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MAVIL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L. - MUNICIPALIDAD DISTRITALDE SAN JOSÉ
LAUDO DE DERECHO
DEMANDANTE:
DEMANDADO:
TIPO DE ARBITRAJE:
ÁRBITRO ÚNICO:
SECRETARíA ARBITRAL:
MAVIL CONTRATISTAS GENERALES E.I.R.L.
(en adelante, Mavil, el Contratista o demandante)
Municipalidad Distrital de San José (en adelante,
la Municipalidad, la Entidad o el demandado)
AD HOC, NACIONAL y DE DERECHO
Dr. Peter Palomino Figueroa
Dra. Claudia Elorrieta Muñiz
Resolución W 11
En Lima, a los 31 días del mes de marzo del año dos mil catorce, el Árbitro Único,
luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las
normas establecidas por las partes, escuchado los argumentos sometidos a su
consideración y analizado las pretensiones planteadas en la demanda y
contestación de la demanda, dicta el siguiente laudo para poner fin, por decisiónde las partes, a la controversia planteada:
1. EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL, DESIGNACiÓN E
INSTALACiÓN DEL ÁRBITRO ÚNICO.
1. El Convenio Arbitral. Está contenido en la Cláusula Décimo Octava del
"Contrato de Pavimentos de las Calles de San Martin, Asilla, Santa Bárbara y
Azángaro", celebrado entre las partes con fecha 30 de junio de 2010 (en
adelante, el Contrato) en el que las partes acuerdan someterse a un Arbitrajede Derecho.
2. Designación del Árbitro Único. La Dirección de Arbitraje Administrativo del
OSCE informó al doctor Peter Palomino de su designación como Árbitro
Único mediante Resolución N° 372-2012-0SCE/PRE de fecha 28 de
novie bre de 2012 en la controversia seguida por las partes."
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3. Instalación de Árbitro Único. Con fecha 7 de febrero de 2013, se realizó la
Audiencia de Instalación de Árbitro Único. En dicho acto, el Árbitro Único
otorgó a Mavil Contratistas Generales E.I.R.L. (en adelante, Mavil, el
Contratista o la parte demandante) el plazo de quince (15) días hábiles para
que presente la demanda arbitral.
11. NORMATIVIDAD APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL
Son de aplicación al presente proceso arbitral, referidos a la parte sustantiva
para resolver las controversias, la Constitución política del Perú, lo
dispuesto por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto
Legislativo N° 1017, (en adelante, la Ley); su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 184-2008-EF, (en adelante, el Reglamento), las normas
de derecho público y de derecho privado, manteniendo este orden de
preferencia.
En lo referido al proceso arbitral se aplicará las reglas establecidas en el acta
de instalación y por el Decreto Legislativo N° 1071 que norma el Arbitraje (en
adelante, la Ley de Arbitraje). Adicionalmente el Árbitro Único podrá recurrir,
según su criterio, a los principios arbitrales, normas relacionadas, así como a
los usos y costumbres en materia arbitral y los principios generales del
derecho. En caso de deficiencia o vacío existente en las reglas que
anteceden, el Árbitro Único queda facultado para resolver la controversia del
modo q e considere apropiado.
(
3
111. DEMANDA ARBITRAL
4. La demandante, mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2013, presentó
su demanda arbitral contra la Entidad formulando las siguientes
pretensiones:
PRIMERA PRETENSIÓN.- Declare el incumplimiento de la demandada,
Municipalidad Distrital de San José, Provincia de Azángaro, Departamento
de Puno del contrato de Pavimentos de las calles San Martín, Asilla, Santa
Bárbara y Azángaro del distrito de San José.
SEGUNDA PRETENSIÓN.- Declare que la demandada está obligada a
pagar a Mavil Contratistas Generales E.I.R.L., la cantidad de S/.178,969.85
(Ciento setenta y ocho mil novecientos sesenta y nueve con 85/100 nuevos
soles) por conceptos de: 1)pago de la tercera valorización por la ejecución
de la obra a que se contrae el contrato de Pavimentos de las Calles San
Martín, Asilla, Santa Bárbara y Azángaro del distrito de San José,
S/.26,291.49; 2) Devolución del 10% del valor del contrato retenido como
garantía de fiel cumplimiento del contrato, S/.52,678.36; y; 3)pago de
indemnización por daños y perjuicios por enriquecimiento injustificado y por
la falta de pago de los conceptos antes señalados S/.100,000.00; más sus
intereses legales desde la fecha de devengue hasta el pago efectivo.
TERCERA PRETENSIÓN.- Condene a la demandada a pagar las costas de
este procedimiento así como a abonar los honorarios del árbitro y las tasas
ministración que se determinen.
4
Fundamentos expresados en la demanda:
Fundamentos de hecho y derecho:
5. El Contratista indica que con fecha 30 de junio del 2010, ambas partes
suscribieron el Contrato de Pavimentos de las calles San Martín, Asilla,
Santa Bárbara y Azángaro del distrito de San José (en adelante, el
Contrato), por un monto contractual de S/.596,017.70.
6. Asimismo, Mavil señala que en condición de contratista, ha cumplido con
todas sus obligaciones contractuales, en tal sentido ha cumplido en su
integridad con la ejecución de la obra Pavimentos de las calles San Martín,
Asilla, Santa Bárbara y Azángaro del distrito de San José, a satisfacción de
la demandada.
7. Como consecuencia legal de su cumplimiento, la Municipalidad Distrital de
San José, con fecha 21 de octubre del 2010, ha recepcionado la obra sin
haber efectuado observaciones a su ejecución, en tal sentido ha celebrado
Acta de Recepción de Obra sin observaciones.
8. Con fecha 27 de noviembre del 2010, mediante carta W 39-2010-MAVIL
C.G.E.I.R.L./G, Mavil presentó la liquidación final de la obra, la que no fue
observada y por el contrario, fue aprobada por la Oficina de Infraestructura yObras de la Municipalidad Distrital de San José mediante informe N° 071-
2010/LCAI/OIMDSJ de fecha 06 de diciembre del 2010.
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9. Señala de igual manera el Contratista que ha cumplido con todas sus
obligaciones contractuales dentro de los plazos establecidos, todo lo cual ha
sido consentido y aprobado por la Municipalidad de San José en su debida
oportunidad.
10. El cumplimiento de sus obligaciones contractuales, según indica la parte
demandante está acreditado por el informe N° 040-2010-TMDSJ/HGM de
fecha 30 de diciembre del 2010, emitido por Henry L. Gosme Mamani en su
condición de Tesorero de la Municipalidad Distrital de San José, en el cual
informa sobre el saldo deudor a cargo de dicha Entidad correspondiente al
saldo de la tercera valorización que corresponde al mes de setiembre del
año 2010 Y por otro lado, la deuda por la retención del 10% del valor del
contrato por garantía de fiel cumplimiento.
11.Asimismo, según indica Mavil, el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales y la deuda pendiente de pago, están acreditadas por la
Resolución de Alcaldía W 188-201 O-MDSJ/CM de fecha 29 de diciembre de
2010, mediante la cual la propia Alcaldía y el Concejo Municipal de San José
han reconocido la deuda reclamada afirmando que: "... de los que se debe
pagar como el caso de MAVIL CONTRATISTAS, se hizo modificatoria de
Presupuesto Institucional de Apertura (PIM) para asumir el pago; sin
embargo, por la negligencia de la oficina de la jefatura de abastecimiento de
la Municipalidad Oistr/tal de San José, al no haber pagado en su momento
oportuno los documentos que comprometen para el pago, ha dado lugar a
que el referido contratista de efectúe impago; aparece la conformidad del
cumplimiento de la ejecución del contrato establecido en la municipalidad en
el ¡:¡.á~imentode calle, obra de mucha trascendencia en la Municipalidad
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Distrital de San José, siendo asi corresponde pagar a dicho contratista como
gobierno local que es parte del Estado ... in fine"; en consecuencia no existe
duda sobre la deuda pendiente de pago a favor del Contratista, por el
contrario, está probada la existencia de tal deuda y la obligación de pagar
por parte de la demandada.
12. Mavil señala que, sin embargo, ocurre que desde la fecha de recepción de
obra hasta la actualidad, la Municipalidad no ha cumplido con su obligación
contractual de honrar el pago por el saldo de la tercera valorización,
generándose de tal forma una deuda por la suma de S/.26,291.49 (Veintiséis
mil doscientos noventa y uno y 49/100 nuevos soles).
13. Por otro lado, hasta la fecha, la Municipalidad de San José, no ha cumplido
con devolver y/o pagar la Garantía de Fiel cumplimiento del contrato por la
suma retenida de S/.52,678.36 (Cincuenta y dos mil seiscientos setenta y
ocho y 36/100 nuevos soles).
14. Las obligaciones impagas, en suma, ascienden a S/.78,969.85 (setenta y
ocho mil novecientos sesenta y nueve y 85/100 nuevos soles), que
constituye la deuda por obligaciones no cumplidas por la Municipalidad.
15. Según indica la parte demandante, ésta ha requerido el pago de las deudas
señaladas, mediante los siguientes documentos:
Cartas/n de fecha 14 de diciembre del 2010.
Carta N" 019-2011-MVIL C.G.E.I.R.L.lG de fecha 15 de marzo del 2011.
Carta Notarial s/n de fecha 12 de mayo del 2011.,
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Carta notarial de fecha 28 de junio del 2011.
Carta Notarial s/n de fecha 27 de setiembre del 2011 , Y
Carta N° 17-2012-MAVIL C.G./G de fecha 09 de abril del 2012.
16. No obstante estos constantes requerimientos, la Municipalidad demandada
ha sido renuente al pago de los conceptos demandados.
17. El incumplimiento de pago de los montos antes referidos, ha generado
intereses legales desde que la obligación ha resultado exigible, los mismos
que deben ser liquidados y pagados por la Municipalidad de San José.
18. Por otro lado, señala la parte demandante que es evidente que con la falta
de pago, sumado al enriquecimiento injustificado al estarse beneficiando la
Municipalidad con una obra ejecutada por Mavil, se ha venido ocasionando
daños y perjuicios a dicha empresa, los mismos que a la fecha ascienden a
S/.100,000.00 (Cien mil y 00/100 nuevos soles) que también tienen que ser
pagados por la Municipalidad.
19. Respecto de dicha indemnización por daños y perjuicios, señala Mavil que
es evidente el perjuicio ocasionado, en tal razón, según lo dispuesto por el
artículo 1954° del Código Civil, establece que: :'Aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo"; es decir
que ninguna persona natural o jurídica puede enriquecerse u obtener algún
beneficio por una prestación, en este caso de obra, sin pagar por él, o en
perjuicio de quien lo prestó. Esta situación ha sido analizada ampliamente
por la Dirección Técnica Normativa del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado - OSCE en la Opinión N° 042-2010-DTN, de
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cuyo texto se extrae que para el pago de la indemnización, basta probar el
enriquecimiento de un lado (recepción de la obra) y el empobrecimiento de
la otra, en este caso, que dicha obra recepcionada, fue ejecutada con
recursos de Mavil.
IV. CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA
20. La demanda fue puesta en conocimiento de la Municipalidad mediante
Resolución N° 1 de fecha 11 de marzo de 2013, y fue notificada a dicha
parte el 26 de marzo de 2013, conforme consta del cargo de notificación que
obra en el expediente.
21.AI respecto, mediante Resolución N° 6 de fecha 6 de mayo de 2013, se dejó
constancia de que la Entidad no había ejercido su derecho de contestar la
demanda.
VII. AUDIENCIA DE DETERMINACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y
ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
22. Con fecha 22 de mayo de 2013, se realizó la Audiencia de Fijación de
Puntos Controvertidos, estableciéndose los siguientes puntos controvertidos,
sobre la base de las pretensiones y defensas planteadas:
1. Determinar si corresponde o no que el Árbitro Único declare el
¡incumplimiento por parte de la Municipalidad del "Contrato de
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Pavimentos de las calles San Martín, Asilla, Santa Bárbara yAzángaro" de fecha 30 de junio de 2010.
2. Determinar si corresponde o no que le Árbitro Único declare que la
Municipalidad está obligada a pagar a favor de Mavil Contratistas la
suma de SI. 178,969.85, por los siguientes conceptos:
• SI. 26,291.49: Por concepto de pago de la tercera valorización
por la ejecución de la obra del Contrato de Pavimentos de las
calles de San Martín, Asilla, Santa Bárbara y Azángaro.
• SI. 52,678.36: Por concepto de devolución del 10% del valor del
contrato retenido como garantía de Fiel Cumplimiento.
• SI. 100,000.00: Por concepto de pago de indemnización por
daños y perjuicios por enriquecimiento injustificado y por la faltade pago de los conceptos antes señalados, así como los
intereses legales hasta la fecha de pago efectivo.
3. Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pago de las
costas y costos arbitrales originados con la tramitación del presente
arbitraje.
23. En la mencionada audiencia se admitieron también los medios probatorios
ofrecidos por la parte demandante en su escrito de demanda y se dejó
constancia de que la Municipalidad no ejerció su derecho de contestar la
demanda, por lo que no ofreció ningún medio probatorio.
VIII. ALE~OS E INFORME ORAL
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24. Con Resolución N° 7 de fecha 23 de agosto de 2013, el Árbitro Único otorgó
a las partes un plazo de diez (10) días hábiles para que presenten sus
alegaciones y conclusiones finales por escrito, pudiendo además solicitar
Audiencia de Informes Orales.
25. Con fecha 23 de setiembre de 2013, Mavil presentó su escrito de alegatos
finales por escrito. Mediante Resolución W 8 de fecha 27 de noviembre de
2013, se dejó constancia de que la Municipalidad no ejerció su derecho de
presentar sus alegatos por escrito.
26. La Audiencia de Informe Oral se llevó a cabo el 6 de enero de 2014.
IX. PLAZO PARA LAUDAR
27. Mediante Resolución N° 9 de fecha 6 de enero de 2014, el Árbitro Único fijó
el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles, prorrogables en treinta (30)
días adicionales, de conformidad con el numeral 33) del Acta de Instalación.
Asimismo, mediante Resolución N° 10 de fecha 11 de febrero de 2014 se
prorrogó el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles adicionales.
X. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
X.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
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28.Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar lo
siguiente: (i) Que el Árbitro Único ha sido designado conforme a ley; (ii) que
en ningún momento se recusó al Árbitro Único, o se impugnó o reclamó
contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta de
Instalación; (iii) que ambas partes tuvieron la oportunidad de ejercer
plenamente su derecho de defensa; (iv) que las partes tuvieron plena
oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, así como
tuvieron la facultad de presentar alegatos o solicitar el uso de la palabra para
informar ante el Árbitro Único; (v) Que de conformidad con las reglas
establecidas en el Acta de Instalación del Árbitro Único, las partes han
tenido oportunidad suficiente para plantear recurso de reconsideración
contra cualquier resolución distinta al laudo emitida en el presente proceso
arbitral, que se hubiere dictado con inobservancia o infracción de una regla
contenida en el Acta de Instalación, una norma de la Ley, del Reglamento o
del Decreto Legislativo N° 1071, habiéndose producido la renuncia al
derecho a objetar conforme lo señala la misma Acta de Instalación; y, (vi)
que, el Árbitro Único ha procedido a laudar dentro de los plazos aceptados
por las partes.
29. Siendo que el presente arbitraje es uno de derecho, corresponde al Árbitro
Único pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas teniendo en
cuenta el mérito de la prueba aportada al arbitraje, para determinar, sobre la
base de la valoración conjunta de ella, las consecuencias jurídicas que, de
acuerdo a derecho, se derivan para las partes en función de lo que haya
sido probado o no en el marco del arbitraje. Debe destacarse que la carga
prueba corresponde a quien alega un determinado hecho para
12- '
sustentar o justificar una determinada poslclon, de modo que logre crear
certeza en el juzgador respecto de tales hechos.
3D. Asimismo, debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas al
arbitraje, que en aplicación del Principio de "Comunidad o Adquisición de la
Prueba", las pruebas ofrecidas por las partes, desde el momento que fueron
presentadas y admitidas como medios probatorios, pasaron a pertenecer al
presente arbitraje y, por consiguiente, pueden ser utilizados para acreditar
hechos que incluso vayan en contra de los intereses de la parte que los
ofreció. Ello concuerda con la definición de dicho principio que establece
que:
"... la actividad probatoria no pertenece a quien la realiza, sino, porel contrario, se considera propia del proceso, por lo que debetenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia delhecho a que se refiere, independientemente de que beneficie operjudique los intereses de la parte que suministró los medios deprueba o aún de la parte contraria. La prueba pertenece al procesoy no a la parte que propuso o lo proporcionó". 1
31. Efectuadas estas precisiones a continuación se procederá al análisis de las
pretensiones recogidas en los puntos controvertidos fijados en el presente
arbitraje.
32. El Árbitro Único deja constancia que al emitir el presente laudo arbitral ha
valorado la totalidad de medios probatorios ofrecidos y admitidos a trámite
en el proceso arbitral valiéndose de las reglas de la sana crítica o
., José Rubén. Medios Probatorios en el Proceso Civil. Lima: Rodhas, 1994. p. 35.
13
apreciación razonada, siendo que la no indicación expresa a alguno de los
medios probatorios obrantes en autos o hechos relatados por las partes no
significa de ningún modo que tal medio probatorio o tal hecho no haya sido
valorado, por lo que el Árbitro Único deja establecido que en aquellos
supuestos en los que este laudo arbitral hace referencia a algún medio
probatorio o hecho en particular, lo hace atendiendo a su estrecha
vinculación, trascendencia, utilidad y pertinencia que a criterio del Árbitro
Único tuviere respecto de la controversia materia de análisis.
33. Que adicionalmente debe precisarse que, los puntos controvertidos
constituyen una referencia para el análisis que debe efectuar el Árbitro
Único, pudiendo en consecuencia realizar un análisis conjunto de los
mismos en aquellos casos en los que se encuentren intimamente ligados,
por lo que en ese sentido, el Árbitro Único considera que el análisis debe
realizarse de acuerdo a la forma siguiente:
X.2.
DEMANDA
ANÁLISIS DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA
Determinar si corresponde o no que el Árbitro Único declare el
incumplimiento por parte de la Municipalidad del "Contrato de Pavimentos
de las calles San Martín, Asilla, Santa Bárbara y Azángaro" de fecha 30 de
junio de 2010.
14r
34. En relación a dicha pretensión, la parte demandante señala que Mavil ha
cumplido con todas sus obligaciones contractuales, que la Municipalidad
Distri al de San José ha recepcionado la obra sin haber efectuado
observaciones a su ejecución, suscribiendo el Acta de Recepción de Obra
sin observaciones.
35. Asimismo, señala que con fecha 27 de noviembre del 2010, mediante carta
N° 39-2010-MAVIL C.G.E.I.R.L./G, Mavil presentó la liquidación final de la
obra, siendo ésta aprobada por la Oficina de Infraestructura y Obras de la
Municipalidad sin observaciones.
36.De igual manera, se señala que en el Informe N° 040-2010-TMDSJ/HGM de
fecha 30 de diciembre del 2010, emitido por Henry L. Gosme Mamani en su
condición de Tesorero de la Municipalidad Distrital de San José, se informa
sobre el saldo deudor a cargo de dicha Entidad correspondiente al saldo de
la tercera valorización que corresponde al mes de setiembre del año 2010 Y
por otro lado, la deuda por la retención del 10% del valor del contrato por
garantía de fiel cumplimiento.
37.Asimismo, según indica Mavil, en la Resolución de Alcaldía N° 188-2010-
MDSJ/CM de fecha 29 de diciembre de 2010, la Alcaldía y el Concejo
Municipal de San José han reconocido la deuda reclamada.
38. Mavil señala que, sin embargo, desde la fecha de recepción de obra hasta
la actualidad, la Municipalidad no ha cumplido con su obligación contractual
de honrar el pago por el saldo de la tercera valorización, generándose de tal
forma una deuda por la suma de S/.26,291.49 (Veintiséis mil doscientos
noventa y uno y 49/100 nuevos soles) y que tampoco ha cumplido con
devolv. r y/o pagar la Garantía de Fiel Cumplimiento del contrato por la suma
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retenida de S(.52,678.36 (Cincuenta y dos mil seiscientos setenta y ocho y
36(100 nuevos soles).
39. En relación a dicha pretensión, el Árbitro Único considera importante citar el
artículo 149° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, (en adelante, el
Reglamento), aplicable al presente caso:
"El contrato tiene vigencia desde el dia siguiente de la suscripción del
documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepción de la
orden de compra o de servicio.
Tratándose de la adquisición de bienes y servicios, el contrato rige
hasta que el funcionario competente dé la conformidad de la recepción
de la prestación a cargo del contratista y se efectúe el pago.
En el caso de ejecución y consultoria de obras, el contrato rige
hasta el consentimiento de la liquidación y se efectúe el pago
correspondiente" (el énfasis es nuestro).
40. En tal sentido, como primer punto se tiene que, en tanto no se haya
efectuado el pago de la liquidación del contrato, el Contrato sigue vigente.
41. En relación a dicho punto, en el artículo 177° del mencionado Reglamento
se e ablece que:
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"Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera
el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el
contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo.
Toda reclamación o controversia derivada del contrato inclusive por
defectos o vicios ocultos se resolverá mediante conciliación y/o
arbitraje, en los plazos previstos para cada caso".
42.Asimismo, en el artículo 1810 del Reglamento se establece que:
"La Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor
del contratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el
contrato. Para tal efecto, el responsable de dar la conformidad de
recepción de los bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no
excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos.
En caso de retraso en el pago, el contratista tendrá derecho al
pago de intereses conforme a lo establecido en el articulo 48 de la
Ley, contado desde la oportunidad en que el pago debió
efectuarse" (el énfasís es nuestro).
43. De igual manera en el artículo 2100 del Reglamento se señala que:
n la fecha de la culminación de la obra, el residente anotará tal
echo en el cuademo de obras y solicitará la recepción de la misma. El
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inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco (5) días
posteriores a la anotación señalada, lo informará a la Entidad,
ratificando o no lo indicado por el residente.
En caso que el inspector o supervisor verifique la culminación de la
obra, la Entidad procederá a designar un comité de recepción dentro de
los siete (7) días siguientes a la recepción de la comunicación del
inspector o supervisor. Dicho comité estará integrado, cuando menos,
por un representante de la Entidad, necesariamente ingeniero oarquitecto, según corresponda a la naturaleza de los trabajos, y por el
inspector o supervisor.
En un plazo no mayor de veinte (20) días siguientes de realizada su
designación, el Comité de Recepción, junto con el contratista,
procederá a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos
y especificaciones técnicas y efectuará las pruebas que sean
necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y
equipos.
Culmínada la verificación, y de no existir observaciones, se
procederá a la recepción de la obra, teniéndose por concluida la
misma, en la fecha indicada por el contratista. El Acta de
Recepción deberá ser suscrita por los miembros del comité y el
contratista". (el énfasis es nuestro)
!mente, en el artículo 2110 del Reglamento se establece que:
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"La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las
partes, no sea observada por la otra dentro del plazo establecido".
45.Atendiendo a los artículos del Reglamento citados precedentemente, de
acuerdo al Acta de Recepción de Obra de fecha 20 de octubre de 2010, la
Comisión de Recepción de Obra señala que, luego de una verificación de
los trabajos ejecutados, se ha determinado otorgar la conformidad por
haberse realizado de acuerdo a los planos y especificaciones del Expediente
Técnico, por dicho motivo, la Comisión procedió a levantar el acta y dar por
concluida la ejecución de la obra.
46. De acuerdo a lo establecido en el artículo 17]0 antes mencionado, una vez
otorgada la conformidad se genera el derecho de pago al Contratista, por
dicho motivo, la Entidad estaba obligada a pagar los montos de
correspondieran resultantes de la ejecución de obra.
47. Mediante Carta N° 39-201 O-MAVIL C.G.E.I.R.L./G de fecha 27 de noviembre
de 2010, el Contratista hizo llegar a la Entidad la Liquidación Final de la
Obra, para su respectiva aprobación.
48.AI respecto, según señala la parte demandante, dicha liquidación no fue
observada por la Entidad; al respecto, no obra en el expediente ni ha sido
presentado por la parte demandada algún medio probatorio que contradiga
la afirmación de Mavil; por el contrario, existen documentos tales como el
In rme N° 071-2010/LCAI/OIMDSJ de fecha 6 de diciembre de 2010, el
nforme N° 040-2010-TMDSJ/HGM. de fecha 30 de diciembre de 2010 Y la,
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Resolución de Alcaldía N° 186-201 O-MDSJ/CM de fecha 29 de diciembre de
2010, en los que se afirma que existe una deuda con Mavil por la ejecución
de la obra.
49.Asimismo, es importante señalar que mediante la Resolución de Alcaldía N°
186-2010-MDSJ/CM de fecha 29 de diciembre de 2010, antes señalada, la
Entidad da cuenta de que en relación al caso de Mavil, por motivos internos
(negligencia de la jefatura de abastecimiento de la Municipalidad) no se
pudo realizar dicho pago, por lo que teniendo ya la conformidad de
cumplimiento de la ejecución del contrato de pavimento, corresponde pagar
a Mavil el monto adeudado, por lo que se autoriza dicho pago.
50. En ese sentido, de acuerdo a lo señalado precedentemente, la Entidad no
ha cumplido con realizar el pago que correspondía al Contratista por
concepto de la tercera valorización de setiembre de 2010, aun cuando ya se
había autorizado dicho pago; por lo que se puede concluir que ha incumplido
el Contrato y la normativa de contrataciones con el Estado en este extremo.
51 .Asimismo, en relación a la devolución de la Carta Fianza, en el artículo 158°
del Reglamento se establece que:
"Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor
ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del
mismo.
Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato original y tener vigencia hasta la
I:onformidad de la recepción de la prestación a cargo del
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contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el
consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y
consultoria de obras" (el énfasis es nuestro).
52. En el artículo 39° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por
Decreto Legislativo N° 1017, (en adelante, la Ley) se establece que:
"En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de
servicios, asi como en los contratos de ejecución y consultoria de obras
que celebren las Entidades con las Micro y Pequeñas Empresas, éstas
últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por
ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido
por la Entidad'.
53. De igual manera, de acuerdo a lo señalado en la Cláusula Octava del
Contrato:
"El Contratista por ser MYPES la entidad retendrá el 10% del monto del
contrato original conforme a lo dispuesto en el artículo 39° de la Ley.
Para estos efectos, la retención de dicho monto se efectuará durante la
primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma
prorrateada, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo
(Etapa de Liquidación del contratista)" (el énfasis es nuestro).
54. En ese sentido, al haberse señalado en el Reglamento que la Garantía de
mplimiento debía tener vigencia hasta el consentimiento de la
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liquidación final de la obra y al haberse establecido en el Contrato que el
monto retenido por la Garantía debía ser devuelto en la Etapa de
Liquidación; el Árbitro Único entiende que, al haberse consentido la
liquidación final de la Obra, lo que correspondía era que la Entidad
cumpliera con devolver al Contratista el monto retenido como Garantía de
Fiel Cumplimiento; al no haberlo hecho hasta la fecha, corresponde declarar
que la Entidad ha incumplido el Contrato en este extremo.
X.3. ANÁLISIS DEL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DE LA
DEMANDANDA
Determinar si corresponde o no que el Árbitro Único declare que la
Municipalidad está obligada a pagar a favor de Mavil Contratistas la suma de
SI. 178,969.85,por los siguientes conceptos:
• SI. 26,291.49: Por concepto de pago de la tercera
valorización por la ejecución de la obra del Contrato de
Pavimentos de las calles de San Martin, Asillo, Santa
Bárbara y Azángaro.
• SI. 52,678.36: Por concepto de devolución del 10% del valor
del contrato retenido como garantía de Fiel Cumplimiento.
• SI. 100,000.00: Por concepto de pago de indemnización por
daños y perjuicios por enriquecimiento injustificado y por
la falta de pago de los conceptos antes señalados, así
como los intereses legales hasta la fecha de pago efectívo.
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•
55. En primer lugar, en relación con los SI. 26,291.49 por concepto de pago de
la tercera valorización por la ejecución de la obra del Contrato de
Pavimentos de las calles el Informe N° 040-2010-TMDSJ/HGM. el señor
Henry Gosme Mamani, Tesorero de la Municipalidad Distrital de San José,
informa al alcalde de la Municipalidad que, al 30 de diciembre de 2010,
existe un saldo a favor del contratista por concepto de tercera valorización
por el monto de SI. 26, 291.49; dicho monto es también el solicitado por el
Contratista en sus cartas notariales enviadas a la Entidad con fechas 12 de
mayo de 2011, 28 de junio de 2011, 27 de setiembre de 2011 y 9 de abril de
2012.
56. En ese sentido, atendiendo a la aceptación de la Entidad respecto de que
debe a Mavil el monto de SI. 26,291.49 por concepto de pago de la tercera
valorización por la ejecución de la obra del Contrato materia del presente
arbitraje, corresponde al Árbitro Único ordenar a la Entidad el pago de dicho
monto a favor del Contratista.
57. De otro lado, en relación a los SI. 52,678.36 por concepto de devolución del
10% del valor del contrato retenido como Garantía de Fiel Cumplimiento, tal
como se señaló en los anteriores considerandos, de acuerdo a lo
establecido en el contrato y en el artículo 158° del Reglamento, corresponde
que la Entidad devuelva a Mavil el 10% del monto del Contrato al haber
finalizado la etapa de Liquidación del Contrato por haber quedado
consentida esta última; en ese sentido, corresponde ordenar a la
Municipalidad a favor de Mavil de la suma de SI. 52, 678.36 solicitado ya
e mediante el Informe N° 040-2010-TMDSJ/HGM. se señaló que
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el monto que se adeudaba por concepto de retención de garantía de fiel
cumplimiento ascendía a SI. 52,969.81, Mavil ha solicitado en su pretensión
el pago de un monto ascendente a SI. 52, 678.36, por lo que respecto de
este último monto que corresponde al Árbitro Único ordenar a la Entidad que
haga efectiva la devolución de la garantía de fiel cumplimiento.
58. Finalmente, en relación a los SI. 100,000.00 solicitados por concepto de
pago de indemnización por daños y perjuicios por enriquecimiento
injustificado y por la falta de pago de los conceptos antes señalados, así
como los intereses legales hasta la fecha de pago efectivo; al respecto, Eric
Palacios Martínez define el enriquecimiento injustificado o indebido de la
siguiente manera:
"La idea central que gira en tomo al enriquecimiento sin causa puede
ser extra ida a partir de considerar a éste como un arreglo en favor del
que ha sido perjudicado por un desplazamiento patrimonial eficaz. El
Derecho le otorga contra el enriquecido una pretensión para que
entregue aquello en lo que injustamente se enriqueció, o sea una
condictio. Pero esta pretensión no nace por el solo hecho de que una
se enriquezca a costa del otro (. ..) deben mediar razones especiales
que hagan aparecer este enriquecimiento como 'injustificado'; es decir,
que no sea conforme a la justicia y a la equidad (oo.)" (el énfasis es
nuestro).2
2 Palacios Mar' cz, Eric. Escncia, conceptuación y requisitos del enriquecimiento sin causa. En: Código CivilComentado, nmo IX. Lima: Gacela Jurídica, 201fJ. P. 637.
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• •
59. Según el mencionado autor, la doctrina reconoce los siguientes requisitos
constitutivos del enriquecimient03;
1) El enriquecimiento
2) El daño
3) La correlación entre daño y enriquecimiento
4) La ausencia de causa justa
5) La subsidiaridad
60. En relación a este último punto, en el artículo 1955° del Código Civil se
establece que:
"La acción a que se refiere el articulo 1954 no es procedente cuando la
persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para
obtener la respectiva indemnización".
61. De acuerdo a lo señalado en el mencionado artículo y a los conceptos antes
indicados, no puede ser procedente una solicitud de indemnización por
enriquecimiento sin causa cuando existe otro medio para requerir la
compensación del empobrecido (daño) por parte del enriquecido.
62. Atendiendo a ello, el Árbitro Único considera que Mavil ya ha recurrido al
medio idóneo para solicitar el pago del saldo de la tercera valorización y el
monto de la garantía de fiel cumplimiento retenida; es decir, ha solicitado en
el presente arbitraje ambos pagos (que lo habían empobrecido) a la Entidad
-' Palacios M' -{íncz, Eric. L1 subsidiaricdad de la acción (abstracta) del enriquecimiento sin causa. En:Código Civ' Comentado, Tomo IX. Lima: Gaceta Jurídica, 2010. P. 645.
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• •
(que se había enriquecido); en ese sentido, al haber ordenado el Árbitro
Único el pago de dichos montos por parte de la Entidad a Mavil, el perjuicio
se habrá resarcido, por lo que ya no corresponde otorgarle nuevos montos
indemnizatorios ya que el daño causado habrá desaparecido y la Entidad no
se habrá enriquecido a costa de la demandante pues, una vez que haya
pagado, no existirá un desbalance a favor de ninguna de las partes entre lo
ejecutado y lo pagado.
63. En ese sentido, el Árbitro Único considera pertinente declarar infundada esta
parte (referida a la indemnización por enriquecimiento sin causa) de la
segunda pretensión demandada.
64. Debido a que el Árbitro Único no considera pertinente declarar fundada la
solicitud de indemnización por enriquecimiento sin causa, tampoco
corresponde el pago de intereses por dicho concepto.
X.4. ANÁLISIS DEL TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DE LA DEMANDA
Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pago de las costas y
costos arbitrales originados con la tramitación del presente arbitraje.
65. Finalmente, correspondiendo un pronunciamiento sobre las costas y costos
del proceso, atendiendo a la inexistencia de pacto entre las partes y
considerando el resultado o sentido de este laudo, así como lo previsto en el
nu eral 1) del artículo 73° de la Ley de Arbitraje, atendiendo a que la parte
mandada no cumplió con colaborar con dilucidar la materia controvertida
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participando activamente del arbitraje sino que cuando fue requerida para
que presentara los fundamentos de su posición o realizando los pagos de su
parte no lo hizo; se estima razonable:
(i) Que la Municipalidad asuma los honorarios por concepto de defensalegal en los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a pagartanto dicha parte como Mavil; y
(ii) Que los gastos comunes (honorarios del árbitro único y los gastos dela secretaría arbitral) sean asumidos íntegramente por laMunicipalidad, por lo que, habiendo pagado la parte demandante elíntegro de los montos establecidos en el acta de instalacióncorrespondientes tanto a dicha parte como a la demandada,corresponde a la Municipalidad pagar a Mavil dichos montos.
XI. LAUDO
Por las consideraciones que preceden, de conformidad con las disposiciones
legales que han sido citadas y de acuerdo con lo establecido por la Ley de
Arbitraje - Decreto Legislativo N° 1071, el Árbitro Único, en Derecho, LAUDA
DECLARANDO:
Primero: FUNDADA la primera pretensión planteada por Mavil Contratistas
Generales E.I.R.L. en su escrito de demanda.
Segundo: FUNDADA EN PARTE la segunda pretensión planteada por Mavil
Contr stas Generales E.I.R.L. en su escrito de demanda, debiendo pagar la
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Municipalidad Distrital de San José a favor de por Mavil Contratistas Generales
E.I.R.L. las siguientes sumas:
• SI. 26,291.49: Por concepto de pago de la tercera valorización por la
ejecución de la obra del Contrato de Pavimentos de las calles de San Martín,
Asilla, Santa Bárbara y Azángaro.
• SI. 52,678.36: Por concepto de devolución del 10% del valor del contrato
retenido como garantía de Fiel Cumplimiento.
Tercero: FUNDADA la tercera pretensión planteada por Mavil Contratistas
Generales E.I.R.L. en su escrito de demanda, por lo que las costas y costos del
presente proceso deberán ser pagados por la Municipalidad Distritai de San José
a favor de por Mavil Contratistas Generales 1;.1.R.L.-;//
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Peter Palomino Figueroa
Árbitro Único
Claudia Elorrieta Muñiz
Secretaria Arbitral
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