DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

Prof. : José Alberto Andrade de Alencar

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

1. IDADE ANTIGA

Nas antigas civilizações, enquanto os filhos vivessem na

casa paterna o pai exercia poder absoluto sobre eles, independente da idade,

pois não existia diferenciação entre maiores e menores. Os filhos não eram

sujeitos de direito, mas sim, objetos de relações jurídicas onde o pai exercia um

direito de propriedade, podendo, inclusive, decidir sobre a sua vida ou a morte.

Como uma primeira evolução, alguns povos, mesmo de

forma discreta, começaram a resguardar os interesses dos menores, sendo os

romanos os primeiros a fazer a distinção entre menores púberes e impúberes,

passando a atribuir sanções mais brandas ou mais severas de acordo com esta

classificação.

2. IDADE MÉDIA

Já na Idade Média, foi o cristianismo o responsável por

uma grande contribuição para o desenvolvimento dos direitos para as crianças,

pois através de diversos concílios a Igreja foi outorgando proteção aos

menores e estabelecendo penas aos pais que abandonavam ou maltratavam

os filhos.

3. DIREITO BRASILEIRO

No Brasil Colônia era garantido ao pai o direito de castigar

o filho como forma de educá-lo, e mesmo vindo o filho a falecer em decorrência

dos castigos, a ilicitude da conduta estava excluída, o pai estaria em exercício

regular de um direito que lhe era próprio.

Na fase Imperial onde vigia as Ordenações Filipinas,

alcançava-se a imputabilidade penal aos sete anos de idade, e o menor entre

sete e dezesseis anos tinha um tratamento penal similar ao de um adulto,

apenas com uma aplicação da pena um pouco atenuada.

Com o Código Penal do Império de 1830, os menores até

14 anos eram inimputáveis, contudo, se constatassem através de exame que

os menores de sete a quatorze anos possuíam discernimento, estes poderiam

ser recolhidos às casas de correções onde poderiam permanecer até os

dezesseis anos de idade.

Estávamos diante da doutrina do direito penal do menor,

onde o menor entre 07 e 14 anos era tratado pelas mesmas normas dos

maiores, tendo apenas uma atenuante na aplicação de sua pena. Tal doutrina

apenas foi abolida de nosso ordenamento jurídico na primeira metade do

século XX.

Com o advento da República e de seu primeiro Código

Penal, as modificações foram poucas, passando a imputabilidade penal a ser

fixada em nove anos de idade e dos nove aos quatorze anos era verificado o

discernimento do menor através de exame, para assim ser aplicado ou não

alguma punição, e dos quinze anos aos dezessete anos, seria aplicado 2/3 das

penas previstas para os adultos.

Como se percebe, até então, a grande preocupação do

Estado restringia-se com o lado infracional ficando o lado assistencial em

segundo plano, ocorrendo apenas algumas ações em conjunto com a igreja.

É nesse panorama que começam a surgir as primeiras

casas de recolhimento que se dividiam em escolas de prevenção destinadas

aos menores abandonados, e escolas de reforma e colônias correcionais

destinadas a regenerar menores infratores.

Assim, em 12.10.1927 era publicado o Decreto 17943-A, o

Primeiro Código de Menores do Brasil, o qual ficou conhecido como Código

Mello Mattos.

CÓDIGO MELLO MATTOS:

Especialização do Juiz de Menores;

Dever da Família em suprir as necessidades básicas do menor;

Previsão de medidas preventivas e assistenciais;

Crianças até 14 anos eram objetos de medidas punitivas com fins

educacionais;

Jovens entre 14 e 18 anos passíveis de punição mas com

responsabilidade atenuada.

Mesmo tendo sido um grande avanço, o Código Mello

Mattos era fiel ao binômio carência/delinqüência o qual permeava a Doutrina do

Direito do Menor no Brasil e no exterior àquela época.

Em 20.11.1959 é publicado a DECLARAÇÃO DOS

DIREITOS DA CRIANÇA, a qual foi o pontapé inicial para a Doutrina da

Proteção Integral.

Em 1967 a imputabilidade penal foi reduzida aos dezesseis

anos, vigendo para aqueles entre dezesseis e dezoito anos o critério subjetivo

do discernimento, voltando a maioridade penal aos dezoito anos em 1968.

Em 10.10.1979 foi publicado um novo Código de Menores,

o qual mantinha a prevalência da doutrina da Situação Irregular, onde o

objetivo era a internação dos menores carentes ou delinqüentes com o objetivo

de adequá-lo ao modelo instituído pelo Estado.

Em atendimento as novas perspectivas internacionais

advindas com a Declaração de Genebra (1924), Declaração Universal dos

Direitos Humanos das Nações Unidas (1948), Convenção Americana Sobre

Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica – 1969) e Regras

Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da

Juventude (Regras Mínimas de Beijing – 1985); e aos apelos da sociedade, a

CF 1988 através dos arts. 227 e 228, rompe com a doutrina da situação

irregular e adota no Brasil a Doutrina da Proteção Integral, passando as

crianças e adolescentes a serem titulares de direitos e garantias e não apenas

objeto de proteção estatal quando se fizessem presentes na categoria de

menor delinqüente ou carente.

Para implementar e regulamentar essa nova realidade em

13 de julho de 1990 foi promulgada a Lei nº 8.069 – o Estatuto da Criança e do

Adolescente. Além de regras de direito material, estabelece também normas de

direito processual, tipos penais, normas de direito administrativo, princípios de

interpretação, política legislativa e etc., ou seja, todos os elementos

necessários à efetivação dos direitos e garantias estabelecidos pela CF/88.

Com essa nova realidade, não mais apenas as crianças

abandonadas ou delinqüentes são abrangidas pela legislação menorista, mas

sim todas passam a ser titulares de direitos e garantias onde Família,

Comunidade e Estado são os co-gestores.

DOUTRINAS DO DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

1. DOUTRINA DO DIREITO PENAL DO MENOR

Doutrina pela qual ao menor lhe era atribuído as mesmas penas

dos adultos, apenas um pouco atenuada, pois não existia legislação específica

para os menores.

2. DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR

Doutrina de caráter filantrópico e assistencial, com gestão

centralizadora do Poder Judiciário, a quem cabia a execução de qualquer

medida referente aos menores que integravam o binômio

abandono/delinquência.

3. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

Trata-se de um modelo, democrático e participativo, no qual

família, sociedade e Estado são co-gestores do sistema de garantias que não

se restringe à infância e juventude pobre/delinqüente, mas sim a todas as

crianças e adolescentes, pobres ou ricos, lesados em seus direitos

fundamentais de pessoas em desenvolvimento.

Os seus vetores principais são: a) a criança e adolescente

são sujeitos de direitos; b) e afirmação de sua condição peculiar de pessoa em

desenvolvimento.

- Princípio da criança e do adolescente como sujeitos de direitos

A criança e o adolescente não são mais objetos da norma

jurídica, mas verdadeiros cidadãos, sujeitos de direitos fundamentais do art. 5º,

227, etc, da CF, mais os direitos especiais garantidos pelo ECA, por exemplo:

direito à convivência familiar, ao não-trabalho, à profissionalização, à

alimentação, ao lazer, à saúde e à educação. Todas as crianças e

adolescentes são iguais perante a lei. Não existe mais distinção entre

“menores”, crianças pobres, abandonados ou em conflito com a lei, com as

crianças de famílias bem posicionadas na sociedade. Não existe mais

discricionariedade do Estado, do Poder Judiciário, dos pais, dos adultos em

relação aos direitos das crianças e dos adolescentes. Existe um princípio de

dever geral para que os direitos da criança e do adolescente sejam realmente

efetivados. A responsabilidade recai sobre todos: família, Sociedade e Estado.

Isto não quer dizer que o adolescente não tenha também deveres. Possui o

dever, como qualquer outro cidadão, de não violar as normas jurídicas, pois, se

vier a infringir à lei com sua conduta será especialmente responsabilizado,

observadas todas as garantias constitucionais, estatutárias e penais.

- Princípio da peculiar condição de pessoa em desenvolvimento

A criança e o adolescente estão em processo peculiar de

desenvolvimento rumo à maturidade física (constitutiva, motora, endócrina, da

própria saúde); do crescimento da personalidade (da originalidade de sua

própria pessoa); da maturidade psíquica e intelectual (formação do

conhecimento e da consciência); da maturidade moral (formação de uma

consciência ético-valorativa); da convivência e participação familiar, social e

coletiva.

A criança e o adolescente possuem necessidades urgentes

e especiais, devido à circunstância objetiva da idade, que devem ser satisfeitas

de maneira imediata, não podendo ser postergadas, sem causar danos

irreparáveis para o seu normal desenvolvimento, justificando-se inclusive uma

modificação nas políticas sociais básicas de proteção das administrações

públicas.

É imprescindível o reconhecimento deste princípio, unido ao

princípio da prioridade absoluta. Como a criança e o adolescente, pelo fato

mesmo da idade, encontram-se com necessidades urgentes e inadiáveis, para

não sofrerem graves prejuízos, para sempre irreparáveis, precisam as ter

satisfeitas o mais cedo possível para garantir seu desenvolvimento integral.

4. DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR X PROTEÇÃO INTEGRAL

É bom que percebamos bem a diferença entre a Doutrina

da Situação Irregular e a da Proteção Integral.

A Doutrina da Situação Irregular limitava-se a atuar sobre

aqueles que se enquadravam no conceito de situação irregular ou seja: o

menor que se encontrava em situação de carência por abandono dos pais ou

responsáveis, os vítimas de maus tratos bem como os que se encontravam em

perigo moral, ou seja em situação contrária aos bons costumes; e o menor

delinqüente.

Esta doutrina não enunciava direitos mas apenas definia

situações onde o Estado atuaria na sua suposta correção. Era neste cenário o

campo de atuação do Juiz de Menores o qual verificando o enquadramento do

menor na condição de menor em situação irregular, teria quase sempre como

fim o encaminhamento as casas de custódia, inexistindo preocupação com a

manutenção ou fortalecimento dos laços familiares.

Já a doutrina da Proteção Integral, baseada nos preceitos

instituídos pela Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, rompe

com aquela realidade e passa a enxergar a criança como titular de direitos,

sendo estes direitos atribuídos a todas as crianças e não mais a um grupo em

particular.

PRINCÍPIOS ORIENTADORES DO DCA

1. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

Estabelece primazia em favor das crianças e adolescentes

em todas as esferas de interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial,

administrativo, social, familiar, ou seja, em qualquer campo em que tenha

interesses de crianças e adolescentes, e todos devem assegurar essa

prioridade seja a família a comunidade ou o Estado.

Se o administrador precisar decidir entre a construção de

uma creche ou de um asilo, deve prevalecer a Creche, pois a prioridade

estabelecida às crianças e adolescentes é de cunho constitucional, art. 227 CF,

enquanto a dos idosos é infra-legal, Lei nº 10741/03.

Esta prioridade também se faz presente quando da

prestação de um socorro, devendo a criança e o adolescente ser atendido em

primeiro lugar (parágrafo único do art. 4º do ECA), da mesma forma na

prestação de serviços públicos (Ex.:fila para transplante). Contudo a

interpretação nessas hipóteses deve ser feita observando o princípio da

razoabilidade, pois se o atendimento da criança pode aguardar sem nenhuma

conseqüência mais séria, deve-se atender primeiro o adulto se a necessidade

for mais urgente.

A discricionariedade do poder público também estará

limitada na formulação e na execução das políticas sociais públicas, pois há

determinação legal em se assegurar primazia para as políticas públicas

destinadas a população infanto-juvenil.

Deve ocorrer destinação privilegiada de recursos

públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e a juventude. Na

elaboração do projeto de lei orçamentária deverá ser destinado, dentro dos

recursos disponíveis, prioridade para a promoção dos interesses infanto-

juvenis, cabendo ao MP e demais agentes responsáveis a fiscalização dessa

destinação bem como auxiliar na sua elaboração.

2. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE

Trata-se de um princípio orientador tanto para o legislador

como para o aplicador do direito, determinando a primazia das necessidades

das crianças e dos adolescentes como critério de interpretação das leis,

deslinde de conflitos, ou mesmo para a elaboração de futuras regras.

Assim na análise do caso concreto deve prevalecer o que de fato seja melhor

para a criança ou adolescente.

3. PRINCÍPIO DA MUNICIPALIZAÇÃO

Existe uma atribuição concorrente entre os entes

federativos para tratarem das políticas atinentes a criança e ao adolescente,

contudo, coube a União a competência para dispor sobre as normas gerais e

uma função coordenadora de programas assistências e aos Estados e

Municípios uma função executora de tais programas.

Contudo, a maior parcela desta função executora coube ao

Município, pois considerando a sua proximidade com a realidade local, bem

como a constituição de conselhos municipais e tutelares, tem melhores

condições de cumprir os anseios de um programa assistencial integrando o

menor a família e a comunidade.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

No que tange a criança e ao adolescente, o legislador constituinte

particularizou dentre os direitos fundamentais, aqueles que se mostram

indispensáveis à formação do indivíduo ainda em desenvolvimento, elencando-

os no caput do art. 227 da CF.

São eles: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao

lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a

convivência familiar.

1. DIREITO À VIDA

É considerado o mais elementar e absoluto dos direitos, pois,

indispensável para o exercício dos demais. Não se confunde com

sobrevivência, com o fato apenas de estar vivo, pois no atual estágio evolutivo,

implica no reconhecimento do direito de viver com dignidade, direito de viver

bem, desde o momento da formação do ser.

2. DIREITO À SAÚDE

Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), saúde é um

estado de completo bem-estar físico, mental e social, não apenas ausência de

doenças.

Cabe à família, comunidade e poder público assegurar esse

direito fundamental estreitamente vinculado ao direito à vida, e a ausência de

programas públicos na área de saúde, envolve a atuação direta do Ministério

Público e da comunidade no sentido de provocar o poder público no

cumprimento de seu papel. Caso a atuação extrajudicial não surta efeito, deve

ser buscado a via jurisdicional no sentido de tutelar o direito à saúde da criança

e do adolescente.

O ECA, nos artigos 7º ao 14, estabelece normas no sentido

de garantir o direito à vida e à saúde das crianças e adolescentes em suas

diversas fases de vida, inclusive a uterina através do devido apoio à gestante.

Havendo Recusa da gestante em se submeter a qualquer

medida necessária para assegurar vida e saúde ao feto, direitos estes

indisponíveis, o medico deve comunicar o fato ao Conselho Tutelar para a

adoção das medidas pertinentes.

O Conselho Tutelar poderá, desde logo, adotar uma das

medidas previstas no art. 129 do ECA (Ex.: encaminhamento a programa de

proteção à família, tratamento psicológico ou psiquiátrico, advertência, etc.).

Caso esta medida seja descumprida, poderá apresentar o caso ao Ministério

Público que adotará as medidas acautelatórias necessárias (Ex. internação da

gestante, suspensão do poder familiar e nomeação de curador).

Obs.: Mesmo mães submetidas à medida privativa

de liberdade têm assegurado no art. 9º do ECA o direito de

amamentar seu filho.

Obs.: O art. 12 do ECA dispõe sobre o direito de

crianças e adolescentes não ficarem sós, garantindo-lhes durante

a internação hospitalar, que estejam acompanhados de seus pais

ou responsáveis. Tal previsão esbarra nas leis trabalhistas, as

quais não prevêem a possibilidade de afastamento dos pais para

acompanhar o tratamento de saúde do filho. No caso dos

servidores públicos existe essa possibilidade. Porém entende-se

que a ausência dos pais por este motivo, sendo devidamente

comprovada, não motiva a dispensa por justa causa.

3. DIREITO À LIBERDADE

É normalmente traduzido como o direito de ir e vir. Mas não é só

isso. A liberdade preconizada no art. 16 do ECA é mais ampla, compreendendo

também a liberdade de opinião, expressão, crença e culto religioso, liberdade

para brincar, praticar esportes, divertir-se, participar da vida em família, na

sociedade e vida política, assim como buscar refúgio auxílio e orientação.

A liberdade de ir e vir envolve também o estar e permanecer, mas

não se traduz na absoluta autodeterminação de crianças e adolescentes

decidirem seu destino, pois a lei ressalva as restrições legais. Trata-se de uma

liberdade que se autocontém ou que é autocontida pelos princípios e

finalidades desse direito.

Caberá aos pais, família e comunidade fiscalizar o exercício

desse direito concedido pró-criança e adolescente e não em seu desfavor.

Assim, não se pode permitir que criança ou jovem permaneça nas ruas, fora

das escolas, cheirando cola, pedindo esmolas ou praticando pequenos furtos,

mesmo que afirmem que estão na rua porque assim desejam.

4. DIREITO AO RESPEITO E A DIGNIDADE

As crianças e os adolescentes devem ser tratados com o devido

respeito e dignidade, devendo ser observada a sua peculiar condição de

pessoa em desenvolvimento.

5. DIREITO À EDUCAÇÃO

Preceitua o dicionário Aurélio a educação como sendo o processo

de desenvolvimento da capacidade física, intelectual e moral da criança e do

ser humano em geral, visando a sua melhor integração individual e social.

E nos termos do art. 205 da CF, o processo educacional visa a

integral formação da criança e do adolescente, buscando seu desenvolvimento,

seu preparo para o pleno exercício da cidadania e para o ingresso no mercado

de trabalho.

A obrigatoriedade do ensino desdobra-se em dois momentos: do

poder público, que deve oferecer (obrigatoriamente) o serviço essencial e

básico da educação; e dos pais, que devem (obrigatoriamente) matricular seus

filhos. Temos, portanto, dois atores responsáveis pela garantia do direito a

educação, e temos a criança e o adolescente, que são protagonistas de seu

direito de acesso e permanência a um ensino de qualidade.

Aos pais cabe o dever de matricular os filhos na rede de ensino,

sob pena de serem autuados por crime de abandono intelectual, sem prejuízo

de sanções administrativas por descumprimento dos deveres inerentes ao

poder familiar e de eventual medida aplicável aos pais nos termos do art. 129

do ECA.

Caso a rede pública não seja suficiente para absorver toda a

demanda, caberá ao poder público custear o ensino na rede privada através de

um sistema de bolsas de estudos, como autorizado pelo art. 213, §1º da CF. O

que não se pode admitir é a violação do direito à educação sob a justificativa

da insuficiência de vagas é negar eficácia a norma constitucional.

Ressalte-se que apesar da educação ser um direito fundamental,

se a criança ou adolescente a pretexto do exercício desse direito, comporta-se

de forma contrária as regras da escola, prejudicando ou impedindo o regular

exercício do mesmo direito pelos demais estudantes, deverá sofrer as sanções

disciplinares como advertência, suspensão e mesmo expulsão, de acordo com

o regimento escolar.

Contudo, as medidas disciplinares deverão ser aplicadas sem

ofertar prejuízo irreparáveis para a criança ou o adolescente. Assim, o aluno

não poderá ser suspenso no período de provas escolares, bem como não

poderá ser expulso em período do ano escolar no qual se mostra inviável a

transferência ou matrícula em outra escola.

Viola o direito à educação a prática de retenção do histórico

escolar como meio coercitivo de exigir o pagamento de mensalidades em

atraso. Ocorrendo o atraso, cabe a escola socorrer-se dos meios judiciais para

exigir o cumprimento da obrigação. O que não pode ser admitido é barganha

com o direito fundamental à educação como meio de coerção.

6. DIREITO Á CULTURA, ESPORTE E LAZER

A cultura o esporte e o lazer exercem importante papel no

desenvolvimento da criança e do adolescente, sobretudo porque a cultura

estimula o pensamento de maneira diversa da educação formal; o esporte

desenvolve as habilidades motoras, socializa, bem como também pode ser o

início da vida profissional da criança e do adolescente; e o lazer envolve

entretenimento e diversão, ingredientes necessários para a felicidade da

criança e do adolescente o que lhe propiciará um melhor desenvolvimento.

7. DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO DO TRABALHO

Em virtude da sua peculiar condição de pessoa em

desenvolvimento ao adolescente foi concedido um regime especial de trabalho

com direitos e restrições.

O inciso XXXIII do art. 7º da CF permite o trabalho do adolescente

apenas a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14

anos, sendo-lhes assegurado os devidos direitos trabalhistas.

Obs.: “Contrato de Aprendizagem é definido no art. 428 da CLT como

sendo contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo

determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao

maior de 14 anos e menor de 18 anos, inscrito em programa de

aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com

o seu desenvolvimento físico, moral, e psicológico, e o aprendiz a

executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.”

É proibido ainda o trabalho noturno, perigoso, insalubre ou

penoso, realizado em locais prejudiciais à sua formação e desenvolvimento

físico, psíquico, moral e social.

Quanto à participação da criança em espetáculos, circos, novelas,

peças teatrais, e congêneres, depende esta da concessão de autorização do

Juiz da Infância e da Juventude, o qual observará se a mesma tem

potencialidade de ser prejudicial à formação moral da criança.

Não se trata de contrato de trabalho regido pela CLT, pois o

trabalho infantil è proibido, mas sim de um contrato de participação, sujeito a

um regime especial.

Não serão admitidas atividades que inviabilizem a freqüência

escolar, pois o direito à educação é indisponível e poderá ser complementado

pela atividade profissional e não o contrário.

DIREITO A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA

Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua

personalidade a criança e o adolescente precisam desenvolver-se num

ambiente de afeto e de segurança moral e material

A família é o primeiro agente socializador do ser humano,

sendo os pais os principais responsáveis pela formação e proteção dos filhos, e

o direito a convivência familiar, antes de ser um direito, é uma necessidade

vital.

A criança e o adolescente, com o passar dos anos,

ampliam os seus relacionamentos e passam a viver experiências fora do

âmbito familiar que lhe auxiliarão no incremento da personalidade e do caráter.

Neste ponto, a convivência escolar, religiosa e recreativa deve ser incentivada

e facilitada pelos pais, pois esta convivência comunitária constitui ponto de

identificação importante para a proteção e o amparo da criança e do

adolescente, principalmente quando perdido o referencial familiar.

Nos termos do disposto no art. 19 do ECA: “toda criança ou

adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e,

excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e

comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de

substâncias entorpecentes.”

O ECA procurou repelir qualquer forma de discriminação no

que toca a filiação, não permitindo qualquer designação discriminatória, nem

diferenciação de direitos entre os filhos.

PODER FAMILIAR

1. Conceito

Trata-se de um complexo de direitos e deveres pessoais e

patrimoniais com relação ao filho menor, não emancipado, e que deve ser

exercido no melhor interesse deste último. Sendo um direito função, os

genitores biológicos ou adotivos não podem abrir mão dele e não o podem

transferir a título gratuito ou oneroso. (Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade

Maciel)

2. Titularidade

O poder familiar é compartilhado entre os pais, e os filhos

estarão sujeitos a este poder até completarem 18 anos de idade, depois de

atingido esta idade, os filhos, apesar de representarem a descendência de

seus pais por toda a vida, não estão mais sujeitos à sua autoridade e

representatividade.

No caso de discordância entre os pais, deve-se recorrer à

autoridade judiciária competente para a sua solução.

3. Deveres do Poder Familiar

Art. 22 ECA

- Sustento – Configura-se na provisão da subsistência material, ou seja, no

fornecimento de alimentação, vestuário, moradia, educação, medicamentos, de

condições de sobrevivência e desenvolvimento do menor.

- Guarda – Constitui-se um direito e um dever. Direito de manter o filho junto

de si, disciplinando-lhe as relações, e dever de resguardar a vida do filho e

exercer vigilância sobre ele.

Obs.: A separação do casal não altera o poder familiar com relação aos filhos,

podendo a guarda ser apartada e atribuída a um só dos cônjuges ou a

terceiros.

A guarda é diferente de companhia. Enquanto a guarda é um direito/dever, a

companhia diz respeito ao direito de estar junto, convivendo com o filho,

mesmo sem estar exercendo a guarda.

- Educação – Educar significa orientar a criança desenvolvendo sua

personalidade, aptidões e capacidade, conceder instrução básica ou elementar

Junto a isso está a correição e a disciplina que significam impor limites

necessários à boa convivência familiar e social, todavia deve ser respeitado as

regras mínima de respeito, liberdade e dignidade do filho.

- Cumprimento de determinações judiciais – Dever de, no interesses dos

menores, cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 1634 CC

- Consentimento para casar;

- Nomeação de tutor;

- Representação e Assistência;

- Exigir Obediência e respeito.

4. Suspensão do Poder Familiar

Trata-se de medida protetiva da criança e do adolescente prevista

no art. 129, X, do ECA, com natureza temporária e obtida somente através de

decreto judicial, a qual será restabelecida se findo o prazo estabelecido, os

motivos ensejadores tiverem cessado.

- Hipóteses art. 1637 CC:

- Abuso de Autoridade

- Falta nos deveres inerentes ao Poder Familiar

- Ruína dos bens dos filhos

- Condenação por sentença irrecorrível cuja pena exceda a dois anos de

prisão.

5. Perda ou Destituição do Poder Familiar art. 1638 CC

Trata-se de medida protetiva da criança e do adolescente,

prevista no art. 129, X do ECA, de cunho não transitório, muito embora, por

vezes, seu exercício possa ser retomado ao se provar que houve regeneração

de quem o exercia.

- Castigar imoderadamente o filho – é admitido que os pais apliquem

medidas disciplinares moderadas com o intuito de educar o filho. A aplicação

de correição física não é pacífica entre os doutrinadores. Para os que admitem

a sua aplicação, ela deve ser empregada de forma moderada e, somente,

quando extremamente necessária, e de maneira a não lesionar o filho.

Já os que não a admitem, fundamentam-se no direito fundamental ao respeito

e a dignidade previstos no art. 227 CF e nos art. 15, 17 e 18 do ECA.

- Deixar o filho em abandono – Para a configuração da culpa ou o dolo dos

pais que abandonaram seu filho, deve ser verificado se há relutância e

negligência dos genitores em proporcionar os meios de subsistência, saúde e

instrução obrigatória.

- Praticar atos contrários a moral e aos bons costumes - Poderão ser

destituídos do poder familiar pais que pratiquem atos contrários a moral e aos

bons costumes (drogas, bebidas, violência, prostituição).

- Reincidência nas faltas previstas como causas de suspensão;

- Descumprimento injustificado dos deveres inerentes ao poder familiar.

- Pratica contra o filho de crime doloso punido com reclusão (art. 92, II

CP). A aplicação tem que ser declarada expressamente na sentença

condenatória.

6. Extinção do Poder Familiar art. 1635 CC

Implica no fim do poder parental sem possibilidade de

restauração.

- Morte dos pais ou do filho;

- Emancipação;

- Maioridade;

- Adoção.

7. Falta de Recursos Materiais:

Estabelece o ECA que a simples falta ou carência de recursos

não constitui motivo suficiente para autorizar a perda ou suspensão do poder

familiar, devendo a família ser incluída em programa oficial de auxílio e a

criança ou o adolescente mantido em seu seio.

Deve ser confrontada a realidade da comunidade na qual a

criança ou o adolescente esteja inserido com as causas que sustentam o pleito

de perda do poder familiar, uma vez que a retirada de filhos de seus pais é

inexoravelmente uma questão delicada. Se a pobreza e a falta de assistência

às famílias da comunidade são uma constante e não houve indícios de maus

tratos, violência, imoralidade, abuso sexual, enfim, nenhuma das causas que

ameacem os direitos dos filhos, o simples fato de os pais serem pobres não é

suficiente para que uma família seja esfacelada, pois, somente em hipótese de

não cumprimento injustificado dos deveres inerentes ao poder familiar, aludidos

no art. 22 do ECA, pode o magistrado decretar a destituição, caso contrário,

quando não houver omissão voluntária da família, tal medida é inadmissível.

8. Distinção entre Perda e Suspensão do Poder Familiar

A suspensão e a destituição do poder familiar são as sanções

mais graves impostas aos pais, devendo serem decretadas por sentença, em

procedimento judicial próprio, garantindo-se-lhes o contraditório e a ampla

defesa, na hipótese de seus atos se caracterizarem como atentatórios aos

direitos dos filhos.

A distinção entre os dois institutos estabelece-se pela graduação

da gravidade das causas que as motivam e pela duração de seus efeitos. Se

por um lado a suspensão é provisória e fixada a critério do Juiz, dependendo

do caso concreto e do interesse do menor, a perda do poder familiar pode

revestir-se de caráter irrevogável.

9. Restabelecimento do Poder Familiar

Na suspensão o poder familiar será restabelecido com o fim do

prazo determinado e a cessação do motivo ensejador. Já na destituição do

poder familiar temos duas situações:

a) Na hipótese de adoção após a destituição, ocorre que a lei estabelece o

término definitivo do vínculo com os pais biológicos e extinto também

qualquer parentesco, desta forma, não se faz possível o restabelecimento

do poder familiar a não ser através de uma nova adoção;

b) Nas demais circunstâncias, permanece o parentesco entre o filho e o pai

destituído, portanto, poderá a decisão ser alterada se sobrevier

modificação no estado de fato e de direito, assim, será possível o

restabelecimento através de outro pronunciamento judicial de natureza

revisional se os motivos tenham cessados e tal decisão seja o melhor no

interesse do menor.

10. Procedimento para a Destituição ou suspensão do Poder familiar

1. Competência

a) Varas da Infância e Juventude - no caso de omissão ou abuso de ambos os

pais, ou ações visando a colocação em família substituta

b) Varas de Família – hipótese em que um genitor quer destituir o outro da

autoridade parental

2. Legitimidade Ativa

a) Ministério Público

b) Legítimo Interessado (pretenso adotante ou tutor, familiar, outro genitor)

Obs.: O Conselho Tutelar não tem legitimidade para propor a ação. Cabe ao

CT esgotar as medidas administrativas para a proteção do infante e em casos

mais graves representar ao Ministério Público para que este intente a ação

correspondente.

3. Legitimidade Passiva

Os detentores do poder familiar, ou seja, os pais biológicos ou

adotivos.

Procedimento

PETIÇÃO INICIAL → POSSIBILIDADE DE DECRETO LIMINAR DE

SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR → CITAÇÃO →RESPOSTA ESCRITA

EM 10 DIAS → SE AUSENTE RESPOSTA VISTAS, AO MP POR CINCO

DIAS (caso o MP não seja o requerente) E DECISÃO EM IGUAL PRAZO

(se ausente necessidade de perícia) → OCORRENDO RESPOSTA → 05

DIAS MP → AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO →OITIVA DE

TESTEMUNHAS, COLHEITA DO PARECER TÉCNICO → APRESENTAÇÃO

DE RAZÕES ORAIS POR 20 MINUTOS(prorrogável por mais 10),

REQUERENTE, REQUERIDO E MP → DECISÃO

COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

O art. 227 da CF ressalta como direito fundamental da criança e

do adolescente o direito a convivência familiar. A regra é a permanência dos

filhos junto aos pais biológicos, porém, existem situações em que a única

solução para o saudável desenvolvimento mental e físico do infante, é o

distanciamento, provisório ou definitivo, de seus genitores. Situações outras de

afastamento, ainda, são motivadas pelos próprios pais que abandonam o filho

a própria sorte. Nestas hipóteses a criança ou o adolescente deverá ser

inserido em outra entidade familiar, denominada substituta, com o objetivo de

suprir, em tese, a maioria dos encargos relativos à paternidade e a

maternidade.

Sabendo-se que a regra é a permanência do menor no seio de

sua família natural, têm-se como modalidades de colocação em família

substituta os institutos da guarda, tutela e a adoção.

As modificações introduzidas pela Lei nº 12.010/09 no art. 19 do

ECA, ressaltam a preferência da manutenção e reintegração da

criança/adolescente em sua família natural sobre a colocação em família

substituta. Da mesma forma, confere um caráter mais célere a permanência do

menor em programas de acolhimento, determinando que a situação do menor

deve ser reavaliada a cada seis meses não se prolongando esta situação

precária por mais de dois anos.

1. Família Natural

O art. 25 do ECA define a família natural como “a comunidade

formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.”

Direito ao Reconhecimento do estado de filiação:

a) Personalíssimo – só pode ser exercido pelo filho;

b) Indisponível – não pode ser objeto de renúncia ou de transação;

c) Imprescritível – a ação judicial poderá ser proposta a qualquer tempo.

2. Família Extensa ou Ampliada – é aquela formada por parentes próximos

com os quais o menor conviva e mantenha vínculos de afinidade e afetividade.

Deve ser dada prioridade a família extensa para a colocação do menor sob a

colocação perante terceiros.

3. Família Substituta – é aquela que oferecendo ambiente familiar adequado,

acolhe a criança ou adolescente através dos institutos da guarda, tutela ou

adoção.

Quando da apreciação do pedido de colocação em família

substituta, deve ser levado em conta: a) o grau de parentesco; b) a relação de

afinidade ou de afetividade existente entre o infante e a pretensa família

substituta; c) sempre que possível, a criança ou adolescente deve ser

previamente ouvido e a sua opinião, apesar de não vinculativa, deverá ser

levada em consideração.

Colocada a criança ou o adolescente em família substituta, não é

possível a sua transferência a terceiros ou a entidades governamentais ou não

governamentais sem a devida autorização judicial.

Prioritariamente, irmãos devem ser colocados na mesma família substituta

para que assim seja evitado o rompimento dos vínculos fraternais, bem

como, em se tratando de criança e adolescente indígena ou proveniente de

quilombo, prioritariamente deve ser colocada em família da mesma

comunidade ou etnia.

Com o intento de evitar a saída de crianças ilegalmente do Brasil,

o art. 31 do ECA, explicitamente veda a colocação do menor em família

substituta mediante a guarda ou a tutela, somente sendo possível mediante a

adoção.

A colocação do menor em família substituta mediante a guarda ou

a tutela impõe ao responsável o dever de prestar, mediante termo nos autos, o

compromisso de bem e fielmente cumprir o encargo, o que não se aplica na

hipótese de adoção, visto que nesta última constituirá relação de parentesco.

DA GUARDA

1. Noções Gerais

A guarda é uma das modalidades de colocação de criança ou

adolescente em família substituta, assumindo o detentor o compromisso de

prestar toda a assistência ao menor e o direito de opor-se a terceiros,

regularizando a posse de fato da criança ou do adolescente.

Pode-se ser definida como uma medida protetiva, excepcional, estabelecida

por regular procedimento judicial perante o Juizado da Infância e Juventude,

assumindo o detentor o compromisso de prestar toda a assistência ao

menor.

O ato é formal e exige a lavratura de termo próprio de declaração

após a oitiva dos pais pelo Magistrado e pelo Ministério Público. O

procedimento apenas será contraditório se houver discordância dos pais.

A guarda é coexistente ao poder familiar, não operando

mudanças substanciais na autoridade exercida pelos genitores, mas apenas

destacando o encargo da guarda, o qual será entregue ao guardião. Não se

trata de transferência do múnus dentro da família natural, mas sim para

terceiro, seja ele parente ou não da criança, que assumira com exclusividade

este encargo, incluindo o direito de opor-se aos pais.

Mesmo se a transferência da guarda for mediante o

consentimento dos pais, estes não poderão retirar o menor da companhia do

detentor sem autorização judicial. Em contrapartida, o guardião passará a ter a

legitimidade para postular a busca e apreensão da criança sob seus cuidados

contra quem ilegalmente a detenha, mesmo que sejam os pais, os titulares do

poder familiar (Arts. 839 a 843 do CPC).

Mesmo que os pais percam a guarda por decreto judicial, não

havendo razões para o afastamento completo daqueles do convívio com o filho,

é aconselhável que se regulamentem as visitas. A visitação por parte dos pais

biológicos será um instrumento importante para a garantia de preservação dos

vínculos afetivos com a família biológica.

A Guarda como medida protetiva e processada mediante as

disposições do ECA ocorre apenas nas hipóteses do art. 98 do Estatuto, quais

sejam: pais omissos, negligentes, faltosos ou abusadores; e é chamada pela

doutrina de Guarda Estatutária. Nas demais hipóteses, a guarda deve ser

regulada no âmbito da Vara de Família.

2. Guarda Provisória

É aquela deferida por um determinado tempo arbitrado pelo

magistrado, normalmente pelo período entre 30 e 90 dias, no curso do

processo de guarda, podendo ser deferida também nos procedimentos de

tutela e adoção. É indispensável como medida preliminar, a título de estágio da

criança, junto à entidade familiar substituta.

3. Guarda Definitiva

É aquela deferida por sentença que acolhe o pedido autoral nos

processos cujo pleito seja expressamente o de guarda.

4. Guarda Excepcional

É aquela que atende a situações peculiares ou supre a falta

eventual dos pais ou responsável vigendo pelo tempo necessário para a

representação excepcional do menor.

5. Guarda de Fato

É aquela exercida de fato por quem não detém atribuição legal ou

deferimento judicial para tal.

6. Guarda Subsidiada ou por Incentivo

Trata-se de acolhimento do menor por pessoas ou famílias

previamente cadastradas e que se responsabilizarão, através de termo próprio

de guarda, pelo infante durante o período que se fizer necessário, até que os

pais voltem a ter condições de exercer este múnus.

O parágrafo primeiro do art. 34 do ECA, modificação introduzida

pela Lei 12.010/09, prioriza a colocação da criança ou adolescente em

programas de acolhimento familiar sob os programas de colocação em

instituições.

7. Guarda Legal do Dirigente de Abrigo

Na hipótese da criança ou adolescente ser acolhido em abrigo

provisório para que se aguarde a sua colocação em família substituta, o

dirigente da entidade de abrigo representará o abrigado até a maioridade civil,

equiparando-se ao papel do guardião, devendo garantir a necessária

assistência moral e material para o pleno desenvolvimento do infante.

TUTELA

1. CONCEITO

É o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um

terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do

poder familiar, e lhe administre os bens. (Silvio Rodrigues)

É um instituto de caráter assistencial que visa substituir o poder

familiar de maneira que outra pessoa será incumbida de exercê-lo. Nos casos

de menores cujos pais faleceram; perderam o poder familiar pelos casos

previstos na lei ou até foram declarados ausentes, atribuir-se-á os poderes

inerentes ao poder familiar a terceiro com a incumbência de assistir o menor,

representa-lo na órbita jurídica e zelar por sua criação e educação.

A medida independe da situação econômica da criança ou do

adolescente, pois a sua finalidade não se restringe à administração do

patrimônio do menor.

A Tutela é uma medida de proteção que exige como pressuposto

a extinção do poder familiar, pela morte (física ou ficta) dos genitores ou pela

prévia decretação de perda, em procedimento contraditório.

Ao dispor que os filhos menores são postos em tutela em caso

dos pais decaírem do poder familiar, a lei civil deixou claro que não basta ao

deferimento da tutela a simples suspensão do poder familiar, ao contrário do

que rezava o art. 36 do ECA, que em seu parágrafo único, disciplinava a

possibilidade do deferimento da tutela com a extinção ou a suspensão do poder

familiar.

Desta forma, a tutela é o instituto recomendado para os casos de

órfãos de pais mortos ou declarados ausentes, no caso de pais decaírem do

poder familiar e quando o menor não puder ou não quiser ser adotado.

A tutela é uma medida assistencial, portanto, mais ampla do que a

guarda, substituindo, integralmente a autoridade parental, equiparando-se o

tutelado ao filho. A tutela ensejará a dependência para todos os fins do tutelado

para com seu tutor, inclusive previdenciária, mediante declaração do segurado

e desde que comprovada a dependência econômica.

2. ESPÉCIES DE TUTELA

2.1 Tutela Testamentária (art. 1729 CC)

Ocorre quando a nomeação do tutor se realiza pelos próprios pais

do menor de 18 anos, mediante testamento ou documento autêntico (codicilo,

escritura pública, etc.).

Os genitores manifestam o desejo, através de testamento ou

documento autêntico, de colocar o filho em família substituta, indicando quem

será o seu tutor após o falecimento de ambos.

Se apenas um dos pais vier a falecer, é perceptível que o poder

do outro genitor permanece e será exercido com exclusividade, restando a

disposição causa mortis condicionada, quanto a sua executividade, à morte do

sobrevivente.

A tutela testamentária aperfeiçoa-se independente de confirmação

ou homologação judicial, desde que a vontade não esteja maculada por vícios

e tenha sido expressamente exarada em documento idôneo. Se ao morrerem

os pais não exerciam mais o poder parental, a nomeação será nula.

A Lei nº 12.010/09 modificou o art. 37 expressando em seu

parágrafo único que somente será deferida a tutela à pessoa indicada na

disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa

ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de

assumi-la.

2.2 Tutela Legítima (art. 1731 CC)

Ocorre quando, inexistindo indicação testamentária de tutor, a

tutela será deferida aos parentes do menor mediante a seguinte ordem:

ascendentes e em seguida os consangüíneos até o terceiro grau (os mais

próximos preferem aos mais remotos, e em estando no mesmo grau, o mais

velho prefere ao mais moço).

Apesar da enumeração do art. 1731 do CC, esta não é absoluta, e

deverá ser observado o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor,

devendo a pessoa revelar compatibilidade com a natureza do instituto e

oferecer ambiente familiar adequado ao tutelado.

2.3 Tutela Dativa (art. 1732 CC)

Ocorre quando inexistente indicação pelos pais ou parentes aos

quais possa o magistrado nomear para o exercício da tutela, a tutela será

exercida por tutor idôneo e residente no domicílio do menor.

Portanto, na tutela dativa a escolha do tutor será feita pelo

magistrado mediante sentença judicial, e terá sempre um caráter subsidiário

pois só ocorrerá quando ausente tutor testamentário ou legal.

3. OBRIGAÇÕES DO TUTOR

O Tutor exercerá todas as tarefas que caberiam originariamente

aos pais, quais sejam: guarda, educação, sustento material, assistência

imaterial e representação, devendo garantir ao tutelado todos os direitos

fundamentais do menor.

Não existe a previsão do juiz fiscalizar a criação, a educação e

todos os demais atos do tutor com relação ao tutelado, mas sim apenas a

fiscalização quanto à administração dos bens do pupilo.

Porém, se a autoridade exercida pelos pais do infante pode ser

alvo do controle estatal, a inspeção dos encargos praticados por família

substituta também devem ser alvo de controle, o qual se dará independente de

previsão expressa.

3.1 Guarda

A princípio o tutelado deve ficar sob a guarda do tutor,

independente da tutela ser testamentária, legítima ou dativa, contudo, pode

surgir situações em que seja melhor para o interesse do menor que a guarda

seja concedida a pessoa distinta do tutor.

3.2 Alimentos

Como decorrência do dever de guarda, incumbe ao tutor o dever

de assistência material, porém se o tutelado possuir patrimônio, não será

preciso que o tutor preste-lhe alimentos, pois ele deverá ser mantido através de

seu próprio rendimento.

3.3 Patrimônio

O dever do tutor em administrar os bens do tutelado significa que

o tutor deve conservar os bens e fazer com que produza frutos, como também

tomar medidas legais para a sua defesa.

A fiscalização desta gestão será exercida pelo Juiz e pelo

Ministério Público através de prestação de contas periódicas, podendo o Juiz

nomear um protutor, o qual ficará incumbido de fiscalizar os atos do tutor e

informar ao Magistrado sobre eventuais irregularidades na administração dos

bens do tutelado, como também fiscalizar as relações pessoais entre o tutor e

o pupilo.

Não devemos confundir as figuras do tutor com o protutor, sendo

este último apenas um fiscal das obrigações a serem exercidas pelo tutor,

funcionando como um verdadeiro fiscal do Juiz.

Desejando o tutor vender um imóvel do tutelado, se faz

indispensável a comprovação de manifesta vantagem mediante a prévia

avaliação judicial e aprovação do juiz.

É importante ressaltar que diferentemente do que ocorre com os

pais, o tutor não dispõe do usufruto do patrimônio do pupilo, mas tem o direito

de ser ressarcido dos gastos que despender no exercício da tutela.

É permitido, quando o tutor não dispõe de conhecimento técnico

para a administração dos bens do pupilo, a delegação da administração a

pessoa física ou jurídica detentora deste conhecimento mediante a devida

autorização judicial.

4. ESCUSA DOS TUTORES (art. 1.736 CC)

Mulher Casada;

Maiores de sessenta anos;

Aqueles que tiverem sob sua responsabilidade mais de 03 filhos;

Os impossibilitados por enfermidade;

Os que habitarem longe do lugar a ser exercida a tutela;

Os que já exerceram a tutela ou a curatela;

Militares em serviço.

5. IMPEDIDOS DE EXERCER A TUTELA (ART. 1735 CC)

aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem

constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer

direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem

demanda contra o menor;

os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes

expressamente excluídos da tutela;

os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a

família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as

culpadas de abuso em tutorias anteriores;

aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa

administração da tutela.

5. CESSAÇÃO DA TUTELA

Maioridade ou Emancipação do tutelado;

Ao cair o menor em poder familiar (adoção ou reconhecimento de

filiação)

Fim do prazo;

Surgimento de escusa legítima;

Remoção da tutela.

6. PRAZO DA TUTELA

O prazo mínimo de obrigação do exercício da tutela é de dois

anos, e se o tutor quiser permanecer e o juiz julgar conveniente pode estende-

la além deste prazo.

7. Tutela Provisória

Não é possível a concomitância de obrigações relativas ao poder

familiar com a tutela, portanto, enquanto não for perdido o poder familiar a

tutela não pode ser deferida e, por este motivo, em regra não é permitido a

concessão provisória da tutela.

Porém, na hipótese de menor órfão, ou no interstício entre a

cessação ou suspensão da tutela anterior e a nova nomeação, não há

empecilho para a nomeação provisória.

8. Exercício da Tutela por Casal

A concessão do exercício da tutela a um casal é muito

controvertida, entendendo vários doutrinadores que o seu exercício limita-se a

apenas uma pessoa, entretanto, a jurisprudência vem reconhecendo o

exercício da tutela a casais, sobretudo para garantir a criança ou ao

adolescente a convivência em uma família.

ADOÇÃO

1. Introdução

De todas as modalidades de colocação em família substituta

previstas em nosso ordenamento jurídico, a adoção é a mais completa, no

sentido de que há a inserção da criança/adolescente no seio de um novo

núcleo familiar, enquanto que as demais (guarda e tutela) limitam-se a

conceder ao responsável alguns atributos do poder familiar. A adoção

transforma a criança/adolescente em membro da família, o que faz com que a

proteção que será dada ao adotando seja muito mais integral.

Segundo a sistemática adotada pelas mudanças inseridas através

da lei 12.010/2009, inicialmente devem os responsáveis pelo Sistema de

Garantia dos direitos da criança e do adolescente tentarem a preservação dos

vínculos familiares mantendo a criança em sua família natural. Diante da

impossibilidade de manutenção da criança ou adolescente na família natural,

deve ser tentado a colocação junto a membros de sua família extensa ou

ampliada (parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e

mantém vínculos de afinidade e afetividade), e só na ausência ou

impossibilidade dos anteriores é possível a colocação do menor em família de

terceiros não parentes.

Assim, foi estabelecida uma ordem lógica para a adoção nestes

termos: dar-se-á preferência para membros da família extensa ou ampliada; se

estes não puderem, não quiserem ou não existirem, será concedida a terceiros

residentes no Brasil; e apenas diante da inexistência desses terceiros é que

será deferida a adoção internacional.

2. Conceito e Natureza Jurídica

O termo adoção, vem do latim adoptio, significando em nossa

língua, na expressão corrente, tomar alguém como filho.

Arnoldo Wald conceitua a adoção como um ato jurídico bilateral

que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal

relação inexistia naturalmente.

Todos os conceitos, porém, por mais diversos, confluem para um

ponto comum: a criação de vínculo jurídico de filiação. Ninguém discorda,

portanto, de que a adoção confere a alguém o estado de filho. A esta

modalidade de filiação dá-se o nome de parentesco civil, pois desvinculado do

laço de consangüinidade, sendo parentesco constituído pela lei, que cria uma

nova situação jurídica, uma nova relação de filiação.

Esta nova relação de filiação, por determinação constitucional

(art. 227, §6° da CF), não pode sofrer qualquer distinção com relação à

filiação biológica.

Com relação a natureza jurídica da adoção, existe diversas

correntes buscando defini-la, porém, vale ressaltar as duas principais.

A maioria da doutrina civilista do século XX, defendiam à

natureza contratual da adoção, justificando este entendimento em virtude da

adoção encerrar, em sua formação, a manifestação de vontade das partes

envolvidas. Esta corrente foi abandonada por não se enquadrar na concepção

moderna de contrato, já que a adoção não permite liberdade na estipulação

de seus efeitos e por não possuir conteúdo essencialmente econômico,

características inerentes à conceituação hodierna de contrato.

A corrente mais atual vê a adoção como ato complexo. Para a

sua formalização, a adoção passará por dois momentos: o primeiro de

natureza negocial, onde haverá a manifestação das partes interessadas

afirmando quererem a adoção; e um segundo momento, onde haverá a

intervenção do Estado, que verificará a conveniência, ou não, da adoção. O

primeiro momento se dá na fase postulatória da adoção, enquanto que o

segundo se dá na fase instrutória do processo judicial, com a conseqüente

prolação da sentença. Para que se consume e se aperfeiçoe a adoção, se

fará necessária a manifestação da vontade do adotante, do adotado e do

Estado.

3. Características

3.1 Personalíssima

Apenas o adotante, em pessoa, pode requerer e participar do

processo de adoção, ficando vedada a adoção por procuração.

3.2 Irrevogável

A adoção perpetua seus efeitos definitivamente, impossibilitando

a retomada do poder familiar pela família natural.

Modificação interessante introduzida pela lei 12.010/09 (art. 48

ECA) foi a positivação do direito do filho adotado conhecer a sua origem

biológica, tendo acesso irrestrito ao processo em que foi deferida a medida

após completar 18 anos, podendo ainda o acesso ser permitido ao menor de

18 anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e

psicológica.

3.3 Incaducabilidade

A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais

naturais.

3.4 Plenitude

o adotado tem os mesmos direitos e deveres dos filhos

biológicos, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais

e parentes, exceto os impedimentos matrimoniais.

3.5 Constituição por Sentença Judicial

A adoção apenas se contitui por sentença judicial, a qual, após o

trânsito em julgado produz efeitos aquisitivos do novo parentesco e extintivos

do parentesco anterior.

3.6 Excepcional

Apenas será deferida a adoção diante da impossibilidade de

manutenção ou reintegração da criança ou adolescente no seio de sua família

natural.

4. Legitimidade

4.1 Consideração Gerais

O ECA e o Código Civil não estabelecem qualquer exigência

para que a pessoa possa adotar, salvo a maioridade, pois só assim a pessoa

tem capacidade para a prática dos atos da vida civil. Nenhuma restrição com

relação a idade, sexo, cor, religião, situação financeira, preferência sexual,

poderá ser utilizada, seja pelo legislador, seja pelo aplicador da lei, sob pena

de estar sendo violado o Princípio Constitucional da Igualdade.

Contudo, algumas pessoas estão impedidas de adotar por

expressa disposição legal, podendo esses impedimentos serem classificados

em duas espécies: parcial e total.

Com relação a quem pode ser adotado, é imperioso que não

haja nenhuma possibilidade de reintegração familiar da criança/adolescente.

O direito a convivência familiar lhe é assegurado em primeiro lugar, sendo

exceção a colocação em família substituta.

São passiveis de adoção, portanto, todas as crianças e

adolescentes que não tenham possibilidade de reintegração familiar ou que

não possuam família natural. Dentre as hipóteses em que não é possível a

reintegração familiar destaca-se quando os pais estejam em local incerto e

não sabido.

4.2 Impedimento Parcial

É certo que o tutor ou curador por ter contato direto com o

tutelado ou curatelado, mantém com este vínculo de afetividade que pode

chegar a monta de converter-se em amor parterno-filial. Não há óbice na

adoção de seu pupilo, mas, antes, o tutor ou o curador deve demonstrar que

exerceu seu múnus com zelo e correção, apresentando a respectiva

prestação de contas para que a mesma seja homologada.

É parcial o impedimento colocado ao tutor e ao curador que

pretendam adotar (o pupilo ou tutelado) enquanto não prestar conta de sua

administração. Diz-se parcial o impedimento porque ao ser superada a causa,

ou seja, forem prestadas as contas e devidamente homologada, não haverá

nenhum empecilho à adoção.

Para que possam propor a adoção, necessário é que o tutor e o

curador superem a causa impeditiva, realizando a prestação de contas

perante o juízo competente e aguardem a sua homologação.

4.3 Impedimento Total

O ECA no parágrafo 1º do art. 42, traz a vedação da adoção por

parte dos ascendentes ou irmãos. Trata-se de um impedimento total, a fim de

evitarem-se inversões e confusões nas relações de parentesco.

Considera-se este impedimento como total porque não haverá

nenhuma atitude que possam tomar essas pessoas para que o impedimento

possa ser superado, já que o vínculo jurídico do parentesco perdurará por

toda a vida.

Para a regularização da situação de fato que se criou com a

morte, desaparecimento ou total irresponsabilidade dos pais, podem os avós

ou irmãos utilizarem os institutos da guarda ou da tutela, conforme exigir a

situação real.

A regra do impedimento total é específica para os ascendentes e

irmãos, não se estendendo a outros membros da família, podendo o menor

ser adotado por tios ou primos.

4.4 Adoção por divorciados, separados judicialmente ou ex-

companheiros

O único pressuposto para a consumação da adoção por parte de

divorciados, separados judicialmente e ex-companheiros é de que a

convivência dos adotantes com o adotando tenha se iniciado antes da

dissolução da vida em comum, que ocorra acordo quanto a guarda e visitação

do adotando, bem como que seja comprovada a existência de vínculos de

afinidade e afetividade com aquele detentor da guarda, que justifiquem a

excepcionalidade da concessão.

4.5 Adoção por Casal Homossexual

Inicialmente é importante destacar que não há nenhum

empecilho à adoção em decorrência da opção sexual do adotante. Vem sendo

concedida a adoção independente da opção sexual do requerente, pois

estudos indicam que a orientação sexual dos pais não influencia a dos filhos,

e o indeferimento do pedido com este fundamento fere o princípio da

dignidade da pessoa humana.

Contudo, no que toca a adoção por duas pessoas do mesmo

sexo, o maior óbice se dá diante da ausência de regulamentação da união

homoafetiva, pois a legislação só permite a adoção por duas pessoas em

conjunto quando estas são casadas ou vivem em união estável, portanto, se a

união homoafetiva não se encontra regulamentada não seria possível a

adoção por parte de duas pessoas do mesmo sexo, entretanto, de forma

diversa, algumas decisões já concederam a adoção a casal do mesmo sexo.

5. Cadastro e Habilitação para a Adoção

Dispõe o Estatuto em seu art. 50 sobre a necessidade de existir

em cada Comarca e Juízo, um cadastro das crianças e adolescentes

passíveis de serem adotados e de pessoas que desejam adotar. Como forma

de agilização do processo de adoção, um pretenso adotante poderá encontrar

a criança/adolescente desejada em outra localidade do país através do

cruzamento dos cadastros, pois deve ser implementado também cadastros

estaduais e nacionais.

A relação dos adotandos será elaborada pela equipe

interprofissional do Juízo da Infância, com base em informações que são

repassadas periodicamente pelos abrigos sobre a situação de cada menor

que assiste e dos processos em trâmite no Juízo da Infância e da Juventude.

Para a inclusão do menor no cadastro, não é necessário que o

poder familiar já tenha sido destituído, mas apenas que haja estudo do caso

com parecer da equipe interprofissional indicando a adoção como a medida

que melhor atenderá os interesses do menor. A destituição do poder familiar

se dará como pressuposto lógico da decretação da adoção.

A inclusão no cadastro de pessoas interessadas em adotar só

poderá ser feita a partir do momento em que os interessados busquem a Vara

da Infância e da Juventude e apresentem petição nos termos do disposto no

art. 197-A do ECA. Estas pessoas devem requerer a sua habilitação para a

adoção, onde serão entrevistadas pela equipe interprofissional para só após,

ouvido também o Ministério Público, o Magistrado decida sobre a sua inclusão

no cadastro, seguindo, assim, o procedimento previsto nos art. 197-A/197-E.

Deve também os pretendentes, como pressuposto para o

deferimento da inclusão no cadastro, participarem de programa oferecido

pela Justiça da Infância e da Juventude com a finalidade de preparar

psicologicamente para a adoção bem como estimular à adoção inter-racial,

de crianças maiores, adolescentes, portadoras de doenças ou necessidades

especiais e grupos de irmãos.

O cadastro terá ordem seqüencial e tem a finalidade de dar

publicidade sobre quem são as pessoas cadastradas e demonstrar a

existência de imparcialidade por parte do Estado, pois é obrigatório o respeito

a sua ordem de cadastramento.

Apesar da Obrigatoriedade de consulta e respeito ao cadastro, em

algumas situações, considerando a aplicação do princípio do melhor interesse,

a preferência para a adoção de determinada criança/adolescente não será

conferida às pessoas cadastradas. Isto se dará nas hipóteses de: adoção

unilateral; pedido de adoção formulado por parente que mantenha vínculos de

afinidade e afetividade (família extensa); pedido oriundo de quem detém a

tutela ou guarada legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde

que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade

e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das

situações previstas nos arts. 237 ou 238 do ECA (art. 50, §13 do ECA).

É importante ressaltar que deve ser elaborado também uma lista

de interessados na adoção internacional, a qual apenas será utilizada quando

não encontre interessados na lista de adoção nacional.

6. Requisitos

6.1 Idade Mínima de 18 anos e Estabilidade Familiar

A idade mínima para que o indivíduo possa adotar coincide com

a maioridade civil, ou seja, 18 anos de idade.

Exige ainda o legislador a comprovação de estabilidade da

família, devendo essa verificação ser feita através de equipe interprofissional,

tanto no momento da habilitação no cadastro como também durante o

processo judicial de adoção.

Não devemos confundir a estabilidade familiar com a

estabilidade financeira, pois aquela compreende um contexto muito mais

amplo onde deve ser analisado o relacionamento familiar como um todo.

6.2 Diferença de 16 anos de idade

O art. 42, §3º do ECA, impõe a diferença mínima de idade entre

adotante e adotando em 16 anos. Essa diferença de idade evitará que se

confundam os limites que há entre o amor paterno e filial em relação àquele

entre homem e mulher.

6.3 Consentimento dos Pais

Em virtude da adoção romper o vínculo de parentesco com a

família biológica, a lei exige que os pais biológicos consintam na adoção. Para

validade do consentimento é necessário que o mesmo seja ratificado perante

o Juiz e o Ministério Público, e na ausência dos pais biológicos e estando o

menor em tutela ou curatela o consentimento será prestado pelo

representante legal.

Caso os pais biológicos sejam desconhecidos, não haverá

necessidade de destituição do poder familiar como medida prévia a

concessão da adoção, contudo, sendo os pais conhecidos, porém, estando

em local incerto e não sabido, impõe-se o legítimo processamento da

destituição do poder familiar.

Diante da negativa do consentimento por parte dos pais, o

Magistrado pode, considerando o melhor interesse do menor, destituí-lo do

poder familiar para conceder a adoção.

O Consentimento concedido pode ser revogado, desde que de

forma expressa e antes da publicação da sentença de adoção.

6.4 Consentimento do Adotando

Dispõe o §2º do art. 45 sobre a obrigatoriedade do

consentimento do adolescente maior de 12 anos para a concessão da

adoção. A criança sempre que puder expressar sua manifestação de vontade

deve também ser ouvida e em sua decisão, deve o magistrado levar em conta

a sua opinião, porém, não está vinculado ao seu desejo pois nem sempre a

sua vontade será o melhor para ele.

6.5 Reais benefícios para o Adotando

Numa adoção a decisão judicial será sempre informada pelas

circunstâncias que efetivamente constituírem reais vantagens para a

criança/adolescente, representando a materialização do Princípio do Melhor

Interesse do Menor e da Doutrina da Proteção Integral.

7. Estágio de Convivência

O estágio de convivência é o período de avaliação da

convivência da nova família com o adotando, e este deve ser acompanhado

pela equipe técnica do Juízo, com o intuito de verificar se há adaptação

recíproca entre adotante e adotando.

Não existe prazo pré-fixado para a duração do estágio de

convivência, devendo o Juiz fixá-lo de forma casuística, atento ao conteúdo

dos relatórios e pareceres apresentados pela equipe técnica.

Para que seja iniciado o estágio de convivência, o adotante

deve requerer a guarda provisória do adotando, e o mesmo pode ser

dispensado se o adotando já estiver sob tutela ou guarda legal do adotante

por tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da

constituição do vínculo, sendo ressaltado que a simples guarda de fato não

dispensa o estágio de convivência (art. 46, §1º e §2º).

8. Efeitos

8.1 Efeitos Pessoais

Os efeitos pessoais dizem respeito à relação de parentesco

entre adotando, adotante e a família deste. Devido ao fato de o adotando

passar a integrar a família substituta, seu relacionamento jurídico não se dará

apenas com o adotante, mas sim com toda a família deste. Todos os

membros da família do adotante passam a ser parentes do adotado.

O primeiro efeito pessoal é o de atribuir a condição de filho ao

adotado, com os mesmos direitos e deveres de qualquer filho. Fica

rompido automaticamente o vínculo com a família natural, passando o filho

adotivo a integrar a família substituta sem qualquer distinção, mínima que

seja, em relação aos filhos biológicos. A ruptura dos vínculos com a família

biológica é total, não restando qualquer tipo de relacionamento jurídico,

exceto a manutenção dos impedimentos matrimoniais.

8.2 Efeitos Patrimoniais

São efeitos patrimoniais da adoção o direito a alimentos e a

sucessão.

9. Modalidades

9.1 Adoção Bilateral

Diz-se que a adoção é bilateral quando promove a alteração das

duas linhas de parentesco do adotado, promovendo o rompimento total dos

vínculos biológicos tanto com o pai quanto com a mãe natural.

9.2 Adoção Unilateral

É aquela onde há a alteração de apenas uma das linhas de

parentesco, a paterna ou a materna, mantendo-se intacta o assentamento da

outra linha de parentesco, ou seja, mantém-se o vínculo de filiação com um

dos pais biológicos alterando-se o outro com a inserção do adotante. Ocorre

nas hipóteses onde um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro.

9.3 Adoção Conjunta

Apenas é possível a adoção conjunta se as duas pessoas

forem casadas civilmente ou mantenham união estável, comprovada a

estabilidade familiar, salvo a exceção da adoção por divorciados na hipótese

permitida.

9.4 Adoção Póstuma

É a adoção concedida após a morte do adotante, desde que

este tenha manifestado, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. Basta

que a ação tenha sido proposta antes da morte do autor para que se tenha tal

iniciativa como manifestação expressa de sua vontade, e os efeitos da

sentença, que é de natureza constitutiva, retroagem ao momento da morte do

autor.

A jurisprudência, com o objetivo de beneficiar o adotando, tem

concedido a adoção em situações nas quais um dos adotantes faleceu antes

da propositura da ação, desde que haja demonstração inequívoca da vontade

do falecido em adotar, pelo fato de já tratar o adotando como filho.

9.5 Adoção Intuito Personae

Nesta modalidade de adoção há a intervenção dos pais

biológicos na escolha da família substituta, ocorrendo esta escolha em

momento anterior à chegada do pedido ao conhecimento do Judiciário. O

critério para se aceitar as adoções intuito personae era o vínculo de afeto

entre adotante e adotando, porém, as modificações introduzidas através da

Lei nº 12010/09 criando o parágrafo 13º do art. 50 e parágrafo 1º do art. 197-

E, limitam a adoção para requerente que não se cadastraram previamente.

9.6 Adoção À Brasileira

Ao receberem o filho dos pais que não desejam criar, muitas

pessoas dirigem-se ao Cartório de Registro Civil e declaram-se pais da

criança, e esta figura de paternidade socioafetiva vem sendo chamada de

adoção à brasileira, contudo, não pode ser classificada como modalidade de

adoção, pois, trata-se na verdade do registro de filho alheio como próprio, o

que é crime tipificado pelo art. 242 do Código Penal.

Por conter uma declaração falsa, o registro é nulo, passível de

desconstituição a qualquer tempo, contudo, aquele que registrou, que

reconheceu como seu o filho que sabia não o ser, não poderá valer-se deste

fato para, em momento futuro, tentar anular o registro.

9.7 Adoção Internacional

A adoção internacional, como qualquer outra forma de colocação

em família substituta, é excepcional, sendo ela mais ainda pois só será

utilizada quando não se conseguir a realização da adoção nacional.

Logo, deve-se fazer empenho para que a criança ou adolescente

permaneça no seio de sua família natural. Se impossível, passa-se à colocação

em família substituta brasileira, só se devendo cogitar da colocação em lar

estrangeiro, na hipóteses de frustrarem-se aquelas tentativas, desta forma,

percebe-se que a adoção internacional é regida pelo Princípio da

Subsidiariedade.

O Brasil é signatário da Convenção de Haia instrumento

internacional de proteção e cooperação de adoções internacionais de crianças

e adolescentes

Os requisitos para adotar deverão ser preenchidos pelo adotante

em seu país de residência, enquanto a lei brasileira indicará os pressupostos

a serem preenchidos pela criança/adolescente para que possa ser adotada.

Os adotantes estrangeiros podem ser representados por um

Organismo Credenciado, que são as agências de adoção internacional, as

quais, tendo por finalidade adequar as crianças aptas à adoção às pessoas

nestas interessadas, existem em todo o mundo. Tais organismos não podem

ter fim lucrativo.

É importante ressaltar que sendo o adotante brasileiro, contudo,

residente no exterior, será tratado como estrangeiro, devendo ser submetido a

todo o procedimento exigido para a adoção internacional, porém, terá

preferência para a efetivação da adoção sobre um não nacional. Em sentido

inverso, o estrangeiro com residência definitiva no Brasil, caso deseje adotar,

receberá o mesmo tratamento concedido ao brasileiro residente em nosso

território.

Quando o casal é formado por brasileiro e estrangeiro, deve ser

verificado onde foi fixada a residência definitiva, se no Brasil ou no exterior,

pois esta fará com que a adoção seja tratada como nacional ou internacional.