, adems, se utilizaron ms de
2.000.000 afidvits (declaraciones bajo juramento). Como evidencia y como pruebas se
tuvieron en cuenta: los documentos alemanes que haban sido recogidos durante las capturas,
testimonios, el archivo fotogrfico y pelculas de las atrocidades nazis tomadas por stos
durante y despus de terminar la guerra24.
El da 30 de septiembre y el 1 de octubre de 1946 fueron dictadas las siguientes sentencias:
3 sentencias absolutorias, 12 sentencias a pena de muerte en la orca, 3 sentenciados a cadena
perpetua, 2 condenados a 20 aos, 1 a 15 aos, 1 a 12 aos, 1 a 10 aos y el otro no alcanz a ser
condenado cuando se suicid (ley, Robert)25. La Organizacin declar criminal tanto al Cuerpo del
Mando Poltico del Partido Nacionalsocialista Alemn de los Trabajadores (NSDAP) como a la SS,
la Gestapo y el Servicio Secreto de Seguridad. Los cargos por los cuales fueron condenados eran:
1. Conspiracin en contra de la paz mundial, 2. Planeacin, provocacin y realizacin de una
guerra ofensiva, 3. Crmenes y atentados en contra del Derecho de Guerra y 4. Crmenes
inhumanos26.
Los condenados a muerte fueron ejecutados el 16 de octubre de 1946. Aquellos que haban
sido condenados a prisin fueron transferidos a la crcel de criminales de guerra en Berln-
Spandau y el ltimo de ellos Rudolf Hess se suicid en esa prisin en agosto de 198727.
De 1947 a 1949 se llevaron a cabo 12 procesos ante un tribunal militar norteamericano en
contra de polticos, militares, altas personalidades de la economa, mdicos, jueces y abogados,
miembros de la Oficina de Asuntos Exteriores, etc. Los expedientes del Tribunal Internacional
23 Nremberg Trial Proceedings Vo1 4., 2008 [TWENTY- SEVENTH DAY, Friday, 4 January 1946],
The Avalon Proyect, Y. L. S. Disponible en: http://avalon.law.yale.edu/imt/01-04-46.asp#hollriegel.
24 Oberlandesgericht Nrnberg, Internationales Militrtribunal 1945 / Nrnberger Prozesse, Disponible en:
http://www.justiz.bayern.de/gericht/olg/n/imt/. [ltima modificacin: 15.12.2010].
25 Judgement : Sentences, The Avalon Proyect, Y. L. S. Disponible en:
http://avalon.law.yale.edu/imt/judsent.asp.
26 Los demandados individuales fueron procesados bajohttp://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp -
art6 el artculo 6 de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nremberg. Nremberg Trial Proceedings
Vol. 1 Charter of the International Military Tribunal, 2008. The Avalon Project. Y. L. S. Disponible en:
http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp#art6.
27 Memorium Nrnberger Prozesse Museen Der Stadt Nrnberg. Der internationale Militrgerichtshof - Die
Urteile. Disponible en: http://www.museen.nuernberg.de/memorium-nuernberger-prozesse/themen/die-
nuernberger-prozesse/der-internationale-militaergerichtshof/die-urteile/.
http://avalon.law.yale.edu/imt/01-04-46.asp#hollriegelhttp://www.justiz.bayern.de/gericht/olg/n/imt/http://avalon.law.yale.edu/imt/judsent.asphttp://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp#art6http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp#art6http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp#art6http://www.museen.nuernberg.de/memorium-nuernberger-prozesse/themen/die-nuernberger-prozesse/der-internationale-militaergerichtshof/die-urteile/http://www.museen.nuernberg.de/memorium-nuernberger-prozesse/themen/die-nuernberger-prozesse/der-internationale-militaergerichtshof/die-urteile/ -
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Militar fueron publicados de 1947/49 (nombradas tambin la Lnea Azul). Se extienden sobre
22 tomos con 14,638 pginas.28
Tal como se mencion en artculo publicado29,
Respecto a la efectividad del tribunal se puede destacar que se logr juzgar y condenar de facto a
muy pocos dirigentes nazis, toda vez que para estos procesos no exista una normatividad
internacional previa que permitiera estos juzgamientos por lo que se cre transitoriamente este
tribunal, con el fin nico de condenar mediante una justicia retributiva, a los autores de estos
hechos, que en ese momento no se configuraban como crmenes por ninguna legislacin, esto es,
crmenes contra la paz y seguridad internacional.
Los Tribunales de Nremberg constituyen el antecedente ms importante de la Jurisdiccin
penal internacional ya que sus caractersticas son similares en cuanto a investigar los crmenes
de mayor gravedad para la humanidad y sancionar a los responsables de graves crmenes
cometidos contra la humanidad, pero no constituy como un tribunal para buscar la paz, la
verdad, la reparacin a las vctimas o la no repeticin.
Con la rendicin de Japn al finalizar la II Guerra Mundial, se crean los Tribunales de Tokio
en 1946: para los vencidos la horca 30 . Despus del lanzamiento de la bomba atmica a
Hiroshima y Nagasaki por parte de Estados Unidos, se realizaron los juicios en Tokio para
condenar a los perdedores de la guerra, sin que tuvieran mucho xito, pues tanto las causas que
originaron la guerra con Japn como la forma de terminacin de la misma no podan ser
atribuidos a los japoneses.
Los problemas fundamentales que tuvieron que solventar los jueces fueron los motivos de la guerra,
la obediencia debida y la arbitraria desigualdad a la hora de justificar a los vencidos por atrocidades
cometidas por los vencedores. Cmo acusar, por ejemplo, al jefe de las fuerzas areas japonesas
por bombardear a la poblacin civil al ver las calles carbonizadas de Tokio y conociendo el horror
de Hiroshima y Nagasaki? Tambin haba problemas al condenarles por crmenes de guerra, tales
como el maltrato de prisioneros de guerra, ya que la ideologa militar japonesa del Bushido
consideraba la rendicin la peor deshonra para un soldado, y no daba valor a la vida de los
prisioneros.
Finalmente, en el juicio result muy difcil condenar la actitud Japonesa al empezar la guerra, al
salir a la luz la presin de los americanos que ofician trminos inaceptables, dejando a los Japoneses
28 The British War Bluebook, The Avalon Proyect, Y. L. S. Disponible en:
http://avalon.law.yale.edu/wwii/summary.asp.
29 CUERVO CRIALES, B. et. al. Origen y Fundamentos de la Justicia Transicional., op. cit., p. 127.
30 Juicio de Tokio, 1946: para los vencidos la horca. La Aventura de la Historia. Disponible en:
http://www.elmundo.es/ladh/numero90/todo2.html.
http://avalon.law.yale.edu/wwii/summary.asphttp://www.elmundo.es/ladh/numero90/todo2.html -
27
sin otra alternativa que ir a la guerra o someterse a unas exigencias que dejaran a Japn sin la
capacidad para sostener su numerossima poblacin. David Solar recuerda otro de los juicios de la
posguerra, y explica como la inflexibilidad diplomtica americana que llev a la guerra era parte
de una estrategia premeditada por Roosevelt para provocar el ataque japons e implicar a Amrica
en la guerra.31
Fueron procesados 28 responsables, excluyndose al emperador Hirohito, quienes fueron
acusados por crmenes contra la paz, preparar e iniciar la guerra, crmenes de guerra, crueldad
contra civiles y prisioneros, crmenes contra la humanidad, genocidio, esclavizacin,
explotacin de la poblacin, conspiracin y la preparacin de los delitos anteriores. De las
condenas proferidas, 7 personas fueron ahorcadas, 16 condenadas a cadena perpetua, y 2
condenadas a 7 y 20 aos de prisin respectivamente32.
Se evidencia con estos juicios, la doble moral con la que empieza a germinar el Derecho
Penal Internacional, al buscar responsables por crmenes contra la humanidad, nicamente de
los pases o Estados que pierden la guerra, ya que si a la luz de la razn y del sentido comn,
hubo una violacin grave contra la humanidad, fue el ataque a Hiroshima y Nagasaki, dirigido
contra la poblacin indefensa, pero de la cual no hay ningn responsable, precisamente porque
no se trata de justicia, sino de poder33 y en ese sentido no es aplicable el derecho penal contra
los vencidos.
En Ruanda, el conflicto armado entre la mayora Hutu y la minora Tutsi, que tuvo estrecha
relacin con el genocidio de 1994 en el Estado de Ruanda, condujo al establecimiento del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda por el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas en 1995. Mediante la interposicin de fuerzas de paz de la Unin Africana y de la
ONU, se alcanzaron el Acuerdo de Paz y la Reconciliacin de Arusha en agosto de 200034.
Cuando se configuran los tribunales en Ruanda, en virtud del genocidio realizado por los
Hutus contra los Tutsi en abril de 1994, la normatividad internacional sobre DH y DIDH ya
31 Juicio de Tokio, 1946: para los vencidos la horca. La Aventura de la Historia.
http://www.elmundo.es/ladh/numero90/todo2.html
32 Disponible en: http://www.laprensademonagas.info/Articulo.aspx?aid=29200.
33 . ZIMBARDO, P. El efecto lucifer. El porqu de la maldad. Ed. Paids, Barcelona, 2008, p. 26. La maldad
consiste en obrar deliberadamente de una forma que dae, maltrate, humille, deshumanice o destruya a personas
inocentes, o en hacer uso de la propia autoridad y del poder sistmico para alentar o permitir que otros obren as
en nuestro nombre
34 Programa de Divulgacin sobre el genocidio en Rwanda y las Naciones Unidas. Disponible en:
http://www.un.org/es/preventgenocide/rwanda/about/bgjustice.shtml [Fecha de consulta: septiembre de 2014].
http://www.elmundo.es/ladh/numero90/todo2.htmlhttp://www.laprensademonagas.info/Articulo.aspx?aid=29200http://www.un.org/es/preventgenocide/rwanda/about/bgjustice.shtml -
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est claramente definida; tan es as, que los cascos azules se encontraban en Ruanda, y el 21
de abril de 1994, cuando el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas vota por la reduccin
de la misin UNAMIR (resolucin 912 del Consejo de Seguridad).
Paradjicamente, el Consejo de Seguridad de la ONU, tuvo conocimiento previo a la
realizacin del genocidio en Ruanda, hasta el punto que se manifest en las mltiples
resoluciones35, en una de las cuales ordena el retiro de las tropas de las Naciones Unidas, a
sabiendas del conflicto; sin embargo, posteriormente manifiesta su repudio y exige que cese
el genocidio, asumiendo una actitud pasiva. No obstante, con posterioridad al genocidio,
ordena la creacin del tribunal ad hoc internacional para que juzgue y condene a los autores de
estos hechos, con el fin de hacer justicia.36
Si bien hasta este momento no se haba configurado la Jurisdiccin penal internacional, si
estaba claramente definida la normativa internacional sobre los DH y el DIH.
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda TPIR fue creado el 8 de noviembre de 1994
a travs de la resolucin 955 del Consejo de Seguridad, con el propsito exclusivo de enjuiciar
a los responsables de genocidio y otras graves violaciones del DIH cometidas en el territorio
de Ruanda y a ciudadanos de Ruanda responsables de genocidio y otras violaciones de esa
naturaleza cometidas en el territorio de Estados vecinos entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de
diciembre de 1994 .
La primera condena se realiz contra Jean Paul Akayesu, ex alcalde de Taba, quien fue
condenado por omisin a prisin perpetua en 1998, por el delito de genocidio.
Por medio de la resolucin 977 del 22 de febrero de 1995, el Consejo de Seguridad
estableci la oficina central del Tribunal en Arusha, Tanzania. Las oficinas del Fiscal y del
Tribunal de Primera Instancia estn ubicadas en Arusha, mientras que el Tribunal de
Apelaciones se ubica en La Haya, Pases Bajos. Las primeras acusaciones fueron presentadas
en noviembre de 1995, luego de la eleccin de los primeros jueces.
35 El 21 de abril de 1994, tras la decisin del Secretario General de las Naciones Unidas, el Consejo de
Seguridad vota de forma unnime reducir paulatinamente la Misin UNAMIR, de 2,539 soldados a 270. elPero a
da 20 de abril del mismo ao la misin UNAMIR ya se haba reducido a 1,515 efectivos, debido a la retirada
total del contingente belga (14 de abril) a causa de la muerte de diez de sus soldados. La marcha de los soldados
belgas dej a 2,000 personas sin proteccin; estas se refugiaron del conflicto en la Escuela Tcnica Oficial (ETO),
pero fueron asesinadas a los pocos das. El 25 de abril, las fuerzas de la ONU ya haban descendido a 503 soldados.
Aun as, Dallaire, consigui proteger a unos 25.000 ciudadanos durante algunas semanas.
36 CUERVO CRIALES, B. Origen y Fundamentos de la Justicia Transicional, op. cit., p 127
http://www.un.org/french/docs/sc/1994/94s955.htmhttp://www.un.org/french/docs/sc/1995/scr977.htmhttp://es.wikipedia.org/wiki/14_de_abril -
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La creacin de los Tribunales de Ruanda, as como la de los dems Tribunales
internacionales, constituyen los antecedentes ms importantes para la creacin de la
Jurisdiccin Penal Internacional contenida en el Estatuto de Roma que se fundamenta en no
dejar en la impunidad los graves crmenes cometidos contra la humanidad. Para tal efecto,
busca que se apliquen penas proporcionales a los delitos cometidos y busca no dejar sin
condena este tipo de crmenes cometidos por los mximos responsables.
MLADEN OSTOJIC, en una ponencia realizada sobre JTr, expuso que la creacin del Tribunal
Penal Internacional para la antigua Yugoslavia por el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas en 199437 se realiz con la intervencin de la OTAN y se alcanzaron los acuerdos de
paz de Washington (marzo de 1994), Dayton (noviembre de 1995) y Pars (diciembre de 1995)
entre Bosnia Herzegovina, Croacia y Serbia; que pusieron fin a las hostilidades, establecieron
las fronteras entre los nuevos Estados y entre sus comunidades tnicas, y crearon un marco
institucional que fue la Corte Constitucional, Comisin de DH, Comisin de desplazados y
refugiados para el esclarecimiento de la verdad, la sancin de los responsables y la reparacin
de las vctimas
Sin embargo, este tribunal qued a disposicin de la comunidad internacional para obtener
pruebas y arrestar a los acusados sin que existiera un verdadero inters poltico en hacerlo por
parte de los pases afectados sobre todo de Serbia y Croacia que eran en ese momento dirigidos por
un Gobierno sectario y no queran cooperar con el tribunal por su gran responsabilidad en los
crmenes cometidos38.
La ex-Yugoslavia estaba conformada por Eslovenia, Croacia, Bosnia Herzegovina, Serbia,
Montenegro Ksovo y Macedonia; su desintegracin a partir de 1991 gener guerras que
sucedieron principalmente en Croacia y Bosnia de 1991 a 1995 y en Ksovo de 1998 a 1999.
La guerra en Bosnia, la ms violenta, en cuatro aos result en la muerte de ms 100.000
personas y el desplazamiento de ms de dos millones, en un pas que tena menos de cuatro
millones de habitantes. Estas guerras no fueron convencionales en el sentido de que no fueron
37 Este tribunal fue creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas por medio de la resolucin 827
del 25 de mayo de 1993, El Consejo se bas en el eminente peligro que representaba este pas para la paz y la
seguridad internacional y sirvi para crear ms adelante la Corte Penal Internacional. MLADEN, O. Experiencias
compartidas sobre procesos de paz. IV Congreso Internacional de Derechos Humanos - Justicia Transicional .
Universidad Autnoma de Colombia. Bogot, 2 y 3 de octubre de 2013. pp. 3-4.
38 OSTOJIC, M. Justicia Transicional: Transicin en la ex Yugoslavia. IV Congreso Internacional de Derechos
Humanos. Bogot, 2 y 3 de octubre de 2013.
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luchadas por ejrcitos bien organizados que se enfrentaron los unos contra los otros; en gran
medida eso, fueron guerras de aniquilacin en las cuales las partes en conflicto intentaron
eliminar de forma permanente a comunidades tnicas enteras de los territorios sobre los cuales
reclamaban la propiedad. En muchas ocasiones los beligerantes atacaron de manera deliberada
y sistemtica a los civiles que fueron las vctimas principales del conflicto; para muchos, esas
guerras fueron un gran crimen.
En 1993, despus de ser creado el TPY, las guerras en Bosnia y Croacia persistan y se crea
que con la creacin del Tribunal se podran restringir los crmenes de guerra, pero fue todo lo
contrario, porque las mayores barbaries se cometieron despus de la creacin de este; ya que
en Bosnia hubo 8.000 personas muertas por las tropas serbo bosnias y la operacin tormenta
en Croacia que result en el desplazamiento de 200.000 civiles serbios de Croacia y la limpieza
tnica en Kosovo
Despus del ao 2000, con la muerte del presidente Croata, Afranio Tusman, y el
derrocamiento del rgimen Milosevic, sube al poder el gobierno demcrata que apoyaba el
juzgamiento de los crmenes de guerra, pero los Gobiernos Serbio y Croata fueron ms
flexibles a la presin extranjera para colaborar con el Tribunal. En consecuencia, EEUU y la
Unin Europea condicionaron la ayuda econmica y su integracin con la entrega de los
acusados al Tribunal, sin embargo el TPY fue muy demorado, ya que a Croacia le toma ms
de 5 aos y a Serbia ms de 10 aos para entregar a todos los acusados por el TPY y algunos
generales acusados fueron arrestados en el ao 2011..
Para Mladen OSTOJIC, independientemente de las dificultades para detener a los acusados,
no exista una legitimidad en los pases afectados por el conflicto y como consecuencia, las
personas de esos pases permanecieron ignorantes ante el juicio de los autores de los crmenes
de guerra y consideraban al TPY que era una amenaza para la estabilidad poltica del Estado.
Los proponentes del TPY pensaban que el Tribunal podra contribuir a la paz y la
reconciliacin a travs del restablecimiento de la responsabilidad individual y la eliminacin
de la culpa colectiva de los grupos tnicos. Esta conviccin se basaba en una interpretacin
especfica de los conflictos Yugoslavos que atribuan la responsabilidad por el conflicto y los
crmenes de guerra a las lites polticas en lugar de factores histricos o estructurales. Los
proponentes del TPY crean que las guerras Yugoslavas haban sido diseadas por los polticos
nacionalistas que manipularon a sus electores con el fin de aferrarse al poder; por esta razn
los arquitectos del TPY consideraban que el Tribunal deba juzgar a los polticos nacionalistas
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para sacarlos del poder y crear un encuentro oficial que formara la base de una historia
compartida de las guerras Yugoslavas. Esa fue la idea y la visin detrs del Tribunal.
En la prctica el funcionamiento del Tribunal estuvo obstruido desde su inicio por falta de
voluntad poltica para arrestar los acusados. Despus de los acuerdos de Dayton que pusieron
un fin a la guerra en Bosnia en el 95, este pas fue puesto bajo la supervisin de la comunidad
internacional, pero los pases que apoyaron la creacin del Tribunal no estaban dispuestos a
poner sus soldados en peligro para detener a los acusados; entonces, quedo claro que el
Tribunal dependa de la cooperacin de los estados afectados por el conflicto para obtener
evidencia y arrestar a los acusados.
El problema fue que a travs de los aos 90 los principales protagonistas del conflicto Serbia
y Croacia fueron dirigidos por gobiernos autoritarios, que no quisieron cooperar con el Tribunal
por la simple razn que ellos no tenan la responsabilidad poltica sino criminal por los
crmenes de guerra, y por eso, el Tribunal se enfoc inicialmente sobre los perpetradores de
bajo nivel a los cuales tena acceso.
El juicio de Milosevic pretenda que se individualizaran los crmenes de guerra garantizar
la verdad a las vctimas; pero ello no sucedi, y por el contrario gener un aumento en la
popularidad de Milosevic y tambin el apoyo a sus ideas polticas, causando confusin al saber
distinguir la responsabilidad individual y la colectiva frente a las autoridades serbias. En
consecuencia, en vez de promover una transicin de perdn, olvido y verdad con el pasado, los
juicios internacionales han limitado la posibilidad de conocer esa verdad y reconocer la
responsabilidad por los crmenes de guerra y violacin de los DH.
Actualmente existe una opinin muy negativa del TPY por la forma en que ste ha actuado,
en razn a algunos escndalos despus de la muerte de Milosevic, y los fallos muy
controvertidos, como la sentencia del lder del partido nacionalista Vojislav eelj, serbio que
fue condenado a 10 aos de prisin. El lder militar del ejrcito de liberacin de Kosovo fue
exonerado de toda culpa, despus de que nueve de los ms importantes testigos de la fiscala
fueran asesinados.
En noviembre de 2012 la sala de apelacin del TPY absolvi a dos generales croatas, Ante
Gotvina y Mladen Markak, que haban sido condenados a 24 y 18 aos de crcel, por haber
organizado y dirigido la Operacin Tormenta que caus el desplazamiento de ms de 200.000
serbios de Croacia. Finalmente, los jueces consideraron que los generales no haban tenido la
intencin de causar esos desplazamientos. En febrero de 2013 la Sala de Apelacin del Tribunal
http://www.abc.es/20110415/internacional/abci-ante-gotovina-perfil-201104151125.htmlhttp://www.abc.es/20110415/internacional/abci-ante-gotovina-perfil-201104151125.html -
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absolvi al antiguo jefe del ejrcito yugoslavo, Momcilo Perisic, condenado a 27 aos, por
haber incitado y asistido atrocidades por las fuerzas serbias en Bosnia y Croacia.
Los jueces consideraron que el apoyo del ejrcito serbio a los serbiobosnios no se realiz
con la intencin de cometer crmenes y las mismas consideraciones se plantearon en el caso de
los antiguos jefes de los servicios secretos serbios, Jovica Stanisic y Franko Simatovic, quienes
fueron absueltos de cometer atrocidades en Bosnia y Croacia.
En junio de 2013, el magistrado dans Frederik Harhoff, public una carta donde denuncia
la presin del presidente del Tribunal sobre los otros jueces para absolver a los comandantes
serbios y croatas; segn l, esta presin fue ordenada por los mandos militares de EEUU e
Israel, quienes teman que el TPY estableciera unos estndares legales que pudieran daar los
intereses de esos pases; escndalo que ha daado la credibilidad del Tribunal. Actualmente,
los pases afectados por el conflicto estn llevando juicios por los crmenes de guerra y
posiblemente esos juicios no tendran lugar si no se hubiere creado el TPY, pero parece ser que
el remedio fue peor que la enfermedad.
En Camboya, a pesar de que han transcurrido ms de treinta aos desde la cada de la
dictadura de Pol Pot y los Jemeres Rojos, que exterminaron a casi dos millones de camboyanos
por razones ideolgicas en uno de los mayores genocidios del siglo XX, la reciente puesta en
marcha del esquema de JTr acordado entre el gobierno de Pnom Penh y la ONU para el
esclarecimiento, la sancin y la reparacin de los crmenes del perodo 1975-1979, ha sido
saludada ya como uno de los mayores triunfos del derecho internacional en las ltimas dcadas.
Bajo la denominacin de Salas Extraordinarias en los Tribunales de Camboya, el sistema
judicial de transicin est integrado por un fiscal camboyano, un fiscal extranjero, diecisiete
jueces camboyanos y doce jueces extranjeros; tiene un mandato de tres aos; aplica el derecho
nacional con el complemento del derecho internacional y su prioridad es el juzgamiento de los
responsables polticos y militares del genocidio39.
En Camboya vemos que el Tribunal se constituye mucho tiempo despus de cometido el
genocidio, y que se cre para condenar a los responsables del mismo y buscar que las
desapariciones, las matanzas y el exterminio que se dio durante este periodo, no quedaran en
39 VALENCIA, V. Introduccin a la Justicia transicional. Conferencia magistral impartida en la Ctedra
Latinoamericana Julio Cortzar, Universidad de Guadalajara. Mxico, 26 de octubre de 2007, p. 7.
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la impunidad. Se configura uno de los antecedentes que sirvieron de sustento a la creacin de
la Corte Penal Internacional para el juzgamiento de graves crmenes contra la humanidad.
En Espaa por su parte, ms de treinta aos despus de la aprobacin mediante referndum
de la Constitucin Democrtica del 6 de diciembre de 1978, el gobierno socialista de Jos Luis
Rodrguez Zapatero consigui la aprobacin parlamentaria de la llamada Ley de la Memoria
Histrica, Ley 52 del 26 de diciembre de 2007, cuyo objeto es
Reconocer y ampliar derechos a favor de quienes padecieron persecucin o violencia, por razones
polticas, ideolgicas, o de creencia religiosa, durante la Guerra Civil y la Dictadura, promover su
reparacin moral y la recuperacin de su memoria personal y familiar, y adoptar medidas
complementarias destinadas a suprimir elementos de divisin entre los ciudadanos, todo ello con el
fin de fomentar la cohesin y solidaridad entre las diversas generaciones de espaoles en torno a
los principios, valores y libertades constitucionales.
Mediante la presente ley, como poltica pblica, se pretende el fomento de los valores y principios
democrticos, facilitando el conocimiento de los hechos y circunstancias acaecidos durante la
Guerra civil y la Dictadura, y asegurando la preservacin de los documentos relacionados con ese
perodo histrico y depositado en archivos pblicos.
La ley declara la ilegitimidad genrica del rgimen franquista y adopta otras medidas muy
saludables (como la desfranquizacin de los espacios y monumentos pblicos, la apertura de
los archivos oficiales, la exhumacin de los restos de desaparecidos y ejecutados bajo la
supervisin de las administraciones pblicas, y la inclusin de nuevas categoras de vctimas
en los planes de indemnizaciones), pero no allana de manera clara el camino a la anulacin
judicial de las sentencias arbitrarias, la sancin penal de los victimarios y la reparacin integral
de las vctimas40.
Por otra parte, como instrumento de memoria histrica es fundamental para el desarrollo
integral del principio de verdad: sin embargo, sera importante definir mecanismos, as sean de
carcter extrajudicial, para construir la verdad tambin desde los mismos victimarios. Es una
tarea difcil, pero si se definieran mecanismos para este fin, podra ser muy importante para la
memoria histrica.
En Irlanda del Norte, el conflicto norirlands, uno de los ms antiguos y enconados del
mundo contemporneo, pues se remonta al siglo XIX y combina la lucha contra el colonialismo
britnico con la pugna entre catlicos y protestantes, ha vivido su ltima etapa a partir de 1969.
Tras miles de vctimas y aos de negociaciones, la guerrilla independentista del Ejrcito
40 VALENCIA, V. Introduccin a la Justicia transicional., op. cit., p. 5.
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Republicano Irlands (IRA) decret una tregua en 1994 que permiti la firma del Acuerdo de
Belfast o del Viernes Santo en 1998. La Gran Bretaa ha sido el estado europeo con mayor
nmero de denuncias y condenas por violacin de DH ante el Tribunal Europeo de DH de
Estrasburgo durante las ltimas dcadas41.
En Mozambique, como consecuencia de su independencia de Portugal en 1975, el pas
africano se vio envuelto en una guerra civil que dur diecisis aos y concluy con el Acuerdo
General de Paz de 1992 entre las dos guerrillas histricas, Frelimo y Renamo que puso fin a un
conflicto que caus un milln de muertos, cuatro millones de desplazados y refugiados, y la
devastacin del 75% del territorio.
Sierra Leona, pas de frica occidental, sufri entre 1991 y 1999 un conflicto armado
interno de caractersticas atroces, con decenas de miles de vctimas mortales y centenares de
miles de refugiados. Concluida mediante el Acuerdo de Paz de Lom en 1999, que dispuso la
creacin de una Comisin de la Verdad y una Comisin de Derechos Humanos para la
reparacin de las vctimas, la guerra civil dio pie a prcticas de barbarie tales como violaciones
sexuales masivas, mutilaciones corporales y reclutamiento de nios soldados, adems de la
explotacin de los llamados diamantes de sangre. El Tribunal Especial para Sierra Leona en
2002 ha declarado inaplicable la amnista general decret