7PRLOGO A LA QUINTA EDICIN

Agotada la cuarta edicin del presente tomo III del Manual, debemos entregar una quinta edicin actualizada, esforzn-donos por suplir, en lo posible, la dolorosa ausencia de nuestro querido amigo, coau-tor y eminente jurista, don Patricio Novoa Fuenzalida, fallecido poco despus de haber alcanzado a revisar, desde su lecho de en-

fermo, los originales de la edicin anterior. Esta nueva edicin sigue las mismas pautas, con algunas necesarias actualizaciones y puntuales correcciones.

Debemos agradecer especialmente la colaboracin de mis estimados colegas, los profesores Ximena Gutirrez, Rosa Mara Mengod y Felipe Westermeyer.

9PRLOGO A LA CUARTA EDICIN

La primera edicin de esta obra apareci en los aos 1979 y 1980. Con la dictacin del Cdigo del Trabajo en 1987 se hizo ne-cesaria la segunda edicin, que apareci en los aos 1987 y 1988.

Habindose agotado ambas ediciones y aparecido el Cdigo del Trabajo de 1994, que recogi las diversas innovaciones dispuestas por las Leyes Nos 19.010, 19.049 y 19.250, se precis de una nueva edicin, la tercera.

Ahora entregamos la cuarta edicin del antiguo Tomo II, hoy desglosada en los actuales Tomos III y IV. Esta nueva edicin contiene el anlisis del Ttulo Preliminar del Cdigo del Trabajo y de los Libros I, II y V del mismo, que tratan, respectivamen-te, sobre contrato individual de trabajo y capacitacin profesional; proteccin a los trabajadores y jurisdiccin laboral.

El Ttulo Preliminar y los Libros I y II del Cdigo contienen la normativa que es secuen-cia histrica del Decreto Ley N 2.200, de 1978, que comentamos en la primera edicin.

El aludido D.L. N 2.200, de 1978, sufri mltiples modificaciones en sus casi diez aos de vida. Destaca por su importancia la Ley N 18.018, de 14 de agosto de 1981, que pretendi otorgar al contrato individual de trabajo un carcter tan civil como fuera posible, lo que supuso un notable predomi-nio de la autonoma de la voluntad sobre la tutela legal. Esta orientacin indepen-dientemente de otros aspectos positivos de la nueva ley, enderezados a simplificar la complejsima normativa de la poca no respondi a las necesidades e inquietudes del mundo laboral. Por eso la Ley N 18.372, de 17 de diciembre de 1984, enviada por el Supremo Gobierno al Poder Legislativo siendo Ministro de Trabajo y Previsin Social don Hugo Glvez G., lo modific devolvin-

dole un carcter razonablemente adecuado a nuestra realidad.

La Ley N 19.010, sobre terminacin del contrato de trabajo, y la Ley N 19.250, mo-dificatoria de los Libros I, II y V del Cdigo de 1987, ambas impulsadas por el Ministro Ren Cortzar S., acentuaron el carcter tutelar, dentro de un marco de realismo y modernidad, esto es, sin establecer rigide-ces innecesarias, lo que no se aviene con el moderno Derecho del Trabajo. Con estas modificaciones, integr el Cdigo vigente.

Por ltimo, la Ley N 19.759, de 2001, impulsada por el Ministro Ricardo Solari Saavedra, introdujo modificaciones estruc-turales al Cdigo del Trabajo, en especial en materia sindical, hacindole 50 innova-ciones al Libro III del Cdigo.

Pero tambin se aprobaron otras 30 mo-dificaciones al Ttulo Preliminar y Libro I, que es la materia que corresponde abordar en estos tomos del Manual. Habiendo varios problemas de redaccin, en parte sustantivos, en algunas de estas innovaciones, su contenido general le da a esta parte del Cdigo del Tra-bajo un sabor ms propio de una legislacin del trabajo, propiamente tal, tambin dentro de un cuadro de razonable proteccin.

Los autores han procurado que esta cuarta edicin actualizada, sin exceder los lmites que admiten los programas de estudio uni-versitarios, satisfaga las expectativas de una informacin ordenada de la actual legislacin por parte de profesores, alumnos, abogados, jueces, legisladores y, en general, personas que por responsabilidades funcionarias, sindicales o empresariales deban manejar este ordenamiento legal.

LOS AUTORES

11

C a p t u l o P r i m e r o

INTRODUCCIN

1.0. CONSIDERACIONES PREVIAS

Un captulo introductorio, como su nom-bre lo indica, tiene por objeto familiarizar al lector o al alumno con la materia de la obra, precisar algunas pautas generales, detenerse en definiciones o conceptos, abordar principios, visualizar en general el tema.

Un captulo introductorio al Derecho Individual del Trabajo lleva, en forma ne-cesaria, a detenerse en el Ttulo Preliminar del Cdigo del Trabajo.1

Este Ttulo es parco y un poco misce-lneo.

El artculo 1 seala el campo de apli-cacin de las normas que regulan las rela-ciones de trabajo.

El artculo 2 se refiere a la funcin social del trabajo, a la no discriminacin en ma-teria laboral y a la obligacin del Estado de amparar al trabajador en su libre eleccin de trabajar y de velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de los servicios.

El artculo 3 define los conceptos de empleador, trabajador, trabajador indepen-diente y empresa.

El artculo 4 establece una presuncin de representacin al empleador y el principio de la continuidad en la empresa.

El artculo 5 se refiere a la ciudadana laboral, a la irrenunciabilidad de los derechos laborales y al mbito de aplicacin de la autonoma de la voluntad de las partes.

El artculo 6 clasifica al contrato de

1 Aprobado por el D.F.L. N 1, de 1994, del Mi-nisterio del Trabajo y Previsin Social, Diario Oficial de 24 de enero de 1994.

trabajo en individual y colectivo, seala cules son las partes en uno y otro con-trato; y conceptualiza el llamado contrato colectivo.

Se echan de menos en este Ttulo algu-nas normas relativas al objetivo tutelar y de justicia social de las leyes laborales (aunque puedan deducirse de su contenido), al prin-cipio pro operario y otras disposiciones, de carcter doctrinario, programticas o de aplicacin inmediata que son usuales en los ttulos preliminares o introductorios de las leyes o cdigos que versan sobre la materia, en el mbito del derecho comparado.2

Con todo, pensamos que el principio tutelar o protector tiene una buena base jurdico-positiva en la norma del N 16 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, que

2 Muy completo ha sido el Ttulo Primero de la Ley Federal del Trabajo de Mxico, que trata sobre Prin-cipios Generales; tal legislacin ha tenido bastante influencia sobre las dictadas en muchos otros pases de Hispanoamrica. El art. 18 de la Ley Federal, que entr en vigencia el 1 de mayo de 1970, dispone:

En la interpretacin de las normas de trabajo se tomarn en consideracin sus finalidades sealadas en los artculos 2 y 3. En casos de duda, prevalecer la interpretacin ms favorables al trabajador.

Los artculos 2 y 3 a que alude dicho precepto, a su vez, expresan:

Art. 2: las normas de trabajo tienden a conseguir el equilibrio y la justicia social en las relaciones entre trabajadores y patrones.

Art. 3: El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artculo de comercio, exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta y debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel econmico decoroso para el trabajador y su familia.

No podrn establecerse distinciones entre los trabajadores por motivo de raza, sexo, edad, credo religioso, doctrina poltica o condicin social.

12

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

eleva a rango de garanta constitucional la libertad de trabajo y su proteccin, materia a la que deben dar cumplimiento y debida satisfaccin el propio legislador y la Administracin del Estado.

En este captulo se analizarn los ar-tculos 1, 2, el inciso 1 del artculo 4 y el artculo 5.

El artculo 3 y el inciso 2 del artculo 4, por razones didcticas, sern abordados al tratar sobre los sujetos del contrato de trabajo.

Por ltimo, el inciso 3 del artculo 6, en cuanto alude al contrato colectivo de trabajo, es materia ya abordada en los Tomos I y II de este Manual.

1.1. CAMPO DE APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE RELACIONES INDIVIDUALES

DE TRABAJO

Destacan Bayn Chacn y Prez Botija,3 siguiendo a Paul Durand, que una de las caractersticas de mayor trascendencia que tiene el Derecho del Trabajo es justamente su amplio campo de aplicacin cuantitativo, el inmenso nmero de relaciones jurdicas que rige y el gran nmero de personas a quienes se aplica, cuyos ms importantes derechos los emanados de su trabajo son regulados por ella.

Es el derecho que abarca el mayor n-mero de relaciones continuadamente vividas en cuanto a prestaciones y contrapresta-ciones. Slo las situaciones jurdicas de estatus superan en nmero a las laborales, pues la filiacin, la vecindad, la nacionali-dad, etc., comprenden a toda la poblacin. Podra agregarse a las relaciones jurdicas reguladas por el Derecho de la Seguridad Social que tienen un grado superior de apli-cacin, en cuanto comprenden, tambin, al sector pblico y al de trabajadores por cuenta propia.

Concretamente, en Chile, el Cdigo del Trabajo regula las relaciones laborales de todos los trabajadores del sector privado.

3 Vid. Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 2 edicin, t. I, pgs. 111 y ss.

Parcial y/o supletoriamente, como veremos, sus normas regulan la prestacin de servicios en el sector pblico. Pero, reducindonos para los efectos de este anlisis slo al sec-tor privado, cabe concluir que las normas del Cdigo del Trabajo regulan y tutelan la prestacin remunerada de servicios de aproximadamente el 60% de la poblacin econmicamente activa (PEA), porcentaje que en las ltimas dcadas vino en aumen-to, debido al proceso de asalarizacin de los trabajadores por cuenta propia, que es consustancial al desarrollo econmico.

La ley laboral regula las relaciones jur-dicas y protege los derechos de los traba-jadores, por algunos llamados derechos sociales, los que, como dijo un interesante fallo de nuestra Corte Suprema, en los tiem-pos contemporneos son los que por regla general, constituyen la parte ms importante del patrimonio de un trabajador.4

2.0. ANLISIS DEL ARTCULO 1 DEL CDIGO

El artculo 1 del Cdigo dispone:Artculo 1: Las relaciones laborales

entre los empleadores y los trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus leyes complementarias.

Estas normas no se aplicarn, sin embargo, a los funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o institu-ciones del Estado o de aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representa-cin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

Con todo, los trabajadores de las enti-dades sealadas en el inciso precedente se sujetarn a las normas de este Cdigo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos.

Los trabajadores que presten servicios

4 Sent. de 4 de octubre de 1974, Recurso de Inaplicabilidad.

13

Introduccin

en los oficios de notaras, archiveros o con-servadores se regirn por las normas de este Cdigo.

Este artculo merece los siguientes co-mentarios generales:

a) Seala el campo de aplicacin subje-tivo del Derecho del Trabajo y reafirma el principio de que su contenido regula las relaciones laborales, fundamentalmente, del sector privado.

b) Ms bien, va a contrario sensu visualiza el mbito del sector privado al precisar, en su inciso 2, a quines no se aplican sus normas: A los funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o traba-jadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

En el sector pblico, las relaciones de trabajo se regulan por el Estatuto Adminis-trativo, aprobado por Ley N 18.834; en el sector pblico municipal, por el Estatuto aprobado por la Ley N 18.883, rigen tam-bin otras normas estatutarias contenidas en leyes especiales, usualmente las leyes orgnicas de las respectivas instituciones.

c) El inciso 3 otorga al Cdigo el carc-ter de legislacin supletoria de las normas laborales del sector pblico, al disponer que con todo, los trabajadores de las en-tidades sealadas en el inciso precedente se sujetarn a las normas de este Cdigo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos ltimos.

En este sentido, la legislacin del trabajo aparece como el derecho comn regulador de las prestaciones de servicios, nota tpica de su carcter expansivo, sobre lo que se volver ms adelante al tratar acerca de la mayor amplitud del contrato de trabajo.

Especficamente, la perspectiva jurdi-ca que seala el inciso en comentario, en forma tan parca como profunda, expresa que las normas estatutarias, reguladoras de las prestaciones de servicios en el sector pblico, reconocen al Cdigo del Traba-

jo como su legislacin supletoria, con la secuela de consecuencias que ello tiene, sobre todo en el mbito de los principios y la doctrina.

El inciso 1. El Estatuto Docente, aproba-do por la Ley N 19.070 (actual DFL N 1, de Educacin, de 1996), en su artculo 71 dispone: Los profesionales de la educacin que se desempeen en el sector municipal se regirn por las normas de este Estatuto de la profesin docente, y supletoriamente por las del Cdigo del Trabajo.

El personal al cual se aplica este Ttulo no estar afecto a las normas sobre nego-ciacin colectiva.

Por ltimo, el inciso final del artculo 1 del Cdigo precisa que los trabajado-res de los oficios de notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas del Cdigo. La Ley N 19.945 (25.05.2004) interpreta ampliamente este inciso.

3.0. ANLISIS DEL ARTCULO 2 DEL CDIGO

El artculo 2 del Cdigo dispone:Artculo 2: Reconcese la funcin so-

cial que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lcita que elijan.5

Las relaciones laborales debern siem-pre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendindose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carcter sexual no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo.6

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin.

Los actos de discriminacin son las distin-ciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica,

5 Debe decir: Reconcense... por razones de sintaxis.

6 Inciso agregado por el N 1, letra a) del artculo 1 de la Ley N 20.005 (D.O. 18.03.05).

14

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

nacionalidad, ascendencia nacional u ori-gen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.

Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas discriminacin.

Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones de este Cdigo, son actos de discriminacin las ofertas de trabajo efec-tuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para pos-tular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso cuarto.

Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario o comercial que, con-forme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para dicho fin declaracin ni certificado alguno. Ex-ceptanse solamente los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos es-tos casos, estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

Lo dispuesto en los incisos tercero y cuar-to de este artculo y las obligaciones que de ellos emanan para los empleadores, se entendern incorporadas en los contratos de trabajo que se celebren.7

Corresponde al Estado amparar al tra-bajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestacin de los servicios.8

Este precepto, como puede observarse de su simple lectura, afirma principios esen-ciales de carcter laboral: la libertad de la

7 Modificado por Ley N 20.005, citada en nota precedente.

8 Vid. Convenios 100, 111 y 105 de la OIT (D.O. de 12 y 13.11.71 y de 12.05.99, respectivamente).

persona para decidir sobre su vocacin en el quehacer humano, especialmente en el mundo del trabajo; el derecho al trabajo y el deber de trabajar; la funcin no slo personal, sino social del trabajo, o sea, el hombre debe trabajar porque est hecho para el trabajo, como el ave para volar, pero ese trabajo satisface, tambin, necesidades sociales y se inserta en el complejo de rela-ciones que supone la convivencia social; por ejemplo: la igualdad esencial de todas las personas, que no admite discriminaciones, exclusiones o preferencias por motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, nacionalidad, origen social, etc.; y el Estado guardin de la suerte del trabajador, parte ms dbil en la relacin laboral.

3.1. EL DERECHO-DEBER DE TRABAJAR

Este ya fue impuesto en el anatema bblico de ganars el pan con el sudor de tu frente o con trabajo comers todo el tiempo de tu vida (Gnesis, 3, 17). A tal derecho-deber y su funcin social se refiri Aristteles cuando aludi a la obligacin del ser humano de contribuir con el trabajo para el bien comn. Exigentemente San Pablo (con ms nfasis que en tiempos modernos) impona: el que no trabaja, que no coma.

Esta nocin del derecho-deber de tra-bajar desde el plano religioso y filosfico se traspasa al plano real y, con tal carcter, debe ser recogida por la Poltica y el De-recho, entre otras disciplinas, con lo que todos pensamos de inmediato en la seera figura de Juan Luis Vives, el primer soci-logo espaol.

Este gran humanista naci en Valencia, en 1492; ense en Lovaina y en Oxford; desterrado de Inglaterra por su oposicin a Enrique VIII, se radic posteriormente en Brujas, y su influencia como pensador fue continental a partir del siglo XVI. Escribi su clebre obra De subventione pauperum, de gran trascendencia en el mundo de las ideas sociales.

El humanista espaol resuma la nocin del derecho-deber de trabajar diciendo: quien quiere comer, trabaje y quien quiera

15

Introduccin

trabajar, encuentre dnde. Con esta ltima idea apuntaba a la obligacin de la comuni-dad, toda entera, de procurar trabajo para todos quienes lo necesiten. Por este motivo se lo ha sindicado como el primero que se hubiere ocupado de lo que hoy llamamos Poltica del Pleno Empleo.

Juan Luis Vives era, en consecuencia, expresa Rumeu de Armas, tan enemigo de la mendicidad vlida como del paro obrero. A ningn pobre que, por su salud o edad, est en disposicin de trabajar, se le ha de permitir andar ocioso, viviendo en la mendicidad, pero, tambin, se le ha de ofrecer ocupacin donde gane el sustento diario, asignando a cada industrial citas textuales de Vives, por autoridad pblica, cierto nmero de los que no pueden tener por s fbrica u operador y ocupando a otros en las obras pblicas.9

Bastante se ha escrito sobre el alcance y contenido de este derecho-deber,10 y, dentro de los lmites que nos permite este Manual, a propsito de tan apasionante concepto, deberemos limitarnos a resumir:

a) El trabajo es un deber social que se inserta en el complejo de solidaridades que supone la convivencia social, como ya se expres.

b) Es un deber y no una obligacin jur-dica coercible para cada ciudadano.

Pues de lo contrario, segn atinada re-flexin de L. Barassi, se llegara a la grotesca conclusin de considerar como una culpa a la desocupacin, lo que puede ser exacto en algn caso, pero no siempre.11

Es indudable, sin embargo, que la ley puede imponer sanciones diversas al que

9 Historia de la Previsin Social en Espaa, Madrid, 1944, pg. 169.

10 El art. 4 de la Constitucin italiana expresa: La Repblica reconoce a los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo aquel derecho. Todo ciudadano tiene el deber de desarrollar, segn las propias posibilidades y la propia eleccin una actividad o una funcin que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad.

11 Tratado de Derecho del Trabajo, trad. de M. Sus-sini de la edicin de 1949, Buenos Aires, 1953, t. II, pg. 14.

pudiendo trabajar no lo hace; en ciertos casos exige tambin algunos tipos de ser-vicios obligatorios (por ejemplo: los lla-mados cargos concejiles; las funciones de integrantes de mesas receptoras de sufragios; el reclutamiento militar que los pacifistas han negado, etc.).

c) En cuanto facultad de toda persona, no tiene el contenido de un derecho sub-jetivo perfecto, sino que apunta, a nuestro entender, a dos finalidades:

i) Al derecho de libertad que tiene el individuo para dedicarse al trabajo que es-time conveniente, siempre que sea lcito, esto es, el derecho al trabajo;

ii) Al derecho genrico que le asiste para reclamar de la sociedad, y en primer lugar del Estado, la adopcin de las necesarias medidas a fin de mantener un empleo dig-no, compatible con sus aptitudes y conoci-mientos, todo lo cual alude a la poltica del empleo, a la obligacin de la comunidad de proveer para que quien quiera trabajar encuentre dnde, segn lo dijo ya hace varios siglos el humanista valenciano.

3.2. LA NO DISCRIMINACIN EN MATERIA LABORAL

Los incisos 2 y siguientes del artculo 2 del Cdigo, antes transcritos, contienen normas que prohben la discriminacin en materia laboral. Las normas sobre no discriminacin fueron consagradas en los Convenios aprobados por la Conferencia de la OIT, en especial los nmeros 100 (1956), sobre igualdad de remuneracin y 111 (1958), sobre discriminacin en ma-teria de empleo y ocupacin.

La no discriminacin en materia la-boral ha sido uno de los temas que han apasionado al iuslaboralismo en los ltimos tiempos.

Su fundamentacin es sobradamente obvia. Los incisos 2 a 4 del artculo 2 del Cdigo, antes transcritos, estn tomados del Convenio N 111 de la OIT sobre discrimi-nacin en materia de empleo y ocupacin, consultando el inciso 3 factores adicionales a los contenidos en forma expresa en el

16

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

citado Convenio N 111 (edad, estado civil y sindicacin).

La nueva normativa introducida por la Ley N 19.759 es de bastante mayor ampli-tud que la que contena pretritamente el Cdigo, el que despus de aludir a la no discriminacin por los factores que seal, agregaba: En consecuencia, ningn em-pleador podr condicionar la contratacin de trabajadores a esas circunstancias, pre-cepto limitativo, no repetido en la reforma, con lo que le otorga una mayor amplitud a la no discriminacin: vale para la con-tratacin laboral, durante la vigencia del vnculo contractual y frente al despido. El despido discriminatorio debiera ser consi-derado nulo, o bien, si se concluye que es simplemente injusto, debe llevar aparejada una sancin al empleador, que indemnice el dao moral causado al trabajador.

La jurisprudencia espaola lo consider radicalmente nulo.12

La nueva preceptiva armoniza bastante mejor, por cierto, con la norma constitucio-nal sobre la materia. El artculo 19 N 16 de la Constitucin expresa: Se prohbe cual-quiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determina-dos casos.

Pero no slo en los citados Convenios 100 y 111 de la OIT, ambos ratificados por Chile, se alude a la no discriminacin; tam-bin en otros instrumentos que versan sobre derechos humanos: el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (arts. 3 y 26); el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 2 N 2); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo

12 Esta concepcin jurisprudencial y doctrinaria sobre el depido radicalmente nulo fue recepcionada por la legislacin, declarndolo nulo. El art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores seala: Ser nulo el depido que tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la constitucin o en la ley, o bien se produzca con violacin de dere-chos fundamentales o libertades pblicas de los tra-bajadores. Vid. comentarios en Alonso Olea, M., y Casas Baamonde, E., Derecho del Trabajo. Madrid, 1995, pgs. 418 y ss.

24 habla de la igualdad ante la ley y no discriminacin; en todo lo cual continan la lnea impuesta por la propia Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo ar-tculo 7 habla de la igualdad ante la ley y contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin.

Se ha distinguido en la doctrina y, en especial en la jurisprudencia norteameri-cana, en relacin a la discriminacin por sexo, la directa cuyo concepto no requiere mayor anlisis y la indirecta, la que deriva o es consecuencia de una medida neutra que desfavorece en mayor medida e injus-tificadamente a las mujeres, y puede ser definida como aquella prctica o medida que siendo formal o aparentemente neutra posee, sin embargo, un efecto adverso sobre los miembros de un determinado sexo.13

3.3. FUNCIN PROTECTORA DEL ESTADO

El ltimo inciso del artculo 2 del Cdi-go, que trata de la funcin protectora del Estado, no debe hacer olvidar que la mejor proteccin del trabajador es su propia y fuerte organizacin sindical. Mientras ms slida, eficaz y preparada sea ella, menor ser la intervencin del Estado y el derecho del trabajo evolucionar de un cuadro de paternalismo estatal a uno de libertad de trabajo en una sociedad cuya normativi-dad laboral emanar principalmente de los convenios colectivos celebrados por las entidades sindicales y empresariales ms representativas. En tanto lo anterior no se

13 Gamonal C., Sergio. La Lucha Contra la Discriminacin Femenina: Las Acciones Positivas y su Constitucionalidad, en Revista Laboral Chilena, agosto de 2001.

Para la Civil Rights de Estados Unidos, de 1991 agrega S. Gamonal, es ilegal una prctica de empleo si el demandante prueba que la misma produce un impacto adverso sobre la base del sexo, y el deman-dado no logra probar que la prctica cuestionada est relacionada con el trabajo y adems es necesaria para la empresa. Asimismo si el demandante prueba la existencia de una prctica de empleo alternativa y menos discriminatoria, y el demandado se niega a acatarla, se da por probada la existencia de una discriminacin indirecta.

17

Introduccin

configure, aparecer, con carcter necesa-rio, la labor fiscalizadora de la Direccin del Trabajo, organismo que con energa e mpetu se ha esforzado por que se cumpla con la legislacin del trabajo.

4.0. ANLISIS DEL INCISO 1 DEL ARTCULO 4 DEL CDIGO

Artculo 4: Para los efectos previstos en este Cdigo, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica.

a) Este precepto es como la contrapartida de la doctrina contractualista. Si es de rigor para que se establezca la relacin laboral (que vincula al trabajador al sistema de amparos del derecho laboral) que exista un contrato de trabajo, hay que evitar que se alegue contra el trabajador la inexistencia o nulidad de dicho contrato.

b) Pensamos que se trata de una nor-ma de gran utilidad. Nuestra Excma. Corte Suprema confirm la siguiente postura de la I. Corte de Apelaciones de Presidente Aguirre Cerda: El ordenamiento jurdico positivo contempl expresamente el caso de ignorancia o error sobre el sujeto jurdico contra quien el trabajador deber dirigir su demanda y compensar, de algn modo, su desventaja evidente en la generalidad de los casos. Para ello la norma citada susten-ta la teora de la validez y suficiencia del representante legal slo aparente, visible ms o menos a los ojos del trabajador, a despecho del representante real y verdadero, sin exigirle al trabajador el examen rgido y tcnico de la situacin jurdica pertinente, como sucede en el derecho comn.14

c) Creemos que esta disposicin del artculo 4 resuelve un buen nmero de

14 Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de julio de 1986, Fallos del Mes, noviembre, 1986, pg. 838.

casos y, cuando no pueda operar como pre-suncin de derecho, servir de orientacin a la jurisprudencia para configurar pre-sunciones legales o facilitar la apreciacin de la situacin por el juez, conforme a las reglas de la sana crtica.

d) Adems esta presuncin tiene eficacia para mltiples otros aspectos: validez de un contrato de trabajo, la presentacin de un proyecto de contrato colectivo, etc.

e) En cuanto al inciso 2 del artculo 4, las expresiones dominio, posesin o mera tenencia de la empresa, y sus alcances, los examinaremos ms adelante con motivo de la discusin de la Ley N 20.123 sobre trabajo en rgimen de subcontratacin y en empresas de trabajos transitorios.

5.0. ANLISIS DEL ARTCULO 5 DEL CDIGO

El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pu-dieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos.

Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras sub-sista el contrato de trabajo.

Los contratos individuales y colectivos podrn ser modificados por mutuo consenti-miento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente.

Este artculo regula tres importantes materias:

a) La ciudadana laboral en la empresa;b) La irrenunciabilidad de los derechos

laborales;c) La autonoma de la voluntad de las

partes, en los contratos individuales y co-lectivos, en aquellas materias que excedan los mnimos garantizados por el derecho estatal o por el autnomo.

5.1. LA CIUDADANA LABORAL EN LA EMPRESA Y EN EL MUNDO

5.1.1. La disposicin contenida en el inciso 1 del transcrito artculo 5 reconoce

18

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

expresamente la vigencia de los derechos constitucionales en la empresa, ordenando que el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pu-dieren afectar la intimidad, la vida privada o la honra de stos.

De este modo, consagra esta disposicin la ciudadana laboral, esto es, que en las relaciones laborales deben necesariamente aplicarse las disposiciones constituciona-les que amparan al trabajador, en cuanto garantas de su condicin de ciudadano. Es sta una norma que, aunque pareciera obvia, resulta necesaria particularmente para el rgano jurisdiccional, cuando se trate de controversias derivadas del ejercicio de esos derechos.

Cabe agregar que se trata del recono-cimiento de los derechos constitucionales del trabajador, esto es, de los previstos en el artculo 19 de la Constitucin, agregando la propia disposicin, pero no en forma excluyente, el de la intimidad, vida privada y honra de los trabajadores.

Una particularidad de la norma en exa-men es que contempla mecanismos para el efectivo cumplimiento de algunos de estos derechos fundamentales, esto es, la tutela efectiva de tales derechos, con las innova-ciones introducidas en el Ttulo sobre el Reglamento Interno, en especial el inciso final del artculo 154 y el artculo 154 bis, que expresan:

Artculo 154, inciso final: Las obligacio-nes y prohibiciones a que hace referencia el nmero 5 de este artculo (las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos los tra-bajadores) y, en general, toda medida de control, slo podrn efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser general, garantizn-dose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador.

Artculo 154 bis: El empleador deber mantener reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin labo-ral.

5.1.2. Esta preceptiva fue precedida por una nutrida jurisprudencia administrativa, emanada de la Direccin del Trabajo, que en diversos dictmenes reconoci estos dere-chos laborales inespecficos, pues su contenido no es patrimonial y debe vrselos ms en relacin con el contenido tico-jurdico del contrato de trabajo. Entre los dictmenes de la Direccin, y slo por va ejemplar, citaremos:

Tanto la revisin de los efectos personales como la inspeccin corporal de los traba-jadores, atenta contra la dignidad y honra, toda vez que con ellos se estar infringiendo el artculo 19 N 4 de la Constitucin Pol-tica, el cual en su inciso primero asegura a todas las personas el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y su familia. Sin embargo, no existe inconveniente legal para que la empresa adopte otras medidas de precaucin que no atenten contra la honra y dignidad de los trabajadores con el fin de evitar hurtos de que pueda ser objeto, no correspon-diendo a la Direccin determinar cul es el procedimiento ms adecuado (Ordinario 252, de 13.01.88).

Las disposiciones contenidas en el Regla-mento Interno que se revisa no se ajustan a derecho y debe procederse a su supresin o modificacin, a objeto de compatibilizar las medidas de revisin y control con el respeto a la honra y dignidad de los trabajadores. Las medidas de revisin y control deben respetar las garantas constitucionales de ambas partes y, si involucran obligaciones y prohibiciones para los trabajadores, de-ben incorporarse al Reglamento Interno. Tales medidas sern de carcter preventivo y no investigatorio o prepolicial, y se im-plementarn por mecanismos tcnicos o despersonalizados (Ordinario 4842/300, de 15.09.93).

Existe una copiossima jurisprudencia administrativa, emanada de la Direccin del Trabajo, de contenido anlogo al de las citadas.15

15 Con provecho pueden consultarse las reseadas en la obra de Christian Melis y Felipe Sez, Derecho del Trabajo, Santiago, 2000, t. 1, pgs. 90 y ss.

19

Introduccin

La ciudadana laboral, en cuanto otorga derechos pblicos subjetivos a un particular (el trabajador), frente a otro particular (el empleador), ha sido vinculada con la doctrina alemana de la Drittwirkung, elaboracin del Tribunal Constitucional alemn, en especial en una jurisprudencia de 1958. Esta teora expresa Carlos Pea G. sostiene la posi-bilidad de esgrimir frente a particulares la eficacia de derechos fundamentales o, dicho de otra manera, consiste en determinar los lmites de la autonoma de la voluntad en las relaciones inter privatos. Se trata de una tesis que la doctrina jurdica y jurisprudencial elabora, agrega el citado profesor.16

Despus de analizar las diversas posiciones frente a esta teora, expresa: Pudiramos re-sumir la mencionada teora diciendo que ella se refiere a la posibilidad de que los particula-res esgriman en contra de otros particulares y en el mbito de sus relaciones privadas, los derechos subjetivos pblicos, como, por ejemplo, el derecho a no ser discriminado, la libertad de opinin, el derecho a la intimidad, al honor o el derecho moral de autor.

En nuestro medio en las obras de Luis Lizama y Jos Luis Ugarte17 y de Christian Melis y Felipe Sez18 se han vinculado los

16 La Tutela Judicial Efectiva de los Derechos Fundamentales en el Ordenamiento Jurdico Interno, captulo IX de la obra Sistema Jurdico y Derechos Huma-nos, de Cecilia Medina Q. y Jorge Mera F., publicacin de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, pgs. 661 y ss.

17 Interpretacin y Derechos Fundamentales en la Em-presa, Santiago, 1998, pgs. 147 y ss. En esta obra se hace un acabado y documentado anlisis sobre los derechos fundamentales en las relaciones directas entre particulares y referidos a la relacin laboral. Aceptan, por cierto, la teora de la Drittwirkung, en lo que siguen a autores espaoles; agregando que cuando nuestra doctrina constitucional (Verdugo, Pfeffer y Nogueira) habla del principio de vinculacin directa de la Constitucin, el principio de sujecin de las personas, grupos, organismos autoridades y poderes pblicos a la Constitucin, en definitiva se enmarcan, sin decirlo, dentro de la idea de la Drittwirkung alemana.

18 Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, pgs. 87 y ss.: En esta concepcin moderna de las relaciones laborales expresan estos autores los trabajadores o, si se quie-re, los ciudadanos productivos, mantienen y pueden ejercer, tanto dentro como fuera de la empresa, la totalidad de sus derechos civiles y polticos.

derechos fundamentales con la referida teora.19

La ciudadana laboral puede definirse como una condicin socialmente construi-da: la de ser sujeto de ciertos derechos y deberes dentro de la comunidad en que se aplican.20

La doctrina jurisprudencial generaliza-da del Tribunal Constitucional expresa Gutirrez Solar admite la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrecte), bajo la que late un intento de proyectar la proteccin a estos valores esenciales, admitiendo una eficacia multidireccional de los mismos. De esta forma estos derechos vinculan tanto al Estado como a los particulares, y en virtud del mandato de la Constitucin deben ser tutelados por el primero, en dos niveles: en las relaciones del particular frente al Estado, dimensin tradicional de estos derechos fundamentales; y en las relaciones entre particulares en la que estos sujetos deben disfrutar de las suficientes garantas jurdi-cas establecidas por los poderes pblicos para no verse perjudicados en sus derechos fundamentales.21

Entre nosotros, tambin ha reflexio-nado con su lucidez habitual el profesor Francisco Walker Errzuriz sobre el tema de la ciudadana laboral, destacando que en los ltimos 30 aos ha devenido uno de los tpicos de mayor discusin en nuestro

19 Vid. Dubler Wolfgang, Derecho del Trabajo, trad. de M. Paz Acero y P. Acero L., Barcelona, 1994, su captulo XIV, pgs. 615 a 642, Derechos Funda-mentales en el Puesto de Trabajo, con minucioso anlisis de las diversas hiptesis tcticas y situaciones de hecho que pueden plantearse.

Asimismo, el anlisis de los diversos derechos bsicos que conforme a la Ley Fundamental tienen los trabajadores frente al empresario: Que pueda decidir libremente sobre su aspecto exterior; que no quede inactivo; que se le trate dignamente; libertad de opinin y de conciencia, la igualdad de trato, etc.

20 Pablo Morris, Transformaciones en el Ideario Sindical: una mirada a la ciudadana sindical desde los sujetos, Santiago, diciembre 2002, publicacin de la Direccin del Trabajo.

El concepto que da el autor lo hace siguiendo a T. H. Marshall.

21 Beatriz Gutirrez Solar, El Deber de Seguridad y Salud en el Trabajo, Madrid, 1999, pgs. 72 y 73.

20

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

derecho laboral, constitucional e interna-cional. Reafirma, adems, que los dere-chos fundamentales que la Constitucin garantiza son exigibles tanto respecto de las relaciones del Estado con los particulares, tambin respecto de estos entre s. Por tal razn, la relacin laboral genera lo que hoy la doctrina conoce como ciudadana laboral: el trabajador, amparado por las garantas constitucionales dentro y fuera de la empresa, deviene tambin ciudadano dentro y fuera de ella.

En la Carta Poltica, el primer captulo establece las Bases de la Institucionalidad, que constituyen mandamientos para el Estado y los particulares. Estos ltimos resultan obligados a respetar las garan-tas y derechos que establece este cuerpo normativo en razn de los artculos 6 y 7, que consagran el principio de la vin-culacin directa de la Constitucin. Por su parte el art. 5 del Cdigo del Trabajo establece que uno de los lmites de las facultades del empleador es el respeto de las garantas constitucionales, en especial la intimidad, la honra y la vida privada. Si bien este cuerpo de leyes pone especial n-fasis en estos tres derechos, esto en ningn caso significa que se excluye a los sujetos de la relacin laboral de las restantes ga-rantas y derechos que establece el art. 19 de la Constitucin. Por la inversa, es tan respetable la ciudadana laboral, que el propio derecho a dirigir y administrar la empresa garanta consagrada en el N 22 del art. 19 de la Carta Fundamental debe ejercerse sin desmedro de los derechos a la intimidad, la vida privada y la honra del trabajador, que principalmente podran entrar en conflicto con dicho N 22.

5.1.3. En suma, el principio de soberana limitada consagrada en el inciso 2 del art. 5 de la Constitucin, al hacer exigible el respecto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana consagrados en tra-tados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, ha incorporado a nuestro ordenamiento jurdico una serie de derechos de carcter social, econmico y cultural consagrados en convenios de

la OIT y otros documentos internaciona-les, como los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos, de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y la Con-vencin Americana de Derechos Huma-nos, llamada tambin Pacto de San Jos de Costa Rica.

Tales derechos han sido recogidos en nuestro ordenamiento tanto por la va de modificaciones legislativas, como tambin ipso jure, cuando se trata de disposiciones que amparan en grado esencial alguno de los derechos a que se refiere el citado inciso 2 del art. 5 de la Carta Fundamental, en relacin con lo previsto en el N 26 del tan citado art. 19.

5.1.4. Interesa al mbito de la ciudada-na laboral la clasificacin entre garantas constitucionales laborales especficas e ines-pecficas. Entre las especficas podemos citar la libertad de trabajo; el derecho a la no discriminacin; el derecho a una justa retribucin; la erradicacin como norma del trabajo forzoso e infantil; el derecho al trabajo decente; los derechos de asociacin y libertad sindicales y derecho a negociar colectivamente.

Entre las no especficas podemos ci-tar el derecho a una vida digna; derecho al respeto de la persona; derecho a las libertades; inviolabilidad de la correspon-dencia y derecho a la integridad fsica y psquica.

Entre las garantas especficas que tienen consagracin en nuestra Carta Fundamental, se halla la libertad de trabajo. Esta supone que no se puede obligar a la exclusividad de labores. En ningn caso se puede exigir al trabajador exclusividad absoluta respecto al lugar de trabajo.

En cuanto al derecho a una justa retribu-cin, esta no es sinnimo de salario mnimo. Los fundamentos de este derecho son:

a) La tendencia a la baja en el monto de las remuneraciones;

b) La prevencin de las fuertes tensiones sociales que su derogacin producira;

c) La indiscutible y catica desigualdad remuneracional si el monto de las mismas quedara absolutamente entregado a la vo-

21

Introduccin

luntad de los administradores o de la fuerza de las presiones ejercidas en la negociacin invididual o colectiva

5.1.5. Entre los derechos inespecficos que an estn en proceso de desarrollo y recepcin por nuestro derecho, puede des-tacarse el derecho a la no discriminacin. Este se encuentra implcito en los artculos 1 inc. 1, 19 los nmeros 2, 3, 12,16, 17, etc., y muchos otros preceptos de la Carta. El derecho laboral lo recoge de manera explcita y amplia en el art. 2 del Cdigo. Con todo, este derecho siempre muestra la tensin existente entre la facultad del empleador de escoger los empleados ms idneos para ocupar un cargo y el hecho de existir aspectos en razn a los cuales no se puede establecer diferencias. Adems, se debe tener presente que la discrimina-cin laboral se puede dar en forma previa, contempornea o posterior a la celebracin del contrato de trabajo.

5.1.6. Como temas de importancia rela-cionados con este derecho que no se han logrado regular, se pueden citar la ausencia de sanciones para el caso de haber discrimi-nacin en la etapa previa a la celebracin del contrato de trabajo y la imposibilidad de dar una adecuada solucin al proble-ma de la discriminacin contra la mujer ni compatibilizar las facultades de direccin y mando del empleador con la proteccin a la maternidad. Con todo, es posible disear polticas de empleo que premien o estimulen conductas que favorezcan a quienes sufran de alguna limitacin o caracterstica que pudiere motivar discriminacin al momento de contratar, o que se sancionen a quienes las contraren. As, en pases que han su-frido guerras, catstrofes telricas u otra calamidad semejante, se han dictado leyes para proteger el empleo de los invlidos o damnificados, reduciendo as los costos de la seguridad social.

Es pertinente recordar que el nuevo procedimiento laboral apunta a consagrar expresamente un procedimiento tutelar des-tinado a dar eficacia a todos estos derechos, mediante una tramitacin necesariamente

breve, lo que ser analizado en el Tomo IV de este Manual.

5.1.7. Lo que hemos examinado permite vislumbrar un escenario auspicioso para un derecho natural y universal del trabajo. Hablemos de los derechos humanos del trabajo.

Lo ocurrido en los ltimos 50 aos res-pecto a la evolucin del elemento de sub-ordinacin o dependencia, junto con el proceso de tercerizacin de la economa a nivel mundial, nos hace volver a plantearnos cul ser el rol del derecho laboral en la centuria que recin comienza.

La crisis del petrleo de la dcada de 1970, junto con la nueva revolucin tecnolgica, ha convertido en cmulos de herrumbre lo que fueron los enormes centros indus-triales de Europa y Estados Unidos, con el consiguiente aumento de la cesanta y la migracin hacia otras zonas del mundo de grandes empresas.

Como correlato, regiones del mundo que eran tpicamente agrcolas concentran hoy la mayor produccin industrial del glo-bo, por su mano de obra barata y trabajo que, de acuerdo a informes de la OIT, dista mucho de ser decente. En la aldea global, es comn encontrar este contraste entre las regiones donde abunda el trabajo y aquellas en que falta. Del mismo modo, impresio-nan las diferencias en cuanto al respeto de los preceptos bsicos que sustentan el derecho laboral entre los distintos pases del orbe. Hay regiones en que la mano de obra es muy barata y hay otros en que es muy cara. La liberalizacin del comercio ha trado como consecuencia que el traba-jo pasa a ser un elemento ms de la libre competencia y se exige un mnimo comn de garantas y derechos para que de esta manera el comercio no se transforme en una forma de abaratar costos en base a una mano de obra que trabaja mucho y se le paga mal. Por esta razn es un tremendo desafo para la disciplina laboral universalizar el respeto a ciertas normas y derechos fundamentales y de esta forma garantizar a todo ser humano las prestaciones bsicas para que pueda vivir dignamente. Esto es, se repite lo que hace 90 aos llev a fundar la OIT.

22

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

En este sentido una propuesta interesante sera homogeneizar paulatinamente muchas e innecesarias diferencias en la contratacin de personal, ya que los estatutos jurdicos arbitrariamente diferenciados facilitan des-igualdades injustificadas y obstaculizan la mejor fluidez para buscar, hallar y mantener el trabajo ms acorde con las vocaciones personales y las necesidades de la empresa. El respeto a los derechos humanos que con-sagran los tratados de derechos humanos y los que dan origen a las organizaciones de derecho internacional, exigen armoni-zar siempre la libertad, la solidaridad y el pluralismo.

En el mundo de la aldea global, como en el de la prehistoria y el de todos los tiempos, el trabajo humano es fundamental e insustituible. Es una actividad y una ne-cesidad propia de todo ser humano. Parte principal de la realizacin del ser humano pasa por el trabajo.

Por ello, el derecho del trabajo de este siglo debe combatir los abusos y ser herra-mienta que proteja, de acuerdo a la idio-sincrasia de cada sociedad, la dignidad y los derechos fundamentales de toda persona, tanto desde el punto de vista de la satisfac-cin de las necesidades bsicas como de la proteccin ante toda contingencia y de la incansable tarea de buscar, hallar y desa-rrollar la plena vocacin personal.

El punto de encuentro entre el derecho laboral, el de seguridad social y la apertura irrenunciable de la persona humana a su libertad fsica, social y espiritual, se identi-fica con el resguardo de la dignidad de la persona y de sus atributos en cuanto tal. El trabajador regido por el Cdigo del Tra-bajo se caracteriza por su subordinacin y dependencia, pero antes que todo, por ser una persona humana, cuyos irrenunciables atributos impregnan todo su quehacer: la dignidad, la libertad y sus irrenunciables derechos naturales constituyen la base en que se apoyan el derecho laboral y el con-trato de trabajo. Sobre esa base se pueden construir la paz social y la armona entre el hombre y el planeta que habita, cultiva y cuida, ya que es el hogar de la especie humana.

5.2. LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

En derecho privado la renunciabilidad de los derechos patrimoniales es la regla general. Son irrenunciables los derechos personalsimos y aquellos que, teniendo o no tal carcter, estn establecidos tanto en el inters de su titular como en el inters de otros (la familia, la comunidad, etc.).

La regla general al respecto est contenida en el artculo 12 del Cdigo Civil, cuando expresa: Podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

La irrenunciabilidad de los derechos laborales tiene una doble fundamentacin: una de carcter jurdico-pblico y otra de carcter tutelar:

a) Fundamento jurdico-pblico: La mayor parte de las leyes laborales tienden a otorgar al trabajador condiciones mnimas satis-factorias para proteger su vida y salud, as como las de sus familiares: normas sobre mnimos, jornada de trabajo, descansos, etc. Son disposiciones establecidas al mismo tiempo en su beneficio individual, en el de su familia y en el inters social.

La existencia y vigencia de los derechos laborales benefician a toda la sociedad. Adems, su presencia en el mbito de las relaciones humanas conduce a una socie-dad ms justa y puede estimarse que con el solo artculo 12 del Cdigo Civil queda estatuida la irrenunciabilidad, pues tales derechos no miran slo al inters indivi-dual del renunciante;

b) Fundamento tutelar: La razn de orden tutelar, que aconseja estatuir positivamente la irrenunciabilidad, deriva de que, en caso contrario, la autonoma de la voluntad de las partes podra hacer tabla rasa de todo el Derecho del Trabajo. Se ha de advertir, en todo caso, que esta razn de orden prctico, bastante aludida en la literatura jurdica chilena, es til, sin duda, pero el carcter inderogable de tales normas est implcito en su contenido, pues sin tal inderogabili-dad ellas no lograran la finalidad que se proponen. La prohibicin de derogarlas en

23

Introduccin

perjuicio de los trabajadores se identifica con la ratio legis, puesto que las mismas ra-zones que justifican la norma imponen el carcter inderogable de la misma.22

Sin embargo, existe una nutrida juris-prudencia, cuyo valor subsiste, as como tambin muchos estudios doctrinarios, que muestran lmites borrosos o vagos para se-alar la frontera entre lo renunciable y lo irrenunciable. En caso de duda acerca de si se trata de un derecho renunciable o irre-nunciable, ha de optarse segn seala A. Pl por la irrenunciabilidad, ya que ste es el principio general derivado de la propia naturaleza de la norma laboral y de la ne-cesidad de asegurar su cumplimiento.23

La irrenunciabilidad trajo aparejados problemas cuando de hecho median re-nuncias en transacciones.

El criterio doctrinario que se impuso en definitiva, y acogido por nuestra jurispru-dencia, es que no puede renunciarse, ni transigirse, un derecho laboral en el momen-to de la celebracin del negocio jurdico y durante toda la vigencia del vnculo laboral, pero se admite la transaccin o renuncia una vez expirada la relacin de trabajo; conclu-sin que en forma expresa acepta el actual Cdigo, al sealar que la irrenunciabilidad se extiende mientras subsista el contrato de trabajo.

Adems la renuncia es un acto jurdico unilateral, en tanto la transaccin es un

22 M. Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo, 3 ed., Buenos Aires, 1955, pg. 382. Sin necesidad agrega Deveali de recurrir al concepto de orden pblico y de aclarar si la inderogabilidad en per-juicio del obrero es un efecto del orden pblico o si, en cambio, la existencia de ste debe deducirse del carcter inderogable de la norma, entendemos que en nuestra materia y dentro de los lmites que sealaremos a continuacin, la inderogabilidad atae al contenido de la norma; debe, pues, ser admitida aun en el caso de no haber sido expresamente de-clarada por el texto legal y, anlogamente, en el caso de existir una declaracin expresa en tal sen-tido, que proclame la inderogabilidad o el carcter de orden pblico de un texto legal, tal declaracin debe ser interpretada y aplicable de acuerdo con la naturaleza de la ley y dentro de los lmites propios de cada ordenamiento.

23 Curso de Derecho Laboral, 1.1, vol. I, Montevideo, 1976, pg. 50.

acuerdo de voluntades, es un contrato y se transige frente a situaciones que pueden ser confusas o controvertibles. La transac-cin presupone una inseguridad, siempre desde el punto de vista subjetivo, sobre el derecho o la situacin jurdica respectiva, en lo que concierne a la existencia, lmites o modalidades, es una res dubia, segn la doctrina tradicional.24

Algunos autores consideran que la irre-nunciabilidad debe subsistir aun despus de extinguido el vnculo laboral y estiman poderosas las razones que en Italia ha dado F. Santoro-Pasarelli para justificar el pre-dicamento: aun despus de terminada la relacin laboral subsiste la necesidad de la proteccin legislativa al trabajador frente al empresario, para asegurar la igualdad de los dos. Adems la ley no slo quiere impedir el sacrificio seguro del trabajador, sino tambin el sacrificio eventual que sig-nifica la transaccin posterior.25 Pero es una postura aislada.

5.3. IRRENUNCIABILIDAD TAMBIN EN FAVOR DEL EMPLEADOR?

Un fallo de la Corte Suprema concluy en que la irrenunciabilidad de los derechos laborales se extenda tambin al emplea-dor. Se trat del caso de un alto ejecutivo bancario al cual la entidad empleadora le haba reconocido fuero de inamovilidad, en circunstancias de que, habida conside-racin de las funciones que desempeaba, su cargo era de la exclusiva confianza del empleador. Tal clusula, estim la Excma. Corte Suprema, es nula, por infringir el antiguo artculo 665 del Cdigo del Trabajo de 1931.26

Frente a este antecedente jurisprudencial, del cual se ha hecho bastante acopio de cau-dal, cabe concluir, a nuestro entender:

24 A. Pl, Los principios del Derecho del Trabajo, 3 ed., Buenos Aires, 1998, pg. 151.

25 Nociones de Derecho del Trabajo, trad. de F. Surez, Madrid, 1963.

26 Recurso de queja, sent. de 31 de marzo de 1977.

24

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

a) Efectivamente, por la va contractual no puede decirse que lo negro es blanco, ni viceversa. Si una persona desempea en el hecho un empleo de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter de tal emane de la naturaleza del mismo, sera un contrasentido que las partes en el contrato dijeran lo contrario.

b) La misma Corte Suprema durante la vigencia de la Ley N 16.455, que no consult rgimen indemnizatorio para los empleos de exclusiva confianza, estim v-lidas las clusulas de contratos celebrados por personas que desempean empleos de exclusiva confianza, en los que se ha forjado una estabilidad por la va de establecer un prolongado plazo de vigencia al contrato. As, un fallo, reiterando criterios anterio-res, dijo: No rige la limitacin de plazo en la duracin del contrato de personas que, por ocupar puestos de la exclusiva confianza del empleador, estn al margen de las disposiciones legales que amparan a los trabajadores y que, por lo mismo, pueden crearse su propia inamovilidad fijando el plazo que estimen conveniente, por lo que, siendo vlida la estipulacin en cuanto excede el plazo general contemplado en la ley, tal estipulacin debe respetarse y pagarse el tiempo convenido, si antes del vencimiento se le pone trmino al con-trato sin causa justificada, sin que pueda alegarse de contrario que tal estipulacin es ilegal.27

c) Pensamos que la irrenunciabilidad de los derechos laborales, en cuanto institucin, ha sido establecida en favor de aquellos que benefician al trabajador. Para ellos ha sido forjada la norma en los ordenamientos positivos; slo muy excepcionalmente en doctrina se ha planteado el problema de la irrenunciabilidad en favor del acreedor del trabajador.

27 Corte Suprema, rec. de queja, sent. 26 de sep-tiembre de 1978, cit. en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XX, pg. 32.

5.4. LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES ANTE LA

JURISPRUDENCIA

Ha sido estricta la jurisprudencia en la aplicacin de este sano principio y norma positiva, vinculado con el carcter impera-tivo y de orden pblico de sus normas.

Tal irrenunciabilidad ha expresado no slo es referida a los que podran consi-derarse derechos laborales bsicos o ele-mentales, como el ingreso mnimo, feriado anual, jornada mxima y otros de anloga trascendencia.

La irrenunciabilidad debe ser relacio-nada tambin ha agregado con todos aquellos otros derechos que fluyen de la relacin laboral, con su carcter impera-tivo y de orden pblico, lo que implica la limitacin de la autonoma de la voluntad de las partes.28

As se ha sentenciado que infringe el artculo 5 del Cdigo Laboral una clu-sula suscrita por las partes que a priori determina que tiene gravedad una deter-minada conducta del empleado, pues el acuerdo de las partes no puede modifi-car la identidad de las distintas causales sealadas en el artculo 160 del Cdigo del Trabajo.29

Un contrato de duracin indefinida no puede modificarse por acuerdo de las partes, en un contrato a plazo o por obra o faena, pues ello implicara la renuncia

28 Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre de 1999, rol N 748-99, publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2000.

29 Corte Suprema, sentencia de 6 de mayo de 1996, rol N 32430-96, publicada en Revista Laboral Chilena, junio de 1996.

Con similar doctrina la Corte Suprema ha emitido posteriormente diversos fallos de casacin, entre otros, el de 5 de enero de 2000, rol N 4421-99, publicado en Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.

Ahora bien, si el precepto contractual o alguna norma del Reglamento Interno otorgan gravedad a una conducta que compromete el crdito del traba-jador, en forma grave, la Corte Suprema ha optado por mantener el criterio de los jueces de la instancia que declararon justificado el despido. Sentencia de 30 de marzo de 2000, rol N 333-00, publicada en Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.

25

Introduccin

del trabajador a su situacin de estabilidad relativa.30

Las partes de un contrato de trabajo no pueden sustraer del conocimiento de los Juzgados de Letras del Trabajo el con-flicto suscitado entre ellas, designando un Tribunal Arbitral especial, pues los trabajadores tienen el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los Tribu-nales que establece el Cdigo, atendido lo dispuesto en los artculos 5 y 420 del Cdigo, siendo esta ltima una norma de Derecho Pblico.31

El trabajador tiene el derecho a que en su contrato de trabajo se determine la naturaleza de los servicios y el lugar o ciu-dad en que hayan de prestarse, as como el monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada. No puede pac-tarse, fundndose en la norma del artculo 1545 del Cdigo Civil, que alguno de tales preceptos pudiere quedar entregado a la decisin del empleador, ya que ello infrin-gira el artculo 5 del Cdigo del Trabajo. Tal derecho le asiste al trabajador no slo por razones de certeza y seguridad jurdicas, sino tambin por las razones de dignidad y seriedad bajo las cuales un dependiente se liga con un empleador.32

30 Corte Suprema, sentencia de 7 de diciembre de 1998, rol N 2124-97, publicada en Revista Laboral Chilena, marzo de 1999.

31 Entre otras: Corte Suprema, sentencia de 6 de enero de 1992, rol N 5946, Queja del Tra-bajo, publicada en Revista Laboral Chilena, mayo de 1993.

32 Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre de 1999, rol N 748-99, publicada en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2000.

El precepto que el Tribunal de Casacin dio por infringido en este fallo fue, entre otros, el N 3 del artculo 10 del Cdigo Laboral, el cual despus de la reforma por Ley N 19.759, tiene otra versin, pues admite la llamada polifuncionalidad, al disponer que el contrato podr sealar dos o ms funciones, sean stas alternativas o complementarias.

El criterio que corresponder aplicar, en la especie, pensamos que debe ser el mismo, en el entendido que el empleador podr sealar alguna de las funciones de las aludidas en el contrato, pero no otras.

5.5. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD CONTRACTUAL EN CUANTO EXCEDE LOS

MNIMOS GARANTIZADOS POR EL DERECHO ESTATAL

La segunda parte del artculo 5 reitera el principio de la autonoma de la voluntad en cuanto no afecta las normas de orden pblico e irrenunciables de la legislacin laboral. Sin embargo, no puede estimarse una norma intil, porque a veces se puso en duda la plena vigencia de ese principio en el Derecho del Trabajo, tratndose de los beneficios y condiciones fijados en el con-trato de trabajo. Por ejemplo: un trabajador se contrata con una renta de dos ingresos mnimos, pero con una jornada ordinaria especial de 30 horas semanales. Ya en el trabajo el empleador le exige modificar el contrato, fijndose una remuneracin de dos ingresos mnimos, con una jornada ordinaria de 45 horas semanales. El traba-jador, ante el riesgo de cesanta, acepta. La legislacin chilena considera vlido el acuerdo y, quiz, no hay alternativa; as lo haba estimado nuestra jurisprudencia aun antes de la vigencia de la anterior norma.33-34 La defensa contra el abuso debe buscarla el trabajador en la asociacin sindical y en los mecanismos de queja, porque no se est frente a la irrenunciabilidad de las leyes laborales, sino de acuerdos laborales legtimos.

A propsito de lo dispuesto en la se-gunda parte de este artculo 5 debemos reiterar nuestra preocupacin por el igual trato que se confiere a la autonoma de la voluntad en las relaciones individuales

33 En 1931, el Tribunal de Alzada del Trabajo de Santiago, en sentencia de junio de 1931, concluy: No importa renuncia de derechos el hecho que las partes convengan en un nuevo contrato en condicio-nes diferentes o inferiores a las pactadas. A. Ruiz de Gamboa y J. Daz, Cdigo del Trabajo, t. I, pg. 294.

34 Es perfectamente vlido convenir una rebaja en el porcentaje de la comisin, siempre que con ello no se vea obligado el trabajador a percibir emolumentos bajo los mnimos legales, no importando, por tanto, tal modificacin una renuncia de derechos prohi-bida por la ley. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 16 de agosto de 1978, cit. en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XX pg. 10.

26

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

y en las relaciones colectivas de trabajo. Cuando el trabajador acta asociado en sindicatos, debiera tal vez presumirse una plena independencia para convenir colec-tivamente lo que se estima ms adecuado en cuanto a condiciones de vida y trabajo. Por la inversa, la contratacin individual debe ser mucho ms cautelada. El desarrollo de la vida sindical, en consecuencia, es el camino necesario para armonizar la justicia con la libertad.

Si hubiera de enunciarse alguna ley general con respecto al carcter protector del derecho laboral y a la irrenunciabilidad de las garantas conferidas por las leyes laborales, diramos que el desarrollo del derecho colectivo del trabajo, reinstalando al trabajador en un plano de igualdad, tiende a restablecer el reinado de la autonoma de la voluntad en las relaciones laborales. Cabe observar que cuando el trabajador se encuentra regido por un instrumento colectivo, la base mnima a partir de la cual es libre de contratar son las condiciones contenidas en el instrumento colectivo, atento lo dispuesto en el artculo 311 del Cdigo del Trabajo, que regula el carcter imperativo del instrumento en la forma siguiente: Las estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrn significar disminucin de las remuneracio-nes, beneficios y derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que est regido.

6.0. EL PRINCIPIO PRO OPERARIO

En torno al principio pro operario se ha hablado en tres aspectos:

a) La regla in dubio pro operario, segn la cual el juez o el intrprete debe elegir, entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea ms favorable al trabajador.

b) La regla de la norma ms favorable, segn la cual, en el caso de haber ms de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea ms favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clsicos sobre jerarqua de las normas.

c) La regla de la condicin ms bene-ficiosa, segn la cual la aplicacin de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.35

Sobre este principio se ha hablado bas-tante en la literatura jurdico-laboral y, a veces, con ms de alguna exageracin.

Antes que todo debe tenerse presente que el principio general pro operario (no el principio in dubio pro operario) es el que tuvo en cuenta el legislador para dictar una norma laboral y es el principio que informa a todo el Derecho del Trabajo.

Para que aflore la aplicacin del princi-pio in dubio pro operario se requieren, segn seala la doctrina, tres condiciones:

a) que efectivamente exista una duda sobre el alcance de la norma legal;

b) que no est en pugna con la voluntad del legislador, esto es, que frente a una inter-pretacin literal debe preferirse aquella que refleje la ratio legis o el espritu de la ley;

c) que el intrprete, al tratar de verificar cul fue la intencin de la norma, debe tener presente que muchas veces la ley ha intentado no slo contemplar los intereses de los trabajadores, sino armonizarlos con los de la comunidad; y que una postura menos proteccionista puede acomodarse mejor con la eficacia del Derecho del Trabajo (A. Pl, M. Deveali, Hctor Escribar).

En relacin con este principio, M. de la Cueva se expres en los siguientes tr-minos:

El Derecho del Trabajo, como dira Sa-vigny, contina viviendo en la conciencia popular y as tiene que ser, porque ninguna rama jurdica, en ningn tiempo, ha estado tan estrechamente vinculada a la vida del pueblo como el Derecho del Trabajo. La misin del intrprete ha de consistir, pues, en conservarle ese carcter y por ello la primera y a la vez la regla bsica de inter-pretacin del Derecho del Trabajo consiste en juzgarlo en acuerdo con su naturaleza, esto es, como estatuto que traduce la as-piracin de una clase social para obtener,

35 Vid. A. Pl R., Los Principios del Derecho del Tra-bajo, ob. cit.

27

Introduccin

inmediatamente, un mejoramiento en sus condiciones de vida. Luego agrega:

Se ha hablado del principio de que, en caso de duda, debe resolverse la controver-sia en favor del trabajador, puesto que el Derecho del Trabajo es eminentemente proteccionista; pero siempre y cuando exista una verdadera duda acerca del valor de una clusula de un contrato individual o colectivo o de la ley, pero no debe ser aplicado por las autoridades judiciales para crear nuevas normas o instituciones.36

Sala Franco estima que este principio no juega donde sera ms necesario, en el terreno probatorio, pues no se ha puesto en prctica un sistema de presunciones a favor del trabajador.

Parece claro termina expresando que hoy da la idea del paternalismo social en que se subsuma el principio in dubio pro operario resulta sustituida por la ms eficaz de la autotutela colectiva o sindical.37

Gonzalo Diguez considera a ste como un principio del Derecho del Trabajo, pero insiste, siguiendo planteamientos jurispru-denciales espaoles, que debe mediar la situacin in dubio, esto es, una verdadera duda, pues in claris non fit interpretatio.38

En nuestro medio slo por excepcin hemos visto en algn fallo una referencia al principio in dubio pro operario; pero en incon-tables pronunciamientos jurisprudenciales se ha aludido, para fundamentar la parte resolutiva de la sentencia, al carcter protec-tor de las normas laborales u otros valores anlogos, lo que, indudablemente, implica una tcita aceptacin del principio.

La primera norma sobre interpretacin de la ley, contenida en el artculo 19 del Cdigo Civil, dice que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu, precepto inspirado en el artculo 13 del Cdigo de la Luisiana, que expresaba: Cuando una ley

36 Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1966, t. I, pgs. 392 y ss.

37 Derecho del Trabajo, 7 edicin, Valencia, 1993, pgs. 225 y 226.

38 Derecho del Trabajo, Madrid, 1999, prrafo N 57.

es clara y libre de toda ambigedad no se puede desatender su letra, bajo el pretexto de penetrar en su espritu.

Media un cambio en los textos: El modelo exigi claridad en la ley misma, esto es, en su tenor literal, en tanto el precepto que nos rige alude a la claridad en el sentido,39 lo que permite una interpretacin teleolgica de las normas, y, en consecuencia, habra una base jurdico-positiva que respaldara la aceptacin del principio,40 dentro de los lmites o condicionantes a que se ha hecho referencia.

As y todo, en varias legislaciones vigentes, especialmente en el mbito iberoamericano, se alude expresamente a la aplicacin del principio in dubio pro operario.41

39 Carlos Ducci C., en su obra Interpretacin Ju-rdica, Santiago, 1989, pg. 101, expresa: Frente a esta disposicin, el primer problema es determinar cundo existe claridad en la ley.

Es clara cuando su tenor literal es claro?Es evidente que no es ste el sentido de la dis-

posicin. Ya hemos sealado el cambio que en la redaccin introdujo Andrs Bello con relacin al artculo 13 del Cdigo de la Luisiana. Si esto lo hizo Bello por un preciosismo de lenguaje, o como lo insinuaba Jimnez de Asa, por un singular acier-to del redactor, ser un punto que ignoraremos siempre, pero el hecho es que el precepto hace una clara distincin entre el sentido de la ley y su tenor literal.

Por lo tanto, la claridad a que se refiere el pre-cepto es a una claridad de sentido, de contenido y alcance jurdico de la norma y no a su claridad gramatical.

40 Sobre esta materia puede consultarse con provecho el estudio de L. Lizama y Jos L. Ugarte, Interpretacin y Derechos Fundamentales en la Empresa, ob. cit., pgs. 3 a 136.

Vid. tambin un breve anlisis nuestro, Patricio No-voa F.: Algunas Consideraciones sobre Interpretacin de las Leyes Laborales, Boletn del Trabajo, N 100, mayo de 1997, en el que, con mayor profundidad y acopio de antecedentes, se analiza esta cuestin de hermenutica jurdica.

41 As los artculos 9, 10 y 11 de la ley argentina sobre contrato de trabajo, N 20.744, de octubre de 1974.

El artculo 7 del Cdigo del Trabajo de Ecuador expresa:

Aplicacin favorable al trabajador. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, regla-mentarias o contractuales en materia laboral, los funcionarios judiciales y administrativos las aplicarn en el sentido ms favorable a los trabajadores.

28

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

En cuanto a los otros dos aspectos jurdi-cos del principio pro operario, antes citados: La regla de la norma ms favorable y la regla de la condicin ms beneficiosa, ante nuestro medio jurdico cabe sealar:

No ha habido problemas en la aplicacin de la norma ms favorable; pero en relacin con la de la condicin ms beneficiosa, particularmente compleja en su plantea-miento jurdico, nuestra jurisprudencia ha optado por otorgar a las normas laborales una vigencia in actum; y ha sido el legisla-dor, mediante la dictacin de los preceptos transitorios introducidos en las leyes, el que se ha encargado, usualmente, de mantener el tratamiento jurdico pretrito, a veces dentro de determinados lmites, cuando ha mediado una innovacin legislativa que desmejore la tutela protectora pretrita; v. gr., entre los innumerables ejemplos que pueden citarse, el mantenimiento de la in-demnizacin por aos de servicios, en caso de despido, sin el lmite de los 11 meses, para aquellos trabajadores con contrato vigente al 14 de agosto de 1981, fecha de vigencia de la Ley N 18.018, la que innov in peius sobre la materia.42

Interesa, en todo caso, destacar que este principio, in dubio pro operario, aun dentro

42 Tras varios cambios en su ubicacin legislativa, el precepto se encuentra en el actual artculo 7 del Cdigo del Trabajo de 1994.

de las condicionantes bajo las cuales se lo recepcione, se inscribe o es consecuencia de uno ms vasto, cual es el carcter protector del Derecho del Trabajo en favor de la parte ms dbil de la relacin jurdica, lo que ha sido tratado antes, sin lo cual no podra, ni siquiera, hablarse de Derecho del Trabajo, pues sin ste los contratos, en especial los individuales, que en nuestro medio son lo ms usual, se tornaran en meros contratos de adhesin impuestos por el ms fuerte, salvo los suscritos con personal calificado o los regidos por instrumentos colectivos, que, en nuestro medio, son minoritarios, lo que contradice la idea del Derecho.

Se concluye expresa G. del Vecchio que el derecho de la fuerza o del ms fuerte es una expresin que carece de sentido, que a veces es usada irnicamente para afirmar la inexistencia del Derecho. Ahora bien, si se afirmara que el Derecho es igual a la fuerza, se quitara con ello la posibilidad de cualquier distincin entre Derecho y entuerto (o antijuridicidad) y por tanto tambin de toda valoracin de la justicia y de la injusticia. Realmente los principales filsofos que han sostenido el derecho de la fuerza lo que quisieron esencialmente fue negar el Derecho.43

43 Filosofa del Derecho, revisada por Luis Legaz y L., 7 edicin, Barcelona, 1960, pg. 291.

29

1. CONCEPTO Y CARACTERSTICASDE LA RELACIN LABORAL

1.0. DEFINICIN DE CONTRATO INDIVIDUAL

El artculo 7 del Cdigo lo define en los siguientes trminos: Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan rec-procamente, ste a prestar servicios perso-nales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada.

De la definicin legal fluyen cuatro ele-mentos:

a) Un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador (negocio jur-dico);

b) La obligacin del trabajador de prestar servicios personales al empleador;

c) La obligacin del acreedor de trabajo de pagar una remuneracin determinada;

d) La relacin de subordinacin o de-pendencia bajo la cual deben prestarse los servicios.

Esta ltima, ms que elemento del con-trato, es una de sus caractersticas, cuyo contenido y contorno es algo impreciso. Tampoco el legislador la ha conceptuali-zado.

Las definiciones doctrinales, bsicamen-te similares en cuanto a los elementos del contrato, tienden a enfatizar alguna o al-gunas de las ms relevantes caractersticas que sus autores perfilan en el contrato de trabajo.

A. Rouast y P. Durand definen este con-trato como una convencin por la cual una

C a p t u l o S e g u n d o

EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

persona, llamada empleado o asalariado, se compromete a cumplir actos materiales, generalmente de naturaleza profesional, en provecho de otro, llamado empleador o patrn, a fin de trabajar bajo la subordina-cin de ste, mediante una remuneracin en dinero llamada salario.1-2

M. Alonso Garca, rechazando por innece-saria e insuficiente la nota de dependencia, e insistiendo en la ajenidad que caracterizara fundamentalmente a la relacin laboral, lo define como todo acuerdo de voluntades (negocio jurdico bilateral) en virtud del

1 Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), Pars, 1953, pg. 343.

La referencia que hacen los autores franceses a que los servicios deben ser materiales, la utilizan para excluir los servicios jurdicos, pues seguidamente agre-gan que el contrato puede tener por objeto los traba-jos ms variados: industriales, comerciales, agrcolas, domsticos y aun puramente intelectuales.

2 Pl Rodrguez, Curso de Derecho Laboral, Monte-video, 1978, advierte que puede haber tantas defini-ciones del contrato cuanto autores.

Por tal motivo estima preferible suministrar una definicin nominal, como la llamara Maritain, que permita entender el sentido de las palabras, dejando la definicin real, que da a conocer la naturaleza de las cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema.

En tal virtud se limita a expresar que el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga a prestar una actividad en provecho y bajo la direccin de otra y sta a retribuirlo (t. II, vol. I, pg. 7).

Sin duda es muy amplia la definicin, compren-siva de muchas formas de prestacin de servicios. El recordado autor francs Paul Pic, Lgislation Indus-trielle, Pars, 1922, haba sugerido para el contrato de trabajo una definicin o concepto similar y se le observ al respecto, justamente, su amplitud.

Pero concordamos con el supuesto de que parte A. Pl, pues toda definicin en Derecho es peligrosa, y es preferible que los elementos tipificantes, jur-dicos y doctrinarios del negocio jurdico surjan del desarrollo del tema.

30

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

cual una persona se compromete a reali-zar personalmente una obra o prestar un servicio por cuenta de otra, a cambio de una remuneracin.3

Bayn Chacn, partiendo del supuesto de que es el carcter profesional con que el trabajador presta sus servicios esto es, el medio que tiene para vivir y realizarse el elemento ms importante de la relacin laboral, lo define como el contrato por el cual una persona, a cambio de una remune-racin, presta profesionalmente servicios a otra, transfirindole su resultado.4

Krotoschin matiza el concepto con ele-mentos tico-jurdicos y lo concepta como el contrato por el cual una persona (tra-bajador) entra en relacin de dependencia con otra (patrono), poniendo a disposicin de sta su capacidad de trabajo con fines de colaboracin, y la otra se compromete a pagar una remuneracin y a cuidar que el trabajador no sufra dao a causa de su estado de dependencia, sobre todo en cuanto al desarrollo de su personalidad.5

Prez Botija, por su parte, aceptando como igualmente vlidas las notas de subor-dinacin y ajenidad, lo define as: el acuer-do, expreso o tcito, por virtud del cual una persona realiza obras o presta servicios por cuenta de otra, bajo su dependencia, a cambio de una remuneracin.6

La definicin positiva del Cdigo no incluye otros factores que caracterizan la relacin de trabajo, salvo la subordinacin o dependencia, y en ello no debe verse una crtica, pues tales caractersticas mltiples y polifacticas representan un gran bagaje doctrinal y social, que puede recargar un texto legislativo.

Tampoco se hace referencia en la defi-nicin a los elementos tico-jurdicos del

3 Curso de Derecho del Trabajo, 3 ed., Barcelona, 1971, pg. 298.

4 Manual de Derecho del Trabajo, 2 ed., Madrid, 1958-59, vol. II, pg. 10a (en colaboracin con E. Prez Botija).

5 Tratado de Derecho del Trabajo, 2 ed., Buenos Aires, 1965, vol. I, pg. 172.

6 Derecho del Trabajo, 5 ed., Madrid, 1957, pg. 111.

contrato de trabajo, que, a nuestro enten-der, son los ms relevantes de la relacin laboral, sin que ello tampoco lo estime-mos criticable. Tal contenido pertenece a la naturaleza del contrato de trabajo y a la forma de cumplirlo. Y, por consiguiente, debe subentenderse en la definicin legal, conforme al principio sobre cumplimiento de buena fe de los contratos contenido en el artculo 1546 del Cdigo Civil.7

Con todo, hagamos constar que, si desde el mero ngulo jurdico-formal habr de satisfacer un concepto o definicin del con-trato de trabajo que lo reduce primordial o exclusivamente a su contenido patrimonial (intercambio de servicios y remuneracio-nes), el laborista, partiendo desde su propia problemtica, siempre quedar insatisfecho, pues las caractersticas de la relacin laboral y su gran contenido humano tienen profun-das dimensiones en el plano del derecho, y mucha trascendencia en el plano social.

1.1. CARACTERSTICAS DE LA RELACIN LABORAL

El contrato de trabajo genera obligaciones para las partes y genera, simultneamente, una situacin o efecto de vinculacin entre partes que se realiza en el tiempo, y que llamamos relacin de trabajo. Ella deter-mina y especifica el contrato mismo, junto con diferenciarlo de otras figuras civiles o mercantiles del derecho contractual.

Estas caractersticas, sobre las cuales tanto ha lucubrado la doctrina, responden a la

7 Los contratos expresa el precepto deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

En esta direccin R. Mera: El Contenido tico del Contrato de Trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial Jurdica de Chile, pgs. 199 y ss. Concluye en que si la definicin legal slo hace referencia a los elemen-tos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales fluyen del mencionado precepto.

31

El contrato individual de trabajo

evolucin de esta disciplina, la que, a su vez, ha sido siempre la respuesta a la trans-formacin social. Su acogida en el derecho positivo, del que corresponde deducirlas, ha sido lenta, casi imperceptible, inorgnica, pero sostenida.

1.1.1. Es una relacin jurdico-personal

El vnculo laboral liga a la persona del trabajador con la empresa o entidad em-pleadora.

Esto quiere decir, en primer trmino, que el concepto general acerca de la natura-leza de la relacin de trabajo ha cambiado. Es cierto que ya en las primeras fases del Derecho del Trabajo moderno haba llega-do a ser opinin general que el contrato de trabajo se diferencia de la locacin de servicios del derecho romano y del derecho comn. Pero era necesario un perodo de evolucin prolongado hasta que, despus de fervorosas luchas doctrinales y polti-co-sociales, se impusiera la opinin, hoy universalmente aceptada, segn la cual la relacin del trabajo, por su evolucin so-ciolgica, es una relacin de comunidad jurdico-personal, basada en la fidelidad y la previsin, que se distingue fundamental y esencialmente del derecho de obligaciones del BGB (Cdigo Civil), cuya orientacin es exclusivamente patrimonial. 8

A esta primera caracterstica asignamos, tambin, un valor teleolgico. El contrato de trabajo genera, como todo contrato, una situacin de oposicin de intereses; pero en un contrato civil, v. gr., en el de compra-venta, la oposicin entre el vendedor, quien pide un precio ms alto, y la del comprador, quien se obstina por rebajarlo, es una opo-sicin impersonal y abstracta, reducida a una cuantificacin; mientras en el contrato de trabajo tal oposicin de intereses est enraizada con la cuestin social y apunta a toda la problemtica laboral.

8 Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5 ed., tra-duccin de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires, 1961, pg. 187.

Se ha subrayado la palabra previsin que emplean los maestros alemanes, pues su traduccin castellana no es afortunada frente al derecho chileno.

De ah, por tanto, que esta caracterstica tenga ese matiz finalista, propio del Derecho del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar un proceso de integracin de los factores de la produccin, ligados para el logro de un objetivo comn: la produccin de bienes y servicios para la comunidad.

Consecuencia, tambin, de ella es el carcter protector con que la normativa jurdica regula la relacin de trabajo, en sus mltiples y variados aspectos,9 tras la bsqueda de la justicia y paz sociales.

Se sealaba que esta caracterstica ha sido la resultante de una evolucin, pues durante el siglo XIX, y aun adentrado el presente, se concibi al contrato de traba-jo, como veremos ms adelante, como un contrato civil (en lo que todava no podra fundamentarse una crtica), pero de con-tenido meramente patrimonial.

Desde el momento en que se reconoci que el trabajo no es una mercanca, a lo que con particular vehemencia aludi Len XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-

9 A este respecto, con particular acierto, sealan las profesoras Ximena Gutirrez R. y Rosa M. Men-god: El Derecho del Trabajo tiene una importancia predominante en las relaciones sociales y en el man-tenimiento de la paz social. Esta influencia se debe no slo al hecho de que el Derecho Laboral dicta normas que regulan las relaciones laborales, sino porque a travs de las normas del trabajo se expresa el sentimiento de justicia del medio social.

Recordemos que las relaciones de trabajo antes que nada son un hecho social y que es funcin pri-mordial del Derecho regular los hechos sociales sin vaciarlos de su contenido. De all las dos vertientes del Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho del Trabajo como problema jurdico. Slo en la me-dida en que el Derecho del Trabajo como problema jurdico encauce las aspiraciones de los trabajadores podremos decir que el Decreto Laboral expresa el sentimiento de justicia del medio social.

Ahora bien agregan las autoras citadas, tiene especial importancia que las normas de Derecho del Trabajo sirvan de elemento de pacificacin social. Esta idea est inmersa en todas y en cada una de las disposiciones del Cdigo del Trabajo y de su legislacin complementaria. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976, Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, pg. 1.

10 Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhu-mano expresa el Pontfice en R. N., 31, es abusar de los hombres como si no fuesen ms que cosas, para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en ms de lo que dan de s sus msculos y sus fuerzas.

32

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

porado a la Primera Constitucin de la OIT (art. 41), la relacin laboral entr a tomar este perfil, que hace inseparables el trabajo, en s mismo considerado, y la calidad de persona humana del trabajador, por lo que en la regulacin de tal relacin jurdica se atribuye importancia a su persona.11

La doctrina y jurisprudencias recientes, sobre todo en el mbito comparado, aluden a esta caracterstica, nominndola como tal, o haciendo referencia al contenido personal del contrato de trabajo, al que nos referi-remos, que es su fundamento.

Sin embargo, debe advertirse que el par-ticular nfasis que otrora coloc la doctrina en ella, se advierte con menor intensidad, atendido que en su aspecto fundamental la relacin de trabajo es una relacin de intercambio.

As en Alemania, a comienzos de 1985, el Tribunal Federal del Trabajo abandon tci-tamente el concepto de relacin comunitaria jurdico-personal,12 para desligarse de un amplsimo e intenso deber de fidelidad que antes haba exigido al dependiente.13

El N 59 de la Encclica se refiere a las caracte-rsticas del trabajo: Tiene, pues, el trabajo humano dos cualidades, que en l puso la naturaleza misma: la primera es que es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y entera-mente propia de aquel que con ella trabaja, y para la utilidad de quien la recibi de la naturaleza; la segunda, es que es necesario porque del fruto de su trabajo necesita e