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Memoria Premios a la ExcelenciaCátedra Fundación Mutualidad AbogacíaUn recorrido por los grandes retos de la abogacía entre 2012 y 2019

Este libro es el resultado de siete ediciones de Premios a la Excelencia de la Cátedra Fundación Mutualidad Abogacía, con los que se propone apoyar, incentivar, reconocer y distinguir el esfuerzo y dedicación de los graduados en derecho que, en su preparación específica para el ejercicio de la profesión de abogado, han demostrado un remarcable rendimien-to académico.

En esta obra podrás leer los once trabajos galardonados con el primer premio en las siete ediciones que llevamos, y que abordan temas relacionados con aspectos prácticos del ejercicio profesional de la abo-gacía, con un enfoque original y novedoso.

El camino andado desde los inicios de la Cátedra Fundación Mutua-lidad Abogacía en 2011 nos ha producido muchas satisfacciones por todo lo vivido, compartido y elaborado. Prueba de ello es esta obra, no sólo pertinente sino también necesaria para los estudiantes de Grado en De-recho y del Master de Acceso a la Abogacía, por la importancia de los temas tratados en la misma; muchos de ellos resolviendo dudas que se nos plantean con la transformación digital que está viviendo la sociedad en general y, por supuesto, el sector del mundo del derecho en particular.

En definitiva queremos homenajear a estos once abogados cuya im-plicación con su profesión les ha llevado a ser merecedores de nuestro reconocimiento y autores de la obra que tienes en tus manos.

Prólogo

I Edición. 2012

La responsabilidad civil del abogado por incumplimiento de las normas deontológicasGemma Puig García

Persecución del blanqueo de capitales: ¿y el secreto profesional de los abogados?Leire Reyes Vea

II Edición. 2013

El abogado como garante del derecho de defensa a la luz de la directiva 2013/48/UEVicent Josep Sorrentí Costa

El dominio de las emociones: clave del éxito profesional del abogadoElisabet Mallofré Gibert

III Edición. 2014

La Abogacía ante la Era Digital: Retos Jurídicos y Deontológicos. Un Cambio de ParadigmaBelén Burgos Garrido

05

100

58

153

198

Trabajos galardonados

IV Edición. 2015

El derecho al honor en Internet: Análisis dogmático y jurisprudencialMario Bonacho Caballero

V Edición. 2016

El abogado ante las correcciones disciplinarias de los tribunales de justiciaMiquel Pons-Portella

VI Edición. 2017

Tendencias de uso de la inteligencia artificial en el sector de la AbogacíaPatricia Mendilibar Navarro

Persecución del blanqueo de capitales: ¿y el secreto profesional de los abogados?Ainhoa Barrutia Urruticoechea

VII Edición. 2018

La disrupción en el modelo de negocio de la abogacía: perspectivas y oportunidades para los jóvenes abogadosJaime Sardina Tortosa

Los nuevos modelos de prestación de servicios legales y sus implicaciones para la práctica de la abogacíaJuan Albero Valdés

380

454

505

575

632

Gemma Puig García

La responsabilidad civil del abogado por incumplimiento de las normas deontológicas

Gemma Puig GarciaEscuela de Práctica Jurídica del IlustreColegio de Abogados de Sabadell

PRIMER PREMIO EX AEQUO I Premios a la Excelencia de la Cátedra

Fundación Mutualidad Abogacía

2012

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GEMMA PUIG GARCIA 7

Índice

Introducción .............................................................................8

1. La responsabilidad de los abogados .................. 10

2. La responsabilidad civil de los abogados .......13

2.1. Responsabilidad civil contractual y extracontractual ..................................................................132.2. Requisitos ...........................................................................153. Relación contractual entre abogado y cliente ...................................................................................... 16

4. Deberes y obligaciones de los abogados ........ 19

4.1. Marco normativo de los deberes y obligaciones ............................................................................21

4.2. Deberes y obligaciones ..............................................23

4.3. Canon de diligencia exigible a los abogados .27

5- Casuística ........................................................................... 29

5.1. Existencia de responsabilidad civil del abogado ................................................................... 30

5.2. Inexistencia de responsabilidad civil del abogado ....................................................................37

6. El daño y la indemnización .................................... 41

6.1. La calificación del daño y su valoración .......... 43

6.2. El “quantum” indemnizatorio ..............................44

7. La relación de causalidad ........................................ 46

8. La resolución del contrato por incumplimiento ......................................................... 48

Conclusiones .......................................................................... 50

Normativa aplicada ............................................................53

Relación de sentencias citadas ................................. 54

GEMMA PUIG GARCIA 8

Introducción

En una sociedad constituida en base a un Estado de Derecho, que pro-clama como uno de los valores fundamentales el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva1, los abogados, como conocedores de leyes, de la técnica jurídica, y con una importante función social, devienen im-prescindibles colaboradores activos.

Por ello, atendida la entidad de los intereses que les son confiados, es indiscutible la responsabilidad que recae sobre los mismos. De ahí, la necesidad de una excelente preparación y la adquisición de unos co-nocimientos mínimos de la profesión para garantizar un servicio efi-ciente y ofrecer un adecuado nivel profesional.

Sin embargo, por el momento, la realidad ha sido muy distinta, pues hasta la entrada en vigor de la Ley 34/2006, de acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, no se ha exigido una pre-paración mínima antes de ejercer, más allá de la formación universitaria. Así que, hasta entonces, el Licenciado en Derecho colegiado en un Co-legio de Abogados ha podido, y puede, ejercer sin ningún otro requisi-to añadido.

De este modo, si partimos del hecho de que en la Licenciatura de Derecho no se proporciona ni una mínima aproximación a la profesión concreta del abogado, ni a las normas deontológicas que los vinculan

1. 1 Artículo 24.1 de la Constitución Española.

GEMMA PUIG GARCIA 9

en el ejercicio de la profesión, es posible que ésta haya sido la causa de que algunos de los Licenciados en Derecho hayamos tenido la nece-sidad de inscribirnos, voluntariamente, a las Escuelas de Práctica Jurídica que ofrecen una formación especializada, en las que sí se pro-porcionan conocimientos mínimos, práctica y mecanismos de actua-ción, necesarios para ejercer la profesión con responsabilidad y con unas mínimas garantías.

Por lo tanto, al haber sido voluntaria esta formación específica, mu-chos de los abogados en ejercicio desconocen la existencia y/o el conte-nido de una normativa profesional de obligado cumplimiento. Conse-cuentemente, ésta puede haber sido una de las causas de las cada vez más frecuentes reclamaciones judiciales por daños derivados de una negligente praxis profesional, unido, posiblemente, a la creciente nece-sidad de la sociedad de buscar a quién demandar y exigir la reparación de los daños padecidos.

Los alumnos de las Escuelas de Práctica Jurídica, y los abogados que hayan tenido interés en ellas, conocemos el contenido y alcance de las normas deontológicas y sabemos, también, que el incumplimiento de las mismas puede comportar tres tipos de responsabilidades (civil, penal y disciplinaria). Si bien las dos últimas están tipificadas tanto en normas corporativas como en el Código Penal, la responsabilidad civil no está tan regulada y presenta más dudas.

Por esta razón, el objetivo del presente trabajo es realizar un examen sistemático sobre la responsabilidad civil de los abogados frente a sus clientes por el incumplimiento de las normas deontológicas, a partir de las principales y recientes sentencias de los tribunales españoles recaí-das sobre esta materia, para determinar cuáles son los parámetros de la responsabilidad civil en estos casos, cuál es la naturaleza jurídica de la relación entre abogado y cliente, cuáles son los deberes y obligaciones mínimas y el grado de diligencia exigible a estos profesionales, en qué casos se ha declarado la existencia o inexistencia de culpa o negligencia de los abogados y, consecuentemente, cuál es el alcance del daño y el “quantum” indemnizatorio que se les puede reclamar. Además, final-mente, se analizará la posibilidad de resolver el contrato si el abogado ha incumplido sus obligaciones.

01

GEMMA PUIG GARCIA 10

La responsabilidad de los abogados

En virtud del artículo 546.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), los abogados y procuradores, en el ejercicio de su profesión, están sujetos a responsabilidad civil, penal y disciplinaria, según proceda.

Aunque el objeto del estudio es abordar la responsabilidad civil, me-rece la pena hacer una breve mención a las otras dos posibles responsa-bilidades por guardar relación directa con las normas básicas para el correcto ejercicio de la abogacía.

En cuanto a las conductas de los abogados que pueden originar res-ponsabilidad penal, la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, las tipifica en los arts. 463.2 (incomparecencia voluntaria para provocar la suspensión del juicio oral en proceso criminal), 465 (destruc-ción, inutilización u ocultación de documentos o actuaciones), 466 (re-velación de actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial) y 467 (sobre la protección de los intereses encomendados por el propio cliente, ante los intereses de otras personas involucradas en el mismo asunto).

La responsabilidad disciplinaria está regulada, de una parte, por los artículos 552 a 557 LOPJ y, según el artículo 546.3 LOPJ, compete de-clararla a los Colegios y Consejos conforme a sus estatutos. El 25.06.2004 el Pleno del Consejo General de la Abogacía aprobó el reglamento de


procedimiento disciplinario. Además, han sido aprobados otros textos y normas, como es el caso del Estatuto General de la Abogacía Española2 (principal norma corporativa reguladora de la profesión), el cual prevé las normas básicas y deontológicas y la tipificación de las conductas susceptibles de ser sancionadas mediante el procedimiento disciplina-rio. Todo ello viene recogido en los arts. 1.2, 3.1, 4.1.h, 17.4, 21 y 80 a 93 EGAE. Otro ejemplo es la Normativa de l’Advocacia Catalana, texto regu-lador de la profesión en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cata-luña, el cual, además de prever y detallar muchos de los aspectos que afectan a la profesión, ofrece un amplio articulado sobre la responsabi-lidad disciplinaria (artículos 60 a 99).

En cuanto a la responsabilidad civil, el abogado quedará sujeto a la misma cuando, por dolo o negligencia, dañe los intereses que le han sido confiados y dicha responsabilidad será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia (art. 78.2 EGAE).

Así pues, debemos acudir al Código Civil (en adelante CC), el cual prevé en el artículo 1101 la regulación para el caso de incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato, mientras que el artículo 1902 CC se refiere a la responsabilidad civil extracontractual. La distinción entre una y otra responsabilidad, en el caso de los abogados, será anali-zada en el siguiente apartado, así como los requisitos que deben concurrir para que sean apreciadas.

Además, según el art. 27.2 EGAE, aunque los pasantes y colaborado-res de un despacho profesional individual quedan sometidos a las obligaciones deontológicas y asumen su propia responsabilidad disci-plinaria, el abogado titular del despacho responderá frente al cliente de las actuaciones que efectúen los pasantes y colaboradores, sin perjuicio de repetir frente a ellos.

Y, ¿qué ocurre con los despachos colectivos? El art. 28.7 EGAE esta-blece que la responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colec-tivo será conforme al régimen jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada y que todos los abogados que hayan

2. Real Decreto 658/2001, de 22 de junio (BOE 10.07.2001), en adelante, EGAE.


intervenido en un asunto responderán frente al cliente de forma perso-nal, solidaria e ilimitada.

La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, es la que regula esta cuestión y, de su artículo 11, se deduce que de las deudas de la sociedad responde ésta con todo su patrimonio y que de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales responderán solida-riamente la sociedad y los profesionales, de modo que en caso de negli-gencia que cause un daño al cliente, éste se podrá dirigir indistintamen-te, para reclamar su indemnización, contra cualquiera de los sujetos que hayan actuado, sean socios o no, o contra el despacho colectivo en cues-tión. Para ello, la ley obliga a estas sociedades a contratar un seguro para cubrir la responsabilidad en la que pueden incurrir en el ejercicio de sus actividades.

Finalmente, al respecto de las tres responsabilidades (penal, discipli-naria y civil) cabe señalar, en primer lugar, el deber de los abogados de identificarse ante la persona a la que asesoren o defiendan a fin de asu-mir las mismas cuando, en su caso, correspondan3. Y, en segundo lugar, el deber del abogado que reciba el encargo de promover actuaciones de cualquier clase contra otro, sobre responsabilidades relacionadas con el ejercicio profesional, de informar al Decano del Colegio para que pue-da realizar una labor de mediación, si la considera oportuna, aun cuan-do el incumplimiento de dicho deber no puede ser sancionado discipli-nariamente4.

3. Arts. 42.3 EGAE y 13.2 Código Deontológico de la Abogacía Española.4. Arts. 79.1 EGAE y 12.3 Código Deontológico de la Abogacía Española.


La responsabilidad civil de los abogados

02

2.1. Responsabilidad civil contractual y extracontractual

Debido a que nuestro ordenamiento jurídico distingue dos responsabi-lidades (contractual y extracontractual) es necesario determinar cuál de ellas entra en juego en los casos de reclamaciones judiciales de un clien-te o defendido contra su abogado.

Del análisis de las resoluciones del Tribunal Supremo deriva que en estos casos estamos ante una responsabilidad contractual5 ya que, por lo general, abogado y cliente se encuentran vinculados por un contrato (de hecho, el art. 42.1 EGAE menciona la existencia de una relación con-tractual entre abogado y cliente). Incluso se incluyen como obligaciones contractuales las accesorias de la principal6, como el deber de fidelidad o de ejecución óptima de la obligación principal.

5. Entre otras, las recientes SSTS de 28.06.2012 (JUR\2012\311147); STS de 27.10.2011 (RJ\2011\7313); STS de 27.09.2011 (RJ\2011\7423); STS de 14.07.2010 (RJ\2010\6045) y, lejanas, como la STS de 28.01.1998 (RJ\1998\357).6. Véase la STS 23.05.2006 (RJ\2006\5827).


La responsabilidad extracontractual queda reservada para casos en los que la conducta del abogado está fuera de la órbita contractual o por no intervenir en un contrato oneroso, sino por hacerlo en una relación de amistad o parentesco sin recibir contraprestación alguna7.

De hecho, en algunos casos,8 mientras que la parte actora ejercita la acción de reclamación contra su abogado en base a la responsabilidad extracontractual, el tribunal considera que es más preciso incluirla al ámbito contractual por entender que la actuación del abogado es cons-titutiva de un arrendamiento de servicios.

Además, algunas resoluciones añaden que la calificación que se le dé a dicha responsabilidad resulta irrelevante por el principio de unidad de culpa civil y por tener que aplicarse los mismos requisitos y principios a una y otra, siendo lo decisivo que concurran o no la presencia de un daño y la relación de causalidad entre éste y el comportamiento impru-dente o negligente del abogado.

Así pues, tanto si la responsabilidad es contractual como extracon-tractual -distinción importante en relación al plazo de prescripción de la acción-,9 según el contenido de los arts. 1101 y 1902 CC en ambas es necesaria la concurrencia de los mismos requisitos.

7. Véase la STS 23.02.2010 (RJ\2010\4341) y la STS 16.12.1996 (RJ\1996\8971).8. Por ejemplo, SAP de Barcelona de 21.03.2012 (JUR\2012\144624) o SAP de Huesca de 04.12.1993 (AC\1993\2373).9. De 1 año para la extracontractual (art. 1968.2 CC) y 15 años para la contractual (art. 1964 CC). En Cataluña es de 3 años para la extracontractual (art. 121-21 Codi Civil de Catalunya) y de 10 años para la contractual (art. 121-20 Codi Civil de Catalunya).


2.2. Requisitos

Para que sea exigible la responsabilidad civil al abogado, la jurispru-dencia10 exige la concurrencia de los siguientes requisitos (en relación con los arts. 1101 y 1104 CC), los cuales serán analizados a lo largo del trabajo a partir de resoluciones y criterios judiciales.

• La existencia de una previa relación contractual entre abogado

y cliente, de la que nacen determinadas obligaciones. • Una acción u omisión del abogado vinculada con el incumpli-

miento de sus deberes y obligaciones profesionales y contrac-tuales. Es decir, que el abogado incurra en negligencia o falta de diligencia conforme a los deberes que le son exigibles.

• Un daño o perjuicio efectivo producido por la negligencia del abogado en su acción u omisión anterior. Este daño puede ser patrimonial o moral, según corresponda.

• Un nexo causal eficiente entre la conducta del abogado y el daño o perjuicio producido y padecido.

Según la jurisprudencia se está en la esfera de una responsabilidad

subjetiva de carácter contractual, donde no opera la inversión de la car-ga de la prueba, de modo que es el actor o demandante del daño, es decir, el cliente, quien tiene que probar la concurrencia de los presu-puestos de la responsabilidad civil del abogado, el cual, ab initio, goza de presunción de diligencia en su actuación11.

10. Véanse las SSTS de 23.02.2010 (RJ\2010\4341), de 14.07.2010 (RJ\2010\6045), de 22.10.2008 (RJ\2008\5787), de 15.02.2008 (RJ\2008\2670), de 30.07.2007 (RJ\2007\4962), etc.11. En este sentido las SSTS de 27.10.2011 (RJ\2011\7313), de 23.03.2007 (RJ\2007\1542), de 14.07.2005 (RJ\2005\6701)de 12.12.2003 (RJ\2003\9285), de 30.12.2002 (RJ\2003\333), de 23.05.2001 (RJ\2001\3372).


Relación contractual entre abogado y cliente

03

La determinación de la naturaleza jurídica de la relación contractual entre el abogado y su cliente no presenta demasiada controversia, pues, la doctrina jurisprudencial más reciente sobre la materia aún nos remite, constantemente, a la interpretación efectuada sobre esta cuestión por la STS de 28.01.1998 (RJ\1998\357).

En función del objeto de la obligación encomendada al abogado, nos encontramos ante una tipología diferente de contrato (de arrendamiento de servicios, de mandato o de obra). Estas distinciones son importantes porque de ello dependerá el tipo de diligencia y obligaciones exigibles al abogado.

Por regla general se entiende que la relación contractual existente ente abogado y cliente se desenvuelve en el marco de un contrato de arren-damiento de servicios,12 tanto si estos se solicitan en el ámbito judicial como en el extrajudicial, definido en el art. 1544 del CC como aquél en el que “una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”. Sin embargo, al respecto de esta cuestión, recien-te jurisprudencia afirma que “La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de

12. SSTS de 27.10.2011 (RJ\2011\7313), de 18.07.2008 (RJ\2008\4720), de 23.05.2006 (RJ\2006\5827), de 14.07.2005 (RJ\2005\6701), de 28.01.1998 (RJ\1998\357), de 04.02.1992 (RJ\1992\819), entre muchas otras.


gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato”13.

De este modo, incumbe al abogado la prestación de los servicios en-comendados por el cliente a cambio de un precio y dicha prestación es entendida por la jurisprudencia como una relación personal “intuitu personae” que incluye el deber de cumplirlos y de cumplir el deber de fidelidad derivado del artículo 1258 del CC. A la vez, impone al abogado un deber de ejecución óptima del servicio contratado que presume la adecuada preparación técnica y el cumplimiento conforme a la diligen-cia propia de los cánones de la Abogacía. De ello se desprende que si el servicio no se ejecuta o se hace incorrectamente, existe un incumpli-miento total o un cumplimiento defectuoso de la obligación que corres-pondía al abogado.14

Asimismo, el deber de defensa del abogado queda sometido a una obligación de medios y no de resultado, en el sentido de que no se le puede exigir una resolución favorable a las pretensiones instadas o a la oposición formulada contra las alegadas por la adversa, es decir, no se le exige un resultado, sino un comportamiento diligente. Por lo tanto, el incumplimiento de su obligación se producirá si desarrolla su activi-dad sin la diligencia requerida por la “lex artis.”15

Ello es así porque los abogados no pueden responder de la actuación de un tercero, el órgano judicial, el cual puede o no compartir la tesis y argumentaciones vertidas por los profesionales, quienes deberán ha-cerlas de acuerdo con el conocimiento de la legislación y de la jurispru-dencia y su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese inter-pretaciones no unívocas.16 Además, si se exigiera al abogado el éxito

13. STS de 28.06.2012 (JUR\2012\311147).14. SSTS de 14.07.2010 (RJ\2010\6045), de 31.03.2010 (RJ\2010\4353), de 22.10.2008 (RJ\2008\5787), de 28.01.1998 (RJ\1998\357), entre otras.15. En este sentido, las SSTS de 28.06.2012 (JUR\2012\311147), de 27.09.2011 (RJ\2011\7423), de 14.07.2010 (RJ\2010\6045), de 31.03.2010 (RJ\2010\4353), de 15.02.2008 (RJ\2008\2670), de 26.02.2007 (RJ\2007\2115), de 30.03.2006 (RJ\2006\2129), de 14.07.2005 (RJ\2005\6701), entre otras.16. SSTS de 26.02.2007 (RJ\2007\2115), de 12.12.2003 (RJ\2003\9285), de 03.10.1998 (RJ\1998\8587).


judicial, por lo general tendría que responder siempre uno de los letra-dos intervinientes en cada asunto.

Sin embargo, en los supuestos en los que el cliente encargue deter-minadas actuaciones extrajudiciales al abogado, como la emisión de dictámenes jurídicos, informes o la redacción de algunos documentos, nos encontramos ante un contrato de obra (arts. 1588 a 1603 CC)17 y, en estos casos, el abogado sí queda sometido a una obligación de resultado, pues la conclusión del trabajo dependerá únicamente de su voluntad. De esta forma, aquí sí que es necesaria la satisfacción plena del interés del cliente y sólo existirá el cumplimiento si se produce el resultado.

Sin embargo, estas distinciones no afectan al régimen de la respon-sabilidad civil, pues lo necesario es que exista una relación jurídica en-tre abogado y cliente, independientemente de la clase que sea. En oca-siones, incluso, la controversia entre la presencia o no de una relación contractual ha sido resuelta mediante un conjunto de inferencias lógicas a partir de la valoración de diversos elementos probatorios e indicios de los que resulta la existencia de una relación contractual, por lo que para negar la validez de la relación no es suficiente el hecho de que no se prueben directamente todos los elementos que integran el contrato.

17. Véase la STS de 30.07.2007 (RJ\2007\4962).


Deberes y obligaciones de los abogados

04

El deber principal de los abogados, en el asesoramiento y defensa de sus clientes, es el de aplicar la lex artis, entendida ésta como las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las par-ticulares circunstancias del caso.18 Ello les será exigible tanto si han asumido una obligación de medios como de resultado, pues en ambas quedan obligados a emplear todos los medios necesarios y disponibles, que se les pueden requerir a los profesionales capacitados para alcanzar el objetivo buscado por sus clientes.

La lex artis se convierte, de este modo, en un modelo de comporta-miento para los abogados, de manera que se acudirá a la misma para verificar si la obligación fue o no debidamente cumplida y el abogado quedará liberado de su deber si ha respetado los dictámenes ordinarios de la profesión. Así pues, es su obligación emplear todos los conocimien-tos, cautela y empeño necesarios para la defensa de los derechos de su cliente, de lo que nace un particular deber de diligencia.

Estos profesionales deben observar los cánones deontológicos y mo-rales que envuelven el ejercicio de la abogacía, pues el cumplimiento de los mismos no es una opción, sino que configuran verdaderas normas

18. SSTS de 28.06.2012 (JUR\2012\311147), de 27.09.2011 (RJ\2011\7423), de 14.07.2010 (RJ\2010\6045), de 27.05.2010 (RJ\2010\5160), de 23.02.2010 (RJ\2010\4341), de 14.05.2008 (RJ\2008\3077), 23.07.2008 (RJ\2008\7063), etc.


impositivas de conducta que se infieren de los instrumentos normativos que forman una síntesis de las obligaciones que inciden sobre el aboga-do, y que de no respetarse, originan responsabilidad profesional19.

19. STS 30.03.2006 (RJ\2006\2129) y STS de 25.03.1998 (RJ\1998\1651).


4.1. Marco normativo de los deberes y obligaciones

Para concretar las obligaciones y deberes del abogado en el ejercicio de su profesión debemos acudir a la LOPJ (arts. 542 a 546) y a las normas del Código Civil que regulan las obligaciones y contratos (arts. 1088 y ss), el contrato de arrendamiento de servicios (arts. 1544), el de manda-to (arts. 1709 y ss) y el de obra (arts. 1588 y ss).

Además, la jurisprudencia toma como soporte de dichas normas aquellas que regulan la profesión de los abogados (aunque tengan ran-go reglamentario)20 como son las previstas en el Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE).

Por su parte, el Código Deontológico de la Abogacía Española (CDAE) (aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Es-pañola de 30 de junio de 2000), recoge las normas deontológicas básicas para el ejercicio de la profesión, dejando su desarrollo y adecuación en manos de los Consejos Autonómicos y de los Ilustres Colegios de Abo-gados. De ahí la aprobación de la Normativa de l’Advocacia Catalana (NAC), de 24.03.2009, ya mencionada.

El Código de Deontología de los Abogados en la Unión Europea (CDAEUE) (adoptado en la Sesión Plenaria del CCBE de 28.10.1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28.11.1998, 6.12.2002 y 19.05.2006), establece unas normas de actuación en el ejercicio profe-sional transfronterizo y otras que representan las garantías mínimas exigibles para posibilitar el efectivo derecho de defensa.

20. Así, la STS 04.02.1992 (RJ\1992\819) declaró que “Cabe estimar correctamente invocados los preceptos del Estatuto de la Abogacía, pues aunque es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala según la cual no pueden servir de apoyo a la casación por el núm. 5.o del art. 1692 los preceptos reglamentarios, también es constante el criterio de admitirlos cuando, como en este caso, tienen el soporte legal del contrato de arrendamiento de servicios al cual se puede asimilar la actividad profesional, y el soporte del art. 1902 del Código Civil cuando la actuación profesional fuera de los lími-tes contractuales produzca daños.”


Los abogados quedan sometidos a la normativa legal y estatutaria y al cumplimiento de las normas y usos de la deontología profesional de la abogacía.21 Asimismo, si actúan profesionalmente en el territorio de un Colegio distinto al suyo, quedan sujetos a las normas de actuación, deontología y régimen disciplinario del mismo.22

21. Arts. 1.2 y 31.a EGAE y art. 1 CDAE.22. Art. 17.4 EGAE, art. 1.2 CDAE, art. 2.4 CDAUE.


4.2. Deberes y obligaciones

Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las derivadas de la relación contractual que entre ellos existe, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo, diligencia, guardando el secreto profesional y aten-diéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de cada caso.23 Unidas a estos deberes y obligaciones, están los siguientes, las cuales deben ser cumplidos tanto por los abo-gados particulares como por aquellos que sean designados por el turno de oficio:24

• Los abogados deben actuar con libertad e independencia25

en el asesoramiento y la defensa de los intereses de sus clien-tes, hasta el punto de poder rechazar las instrucciones que, en contra de sus criterios profesionales pretendan imponerle su cliente, compañeros de despacho, otros profesionales, etc. Dicha libertad queda limitada por la prohibición de defraudar para eludir las leyes y a utilizar medios ilícitos, injustos, o que tien-dan como fin exclusivo a dilatar injustificadamente los pleitos y por las normas éticas y deontológicas. Además, esta indepen-dencia genera determinadas incompatibilidades para ejercer la abogacía.26

• Tienen plena libertad para aceptar o rechazar un asunto, sin tener que justificar su decisión y podrán y deberán abstenerse o cesar en la intervención si surgen discrepancias con el cliente si éstas pueden afectar a su plena libertad e independencia.27

23. Art. 42 EGAE.24. Arts. 45 y 46 EGAE.25. Arts. 542.2 LOPJ; 33.2 EGAE; 2, 3 y 13.11 CDAE; 2.1 CDAUE; 4.1, 19 y 26 NAC.26. Arts. 2.5 CDAE y art. 2.5 CDAUE.27. Art. 13.3 CDAE.


• Atendida la relación de confianza28 que debe existir entre abogado y cliente, al primero se le exige una conducta profesio-nal íntegra, honrada, leal, veraz y diligente. Este deber implica la imposibilidad de defender intereses en conflicto con los de su cliente y, caso de conflicto entre dos clientes del mismo letrado, deberá renunciar a la defensa de ambos, salvo autorización ex-presa de los dos para intervenir en defensa de uno de ellos.

• A la vez, esta confianza comporta el derecho y el deber de los abogados a guardar secreto29 de todos los hechos, noticias o documentos que conozcan por razón de cualquiera de sus actua-ciones profesionales, tanto confidencias del cliente, como del adversario, como de los compañeros, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos ni en contra de sus clientes. Este de-ber se extiende incluso después del cese de la prestación de los servicios al cliente, tanto al abogado titular como a los demás componentes de un despacho colectivo, a su personal y a cual-quier otra persona que colabore con ellos.

• Relacionado con este deber está la prohibición de facilitar al cliente o a los tribunales las comunicaciones recibidas del abo-gado de la otra parte (salvo autorización expresa) y la de aceptar encargos profesionales de actuar contra un anterior cliente, si existe riesgo de violar el secreto de las informaciones obtenidas o si éstas pudieran ser beneficiosas para el nuevo cliente.

• Deben informar al cliente30 (incluso por escrito si éste lo solici-ta también por escrito) de su opinión sobre las posibilidades de las pretensiones y resultado previsible del asunto; del importe aproximado de los honorarios o de las bases para determinar-los; si por sus circunstancias tiene la posibilidad de solicitar y obtener los beneficios de la asistencia Jurídica Gratuita; de todas aquellas situaciones que pudieran afectar a su independencia (relaciones familiares, amistad o económicas con la parte con-traria o sus representantes); y de las noticias sobre la evolución del asunto, resoluciones transcendentes, recursos contra éstas,

28. Arts. 4, 13.1 y 13.4 CDAE; 2.2, 2.7, 3.2 CDAUE; art. 22 NAC.29. Art. 542.3 LOPJ; 32.1 EGAE; 5 y. 13.5 CDAE; 2.3 CDAUE; 31 a 34 NAC.30. Art. 13.9 CDAE, art. 3.1.2 CDAUE y arts. 20.1 y 20.2 NAC.


posibilidades de transacción, acuerdos extrajudiciales o solucio-nes alternativas.

• Si el abogado no se considera, o no debiera considerarse, com-petente para dirigir un asunto31, tiene la obligación de no aceptarlo, a no ser que colabore con otro que sí lo sea. Ligado a esto, está la obligación de conocer la actividad profesional, abar-cando las nociones esenciales sobre doctrina y jurisprudencia.

• Los abogados deben custodiar la documentación facilitada por el cliente32 y tenerla siempre a su disposición, no pudiéndo-la retener en ningún caso (ni siquiera por tener pendiente cobro de honorarios). No obstante, podrán conservar copias de la mis-ma. Además, para el caso de que el cliente desee que asuma la dirección de su asunto otro letrado, si no consta la renuncia del anterior, el nuevo deberá solicitar su venia33. Consecuentemen-te, el sustituido tiene la obligación de facilitar toda la infor-mación y documentos34 de que dispusiera a quien le continúe para garantizar el efectivo derecho de defensa del cliente.

• Cuando los abogados estén en posesión de dinero o valores de clientes o de terceros, estarán obligados a tenerlos deposita-dos en una o varias cuentas específicas abiertas en un banco o entidad de crédito,35 con disposición inmediata y los depó-sitos no podrán ser confundidos con ningún otro depósito del abogado, del bufete, del cliente o de terceros. Salvo disposición legal, mandato judicial o consentimiento expreso del cliente o del tercero por cuenta de quien se haga, queda prohibido cual-quier pago efectuado con dichos fondos.

• Los abogados deben identificarse ante el cliente36 o persona a quien defiendan, incluso si lo hacen por cuenta de un tercero, a fin de asumir las responsabilidades que, en su caso, corres-pondan. Y, además, deberán tener cubierta, con medios propios

31. Art. 13.8 CDAE, art. 3.1.3 CDAUE.32. Art. 13.12 CDAE y 20.3 NAC.33. Art. 26.2 EGAE, art. 9.1 CDAE, arts. 50 y 51 NAC.34. Art. 26.3 EGAE, art. 9.1 y 9.5 CDAE; art. 21.d y 52.c NAC.35. Art. 20 CDAE, art. 3.8 CDAUE.36. Art. 13.2 EGAE y 20.1.a NAC.


o con el recomendable aseguramiento,37 su responsabilidad profesional, en cuantía adecuada a los riesgos.

Por su parte, aunque la jurisprudencia no ha efectuado una lista nu-

merus clausus de deberes y obligaciones que incumben a los abogados en el desempeño de sus funciones, sí que ha perfilado, a modo de ejem-plo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de la abogacía, como son: informar de “pros y contras”, del riesgo y gravedad de la situa-ción, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; respeto y observancia escrupulosa de las Leyes Procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos38.

37. Art. 21 CDAE, art. 3.9 CDAUE y art. 18 NAC.38. SSTS de 28.06.2012 (JUR\2012\311147), de 27.09.2011 (RJ\2011\7423), de 14.07.2010 (RJ\2010\6045), de 27.05.2010 (RJ\2010\5160), de 22.10.2008 (RJ\2008\5787), de 23.07.2008 (RJ\2008\7063), de 15.02.2008 (RJ\2008\2670), de 14.07.2005 (RJ\2005\6532), entre otras.


4.3. Canon de diligencia exigible a los abogados

La palabra “diligencia” no sólo aparece repetidamente en la normativa antes relacionada, sino que, junto con el concepto de “lex artis”, es el pun-to de partida de los tribunales por ser la que mejor sintetiza los deberes de los abogados en el ejercicio de la profesión.

Pero, ¿cuál es el grado de diligencia exigible a los abogados? En estos casos, no sólo se debe acudir a la requerida por el art. 1104 CC, sino que ésta se debe poner en relación con el artículo 42 del EGAE, ya que la jurisprudencia considera que a los abogados se les debe exigir una dili-gencia mayor que la propia de un buen padre de familia, dados los cánones profesionales recogidos en el citado estatuto, que además sirven de buena y estricta medida de su actuación. Ello es así porque cuando una persona sin conocimientos jurídicos se debe relacionar con los Tri-bunales, se enfrenta a una compleja realidad, por lo que la elección de un abogado constituye el inicio de una relación contractual basada en la confianza, y por ello se le exige una diligencia aún mayor que la del padre de familia, con independencia de sus conocimientos o del acierto en los planteamientos.39

En virtud del ya citado artículo 542 LOPJ, a cualquier licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o asesoramiento y consejo jurídico, le corres-ponde la denominación y función de abogado. De esta forma, como tal, le es exigible ya desde un inicio un alto nivel de diligencia en su ejercicio. Pero, como en todas las profesiones, podemos encontrarnos ante una considerable diferencia de formación, experiencia y habilidad entre los abogados.

Lo que ocurre en estos casos es que, si partimos de que la jurispruden-cia no aporta una graduación de diligencia según la experiencia de cada abogado y que es obligación de los mismos no aceptar un asunto para cuya resolución no estén capacitados en función de sus conocimientos

39. En este sentido ya se pronunciaba la lejana STS de 04.02.1992 (RJ\1992\819).


y dedicación profesional, recae sobre ellos la obligación de tomar en consideración el estado de sus conocimientos y si éstos le permiten la dirección letrada de un determinado asunto. Por ende, deberá rechazar-lo si entiende que su formación no la permite tal dirección.

Consecuentemente, si un abogado acepta llevar un caso para el cual no esté en condiciones de asumir, responderá ante su cliente si el resul-tado desfavorable guarda relación con su falta de preparación.


Casuística05

Sobre esta materia existe tal variedad de situaciones que es imprescin-dible acudir al aspecto casuístico, pues es imposible proporcionar un listado cerrado de los incumplimientos de deberes y obligaciones del abogado que pueden originar responsabilidad civil ya que siempre de-penderá del caso concreto. Por ello, en este apartado se examinará, a partir de jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Pro-vinciales, qué acciones u omisiones de los abogados han generado responsabilidad civil, cuáles no y por qué razones.

Dentro de la multitud de casos existentes, se procurarán señalar, siempre que sea posible, las sentencias más recientes suscitadas sobre la materia con el fin de proporcionar una visión del actual estado de la cuestión.


5.1. Existencia de responsabilidad civil del abogado

Transcurso de plazos

SAP de Huesca de 28.09.2012 (JUR\2012\371060)

La conducta de la letrada que no formalizó en tiem-po y forma el recurso de casación que había anun-ciado resultó perjudicial para los intereses de su clienta, quien se vió privada de la posibilidad de que el TS conociera del recurso. La responsabilidad de la abogada es consecuencia de la pérdida de opor-tunidad.

SAP de Lugo de 14.09.2012 (JUR\2012\334963)

Se condena al abogado por la no interposición y consiguiente prescripción de la acción civil deriva-da de un accidente de tráfico, tras la sentencia penal absolutoria en la que había efectuado reserva de acciones civiles. La AP considera que la negligencia profesional del abogado provocó una pérdida de oportunidad por tener un razonable pronóstico exi-toso y, por consiguiente, da lugar a la obligación de reponer el daño padecido.

SAP de Valencia de 02.07.2012 (JUR\2012\313052)

Se condena al abogado a indemnizar al cliente por no presentar a tiempo ni la documentación ni la solicitud de renovación de residencia, ya que el encargo no fue debidamente cumplido por causas imputables al letrado. Existe un daño moral padeci-do por la pérdida de oportunidades.

STS de 28.06.2012 (JUR\2012\311147)

Se condena al abogado que infringió el deber de diligencia profesional por dejar prescribir la acción de responsabilidad en la vía civil y la laboral, no existiendo dudas jurídicas sobre el momento en que pudo y debió ejercitar la acción. La inactividad de-terminó que el procedimiento no cumpliera su fin ya que existía una certeza sobre las oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción.


SAP de Asturias de 06.02.2012 (JUR\2012\73487)

Se condena al abogado a indemnizar al cliente por dejar prescribir la acción civil derivada de un acci-dente, con lo que vio rechazadas sus pretensiones en 1ª y 2ª instancia y resultó condenado al pago de las costas. La AP considera que el letrado tendría que haber interrumpido la prescripción de la acción civil mientras se llevaban a cabo las reclamaciones en la jurisdicción social.

SAP de Valencia de 27.12.2011 (JUR\2012\78429)

Se estima la negligencia del abogado por presentar fuera de plazo el recurso de reposición contra una decisión del Jurado Provincial de Expropiación en el expediente administrativo de justiprecio corres-pondiente a la expropiación forzosa de un inmueble, con elposterior rechazo de la demanda de recurso contencioso administrativo frente aquella resolu-ción. Con ello se produjo un daño por la pérdida de la expectativa procesal.

STS de 27.09.2011 (RJ\2011\7423)

La conducta del abogado es calificada como inte-grante de una infracción del deber de diligencia profesional, ya que el procedimiento quedó suspen-dido a la espera de la presentación de una demanda de conciliación, la cual fue interpuesta cuando había caducado la acción. La inactividad del letrado de-terminó que el procedimiento iniciado no pudiera cumplir su fin, por ello el daño consistió en la frus-tración de la acción judicial.

STS de 12.12.2003 (RJ\2003\9285)

El TS estima la responsabilidad civil del letrado que, tras intervenir en un proceso penal previo, decide acompañar a sus clientes al juzgado para solicitar abogado de oficio cuando faltaban tan sólo 4 días para la prescripción de la acción indemnizatoria con la consiguiente desestimación de la demanda.


Falta de asistencia o personación

STS de 09.03.2011 (RJ\2011\4250)

El abogado se personó ante la Audiencia Provincial transcurrido el término de emplazamiento, de modo que se lo tuvo por personado a los solos efec-tos de recibir citaciones y notificaciones y esta omi-sión le impidió ejercer la acusación particular en el juicio oral o hacer reserva de acciones civiles.

SAP de Asturias de 06.07.2005(JUR\2005\224783)

Se condena al abogado a indemnizar al cliente por no acudir al juicio, con la consiguiente celebración del mismo en su ausencia, impidiendo al cliente efectuar alegaciones y aportar pruebas, así como rebatir las propuestas de contrario.

Falta de interposición de recursos

SAP de Asturias de 27.01.2012 (JUR\2012\66626)

En este caso la negligencia se produce por la falta de interposición del recurso de casación por la letrada, recurso que hubiese prosperado en cuanto a la procedencia de asignar a la actora una pensión de viudedad, puesto que su tesis se sustentaba en la misma línea interpretativa que acoge la sala de lo Social del TS. Se la condena a indemnizar a su cliente por pérdida de oportunidades.

No devolver o perder la documentación del cliente

SAP de Madrid de 31.10.2000

Considera negligente al letrado que perdió una le-tra de cambio, por descuido.

SAP de Zaragoza de 16.04.1993

Estima negligente la conducta del abogado que extravió documentos justificativos de una deuda que le había entregado el cliente.


Falta de control de la evolución del asunto

SAP de Pontevedra de 10.11.2009 (AC\2010\271)

Se condena a las abogadas a indemnizar al cliente por la omisión de la diligencia en su actuación de asesoramiento al no controlar la regularidad del traspaso que se les encargó, de lo que resultó la pérdida del traspaso y la resolución del arrenda-miento.

Error en el asesoriamento, en el fondo, en la elección del procedimiento, en la jurisdicción, etc.

SAP de Alicante de 26.04.2012 (JUR\2012\248757)

Se condena a la abogada a indemnizar a su cliente por no asegurarse de quién ostentaba la legitima-ción pasiva e interponer la demanda de resolución de un contrato de arras contra una persona ajena al mismo, lo que produjo al actor unos perjuicios económicos considerables.

SAP de Valladolid de 24.02.2012 (JUR\2012\88540)

Se condena al abogado que acometió autoliquida-ciones del impuesto de unas escrituras de los de-mandantes sin agotar las posibilidades para lograr la tributación más favorable para los mismos, vién-dose obligados a contratar otros abogados que tramitase la devolución por ingresos indebidos de las sumas ingresadas que no habían sido correcta-mente abonadas.

SAP de las Islas Baleares de 03.02.2012 (JUR\2012\67009)

Se condena a la abogada a indemnizar a su clienta por un deficiente asesoramiento prestado ante el llamamiento efectuado por su encargado, pues aconsejó a su cliente que no se incorporara a su puesto de trabajo, lo que dio como resultado el despido de la actora.


SAP de Badajoz de 31.01.2005 (JUR\2006\12937)

Estima la responsabilidad del abogado que presen-tó una reclamación judicial ante un órgano jurisdic-cional incompetente, lo que generó una serie de gastos económicos a la actora porque, sin tener real necesidad de ello, se vio obligada a otorgar un po-der notarial a favor de un procurador y se vio obli-gada a abonar los derechos de este profesional. Si la demanda se hubiese planteado correctamente, no habría precisado su actuación.

Omisión de elementos relevantes

SAP de Palencia de 25.02.2011 (AC\2011\1054)

Se condena al abogado por entender que en la re-dacción de la demanda del asunto que se le encar-gó infringió normas legales y de experiencia por la omisión de alegación de datos y peticiones de trascendencia para el resultado del pleito, con lo que no se concedió a su cliente la totalidad de la indemnización que le correspondía por aplicación del baremo por accidentes de circulación.

STS de 23.05.2006 (RJ\2006\5827)

Estima la responsabilidad civil del abogado por la falta de subsanación de los defectos de represen-tación que había asumido, lo cual dio lugar al ar-chivo de la causa y con ello privó a los actores de la oportunidad de someter sus pretensiones a la consideración judicial.

STS de 30.11.2005 (RJ\2005\7859)

Estima la responsabilidad del abogado que no ale-ga la cláusula de limitación de responsabilidad civil en la póliza de seguro y con ello omite un dato objetivo, ostensible e indefectible, de especial tras-cendencia para el resultado del proceso.

STS de 14.12.2005 (RJ\2006\1225)

El TS condena al abogado a indemnizar por daño moral a su cliente por omitir la petición de indem-nización por lucro cesante en las pretensiones en el súplico de la demanda.


Defender intereses contrarios a los del cliente

SAP de Murcia de 04.04.2012 (AC\2012\399)

Califica de desleal y de grave incumplimiento de los deberes inherentes a la profesión, la conducta de la abogada que, habiendo tramitado una sepa-ración de mutuo acuerdo, y habiéndose divorciado los cónyuges, interpuso demanda de ejecución de sentencia de divorcio por impago de la pensión ali-menticia contra el ex marido de su clienta, quien también habido sido su cliente en el procedimien-to de separación. El TS considera que la letrada tendría que haberse abstenido.

No cumplir con la obligación de informar al cliente

SAP de Madrid de 27.03.2012 (JUR\2012\185856)

Aprecia responsabilidad civil por negligencia del abogado que no informó al cliente sobre la inad-misión de la demanda, de lo que tuvo conocimien-to por iniciativa propia.

SAP de León de 23.03.2012 (JUR\2012\137168)

La omisión del deber de información a su cliente sobre la posibilidad de interponer un recurso es lo que en este caso determina la responsabilidad civil de los asesores fiscales demandados que pro-dujeron una vulneración objetiva del derecho a la defensa de los intereses de su cliente, al quedar coartada la vía del recurso.

STS de 14.12.2005 (RJ\2006\1225)

El abogado no informó al cliente de la posibilidad de interponer un recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimaba parcialmente su demanda. El TS considera que la falta de diligen-cia le privó de la posibilidad de impugnar la senten-cia y que este incumplimiento culposo generó un perjuicio que ha de ser reparado.


STS de 18.02.2005 (RJ\2005\1682)

El TS declara la responsabilidad del abogado por la omisión de advertir a su cliente sobre el plazo para pagar el precio aplazado y evitar la resolución de la venta y la pérdida del inmueble, a partir de la firmeza de la sentencia. Se le obliga a indemnizarle por el valor de mercado del piso menos la actuali-zación proporcional del precio aplazado.

STS de 14.05.1999 (RJ\1999\3106)

Considera negligente el comportamiento de un abogado que remitió una carta a sus clientes, pa-dres de un menor que murió ahogado en una pis-cina municipal, informándoles de que se había ar-chivado la causa y aconsejándoles no recurrir. No les informó de la posibilidad de ejercer acciones civiles. Según el TS, la diligencia exigida al Letrado requería cerciorarse de la recepción de la carta y de si sus clientes comprendían el contenido, efectos jurídicos y vías procesales que se abrían.

De la jurisprudencia recaída sobre la materia, se desprende que son

muy variadas las actuaciones de los abogados que generan responsabi-lidad civil. Sin embargo, los casos más frecuentes están relacionados con las actuaciones procesales, sobre todo en relación con la prescripción o caducidad de los plazos. También predominan los casos relacionados con la omisión de aspectos relevantes por parte del abogado y con la falta de información al cliente sobre aspectos básicos del asunto o pro-cedimiento.

Cabe decir que, debido al derecho de los abogados a actuar con inde-pendencia y libertad de defensa, los tribunales, al respetar este derecho, no revisan todas las actividades del abogado demandado sino que se li-mitan a verificar si realizó actos o incurrió en omisiones que caractericen el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto de sus deberes.40

40. Así ya lo declaraba la STS de 08.06.2000 (RJ\2000\5098).


5.2. Inexistencia de responsabilidad civil del abogado

Por no haber probado o no existir un daño efectivo

SAP Huesca de 28.09.2012 (JUR\2012\371060)

El TS declara que el hecho de que la abogada ba-sara la pretensión de su cliente en un informe peri-cial de parte y no en un dictamen elaborado por un perito de designación judicial, cuya intervención no era preceptiva o inexcusable para asegurar el éxito de la pretensión, no resulta por sí mismo cons-titutivo de negligencia profesional y no provocó lesión efectiva a la clienta.


Desestima la demanda de responsabilidad civil con-tra el abogado porque, aunque el letrado formuló demanda en un procedimiento inadecuado, ello no causó perjuicio alguno a la actora ya que fue for-mulada una nueva demanda dentro del plazo y la primera demanda tuvo efectos interruptivos de la prescripción de la acción.

SAP de Ciudad Real de 31.07.2012 (JUR\2012\315164)

El actor no ha acreditado que la falta de presenta-ción de la querella por parte del abogado le haya ocasionado dañosy perjuicios económicos, con pér-dida de oportunidad. La AP considera que aunque la conducta del letrado pueda incidir en cuestiones deontologicas en el ámbito de la profesión, debido a que el cliente no prestó la provisión de fondos requerida, en la obligaciones reciprocas no se incu-rre en mora si la otra parte no cumple.


SAP de León de 22.06.2012 (JUR\2012\251416)

Aunque el abogado no actuó diligentemente por la omisión en la realización de gestiones por exceso de trabajo, al no ejercitar dos acciones (una ya es-taba prescrita y de la otra todavía no había trans-currido el plazo de 15 años), el cliente, por su parte, no tomó las medidas necesarias. La AP entiende que la actuación del letrado no supuso una dismi-nución cierta de las posibilidades de defensa de la actora, que se deba configurar como un daño que deba ser resarcido, pues no hay pérdida de oportu-nidades ya que la clienta estaba a tiempo de actuar judicialmente.

SAP de Ourense de 29.05.2012 (JUR\2012\209714)

No se prueba un nexo causal entre la actuación del abogado y el supuesto daño sufrido por su cliente ya que, aun admitiendo la pertinencia de las prue-bas consideradas fundamentales por el actor y no solicitadas en tiempo y forma por el letrado, no hay motivos para pensar que el resultado habría sido distinto.

Por no haber incumplido o no haber actuado negligentemente

STS de 14.07.2010 (RJ\2010\6045)

El abogado dirigió la acusación penal contra el propietario de la grúa y no contra su hijo, quien la manejaba. El TS razona que las consecuencias ne-gativas de este error no le son imputables por exis-tir una dificultad objetiva a la hora de determinar contra quién debía dirigir la demanda. Por ello, era razonable la posición procesal que adoptó el abo-gado (seguida por el Ministerio Fiscal) al ejercitar la acusación. En este cas, el fracaso de la acción penal por la defectuosa identificación del acusado, no es suficiente para apreciar la responsabilidad del abogado.


SAP de Santa Cruz de Tenerife de 26.09.2008 (JUR\2009\135252)

La falta de interposición de un recurso no consti-tuye por si negligencia profesional. Lo será si es por razones imputables al profesional (lo haga fuera de plazo), pero no si se debe a otros motivos (atiende al juicio de conveniencia de la no interposición, en función de las probabilidades de éxito puestas en conexión con los gastos que pueda suponer). Se debe determinar si con la no interposición del re-curso hay una vulneración de los derechos que ge-nere responsabilidad para el demandado y, dentro de las facultades del asesor legal, está la de cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones.

SAP de Toledo de 19.04.2012 (JUR\2012\161915)

El abogado renunció a la defensa de su cliente y lo comunicó al juzgado. La AP considera que el le-trado no tenía obligación de comprobar si el clien-te había nombrado nuevo letrado, pues era espera-ble que si el juzgado había dictado resolución admitiendo su renuncia y se lo notificó por medio del procurador al cliente requiriéndole que nombra-ra uno nuevo, éste lo podría haber hecho y si no lo hizo fue porque no quiso.

Por falta de prueba del incumplimiento o de la negligencia


Desestima la responsabilidad del abogado porque la actora no probó que el demandado omitiese el deber de informarla de la posibilidad de recurrir el auto desestimatorio del recurso de reforma inter-puesto contra el de sobreseimiento. El abogado probó el cumplimiento de este deber.


Por querer presentar la demanda estando prescrita la acción

STS de 26.05.2006 (RJ\2006\3171)

El TS desestima la demanda de responsabilidad ci-vil contra el abogado porque el cliente dio la orden de presentar la demanda de reclamación de daños y perjuicios cuando la acción ya estaba prescrita, de modo que el resultado no es imputable a la ac-tuación del abogado.

Con estos ejemplos se desprende la necesidad de que exista una re-

lación de certeza objetiva entre el incumplimiento de la obligación del profesional y la inadmision o desestimación de las pretensiones formu-ladas en defensa del cliente. De modo que los órganos judiciales decla-ran la inexistencia de responsanilidad si no se prueba que la defensa del abogado se ha realizado de modo incompatible con la aplicación de la ley, la jurisprudencia o con la práctica reiterada de los tribunales o si no se ha probado la concurrencia de los requisitos imprescindibles para estimar la responsabilidad civil de los abogados (relación contractual, acción u omisión negligente, daño o perjuicio efectivo y relación de cau-salidad del mismo con la actuación del abogado).


El daño y la indemnización06

Si además del incumplimiento de los deberes profesionales existe un daño efectivo como consecuencia del comportamiento del abogado, la estimación de la responsabilidad civil le genera la obligación de indem-nizar al cliente por los daños y perjuicios que su conducta le haya acarreado. Será, en este punto, donde comenzará la ardua tarea del juz-gador para determinar en qué consistió el daño o perjuicio y con qué importe debe ser indemnizado el perjudicado.

El Tribunal Supremo declara reiteradamente que el afectado debe probar la existencia de los daños reclamados como presupuesto ineludi-ble para fijar la cantidad a la que ascienden los mismos, ya que el mero incumplimiento contractual o la resolución contractual no supone, “per se”, y por lo general, la existencia de un perjuicio41. Sin embargo, aunque han de ser probados y derivados del incumplimiento, cabe establecerlos por presunciones si el enlace es lógico42 y no es necesaria su prueba si de los hechos demostrados o admitidos por el demandado, se deduce total-mente su existencia.

Además, estos daños no han de ser equivalentes a la no obtención del resultado de la pretensión porque la decisión final siempredependerá de

41. SSTS de 21.06.2007 (RJ\2007\3783), de 20.07.2006 (RJ\2006\4732), de 10.04.2003 (RJ\2003\3557), entre muchas otras.42. STS de 27.10.2011 (RJ\2011\7313), SAP Málaga 04.07.2008 (JUR\2009\10184).


la convicción del juzgador,43 tercero imparcial, de modo que en todos los litigios existirían perjuicios para una de las partes al no ser estimada su pretensión. Sin embargo, la no obtención de una sentencia favorable a los intereses del cliente puede configurarse como daño en algunos supuestos. Ello ocurre si se puede asegurar, sin dudas, que la pretensión frustrada habría sido estimada por el juez de no haber existido negli-gencia en la actuación del abogado.

43. (RJ\2007\1542), de 30.03.2006 (RJ\2006\2129).


6.1. La calificación del daño y su valoración

Entrando en la distinta calificación de los daños, la jurisprudencia dis-tingue entre daño material y daño moral (pues los daños y perjuicios a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, no sólo son los materiales o económicos, sino también los morales que deriven directamente de aquellos, siempre que queden debidamente probados).44

La diferenciación entre una y otra calificación comporta distintas consecuencias a la hora de fijar la indemnización. Al respecto, el Tribu-nal Supremo dictamina que el daño moral sólo es indemnizable si se acredita de modo específico y no por la simple frustración de la acción judicial, mientras que el daño material se debe indemnizar mediante la doctrina de la posibilidad de éxito de la acción frustrada, realizando un cálculo prospectivo de las probabilidades de buen éxito de la solicitud que pretendía el afectado45.

Según la doctrina jurisprudencial, la “pérdida de oportunidades” se envuelve en la idea del daño moral y se produce a quien no ha podido acceder a los tribunales en las condiciones imprescindibles para deman-dar la tutela de sus intereses debido a la impericia o a la falta de diligen-cia del abogado cuyos servicios profesionales había solicitado.46 Y, ya que el daño por pérdida de oportunidades es hipotético, no es indemni-zable si no hay una certeza razonable de la probabilidad del resultado, de modo que se requiere la demostración de que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizar las acciones47, lo cual no concurre si se puede corregir el daño mediante recursos o acciones posteriores.

44. SSTS de 27.05.2010 (RJ\2010\5160) y 30.03.2006 (RJ\2006\2129), entre otras.45. STS de 09.03.2011 (RJ\2011\4250), recogida después en muchas resoluciones.46. STS de 27.05.2010 (RJ\2010\5160).47. STS de 01.12.2008 (RJ\2009\1111), 27.07.2006 (RJ\2006\6548), etc.


6.2. El “quantum” indemnizatorio

Mientras que todo daño moral efectivo imputable jurídicamente al cau-sante debe ser compensado, aunque en una cuantía mínima, la valora-ción de la pérdida de oportunidades de carácter económico abarca, o bien la fijación de una indemnización equivalente al importe económico reclamado (si hay una razonable certeza de que se hubiera estimado la acción) o, por el contrario, la negación de la indemnización si de un jui-cio razonable se desprende que la acción era notoriamente infundada o que presentaba obstáculos insuperables, hasta el punto de que nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad (en este caso el daño patrimonial se debe considerar inexistente).48 Además, a la hora de cuantificar los daños y perjuicios padecidos, la jurispruden-cia permite incluir las costas procesales como concepto resarcible.49

Al atender al principio de “restitutio in integrum” es necesario tener presente a la vez el principio de proporcionalidad que debe regir entre la importancia del daño y la cuantía de la indemnización para repararlo. Además, en los casos en los que no se pruebe la absoluta culpa del abogado en la frustración de la acción, si se prueba que su actuación disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de las pre-tensiones, es posible graduar su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución de su conducta al fra-caso de la acción.50

Finalmente, en relación con la fijación de la indemnización por el resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños mo-rales, el Tribunal Supremo reitera en muchas de las sentencias en las cuáles precisamente el importe de la indemnización es un aspecto con-trovertido, que ello no tiene acceso a la casación, ya que corresponde a

48. SSTS de 28.06.2012 (JUR\2012\311147), de 27.09.2011 (RJ\2011\7423), de 09.03.2011 (RJ\2011\4250), de 14.07.2010 (RJ\2010\6045), de 27.05.2010 (RJ\2010\5160), de 31.03.2010 (RJ\2010\4353), entre otras.49. Por ejemplo, la STS de 27.02.2006 (RJ\2006\1564).50. Véanse SSTS de 14.07.2010 (RJ\2010\6045) y de 27.05.2010 (RJ\2010\5160).


la función de los tribunales de instancia apreciar la prueba y únicamen-te pueda revisarse esta cuestión si existe error notorio, arbitrariedad, una notoria desproporción o se comete una infracción del ordenamien-to en la determinación de las bases tomadas para fijar el “quantum”.51

En relación a esta cuestión, conviene apuntar que el Tribunal Supre-mo viene reiterando que si la cantidad de la indemnización puede quedar acreditada y fijada en la fase declarativa del proceso, no se pue-de diferir al período de ejecución de la sentencia ni la concreción de la cantidad ni las bases para fijar el importe52 (sólo se puede dejar para el trámite de ejecución de sentencia si ésta declara la realidad y la existen-cia de los daños y perjuicios).53

Y, aunque sea posible entender como producidos los daños y perjui-cios cuando se evidencian notoriamente por las circunstancias concre-tas del caso, es necesaria la precisión concreta de cuáles son los daños causados como consecuencia del incumplimiento culpable que se re-procha ya que, una simple remisión de la concreción para la fase de ejecución, podría originar un nuevo juicio sobre la existencia y realidad de aquellos daños.

Todo ello confirma, pues, la imprescindible exigencia de una sufi-ciente actividad probatoria para la efectiva determinación de los perjui-cios padecidos por la conducta de los abogados, con el fin de que sea correctamente indemnizado el quebranto económico sufrido por el demandante.

51. STS de 09.03.2011 (RJ\2011\4250), recogida en las de 28.06.2012 (JUR\2012\311147), 27.10.2011 (RJ\2011\7313), 27.09.2011 (RJ\2011\7423), etc.52. SSTS de 21.06.2007 (RJ\2007\3781), de 06.04.2001 (RJ\2001\4785), de 19.12.2000 (RJ\2000\10127), de 28.12.1999 (RJ\1999\9379), etc.53. SSTS de 21.06.2007 (RJ\2007\3781), de 20.07.2006 (RJ\2006\4732).


La relación de causalidad07

La existencia de un nexo causal entre la actuación profesional errónea o negligente del letrado que asumió el encargo y el daño producido es el último requisito que debe concurrir para apreciar la responsabilidad civil. El cliente deberá demostrar, sin dudas, que el daño o perjuicio padecido ha sido consecuencia de la actuación del abogado y que el re-sultado habría sido distinto si la defensa del cliente se hubiera realizado con la lex artis propia del caso, la “lex artis ad hoc”.

Se debe examinar si, como consecuencia de la negligencia del abogado, que debe resultar probada, se ha producido una disminución cierta de las posibilidades de defensa como para considerarlo una vul-neración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva que pueda entenderse como la existencia de un daño efectivo y resarcible en el mar-co de la responsabilidad contractual del artículo 1101 del CC. Por ello, se debe desestimar la responsabilidad civil del abogado si concurren sufi-cientes elementos ajenos para desvirtuar la influencia de la conducta del abogado en el resultado dañoso (como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida o la intervención de terceros).54

54. En este sentido la STS de 23.07.2008 (RJ\2008\7063), muy recogida en otras.


Sin embargo, según consta en algunas resoluciones,55 en la vertien-te jurídica de imputabilidad objetiva, se excluye la relación causal entre la conducta del abogado y el resultado dañoso si la producción del re-sultado desfavorable se debe entender como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente a una omisión objetiva y cierta imputable al abogado que ha ejercido la defensa de la parte perjudicada.

55. Véanse, las SSTS de 23.02.2010 (RJ\2010\4341), 22.10.2008 (RJ\2008\5787), de 15.02.2008 (RJ\2008\2670), que recogen la STS de 30.11.2005 (RJ\2005\7859)


La resolución del contrato por incumplimiento

08

Por ahora se han analizado las consecuencias del incumplimiento de las normas deontológicas del abogado en relación con la responsabilidad civil. Sin embargo, como ya se ha detallado, en la mayoría de los casos nos encontramos ante una relación contractual entre abogado y cliente, de la que derivan, además de los deberes y obligaciones deontológicas, determinadas obligaciones generales que nacen de los contratos. De modo que, en este apartado, se analizará otra de las posibles consecuen-cias que puede derivar del incumplimiento de las obligaciones de los abogados, como es, la resolución del contrato por parte del cliente.

En general la resolución del contrato implica su ineficacia, con efec-to retroactivo, y una de las causas es el incumplimiento de la obligación por una de las partes, en caso de obligaciones bilaterales o reciprocas. Debe haber existido un incumplimiento propiamente dicho, no un cum-plimiento defectuoso o incumplimiento parcial y este incumplimiento no produce automáticamente la resolución, sino que la parte cumplido-ra debe ejercitar la acción y la resolución se debe declarar en sentencia.

En particular, de la jurisprudencia se extrae que, para los casos de relación entre abogado y cliente, la resolución unilateral56 de los

56. STS de 10.07.2011 (RJ\2007\3881), SAP de Murcia de 12.11.2009 (JUR\2010\18659), SAP de Málaga de 26.10.2000 (JUR\2001\45318). Ya recogía este criterio la STS de 25.03.1998 (RJ\1998\1651).


contratos de arrendamiento de servicios es lícita al tratarse de un con-trato “intuitu personae” basado en la confianza, derivada del deber de fidelidad del artículo 1258 CC. Si bien se admite la resolución unilateral, ésta lleva consigo la indemnización de daños y perjuicios, si se ha pac-tado, excepto si se prueba suficientemente un incumplimiento grave que justifique la extinción del contrato.

Así pues, dada la naturaleza del contrato, y dado que éste se sustenta en la confianza que la profesionalidad del abogado hace surgir al cliente, éste dispone de la facultad de resolverlo si efectivamente ha que-brado la confianza o ésta desaparece, sin perjuicio de que la prestación ya realizada deba ser remunerada.

Sin embargo, si bien la pérdida de la confianza puede ser motivo por sí sólo para resolver unilateralmente el contrato de arrendamiento de servicios, no puede considerarse como justa causa si se hace con el fin de no pagar los honorarios del abogado, toda vez que la confianza, al ser un elemento subjetivo, si se considerara como justa causa, el cum-plimiento del contrato quedaría al arbitrio de una de las partes, lo que expresamente rechaza el artículo 1256 CC. Por ello se debe evitar la ruptura de la relación contractual por posibles sentimientos o intuiciones del cliente si esa actitud subjetiva no resulta avalada por hechos objetivos.57

57. SAP de Segovia de 22.10.2003 (AC\2003\1741) y SAP de Málaga de 26.10.2000 (JUR\2001\45318).


Conclusiones

Los abogados están sujetos a responsabilidad civil, penal y disciplinaria, en el ejercicio de la profesión. Cuanto a la responsabilidad civil, aunque hay algunas excepciones, por lo general se encuadra dentro de la res-ponsabilidad contractual, pues en la jurisprudencia existe el criterio unánime de calificar, en la mayoría de los casos, la naturaleza jurídica de la relación entre abogado y cliente como de contrato de arrendamien-to de servicios, del cual deriva una obligación de medios y no de resultado, ya que el abogado debe actuar diligentemente y conforme a la lex artis sin quedar obligado a obtener un resultado.

En la relación con los clientes, la cual debe regir por la confianza, los abogados están obligados a actuar con libertad e independencia, de for-ma íntegra, honrada, leal, veraz y diligente, deben informar al cliente y custodiar su documentación, respetar el secreto profesional, incluso habiendo cesado la relación, y deben aplicar al problema los indispen-sables conocimientos jurídicos.

Para que el juzgador estime la responsabilidad civil del abogado y éste quede obligado a indemnizar al cliente por los perjuicios ocasiona-dos, el perjudicado debe acreditar la existencia de un encargo previo; una conducta del abogado negligente en relación con sus obli-gaciones; la existencia de un daño o perjuicio efectivo (patrimonial o


moral) y el nexo causal entre éste y la conducta del abogado. Éste, por su parte, goza de presunción de diligencia.

Habiéndose determinado la existencia de responsabilidad del abogado, corresponderá fijar el importe de la indemnización, el cual se cuantificará de forma distinta si estamos ante un daño patrimonial o moral y deberá guardar relación con la entidad efectiva del daño y la implicación que haya tenido la conducta del abogado en el mismo.

Además de la responsabilidad civil del abogado por el incumplimien-to de sus obligaciones, el perjudicado puede solicitar al órgano judicial la resolución del contrato si ha habido un incumplimiento grave.

Del estudio realizado deriva que la responsabilidad civil del abogado es relativamente reciente, pues de las sentencias analizadas destaca el hecho de que las primitivas resoluciones dictadas sobre esta cuestión rondan los veinte años. Sin embargo, aunque en un inicio pudieran ser casos aislados, con los años han ido proliferando los supuestos en los que se ha demandado a abogados por daños derivados de una negligen-te práctica profesional. Los supuestos más frecuentes de existencia de responsabilidad civil de los abogados se relacionan con las actuaciones procesales de los mismos, por el transcurso de plazos o por la omisión de elementos relevantes en las alegaciones o peticiones y, en la relación con el cliente, por no informarlo debidamente.

Ante todo ello, teniendo en cuenta que no es habitual la forma escrita de los contratos entre abogado y cliente, se hace patente la nece-sidad de confeccionar una hoja de encargo, no sólo para evitar proble-mas en relación con los honorarios, sino para delimitar el alcance del encargo, las obligaciones asumidas por el abogado y el ámbito de las decisiones que puede tomar éste libremente. Asimismo, es convenien-te complementar esta prevención con la correcta utilización de la institución de la venia, a fin de evitar futuras dudas sobre la responsa-bilidad que corresponde al anterior abogado y la que corresponde al nuevo designado.

Además, es imprescindible que los profesionales que ejercen la abo-gacía tengan conocimiento de la existencia y la entidad de los deberes, obligaciones y responsabilidades que les corresponden como tales, pues, sólo de este modo se evitarán futuros reproches. Por su parte, no


conviene interpretar las resoluciones judiciales analizadas como una amenaza para la profesión, sino como la exigencia de una toma de con-ciencia y de un afán de garantizar el adecuado nivel profesional que la sociedad espera de los abogados.

Por el momento, para facilitar el alcance de este objetivo, se exigirá una preparación obligatoria previa al ejercicio profesional con la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. Sin embargo, desde mi punto de vista, ello sólo será útil si esta formación previa abarca las cuestiones esenciales para el correcto ejercicio de la abogacía, con el adecuado conocimiento de las normas deontológicas y si ofrece una apropiada preparación práctica de los futuros abogados, pues, de no ser así, si se convierte en otro curso universitario más, el objetivo perseguido por esta iniciativa corre el peligro de verse frustrado.


Normativa aplicada

Código de Deontología de los Abogados Europeos, adoptado en la Sesión Plenaria del CCBE de 28.10.1988 y modificado en las Sesiones Ple-narias de 28.11.1998, 6.12.2002 y 19.05.2006.

Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del CGAE de 30.06.2000. Constitución Española de 27 de diciembre de 1978

Ley 29/2002, de 30 de diciembre. Código Civil de Cataluña (Libro Prime-ro – Disposiciones Generales, Prescripción y Caducidad)

Ley 34/2006, de acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Normativa de l’Advocacia Catalana, de 24 de marzo de 2009.

Real Decreto, de 24 de julio de 1889, por el que se publica el Código Civil.

Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.


Relación de sentencias citadas

Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil

Fecha Referencia58 Magistrado Ponente

STS de 28.06.2012 JUR\2012\311147 Sr. Juan Antonio Xiol Ríos

STS de 27.10.2011 RJ\2011\7313 Sr. Juan Antonio Xiol Ríos











STS de 18.07.2008 RJ\2008\4720 Sr. José Almagro Nosete



58. Referencias de la base de datos Westlaw.



STS de 21.06.2007 RJ\2007\3781 Sr. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta

STS de 23.03.2007 RJ\2007\1542 Sr. Clemente Auger Liñán



STS de 26.05.2006 RJ\2006\3171 Sr. José Almagro Nosete

STS de 23.05.2006 RJ\2006\5827 Sr. Pedro González Poveda


STS de 27.02.2006 RJ\2006\1564 Sr. Antonio Salas Carceller

STS de 14.12.2005 RJ\2006\1225 Sr. José Antonio Seijas Quintana

STS de 30.11.2005 RJ\2005\7859 Sr. Jesús Corbal Fernández

STS de 14.07.2005 RJ\2005\6532 Sr. Francisco Marín Castán

STS de 18.02.2005 RJ\2005\1682 Sr. Francisco Marín Castán

STS de 12.12.2003 RJ\2003\9285 Sr. Luis Martínez Calcerrada

STS de 10.04.2003 RJ\2003\3557 Sr. Clemente Auger Liñán



STS de 06.04.2001 RJ\2001\4785 Sr. José Manuel Martínez Pereda


STS de 08.06.2000 RJ\2000\5098 Sr. Xavier O’Callaghan Muñoz


STS de 14.05.1999 RJ\1999\3106 Sr. Alfonso Barcalá Trillo-Figueroa

STS de 03.10.1998 RJ\1998\8587 Sr. Antonio Gullón Ballesteros

STS de 25.03.1998 RJ\1998\1651 Sr. Xavier O’Callaghan Muñoz

STS de 28.01.1998 RJ\1998\357 Sr. Xavier O’callaghan Muñoz

STS de 16.12.1996 RJ\1996\8971 Sr. Pedro González Poveda

STS de 04.02.1992 RJ\1992\819 Sr. Jesús Marina Martínez-Pardo


Sentencias de las Audiencias Provinciales

Tribunal y fecha Referencia59 Magistrado Ponente

SAP Huesca de 28.09.2012 JUR\2012\371060 Sr. J. Tomás García Castillo

SAP Madrid de 27.09.2012 JUR\2012\372158 Sr. José Luis Zarco Olivo

SAP Lugo de 14.09.2012 JUR\2012\334963 Sr. J. Antonio Varela Agrelo

SAP Madrid de 13.09.2012 JUR\2012\317653 Sr. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate

SAP C. Real 31.07.2012 JUR\2012\315164 Sra. Encarnación Luque López

SAP Valencia 02.07.2012 JUR\2012\313052 Sra. Carmen Brines Tarraso

SAP León de 22.06.2012 JUR\2012\251416 Sra. Pilar Robles García

SAP Ourense 29.05.2012 JUR\2012\209714 Sr. Juan Manuel de los Ríos Sánchez

SAP Alicante 26.04.2012 JUR\2012\248757 Sra. Mª Dolores López Garre

SAP Toledo de 19.04.2012 JUR\2012\161915 Sr. Emilio Buceta Miller

SAP Madrid de 27.03.2012 JUR\2012\185856 Sr. José Mª Guglieri Vázquez

SAP León de 23.03.2012 JUR\2012\137168 Sra. Pilar Robles García

SAP Barcelona 21.03.2012 JUR\2012\144624 Sr. Ramón Foncillas Sopena

SAP Valladolid 24.02.2012 JUR\2012\88540 Sr. José Ramón Alonso-Mañero Pardal

SAP Asturias 06.02.2012 JUR\2012\73487 Sr. Francisco Tuero Aller

SAP Baleares 03.02.2012 JUR\2012\67009 Sra. Covadonga Sola Ruiz

SAP Asturias 27.01.2012 JUR\2012\66626 Sr. Rafael Martín del Peso García

SAP Valencia 27.12.2011 JUR\2012\78429 Sr. Manuel José López Orellana

59. Referencias de la base de datos Westlaw.


SAP Palencia 25.02.2011 AC\2011\1054 Sr. Mauricio Bugidos San José

SAP Madrid de 18.01.2011 AC\2011\1725 Sr. Modesto Bustos Gómez-Rico

SAP Murcia de 12.11.2009 JUR\2010\18659 Sr. Carlos Moreno Millán

SAP de Pontevedra de 10.11.2009

AC\2010\271 Sr. Francisco Romero Costas

SAP Santa Cruz de Tenerife de 26.09.2008

JUR\2009\135252 Sra. Concepción Macarena González Delgado

SAP Málaga de 04.07.2008 JUR\2009\10184 Sr. José Luis Martín Tapia

SAP Asturias 06.07.2005 JUR\2005\224783 Sr. José Ignacio Álvarez Sánchez

SAP Badajoz 31.01.2005 JUR\2006\12937 Sr. Fernando Paumard Collado

SAP Segovia 22.10.2003 AC\2003\1741 Sra. Susana Sacristán Dea

SAP Madrid de 31.10.2000 AC\2002\91 Sra. Rosa Mª Carrasco López

SAP Málaga de 26.10.2000 JUR\2001\45318 Sra. Soledad Jurado Rodríguez

SAP Huesca de 04.12.1993 AC\1993\2373 Sr. Santiago Serena Puig

SAP Zaragoza 16.04.1993 AC\1993\417 Sr. Carlos Bermúdez Rodríguez

Leire Reyes Vea

Persecución del blanqueo de capitales: ¿y el secreto profesional de los abogados?

Leire Reyes VeaEscuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Álava

PRIMER PREMIO EX AEQUO I Premios a la Excelencia de la Cátedra


2012

59

LEIRE REYES VEA 60

Índice

Introducción .......................................................................... 62

1. Naturaleza fundamental del secreto profesional .................................................... 65

1.1. Regulación legal del secreto profesional en el ordenamiento jurídico español .......................... 65

1.2. Reflejo jurisprudencial y doctrinal de la relevancia del secreto profesional .....................67

2. La persecución del blanqueo de capitales: ámbito europeo y estatal ............................................... 69

2.1. Ámbito europeo ............................................................. 69

2.2. Ámbito estatal .................................................................74

3. Conflictos entre el secrto profesional y las estrategias legislativas de persecución del blanqueo de capitales ...............................................78

3.1. La solución en el ámbito comunitario. ..............79

3.2. Análisis de las posibles contradicciones a la luz de concretos supuestos de ejercicio de la abogacía ..................................................................................82

Reflexiones finales ............................................................ 95

Bibliografía ............................................................................. 99

LEIRE REYES VEA 61

«Una cosa no es justa por el hecho de ser ley.Debe ser ley porque es justa»

Montesquieu

LEIRE REYES VEA 62

Introducción

1978. En pleno proceso histórico de cambio y cuando un nuevo modelo de estado y de visión de las cosas estaba naciendo, el constituyente qui-so ya fijar una garantía constitucional al derecho de defensa, protegién-dola de esa manera frente a los deseos del poder legislativo, que a me-nudo se muestra caprichoso y tornadizo con el paso de los años.

Nace así el artículo 24 de la Constitución Española, el cual asevera de manera contundente que:

“1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predetermi-nado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser infor-mados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de se-creto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

LEIRE REYES VEA 63

El letrado se convierte de esta manera en garante de un derecho fun-damental como es el derecho a la defensa, que toda persona ostenta por el hecho de serlo. Se configuran a partir de ese momento histórico toda una serie de garantías y responsabilidades derivadas del ejercicio de la abogacía, justificadas por la necesidad de establecer pautas para el de-sarrollo de tan importante función dentro del Estado de Derecho. Sumado a lo anterior, se ha ido desarrollando tanto en sede legislativa como en sede de nuestros órganos judiciales, un elenco de derechos y deberes que deben ser respetados por los abogados en el ejercicio efec-tivo de su función en tanto que tales.

De manera paralela a todo lo anterior, durante los últimos años, ha surgido en el ámbito europeo, transmitiéndose después a nuestro ámbito interno, una profunda preocupación por frenar el avance de los delitos de blanqueo de capitales. Se trata sin duda de una de las infrac-ciones penales que más ha preocupado a las altas instancias europeas, por tratarse no sólo de un tipo que conlleva en ocasiones la existencia de una importante organización de personas previamente existente para su comisión, sino porque además se trata de un delito que esconde a aquellos que le preceden, los denominados delitos subyacentes, preo-cupantes en igual o superior grado si cabe, como es el caso del tráfico de drogas o de la prostitución.

Sin duda se ha llevado a cabo una respuesta por parte de las institu-ciones frente a una de las lacras del actual mundo occidental, fortaleci-da más si cabe por tratarse de un delito cuyos autores son en ocasiones personas en gran medida poderosa, dado que se encuentran a la sombra de una verdadera trama delictiva, cuyo objetivo último es la obtención de capital por medio del desarrollo de actividades ilícitas.

La reacción desde las esferas normativas europeas y estatales no se ha hecho esperar, dictando directivas y leyes cuya objetivo es afianzar los medios de búsqueda de información sobre las redes del blanqueo de capitales, y el ataque a los cimientos de las mismas. A tal fin, se ha optado, tal y como se expondrá a lo largo del presente trabajo, por im-poner obligaciones a determinados agentes que eventualmente pudie-ran entrar en contacto con aquellos sujetos que cometen los delitos de blanqueo de capitales, al objeto de establecer determinadas obligaciones

LEIRE REYES VEA 64

de información y comunicación con las Autoridades de los Estados, en un ejercicio de prevención del delito. En otras palabras, lo que se busca es obtener información que permita paralizar a las redes de blanqueo de capitales con carácter previo a que las mismas lleven a cabo actua-ciones delictivas.

En el anterior contexto, entró en vigor en nuestro país la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financia-ción del terrorismo1, la cual establece de manera genérica una serie de obligaciones de diligencia debida, de información y de control interno, que afecta a diversos colectivos de profesionales entre los que se encuen-tran los abogados, con determinadas excepciones de las que en todo caso también se dejará constancia a lo largo del presente trabajo.

Lo anterior no ha hecho sino suscitar múltiples dudas respecto de la posibilidad de convivencia entre los derechos y deberes, así como carac-terísticas básicas del ejercicio de la abogacía (muy especialmente del secreto profesional) y las obligaciones que establece la nueva regulación de prevención del blanqueo de capitales. Dudas que, a la vista de la fal-ta de concreción de todos los supuestos posibles por parte de la regula-ción normativa, sólo podrán ser salvadas por vía interpretativa en nues-tros juzgados y Tribunales, y, de la misma manera, por medio del estudio doctrinal que permita alcanzar una visión comprensiva de ambas posturas, si bien la misma se antoja en algunos supuestos complicada.

En suma, a lo largo de las siguientes páginas se expondrán las nove-dades incorporadas en nuestra legislación en materia de prevención y lucha contra el blanqueo de capitales, así como la configuración norma-tiva y jurisprudencial del secreto profesional que ampara la actuación de los abogados; en la búsqueda de una solución que permita, si es po-sible, mantener el nivel de política criminal que se pretende desde las altas Instancias, sin merma de las garantías que debe otorgar un Estado de derecho al ejercicio efectivo del derecho fundamental de defensa por parte de los abogados.

1. BOE núm. 103 de 29 de abril de 2010.

LEIRE REYES VEA 65

01 Naturaleza fundamental del secreto profesional

1.1. Regulación legal del secreto profesional en el ordenamiento jurídico español

El secreto profesional del abogado se configura como uno de los más esenciales derechos – deberes sobre los que se asienta el ejercicio de la profesión. Así se refleja en el hecho de tener una sólida base legal que deriva de manera directa del artículo 24 de la Carta Magna, el cual le otorga una proyección constitucional que refuerza su valor como prin-cipio inquebrantable.

El mismo puede ser definido como la obligación de los abogados de no desvelar aquellas informaciones y conocimientos a los que tengan acceso como consecuencia del ejercicio de su profesión, y relativos a sus clientes. De la misma manera, tiene una vertiente positiva, en tanto que derecho de los propios abogados de no ser obligados a declarar en razón de dichos conocimientos, y el derecho de no tener que desvelar los mis-mos a cualesquiera personas o autoridades, si bien el mismo sólo puede decaer en muy concretas circunstancias y con garantías de que el des-velo del secreto profesional sólo se realizará en caso de fuerza mayor y al objeto de evitar bienes jurídicos superiores.

LEIRE REYES VEA 66

Por otro lado, el secreto profesional resulta ser a su vez garantía para los propios clientes del abogado, que podrán confiar en que aquellas informaciones que compartan con éste no serán utilizadas posterior-mente en su contra, ni podrán salir de la estricta esfera de privacidad con su abogado.

La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 437.2º señala de manera contundente que “los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalida-des de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.”

Dicha obligación es reiterada de manera muy similar por el artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía, siendo desarrollada en mayor detalle por el artículo 5 del Código Deontológico de la abogacía.

Las leyes procesales tampoco han obviado hacer mención al secreto profesional de los abogados. Muy al contrario han subrayado de mane-ra expresa la exención a los letrados del deber de denunciar a sus clientes (artículo 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); ha consi-derado inhábiles como testigos a aquellos obligados a guardar secreto por su estado o profesión, en los asuntos relativos a su profesión o esta-do (artículo 1247.5º del Código Civil); y ha dispensado de testificar al abogado del procesado respecto de los hechos que éste le hubiera con-fiado en su calidad de defensor (artículo 416.2º de la Ley de Enjuicia-miento Criminal).

Habida cuenta de lo anterior, cabe afirmar de manera irrefutable que nuestro ordenamiento jurídico ha querido blindar el secreto profesional de los abogados en el ejercicio de su profesión, el cual se manifiesta tanto en su versión de derecho–deber de aquellos, como en la de garan-tía del derecho fundamental de defensa de los ciudadanos.

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1.2. Reflejo jurisprudencial y doctrinal de la relevancia del secreto profesional

Tanto la jurisprudencia como la doctrina no se han mantenido, como no podía ser de otra manera, al margen de la importancia clave otorgada al secreto profesional por el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo ha afirmado desde hace ya años que el deber de secreto profesional de los Abogados se funda en “la necesidad de salva-guardar la confianza del cliente en el Abogado como única forma de hacer posible que éste disponga de la información necesaria para llevar a cabo su defensa, con la eficacia que la Constitución –en el ámbito del proceso– conside-ra nota característica del derecho a la tutela judicial”2. En este sentido, el secreto profesional además de cómo fin en sí mismo, en tanto que garan-tía de que las informaciones vertidas por el cliente a su abogado no serán después utilizadas por éste en su contra, ni saldrán del ámbito de privaci-dad de dicha relación profesional; se configura como una instrumento, una herramienta que refuerza la necesaria confianza que debe ser la base de la relación misma. Sin secreto profesional, difícilmente un cliente podrá confiar a su abogado los más importantes detalles del problema jurídico que le aflige, sin la garantía de que los mismos quedarán en la más absoluta intimidad.

En relación a la confianza insita en la relación del cliente con el aboga-do, el mismo Tribunal ya había afirmado de manera categórica que “ha de destacarse que la relación del cliente con su Abogado está basada en la confian-za, de suerte que, desaparecida ésta, debe cesar dicha relación sin que resulte admisible que posibles dificultades económicas impidan cambiar de Letrado por la necesidad de pagar sus honorarios al anterior antes de que el nuevo Abo-gado asuma la defensa. No siempre el juego de plazos admite dilaciones, y no sería razonable vincular al cliente con su primitivo Letrado, de suerte que éste continuara con la defensa de quien había perdido la confianza en él”3.

2. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1998.3. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1990.

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La doctrina, de manera sumamente ilustrativa señaló ya desde hace tiempo que «la colaboración y confianza –corolario de la primera– aparecen como factores preponderantes del eficaz ejercicio de la defen-sa técnica: bajo ningún concepto se puede hablar de defensa si entre imputado y defensor no existe confianza y colaboración»4. De manera aún más clara se había pronunciado en su día la doctrina al señalar que «la violación del secreto es siempre un pecado de infidencia, pues a la confianza debe corresponderse con la lealtad»5.

Resulta interesante remitirnos a dichas menciones tanto de jurispru-dencia como de doctrina que proceden de años atrás, puesto que ello nos brinda la oportunidad de descubrir que la concepción del secreto profesional como base fundamental sobre la que se sostiene el derecho de defensa que encuentra su fundamento en el propio texto constitu-cional, ha sido subrayada de manera reiterada con el paso de los años. Nos encontramos en suma, ante uno de los pilares fundamentales de nuestra función como abogados, y desde el principio se ha entendido como tal por parte de la jurisprudencia y de la doctrina.

Procede traer a colación en este momento las palabras de Aguilera de Paz, en interpretación de las prerrogativas y derechos específicos de los Abogados (en concreto el derecho a no denunciar) llegando a afirmar que «resulta suficientemente justificada la exención por una razón de decoro y moralidad profesional, porque, de lo contrario, se faltaría a la confianza impuesta en los que desempeñan tales cargos; pero, además, hace indispensable su consignación en la Ley el respeto que se debe al derecho de protección y defensa que el delincuente merece y que ha de encontrar eficazmente sancionado y garantizado; cuyo derecho sería ilusorio si los Abogados y Procuradores no tuvieran libertad para ejer-cerlo, facultándoseles para reservar las noticias que confidencialmente y con relación a su defensa, o como elementos para ella, les comunican sus defendidos y representados»6.

4. V. Moreno Catena, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal, Madrid, 1980, pág. 209.5. A. Fernández Serrano, El secreto profesional de los Abogados, Madrid, 1953, pág 6.6. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vol III, Madrid, 1912, pág 70.

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La persecución del blanqueo de capitales: ámbito europeo y estatal

02

2.1. Ámbito europeo

Las Instituciones Europeas se han erigido desde hace años como van-guardistas en lo relativo a la regulación de la normativa preventiva del blanqueo de capitales, en una continua búsqueda al objeto de encontrar vías para prevenir y lograr frenar dichos delitos en un momento anterior a que los mismos lleguen a producirse, por medio de la obtención rápi-da y eficaz de información sobre la comisión de los mismos.

En este sentido, los primeros antecedentes concretos los encontramos en el momento en el que ya se dictó la Directiva 91/308/C.E.E del Con-sejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, modificada posteriormente por la Directiva 2001/97/C.E. cuyo objetivo es mejorar la persecución y sanción de éste tipo de delincuencia, ante la preocupación creciente por la constatación de la relación entre dicha infracción y el terrorismo u otros delitos co-metidos por organizaciones ilícitas (así por ejemplo el tráfico de drogas o la prostitución y trata de personas).

Posteriormente dicha normativa ha sido modificada e implementa-da por:

LEIRE REYES VEA 70

• la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de fecha 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utiliza-ción del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo;

• la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la ante-rior Directiva 2005/60/CE así como el régimen sancionador en relación con las disposiciones contenidas en el Reglamento núm. 1781/2006.

• el Reglamento (CE) NÚM. 1781/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la información so-bre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos.

• la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado anterior por el que se modificaban las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/ce y 2006/48/CE y por la que se derogaba la Directiva 97/5/CE;

• la Directiva 2008/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 la cual modifica las competencias de ejecución atribuídas a la Comisión en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; por la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas entidades;

• la Directiva Directiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 , por la que se modifican las Directivas 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2009/65/CE en relación con las facultades de la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Euro-pea), la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación) y la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados).

LEIRE REYES VEA 71

Nos encontramos pues ante una materia que ha sido profusamente regulada, muestra sin duda de la creciente preocupación en el ámbito europeo por frenar una escalada de delincuencia vinculada al blanqueo de capitales. En concreto la regulación europea se ha propuesto a través de dichas novedades legislativas, ampliar la prohibición del blanqueo de capitales obtenidos por tráfico de drogas (única modalidad persegui-da en un primer momento histórico) a los capitales procedentes de todas las formas de delincuencia organizada, esto es, a todos los delitos sub-yacentes posibles; buscar y reforzar a su vez la cooperación entre las autoridades nacionales y la Comisión o distintos organismos europeos cuando se desarrollan actividades ilícitas en territorio de los estados miembro que puedan resultar perjudiciales para los intereses financie-ros de las Comunidades Europeas; y además, dicha normativa extiende las obligaciones establecidas en la misma a determinadas actividades y profesiones no financieras. En suma, es este último objetivo el que ha favorecido que se impongan normativamente obligaciones al colectivo de la abogacía, que indudablemente han hecho saltar las alarmas en diferentes foros por la posibilidad de que aquellas contravengan los derechos y prerrogativas de los abogados en el ejercicio de su profesión.

De manera breve dado que las obligaciones concretas van a ser ana-lizadas cuando entremos a considerar la normativa estatal en ésta materia, puede señalarse que en el ámbito europeo, las Directivas han pretendido imponer obligaciones de tres naturalezas diversas para aque-llos agentes que intervienen en procesos que puedan, eventualmente, dar lugar a actividades de blanqueo de capitales. En primer lugar, la de identificación personal, consistente en que toda entidad, institución y persona sujeta a lo dispuesto en la Directiva, exija la identificación de sus clientes, mediante un documento suficientemente acreditativo, en el momento de entablar las relaciones de negocios. En segundo lugar, la identificación real, debiendo examinar con especial atención cualquier transacción que se considere, por su propia naturaleza, particularmen-te vinculada al blanqueo de capitales. Y por último, la obligación de información, estableciéndose la obligación de transmitir a las autorida-des cuantas informaciones se hubieran obtenido relativas a hechos que pudieran erigirse como indicios de blanqueo de capitales, remitiéndose

LEIRE REYES VEA 72

a aquellas autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre situada la persona, entidad o institución que facilite dicha información.

Sin duda, nos encontramos ante la voluntad por parte del legislador europeo de ampliar sustancialmente las obligaciones de aquellos agentes que pueden entrar en contacto con sujetos dedicados a las acti-vidades delictivas consistentes en el blanqueo de capitales, al objeto de que obteniendo por su parte información precisa con anterioridad a la comisión del delito, pueda frenarse el mismo a la vez que tener acceso a la información sobre los delitos subyacentes. La Unión Europea ha mantenido así una actitud y voluntad claramente intervencionistas.

Consecuentemente las instituciones y los profesionales sujetos nor-mativamente a dichas Directivas se han convertido en verdaderos “garantes” a la hora de controlar la legalidad de las operaciones concre-tas que se traten. Además, de manera implícita se instituye una suerte de presunción de sospecha de los clientes, que deberá decaer a la vista de la documentación que presenten en cada supuesto concreto; pero a primera vista deberán ser identificados por si en un momento posterior se confirmara que sus actividades están dirigidas a la comisión de deli-tos de blanqueo de capitales (lo cual supone una evidente ruptura con el principio inquebrantable de presunción de inocencia que rige en todo caso ante procedimientos penales).

Con respecto en especial a la obligación que se establece en dicha normativa de ámbito europeo, transpuesta como veremos en nuestra legislación estatal, los autores han encendido las alarmas en lo tocante a cómo dichas obligaciones pudieran eventualmente ser exigidas a los abogados en su ejercicio profesional. En tal sentido se ha llegado a afir-mar de manera sumamente ilustrativa, siendo conveniente por tal razón reproducir exactamente las palabras que «Reflexiónese acerca del modo en que se subvierte el esquema clásico del ejercicio de la Abogacía: los documentos que el cliente entrega para el trazado de una posible estra-tegia procesal o de un puntual asesoramiento son utilizados por su Le-trado para que acaben constituyendo, nada menos, que en la base de una condena futura y cierta, dado que la confianza que se presume entre

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ambos interlocutores invita a que el cliente se sincere verbal y documen-talmente, valga la expresión, con su asesor técnico»7.

Debe señalarse sin embargo, que la Directiva no fue absolutamen-te ajena a la diferente naturaleza que mantiene un abogado en el ejercicio de su función de defensa, respecto del resto de agentes que pueden encontrarse sometidos a dicha regulación. En ese sentido, ya en la Directiva 2001/97/CE se estableció de manera expresa que: “Los Estados miembros no estarán obligados a imponer las obligaciones estable-cidas en el apartado 1 (relativas a la remisión de documentación a las Auto-ridades competentes de la persecución del blanqueo de capitales) a los no-tarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales, con respecto a la información que éstos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica a favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el aseso-ramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independiente-mente de si han recibido y obtenido dicha información antes, durante, o des-pués de tales procesos”. Sin embargo, dicha exención no está ausente de generar problemas interpretativos y no resultó ser solución ni mucho menos de todas las posibles situaciones que se generasen con respecto a la actuación de los abogados en las diversas facetas y ámbitos de su actividad profesional.

En suma, desde la Unión Europea se ha mantenido una línea orien-tada de manera clara a ampliar las obligaciones de aquellos sujetos que pueden por su profesión entrar en contacto con los autores de los deli-tos de blanqueo de capitales, como muestra de una decidida y firme voluntad intervensionista.

7. CORTÉS BECHIARELLI, Emilio. Secreto profesional del abogado y ejercicio del derecho de defensa a la luz de la directiva 2001/97/C.E del Parlamento Europeo y del Consejo. Anuario de la Facultad de Derecho , vol. XXI, 2003, pág. 161.

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2.2. Ámbito estatal

Si bien en anteriores epígrafes hemos preferido remitirnos a criterios jurisprudenciales y doctrinales asentados ya en años pasados, en el que pasamos a abordar nos vamos a centrar de manera única en la legisla-ción actualmente vigente en nuestro país en materia de prevención y persecución del blanqueo de capitales.

La actual legislación viene precedida por la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales; y la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de Prevención y Bloqueo de la Financiación del Terrorismo. Dicha dispersión normativa provocaba claras disfuncionalidades, toda vez que la Ley 12/2003 no se limitaba a regular la congelación o el bloqueo de fondos potencialmente vincula-dos al terrorismo, sino que además reproducía las obligaciones de prevención de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre.

En el 2010 entró en vigor la Ley 10/2010 de Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo8, la cual venía a transpo-ner todas las obligaciones contenidas en las diversas Directivas que desde el 2001 habían regulado en el ámbito europeo la materia, cum-pliendo así España con sus obligaciones en tanto que Estado miembro. Aún manteniéndose vigente la Ley 12/2003 en lo relativo al bloqueo, la Ley 10/2010 pasa a regular de manera unitaria los aspectos preventivos tanto del blanqueo de capitales como de la financiación del terrorismo, haciendo gala de una mejor técnica legislativa y evitando la dispersión normativa, unificándose los regímenes de prevención de ambas moda-lidades delictivas por tratarse sin duda de infracciones que tienen im-portantes y esenciales puntos en común.

Dicha Ley del 2010, contiene un preámbulo que si bien conciso, resulta sumamente ilustrativo de los objetivos y razones que llevan al legislador en centrarse en dicha materia. A tal respecto, señala que la política de prevención del blanqueo de capitales surgió ya en la década

8. BOE 29 abril 2010, núm 103 (pág. 37458).

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de 1980 como reacción a la creciente preocupación que planteaba la criminalidad financiera derivada, en concreto, del tráfico de drogas. En este contexto, se originó una importante política internacional coordi-nada, cuya más esencial manifestación fue la creación en 1989 del Gru-po de Acción Financiera (GAFI). Las recomendaciones de dicho Grupo se han convertido en estándar internacional en la materia, constituyén-dose en la inspiración directa de las Directivas Comunitarias que han sentado la regulación de mínimos, que debe ser concretada y desarro-llada a través de la normativa interna por los Estados miembros de la Unión Europea.

Entrando en el análisis de los aspectos fundamentales, en lo tocante a la figura del abogado, obrantes en la Ley 10/2010, debemos señalar en primer lugar, que el artículo 2. ñ) señala que están sujetos a su regulación “los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores y otros activos, apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización e las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (<<trusts>>), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuen-ta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria”. Nos encon-tramos por lo tanto ante una concreción funcional de aquellas activida-des concretas que en ámbito del ejercicio profesional de un abogado estarán sujetas a la regulación; esto es, un abogado estará sujeto, en principio, a la regulación de dicha Ley en tanto que desarrolle dicha actividad con sus clientes.

En cuanto a las obligaciones establecidas por la normativa, en primer lugar la Ley especifica la obligación de identificación formal respecto de todas aquellas personas físicas o jurídicas que pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones, la in-formación sobre el propósito e índole prevista de la relación de negocios que se pretenda llevar a cabo, y el seguimiento continuo de los mismos, incluido el escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de la relación a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que se

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tenga por el sujeto obligado, del cliente, de su perfil empresarial y riesgo, incluido el origen de los fondos, garantizando que los documentos, datos e informaciones se encuentren actualizados.

En segundo lugar, la Ley establece las obligaciones de información, que contenidas en el artículo 18 bajo el título de “Comunicación por indicio” se concretan en afirmar que: “1. Los sujetos obligados comunicarán, por iniciativa propia, al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el Servicio Eje-cutivo de la Comisión) cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto al que, tras el examen especial a que se refiere el artículo precedente, exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. En particular, se comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión las operaciones que, en relación con las actividades señaladas en el artículo 1, muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clien-tes, siempre que en el examen especial previsto en el artículo precedente no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones”.

Por último, en su artículo 21, la Ley 10/2010 establece la última de las obligaciones al afirmar que “los sujetos obligados facilitarán la documen-tación e información que la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capita-les e Infracciones Monetarias o sus órganos de apoyo les requieran para el ejercicio de sus competencias”. Se trata en suma de la obligación de remitir la información y documentación relativas a posibles delitos de blanqueo de capitales a la Comisión, atendiendo así a los requerimientos de infor-mación que la misma les pudiera dirigir.

Siendo éstas las obligaciones fundamentales establecidas por la le-gislación como herramientas para la prevención del blanqueo de capi-tales, la Ley no ha desconocido la especial circunstancia de los abogados en el ejercicio de su profesional. A éste respecto establece una exención expresa, si bien limitada a que se cumplan los requisitos derivados de su literalidad, en el artículo 22, cuya dicción señala que “Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en los artículos 7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica a favor de su cliente o desempeñar

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su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos. Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente”.

Se trata de un artículo el anterior que trata de salvaguardar las espe-ciales prerrogativas de los abogados, al objeto de evitar que puedan interpretarse las obligaciones establecidas en la ley como contrarias al secreto profesional de aquellos. Sin embargo, tal y como se desarrollará a lo largo del presente trabajo, no se han solucionado con tal previsión todas las incongruencias y confusiones que pudieran generarse, dado que la falta de sujeción de los abogados a la ley sólo se prevé en tanto en cuanto éstos actúen en relación con procesos judiciales, lo cual deja fue-ra posibles actuaciones de los abogados al margen de la existencia de tales procedimientos.

No obstante, no debe dejarse de apreciar el interés del legislador por establecer dicha exención que, si bien no soluciona de manera definiti-va y completa todos los conflictos que pudieran generarse, sí supone una garantía esencial para los abogados, en aras de asegurar el respeto por los caracteres básicos sobre los que se asienta su ejercicio profesional.

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Conflictos entre el secrto profesional y las estrategias legislativas de persecución del blanqueo de capitales

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Partiendo del análisis de la normativa vigente en materia de prevención y persecución del blanqueo de capitales realizado en apartados anteriores, procede entrar en el análisis de la existencia o no de posibles contradic-ciones entre la misma y la garantía fundamental del secreto profesional que ostenta todo abogado en el ejercicio profesional. Si bien es cierto que con carácter previo, debe señalarse que se trata de un conflicto al que se ha dado soluciones parciales a través de las menciones legislativas ya señaladas, ello no obsta que en la actualidad continúe siendo un asunto debatido, discutido y de singular actualidad e importancia.

Como punto de partida debemos subrayar el hecho de que tratándose el ejercicio de la abogacía de una profesión singularmente multidiscipli-nar, sobre la base de que son muy diferentes y variadas las actividades de asesoramiento y defensa que pueden llevar a cabo los letrados, no es posible dar soluciones únicas y válidas para todos los supuestos; al con-trario, debe realizarse un análisis que si bien en el presente trabajo no podrá ser muy somero, en la realidad debiera referirse a la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones previstas en la legislación a los letrados, dependiendo de la concreta función que estén llevando a cabo y no de manera genérica.

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3.1. La solución en el ámbito comunitario.

Procede referirnos aquí a la postura mantenida por los Tribunales Europeos a la hora de dilucidar si las obligaciones establecidas por medio de Directivas en el ámbito comunitario, vulneran en alguna medida el secreto profesional de los abogados. A este respecto debemos remitirnos a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la Unión Europea, de 26 de junio de 2007, la cual en la resolución del caso Ordre des ba-rreaux francophones et germanophone y otros, tuvo ocasión de referir-se a las posibles contradicciones existentes entre la regulación europea relativa a la persecución del blanqueo de capitales, y el secreto profesio-nal en el ejercicio de la abogacía.

La cuestión prejudicial planteada al Tribunal en aquella ocasión se referían a la posibilidad de que la Directiva 2001/97 vulnerase el derecho al proceso justo tal y como está garantizado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y por el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, en la medida en la que la Directiva imponía la inclusión de los profesionales independientes del Derecho, sin excluir la profesión de abogado, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, que tiene por objeto fundamentalmente que se imponga a las personas y entidades que en ella se indican una obligación de informar a las Autoridades res-ponsables de la lucha contra el blanqueo de capitales de cualquier hecho que pudiera ser indicio de tal blanqueo (artículo 6 de la Directiva 91/308/CEE, sustituido por el artículo 1, número 5, de la Directiva 2001/97/CEE).

En concreto, se planteaba si en la medida en que se hacía extensible a los abogados, por medio de la normativa referida, la obligación de in-formar a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de hechos que sepan o sospechen que están vinculados al blanqueo de capitales y la obligación de transmitir esas informaciones a las Autori-dades; no suponía una vulneración injustificada de los principios de secreto profesional y de independencia de los abogados, principios que

LEIRE REYES VEA 80

se erigen en tanto que elementos constitutivos del derecho fundamental de todo justiciable a un proceso justo y al respeto al derecho de defensa.

Al resolver en esta materia, el Tribunal diferencia dos situaciones di-versas. En primer lugar la del abogado, en su misión de asesoramiento, defensa y representación de un cliente en un procedimiento judicial o su preparación. A este respecto señala que el derecho a un proceso justo y al ejercicio del derecho de defensa, efectivamente se vería vulne-rado si el abogado estuviera obligado a cooperar con los poderes públicos transmitiéndoles la información obtenida con motivo de las consultas jurídicas efectuadas dentro de dicho procedimiento.

Sin embargo, una segunda situación sería la del abogado que presta su asistencia en el marco de las actividades relacionadas en el artículo 2 bis, número 5 de la Directiva 91/308, referidas a la asistencia a los clien-tes en la concepción o realización de las transacciones, esencialmente aquellas de orden financiero e inmobiliario, contempladas en la letra a) de ésta disposición, o bien cuando actúen directamente por nombre de su cliente en cualquier transacción de dichas características. En este caso, entiende el Tribunal que el abogado sí se encuentra sometido a las obli-gaciones de información y de cooperación que impone el artículo 6, apartado 1, puesto que, en palabras del Tribunal “las mencionadas obliga-ciones se justifican por la necesidad de luchar eficazmente contra el blanqueo de capitales, que influye de manera manifiesta en el aumento de la delincuen-cia organizada, el cual representa, a su vez, una amenaza especial para las sociedades de los Estados miembros”.

A la vista de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia en Gran sala, acaba por resolver que “Las obligaciones de información y de cooperación con las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales previstas en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, en su versión modificada por la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, y que el artículo 2 bis, número 5, de la misma Directiva impone a los abogados, no vulneran el derecho a un proceso justo, tal como éste está garantizado por el artículo 6 del CEDH y el artículo 6 UE, apartado

LEIRE REYES VEA 81

2, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, de dicha Directiva”.

En consecuencia, y tal y como se deriva de lo anterior, el Tribunal de Justicia distingue aquellos supuestos en los que el abogado actúa estric-tamente en ejercicio del derecho de defensa, de aquellos otros en los que lleva a cabo funciones de asesoramiento y de planificación jurídica de determinadas operaciones especialmente susceptibles de ser utilizadas como herramientas para el blanqueo de capitales. En este segundo caso, el Tribunal afirma de manera rotunda la obligación de los abogados de cumplir con las obligaciones impuestas en sede comunitaria (y por ex-tensión, de aquellas que impongan las respectivas normativas de los Estados miembros) de identificación, información y comunicación.

LEIRE REYES VEA 82

3.2. Análisis de las posibles contradicciones a la luz de concretos supuestos de ejercicio de la abogacía

El abogado designado para la defensa

El primero de los supuestos ante los cuales cabe cuestionar si resultan exigibles las obligaciones previstas por la Ley 10/2010 en nuestro caso, es el del abogado designado por cualquiera de los medios previstos por nuestro ordenamiento jurídico para la defensa de los intereses de una parte en un procedimiento judicial.

A tal respecto, el abogado en primer lugar tiene obligación de identi-ficar a su cliente, no ya en aplicación de la Ley 10/2010, sino en virtud del artículo 13,2º del Código Deontológico, de manera que la obligación de identificación subsistirá en todo caso. Sin duda, se trata de un prius necesario respecto de la actuación del abogado en defensa de los intere-ses de una persona, el de conocer exactamente delante de quién se sitúa.

Mayor problema plantea la obligatoriedad o no de que el abogado deba transmitir la información a la que tenga acceso como consecuencia del ejercicio de su profesión. A tal respecto, la postura mantenida con carácter general por la doctrina es la de afirmar que el secreto profesio-nal cobra plena vigencia. Con respecto a los hechos ya ocurridos en el pasado, con respecto a los que el cliente hubiera tenido participación, aún tratándose de actuaciones integrantes del delito de blanqueo de ca-pitales, el abogado debe guardar absoluto silencio, debiendo afirmarse en consecuencia que el examen de la documentación y de las informa-ciones que le proporcione el cliente a su abogado, deben limitarse a ser utilizados al objeto de ejercer el derecho constitucional a la defensa y nunca, desde luego, para colaborar con la jurisdicción competente ni para ser trasladados a la Autoridad encargada de la persecución de dichos delitos. El cliente debe contar con la seguridad de que todo aquello que comparta con su abogado al objeto de organizar su estrategia para la

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defensa en juicio, no será utilizado fuera de dicho objetivo, ni será puesto en manos de instituciones, Autoridades, o los propios órganos judiciales por parte del propio letrado, lo cual constituiría un ataque innegable al derecho fundamental de defensa.

De manera sumamente gráfica se ha afirmado lo anterior, al señalar-se por la doctrina que «La revelación del secreto profesional del Aboga-do del acusado por delito de blanqueo de capitales –o, insistimos, el que se – constituiría una prueba testifical o documental, en su caso, agreso-ra del derecho fundamental a la defensa del justiciable, además de otros ya señalados en este Dictamen, como el de la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías»9.

Lo anterior encuentra su límite cuando se trate de hechos futuros, que el cliente pretenda cometer, valiéndose del asesoramiento jurídico y la ayuda del abogado. Esto es, aquellos supuestos en los que el cliente, en común acuerdo con el abogado y de manera conjunta, como consecuencia del contacto que hayan podido tener ambos a raíz de la existencia de un procedimiento concreto, planean actos futuros que sean constitutivos del delito de blanqueo de capitales. No genera dudas el hecho de que deberá imputarse igualmente al abogado el delito de blan-queo de capitales si conoce, y de manera consciente y voluntaria lleva a cabo dicho asesoramiento, buscando como fin el blanqueo de capitales por parte del cliente. Nos encontraríamos ante abogados que, de mane-ra dolosa utilizan sus especiales conocimientos y funciones en tanto que tales para la perpetración de delitos, por lo que no puede afirmarse en modo alguno que su conducta pueda estar amparada por el secreto profesional; éste se ve desplazado por la voluntad deliberadamente di-rigida al delito por parte del letrado.

En esta materia, ya en el ámbito comunitario se dictó una Declaración coetánea a la aprobación del Código Deontológico del Consejo de Cole-gios de Abogados de la Unión Europea, en la que se admitía que cuando los abogados “participen en una operación jurídica, están obligados a reti-rarse del asunto desde el momento que sospechen seriamente que dicha

9. CORTÉS BECHIARELLI, Emilio. Secreto profesional del abogado y ejercicio del derecho de defensa a la luz de la directiva 2001/97/C.E del Parlamento Europeo y del Consejo”. Anuario de la Facultad de Derecho , vol. XXI, 2003, pág 171.

LEIRE REYES VEA 84

operación puede tener como resultado el blanqueo del dinero y que el cliente no tiene intención de abstenerse de dicha operación”.

En suma, en el caso de los abogados designados para la defensa de los intereses y derechos de un cliente, en un procedimiento concreto bien sea judicial o extrajudicial, el secreto profesional alcanza su máximo nivel, sin que puedan ser exigibles al abogado el cumplimiento de cua-lesquiera obligaciones de información.

El abogado asesor

Diferente al supuesto anterior resulta aquellos casos en los que los abogados no ejercen en sentido estricto funciones de defensa en un pro-cedimiento concreto, sino que su labor se dirige a asesorar en el ámbito legal a un cliente en la realización de cualesquiera actividades que éste plantee llevar a cabo.

A este respecto los autores han distinguido diversas situaciones, dado que nuevamente nos encontramos ante la imposibilidad de aportar una solución genérica y universal.

Una posible situación es aquella en la que el cliente comunica y consulta con su abogado la futura perpetración del blanqueo de capita-les, buscando asesoramiento sobre la manera de poder llevar a cabo el mismo actuando bajo una engañosa apariencia de legalidad. En este caso, nos encontraríamos ante delitos de blanqueo de capitales que todavía no han ocurrido y que se plantean en un futuro. Sin embargo, lo que sí ha tenido lugar de manera lógica es la perpetración del delito subyacente, esto es, aquel delito del que han derivado las cantidades económicas que se busca ahora volver a introducir en el mundo econó-mico con apariencia de legalidad. En consecuencia, el hecho de que el abogado ante esta situación pudiera proceder a comunicar dicha infor-mación a las Autoridades encargadas de la persecución del blanqueo de capitales supondría de facto la revelación del delito subyacente, de ma-nera que se produciría una delación por parte del letrado de un delito cometido por su cliente; lo cual nuevamente choca contra el secreto profesional que se impone a aquel.

LEIRE REYES VEA 85

Con relación a éste supuesto debemos recordar que el artículo 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proscribe la posibilidad de que se imponga a los Abogados la obligación de denunciar; a este respecto, bajo ningún concepto deberán hacerlo respecto de las instrucciones o expli-caciones que recibieron de sus clientes. En consecuencia, y a la vista de dicha regulación, la posibilidad que le queda al abogado para cumplir sus obligaciones en tanto que letrado es la de negarse a la realización de la tarea asesora, pero sin que en modo alguno ello implique a su vez de manera acumulativa la obligación de denunciar la conducta de su cliente ante las Autoridades administrativas o judiciales, ni la de deri-varles la información que haya podido obtener en el ejercicio profesional de su derecho de defensa.

En suma, no puede imponerse al abogado la obligación de denunciar y transmitir la información que le ha entregado su cliente, en estos su-puestos en los que este último busca ciertamente el asesoramiento legal con el fin de utilizarlo para la perpetración de un futuro blanqueo de capitales; puesto que ello supondría delatar al cliente con respecto al delito subyacente y vulnerar en ese sentido el secreto profesional, sin perjuicio de que el abogado deba en esos supuestos negarse a llevar a cabo un asesoramiento cuando tiene conciencia cierta de que el mismo va a ser utilizado para la comisión de más delitos.

Recordamos en este punto que el abogado en el ejercicio de su pro-fesión tiene el derecho y el deber de defender y asesorar libremente a los clientes, manteniendo una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente10, pero sin que el ejercicio de su profesión se lleve a cabo de manera que suponga un acto preparatorio para una futura delación. Un abogado no puede ser jamás el delator de un clien-te con respecto a aquellas informaciones que haya podido obtener en el ejercicio de su profesión.

10. Art. 4.1o del Código Deontológico de la Abogacía.

LEIRE REYES VEA 86

El abogado delincuente

Debemos diferenciar de los anteriores supuestos, aquel en el que el abogado, en el ejercicio de sus funciones en tanto que tal, lleva a cabo una actuación susceptible de ser tipificada como blanqueo de capitales, o bien colabora en dicha dirección con su cliente.

También dentro de éste bloque de actuaciones de los letrados, debe-mos diferenciar diferentes posibilidades. En primer lugar la del aboga-do que, en concierto con su cliente, y en ejercicio de un plan establecido entre ambos, lleva a cabo actuaciones que integran el tipo de blanqueo de capitales. En este caso, de manera evidente el abogado no puede ale-gar el secreto profesional, dado que él mismo con su actuar profesional está dando lugar a la perpetración del delito. No alcanza el secreto pro-fesional a cubrir el silencio sobre los propios delitos que lleve a cabo el abogado, aunque los mismos se estén llevando a cabo en concierto con un cliente. En ningún caso podrá utilizarse la excusa del silencio, para pervertir el ejercicio de la abogacía en dicho sentido.

Un segundo grupo de supuestos mucho más problemático es el de actuar el letrado asesorando a un cliente, cuando no tiene conciencia cierta de que los bienes o capitales que esté introduciendo éste en el mercado tengan procedencia ilícita; esto es, cuando exista la duda en la persona del letrado de que se esté actuando lícitamente por parte del cliente. A éste respecto, el artículo 301.1 CP, configura el tipo señalando que “El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encu-brir su origen ilícito…”; de manera que se configura el mismo sobre la base del conocimiento necesario del origen ilícito.

No obstante lo anterior, la doctrina ha aceptado la eficacia del dolo eventual; y el propio artículo en su apartado tercero recoge de manera expresa la imprudencia grave al subrayar que “Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo”.

LEIRE REYES VEA 87

Sin embargo, resulta esencial establecer límites ante posibles tipifi-caciones de las actuaciones de los abogados como delictivas, de manera que todo contacto inicial del abogado con la documentación o las acti-vidades del cliente, aún cuando éstas deriven después en una actividad constitutiva de un blanqueo de capitales, no puede ser entendido como el inicio de actos por parte del abogado para colaborar y participar en dicho blanqueo. En otras palabras, el hecho de que el abogado entre a conocer la documentación que le facilita el cliente para realizar el ase-soramiento, y descubra en ese momento que el mismo lo que realmente pretende es blanquear capitales, no debe llevar de manera automática a la imputación del abogado por una especie de “inicio de delito”. En esos casos, sin duda, una conducta deontológicamente correcta llevaría al abogado a apartarse del conocimiento de más detalles, y del asesora-miento legal y tramitación de las actividades ilegales pretendidas por el cliente; debería llevarle a desentenderse del asunto pero en modo algu-no debería verse implicado en el mismo ni obligado a declarar en contra de su cliente por los datos que hubiera podido conocer hasta el momen-to, desatendiendo de esa manera el secreto profesional.

Criterios para la exención de responsabilidad penal de los abogados en el ejercicio de su profesión

Ante la peligrosa extensión que se ha realizado en sede legislativa, y que ha sido acogida en algunas ocasiones en sede jurisdiccional, relati-va a la posibilidad de que los abogados en su actuar cometan delitos de blanqueo de capitales, la doctrina11 ha desarrollado a su vez diversos cri-terios que tratan de limitar y establecer fronteras que salvaguarden a los propios abogados defensores frente a interpretaciones que criminalicen su actuar en supuestos concretos.

La premisa desde la que se parte es la de afirmar de manera rotunda que no todo contacto profesional con un cliente que haya podido cometer delitos de blanqueo de capitales, supone de forma ineludible

11. SANCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES, Javier. Blanqueo de capitales y abogacía. Un necesario análisis crítico desde la teoría de la imputación objetiva. InDret 1/2008, Barcelona.

LEIRE REYES VEA 88

responsabilidad jurídico penal para el abogado. A este respecto, resulta necesario desligarnos de atribuciones causales simplistas basadas en la teoría de la conditio sine qua non, que en la práctica está ya siendo supe-rada por criterios mucho más seguros , como es el de la teoría de la imputación objetiva, según el cual sólo se deduce responsabilidad penal por un resultado prohibido (en este caso, el lavado de capitales llevado a cabo por un sujeto) cuando ha sido generado un «riesgo jurídicamen-te desaprobado» y en segundo lugar, «ese riesgo jurídicamente desapro-bado se ha concretado en el resultado prohibido por el Derecho Penal»12.

Partiendo de lo anterior, son varios los criterios que amparan la actuación de los abogados defensores, y que impiden que sus actuacio-nes sean tipificadas como delitos de blanqueo de capitales aún cuando entren en contacto profesional con sujetos que efectivamente hayan llevado a cabo tales infracciones penales.

En primer lugar, la concepción del “riesgo permitido” por el legisla-dor, lleva a afirmar que el hecho de causar un determinado riesgo, aún cuando se tenga conocimiento de que el mismo puede concretarse en un resultado lesivo, no implica de manera necesaria responsabilidad respecto de dicho resultado, aunque al final el mismo se produzca. Esto es, no en todo caso la causación de un resultado lesivo, aún con conoci-miento de que el mismo se podía producir, conlleva responsabilidad; no en aquellos supuestos en que dicha causación se halla dentro del denominado “riesgo permitido”.

A este respecto, la actuación de un abogado en tanto que asesor y defensor legal de los ciudadanos ante cuestiones puramente legales, puede generar una instrumentalización de la función del mismo por parte de dichos sujetos que actúan en tanto que clientes, utilizando la actuación letrada para cometer por su parte delitos de blanqueo de capitales. Sin embargo, el hecho de que ello ocurra no supone necesa-riamente responsabilidad penal para el letrado que se ha limitado a poner en práctica los conocimientos legales que posee y a realizar una tarea de defensa de los intereses de ese ciudadano. En otras palabras, el hecho de que el asesoramiento letrado sea utilizado por el ciudadano

12. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, pp188 y ss.

LEIRE REYES VEA 89

para llevar a cabo un eventual delito de blanqueo de capitales, no supo-ne que la conducta del abogado sea penable, precisamente, porque se encuentra dentro del margen de “riesgo permitido”. Es inevitable que la actividad profesional de los letrados pueda ser utilizada por los sujetos para llevar a cabo delitos de blanqueo de capitales, pero ello no supone necesariamente que el abogado deba tener responsabilidad penal dado que se está limitando a otorgar información y asesorar, ac-tuaciones que en sí no salen fuera de la normativa, y por lo tanto no generan un riesgo superior al permitido.

El segundo de los criterios que permite poner freno a la marcada ten-dencia extensiva del ordenamiento jurídico en materia de persecución del blanqueo de capitales, es el instituto del “principio de confianza”. El mismo supone que todo ciudadano, por el hecho de encontrarnos en un Estado de Derecho, puede confiar normativamente en que la actuación del resto de ciudadanos, va a desarrollarse sin incurrir en un ámbito de tipicidad penal. En otras palabras, en un Estado de Derecho, existe la presunción de que todos nuestros conciudadanos actuarán conforme al ordenamiento jurídico.

En el ámbito del ejercicio profesional por el abogado de su deber de defensa, este principio resulta de plena aplicación, concretándose en el hecho de que el abogado confiará en sus clientes, aún cuando de facto, se sepa que hay clientes que defraudan dicha confianza. Sin embargo, en tanto no se produzcan datos objetivos que certifiquen que un cliente concreto defraudará la confianza, y utilizará la defensa letrada para la comisión de delitos de blanqueo de capitales, la actuación de asesora-miento y defensa por parte del letrado se encuentra amparada de manera indudable por el principio de confianza. El abogado debe confiar en que su cliente no llevará a cabo actuaciones ilícitas, y sólo dejará de hacerlo cuando resulte obvio que el objetivo de dicho cliente es llevar a cabo actuaciones ilícitas, momento en el cual el abogado estará obliga-do a cesar en su actuación de asesoramiento, si no quiere verse inmerso en una posible imputación penal.

Por último, se configuran como criterios limitativos la “prohibición de regreso” y la concepción de los “actos neutrales”. Con respecto al primero, se afirma que la línea de imputación del delito de blanqueo de

LEIRE REYES VEA 90

capitales debe quedar interrumpida sin retroceder hasta riesgos o con-diciones anteriores, cuando ya existe un riesgo completo (precondición) que se ha dirigido de manera libre y consciente a la producción del resultado, es decir, del que puede afirmarse que se ha concretado en el resultado.

En este sentido, cuando ya se haya descubierto la actuación de un ciudadano dirigida de manera consciente y voluntaria a la perpetración de un delito de blanqueo de capitales, aún cuando haya instrumentali-zado a tal fin la actuación de un abogado, debiera detenerse la línea de imputación en dicho sujeto, es decir no cabría imputar al abogado que llevó a cabo dicho asesoramiento. No es posible realizar regresos en la cadena de supuestas responsabilidades ad infinitum, dado que ya existe una actuación delictiva completa que ha dado lugar al resultado lesivo. Lo contrario supondría castigar al dueño de la ferretería que ven-de un cuchillo con el que posteriormente se comete un asesinato; extensión de la imputación injusta, disparatada, y desproporcionada.

Por su parte, la tesis de los actos neutrales afirma que un comporta-miento cotidiano no resulta punible como participación al delito aún cuando suponga una contribución fáctica a la realización del mismo, en aquellos supuestos en los que pueda mantenerse que dicho comporta-miento queda plenamente cubierto por el rol social lícito en el que se interactúa, esto es, cuando se trata de un simple acto neutra insita en dicho rol. El fundamento último de dicha tesis es la protección del ámbito de libertad que otorga la Constitución.

En el caso que nos ocupa, el abogado en el ejercicio diario de su pro-fesión, lleva a cabo asesoramiento y defensa a clientes, de manera que los mismos se configuran como actos neutros en tanto que como regla general, no se trata de actuaciones dirigidas a la perpetración de delito alguno. Por lo tanto, sólo cabe imputación penal a un abogado cuando exista “sentido per se delictivo”, o inequívoco, en el sentido de que no quede cubierto por el rol social en que se encuentra la actuación del abogado. Sólo cuando pueda probarse que el abogado llevó a cabo un asesoramiento legal dirigido de manera directa, conocida y buscada a la perpetración del delito de blanqueo de capitales, cabrá imputarle dicho delito; en el resto de casos, su actuación quedará amparada al

LEIRE REYES VEA 91

tratarse de un acto neutro en el ejercicio de su profesión. A este respec-to señalar que se sigue hablando de actos neutrales, aún en el caso de que el abogado pueda tener conocimientos especiales por tratarse de abogado habitual de un determinado cliente o de su entorno.

Para finalizar debe recordarse que la ausencia de imputación objetiva por concurrir un acto neutral, se debe erigir como motivo de atipicidad por falta de riesgo jurídicamente desaprobado, que impide incluso que la tentativa pueda entrar en consideración. No se trata en suma de una mera causa de justificación del que obra en el ejercicio de un derecho de defensa u oficio, sino que se erige como verdadera causa de atipicidad.

En suma, se tratan éstos de diversos criterios que permiten limitar la eventual responsabilidad penal de los abogados, evitando que toda con-ducta de asesoramiento o defensa legal de los derechos e intereses de los ciudadanos pueda convertirse en actuaciones susceptibles de ser calificadas como ayuda o colaboración con un delito de blanqueo de capitales, aún cuando el cliente instrumentalice la actuación del abogado a tal fin.

El abogado perceptor de minutas

Otra de las cuestiones que ha venido generando conflictos en el ám-bito de la prevención y persecución del blanqueo de capitales, es la de haberse cuestionado la posible comisión de dicha infracción utilizando como mecanismo el abono de la provisión de fondos o de la correspon-diente minuta al abogado; esto es, cuando dichos pagos se llevan a cabo por el cliente con dinero obtenido como consecuencia de otros delitos subyacentes.

La doctrina, ha tenido ocasión de analizar éste posible conflicto, diferenciando nuevamente las diversas circunstancias que podrían con-currir en la práctica.

En primer lugar, las provisiones de fondos o minutas obtenidas por los abogados antes de la firmeza de la sentencia, debieran ser conside-radas percibidas por un tercero de buena fe no responsable del delito que los

LEIRE REYES VEA 92

haya adquirido legalmente (art. 127 CP) sin que en ningún caso pudiera procederse a su decomiso, toda vez que en dicho momento procesal se mantiene con plena vigencia la presunción de inocencia.

Distinto de lo anterior es el supuesto de que ya exista sentencia firme que pese sobre el cliente, y en la que se declare probada la comisión por éste de un delito de blanqueo de capitales. En tal caso, se ha subrayado que si bien no se podría abonar la minuta con los fondos que conforman el objeto material del delito cuya pena se importe, sí debería asegurarse cuanto menos una cantidad suficiente para asegurar el mínimo previs-to en las Normas Orientadoras de honorarios de los diferentes Colegios Profesionales. Esto es, en todo caso debe asegurarse que el profesional reciba los honorarios acordes con su trabajo realizado, a pesar de que haya existido una condena penal que pese sobre el cliente y que haya destruido la presunción de inocencia inicial.

Otros autores han cuestionado más si cabe la posibilidad de castigar la conducta del abogado de percibir sus honorarios aún cuando sepa de manera segura que la procedencia de los mismos es ilegal. En este sen-tido se ha señalado13 que aún cuando se adquieren los honorarios por parte del profesional, con conocimiento cierto de que los mismos tienen un origen ilícito, ello constituye un mero acto de consumo atípico dado que se limita a retribuir los servicios prestados, siendo únicamente punible en los casos en que dicha adquisición constituya un verdadero acto de encubrimiento o de favorecimiento real del cliente infractor. Esto es, cuando el cobro de honorarios se limita a retribuir económica-mente los servicios prestados por el abogado, no puede imputarse un delito de blanqueo de capitales, dado que no se cumpliría la exigencia del tipo de que la acción se dirija a ocultar o favorecer la consolidación de la situación patrimonial ilícita obtenida por el autor.

Otra de las cuestiones que ha suscitado el interés de la doctrina ha sido la situación generada cuando en el seno de un procedimiento penal se adoptan medidas cautelares que privan al imputado de la posibilidad de liquidez, y la posibilidad de que en esos casos se asegure el cobro de

13. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Blanqueo de capitales y retribución del aboga-do. El pago de honorarios con cargo al patrimonio presuntamente criminal. La Ley Penal, no 53, Octubre 2008, Editorial LA LEY.

LEIRE REYES VEA 93

honorarios por parte de los profesionales letrados. Es práctica habitual que en esos supuestos, se autorice por el órgano juzgador el pago con cargo a los bienes intervenidos de determinados tributos, créditos a car-go de la Hacienda Pública, o el pago de las hipotecas. Sin embargo, el pago de los honorarios del letrado es obviado de manera que en modo alguno se asegura en la práctica que el mismo vaya a devengarse.

En este sentido, la doctrina cuestiona que no se autorice igualmente el pago de los honorarios de los abogados, entendiendo éstos como un acto meramente neutral, socialmente adecuado, sin consideraciones sobre el posible origen ilícito de los fondos. Se daría así prevalencia al ejercicio de los derechos fundamentales de defensa, y al derecho del abogado de ver retribuidos en todo caso unos honorarios básicos, de conformidad con las tablas de los Colegios de Abogados que pudieran servir de criterio para asumir la existencia de honorarios mínimos. En caso contrario, y aún cuando se admita en abstracto el derecho de todo ciudadano a la defensa letrada, y a que ésta pueda ser la que libre-mente designe, de facto no se estaría respetando dicho derecho dado que muchos sujetos con capacidad económica, verían mermadas sus posibilidades de obtener la defensa letrada de su interés, por una deci-sión cautelar que se produce cuando todavía no se ha roto la presunción de inocencia.

El único supuesto sobre el que no puede existir duda de la incrimi-nación, es aquel en el que el profesional simula la facturación de hono-rarios como instrumento para encubrir el origen ilícito del dinero, siendo así que el pago de aquellos es en realidad una ficción utilizada para el lavado del dinero. En ese caso, el abogado actúa como pieza fun-damental para la comisión del delito de blanqueo de capitales, por lo que no puede justificarse ni ampararse la misma en ninguna posible exención de responsabilidad; conocía y quería hacer lo que estaba llevando a cabo.

Todo lo anterior sin embargo se trata de posibles soluciones propues-tas por la doctrina, que en modo alguno han sido sistematizadas y reco-gidas en una normativa legal que otorgue luz en estos asuntos. Por lo tanto, de lege ferenda, sería absolutamente conveniente que nuestro ordenamiento jurídico regulara los posibles conflictos que en la

LEIRE REYES VEA 94

práctica pueden darse con respecto a estas materias, a fin de que el abo-gado en el ejercicio de su profesión actúe con la seguridad jurídica y la certeza necesarias para no verse posteriormente inmerso en procesos judiciales por posible colaboración en delitos de blanqueo de capitales, cuando su único objetivo era cobrar el trabajo realizado.

LEIRE REYES VEA 95

Reflexiones finales05

No puede obviarse que a la vista de las anteriores conclusiones desarro-lladas, el colectivo de la abogacía se encuentra ante una modificación legislativa que ataca algunos de los más básicos principios de la profesión.

Sin duda el ejercicio de su rol, en tanto que defensores de los derechos e intereses legítimos de cualesquiera ciudadanos que pudieran necesi-tarlo, debe estar apoyado en una serie de garantías que eviten que pueda llevarse a cabo una actuación interesada por los mismos o bien se pueda instrumentalizar por parte de otros agentes su trabajo para el logro de otros objetivos que nada tengan que ver con el ejercicio del derecho de defensa. Y precisamente, en mi opinión nos encontramos ante una reforma legislativa que lo que pretende es utilizar como herramienta la labor de los abogados, al objeto de convertirla en algo completamente diferente. La aplicación de la Directiva y de la normativa interna que la desarrolla compromete de manera peligrosa a mi entender, los cimientos del ejercicio de la abogacía, atacando a uno de sus pilares básicos como es el secreto profesional.

La relación que un abogado mantiene con sus clientes se basa de ma-nera necesaria en la confianza que éstos depositan en él. Sin duda, se trata de un esfuerzo que deben llevar a cabo todos y cada uno de los clientes por abrirse ante un tercero ajeno a ellos, y desvelarle los detalles de los problemas que les han llevado a necesitar de la actividad de dicho

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abogado. Se trata de una tarea compleja la de lograr que el cliente se encuentre con la confianza suficiente para poder abrirse, percibiendo a su abogado no como una persona ajena que también jugará un papel contrario al suyo en el conflicto; sino como aquella persona que velará por sus intereses y sus derechos.

A la confianza que un cliente deposita en su abogado, éste último sólo debe y puede responder con lealtad. Tal es el papel que debe jugar en tanto que necesario confesor de su cliente. En virtud de su especial profesión se le confiere el derecho de poder conocer los detalles más recónditos de los procedimientos, de boca de las propias partes, y el deber inexorablemente unido de mantener secreto respecto de los mis-mos, a salvo las posibles excepciones que puedan darse, previstas en sede legislativa, y únicamente aplicables cuando están en juego bienes superiores o cuando en manos del letrado se encuentre el poder de fre-nar algún mal inminente. Fuera de estas excepciones, el secreto profe-sional debe ser límite infranqueable de las facultades del letrado, que en ningún caso puede faltar a la confianza de un cliente. Porque rota la confianza, carece de sentido que pretendamos mantener la relación en-tre el cliente y el abogado; el primero sólo verá al segundo como un tercero que se encuentra inmerso en el procedimiento judicial, no para ayudarle y defenderle, sino como mero emisor de las instituciones ju-diciales para lograr sacar de él información de primera mano. En ningún momento debe percibir el cliente de su abogado la más mínima nota inquisitoria o de juzgador, puesto que la función de juzgar e investigar está otorgada a otros órganos, instituciones y personas, sin que quepa aceptar que el abogado deba asumir cualesquiera rasgos de dichas fun-ciones. Ni puede, ni debe ser así.

No debemos olvidar que en nuestra tarea como abogados, no sólo actuamos como tales. Muy al contrario, el ejercicio de nuestra profesión nos obliga a desarrollar múltiples facetas, o al menos ello sería lo desea-ble. Aquellas personas que recurren a nuestros servicios, se encuentran arrastrados a hacerlo por una situación problemática, por una crisis en la que se ven envueltos, con independencia de que la misma haya sido generada por su actuación voluntariamente aceptada o no. Como ya hemos señalado, el papel del abogado no es el de juzgar, sino el de

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acompañar, escuchar, ayudar; en suma, defender con letras mayúsculas. Sin duda, aquellas personas que recurren a un abogado lo hacen envuel-tas en un aura de vulnerabilidad, toda vez que a todo ser humano le cuesta en mayor o menor medida reconocer que necesita de los demás para sacar adelante una situación.

Ante dicha realidad, un abogado debe poner en marcha los mecanis-mos necesarios para mudar la vulnerabilidad, en seguridad; el miedo a confiar en una persona ajena, en confianza para poner en su conoci-miento todos los datos necesarios para afrontar el conflicto concreto que se le haya puesto delante. No se trata de generar lazos personales con las personas que acuden a tu despacho en busca de ayuda, pero sí de generar un ambiente en el que las mismas se sientan con la seguridad y confianza necesarias para abrirse sin miedo a que las informaciones que dentro de esas cuatro paredes puedan verter, vayan a salir después de ellas y perjudicarles en el concreto problema que se encuentran vi-viendo. Se trata de que el cliente entre de una manera en el despacho, y salga de otra. Se trata de que sepan que en tu mano está ayudarles y en ningún caso utilizar la información que te dan, para otros propósitos que pueda perjudicarles.

La defensa de todo anterior, en modo alguno supone convertir al abo-gado en una figura de complicidad frente a futuros delitos a cometer; tal idea supondría pervertir el papel que tiene el defensor en tanto que garante del derecho de defensa de los ciudadanos. Al amparo del secre-to profesional, tampoco puede el abogado pretender que una eventual voluntad delictiva futura en complicidad con su cliente pueda quedar oculta, sin salir a la luz e impune frente a la persecución por los Tribu-nales. En este sentido, debe perseguirse con toda la fuerza necesaria a aquellos que pervierten la profesión de la abogacía, utilizándola como mera tapadera para el desarrollo de actividades delictivas. Precisamen-te es frente a esas personas frente a las que debe llevarse a cabo una persecución si cabe con más fuerza que con el resto de los ciudadanos que nada tienen que ver con la Administración de la Justicia; ello en virtud del especial rechazo que merece el hecho de que quien está den-tro de la justicia, y forma parte activa de la misma, haga uso de la misma y la utilice como mera herramienta para lograr fines ilícitos que le

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beneficien. Al margen de toda duda queda el hecho de que todos aque-llos abogados que en el ejercicio de su profesión, se aprovechan de sus prerrogativas, deben verse investigados, enjuiciados y en su caso con-denados conforme a la legislación vigente.

Para finalizar, entendemos que nos encontramos ante una materia de suma importancia, toda vez que lo que está en juego es el derecho de defensa de todo ciudadano, y de otro lado, el derecho y deber de los abogados de actuar en el ejercicio de su profesión respetando el secreto que debe pesar sobre todas las informaciones que obtengan de sus clien-tes. Está en juego la dignidad de una profesión que se caracteriza por la confianza que se pone en el abogado por parte de su cliente, y que debe seguir estando caracterizada por la lealtad con la que el abogado res-ponde a la misma. Está en juego nuestra imagen como abogados y la imagen de todo un sistema de justicia, de manera que nuestro legislador no puede desconocer ambas, y deberá regular de manera particular las garantías y medidas para que la persecución del delito del blanqueo de capitales no traiga de la mano conflictos con el ejercicio por parte de los abogados, del derecho fundamental a la defensa consagrado en nuestra Constitución.

LEIRE REYES VEA 99

Bibliografía

CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. “Blanqueo de capitales y retri-bución del abogado. El pago de honorarios con cargo al patrimonio presuntamente criminal”. La Ley Penal, nº 53, Octubre 2008, Editorial LA LEY.

CORTÉS BECHIARELLI, Emilio. “Secreto profesional del abogado y ejercicio del derecho de defensa a la luz de la directiva 2001/97/C.E” del Parlamento Europeo y del Consejo”. Anuario de la Facultad de Dere-cho , vol. XXI, 2003, 153 – 185.

DOMÍNGUEZ PUNTAS, Antonio. “El blanqueo y la interferencia en la relación abogado-cliente (I). Crónica Tributaria, núm.

143/2012, 99 – 123.

SANCHEZ – VERA GÓMEZ – TRELLES, Javier. “Blanqueo de capitales y abogacía. Un necesario análisis crítico desde la teoría de la imputa-ción objetiva”. InDret 1/2008, Barcelona.

Sentencia del TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 26 de junio de 2007, Asunto C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germa-nophone y otros.

Vicent Josep Sorrentí Costa

El abogado como garante del derecho de defensa a la luz de la directiva 2013/48/UE

Vicent Josep Sorrentí CostaEscuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia

PRIMER PREMIO EX AEQUOII Premios a la Excelencia de la Cátedra


2013

101

VICENT JOSEP SORRENTÍ COSTA 102

Índice

Introducción .........................................................................103

1. El derecho de defensa y la asistencia letrada en el ordenamiento jurídico español ..................106

1.1. Marco constitucional del derecho de defensa ..............................................................107

1.2. El derecho de defensa como garantía legal ...109

2. La asistencia letrada del detenido .................... 113

2.1. Los derechos del artículo 520 LECRIM .............1142.3. ¿Acceso al atestado policial? ............................... 122

3. La directiva 2013/48/UE ....................................... 124

3.1. Breve introducción ..................................................... 124

3.2. Norma habilitante, objeto y ámbito de aplicación ....................................................... 127

2.3. Derechos reconocidos ............................................... 129

3.4. Recursos ........................................................................... 140

3.5. Personas vulnerables .................................................. 141

3.6. Cláusula de no regresión .........................................142

3.7. Transposición .................................................................143

3.8. Asunción de competencias por el TJUE ..........144

4. El Centro de Defensa de la Defensa del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia .........145

Conclusiones .........................................................................148

Bibliografía ............................................................................. 151


Introducción

«Todos podemos delinquir. Por congénita disposición patológica, por apasionamiento, por codicia, por error. Llegar al delito es cosa fácil. De otra parte se nos puede atribuir un delito que no hayamos come-tido. En cualquiera de ambos casos, seremos objeto de acusación y persecución. ¿Puede hacerse esto por cualquier persona y de cual-quier manera? Si tal ocurriese, nuestra seguridad personal sería un mito y toda nuestra existencia quedaría a merced de los vientos. Te-nemos, pues, no ya como ciudadanos sino como hombres, el derecho a ser enjuiciados con arreglo a normas, a seguridades, a garantías que las leyes establezcan». 1

He creído conveniente comenzar este artículo citando al abogado, ensayista, político y jurisconsulto español Ángel Ossorio y Gallardo, que de esta manera tan nítida exigía que toda persona sospechosa de haber cometido un delito, debe gozar de las mayores garantías frente al ius puniendi del Estado, pues en el concepto liberal del proceso penal, estas garantías operan como límites al ejercicio del poder público.2

1. A. OSSORIO Y GALLARDO, Los derechos del hombre, del ciudadano y del Estado, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1946, pág. 111.2. M. COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, “La confesión del acusado como única prue-ba de cargo”, en Jueces para la Democracia, núm. 64, 2009, pág. 117.


Esto no obstante, cuando de actuaciones pre-procesales se trata, asis-timos a determinadas prácticas, que aún contando con el respaldo legal, ponen en entredicho la efectividad de estas garantías individuales, en particular del derecho de defensa, convirtiéndolo en un derecho más aparente que real. Así, resulta inconcebible que la entrevista reservada de un detenido con su letrado defensor sea posterior a la declaración policial, que los letrados no tengamos acceso al contenido del atestado o a intervenir, de una forma activa, en el interrogatorio que se lleva a cabo ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

¿Nos convertimos los abogados en meros convidados de piedra cuan-do acudimos a comisaría a asistir a una persona privada de libertad por estar acusada de haber cometido –presuntamente-, una infracción penal, sin tan siquiera saber que es lo que consta en las diligencias po-liciales? ¿Se garantiza de esta forma el derecho de defensa de nuestro cliente en toda su extensión?

Parece evidente que si leemos detenidamente el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), en particular su apartado 6, a día de hoy, el contenido del derecho de defensa queda desvirtuado cuando hablamos de la asistencia letrada al detenido, pues en España se realiza a los meros efectos de garantizar el respeto de los derechos que asisten al mismo. Los abogados debemos reivindicar que nuestra actuación profesional vaya más allá del estricto contenido del citado precepto.

Ello no obstante, el legislador tiene la obligación de cambiar esta rea-lidad a raíz de la Directiva 2013/48 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consu-lares durante la privación de libertad.3

Efectivamente, esta Directiva, dictada en el marco de la cooperación judicial en materia penal dentro de la UE a partir de la entrada en vigor

3. Puede consultarse el contenido de la misma en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE): eur-lex.europa.eu

http://eur-lex.europa.eu


del Tratado de Ámsterdam (Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia), pretende establecer unas normas de mínimos para el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en materia penal.

La entrevista deberá ser, en todo caso, previa a la declaración del de-tenido. Se incide en la confidencialidad de las comunicaciones entre los sospechosos o acusados y sus letrados. O en el derecho a la presencia del abogado en los interrogatorios policiales (esto último relegado en nuestro ordenamiento a día de hoy, al margen de la declaración). Tam-bién se fija una regulación especial para la asistencia de letrado en los procedimientos de la orden de detención europea.

El presente trabajo tiene por finalidad analizar, por una parte, la regulación actual de los derechos del detenido en sede policial. Por otra, examinar el contenido de la Directiva 2013/48 y su transposición al ordenamiento interno, así como la efectividad o exigibilidad de los derechos que se reconocen en la misma ante el Juez nacional y el comu-nitario. Y, lo que es más importante, reivindicar el papel del abogado como garante del derecho de defensa de su cliente. Para ello, en una iniciativa pionera en España, el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia ha creado el Centro de Defensa de la Defensa, que tiene como objetivo proteger el derecho de defensa de los ciudadanos frente a malas prácti-cas, inercias y costumbres de los poderes públicos.


01 El derecho de defensa y la asistencia letrada en el ordenamiento jurídico español

El derecho de defensa, aparte de ser un derecho fundamental del acu-sado y un valor que define la propia esencia de la acción del abogado4, es un principio fundamental del proceso penal que, caso de violarse, afectaría gravemente a la propia esencia del mismo.

Si en palabras del Tribunal Constitucional (TC), “el derecho de defensa es del imputado, pues el Letrado se limita a asistirle técnicamente en el ejer-cicio de su derecho”5, debemos empezar por analizar la regulación que de este derecho se contempla en nuestro ordenamiento jurídico, para de esta forma conocer su contenido y alcance a la vista de la futura trans-posición de la Directiva.

4. J. M. SERRANO RUÍZ-CALDERÓN, “El derecho de defensa según la sentencia 79/2012 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”, en Diario La Ley, núm. 7850, Sección Doc-trina, 3 Mayo 2012.5. STC 91/2000, de 30 de marzo.


1.1. Marco constitucional del derecho de defensa

En primer lugar, la Constitución Española (CE) reconoce expresamente el derecho a la asistencia letrada por partida doble.6 Por una parte, en el artículo 17.3 CE se reconoce este derecho en relación a las diligencias policiales y judiciales, encaminándose el mismo a asegurar que la situación de desamparo que provoca toda privación de libertad no re-percute, al ser incrementada con la desinformación y la soledad, en la indefensión del detenido.7 Y, por otra, en el artículo 24.2 CE, se reconoce el derecho de toda persona “a la defensa y a la asistencia de letrado”, ten-dente a garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que puede definirse como aquel derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener del mismo una resolución fundada en derecho y, por tanto motivada, que puede ser de inadmisión cuando concurre una causa legalmente prevista.

En el mismo sentido, los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de De-rechos Humanos (CEDH), hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España en fecha 24 de noviembre de 1977, de aplicación

6. SSTC 196/87, de 11 de diciembre; 7/2004, de 9 de febrero y 165/2005, de 24 de junio.7. J. GARCÍA MORILLO, et al, El Ordenamiento Constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 257 y ss.


directa en virtud de lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 CE,8 recono-cen, respectivamente, el derecho de toda persona a la libertad y seguri-dad, y el derecho a un proceso equitativo con todas las garantías.

También en el artículo 119 CE se dice: “La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficien-cia de recursos para litigar”. En su desarrollo se dictó la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y el Reglamento 996/2003, de 25 de julio. Recordar que tratándose de víctimas de violencia de género, no es necesario que éstas acrediten la carencia de recursos económicos.9

8. El artículo 10.2 CE establece: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacio-nales sobre las mismas materias ratificados por España”. En este sentido, el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la 183 Asamblea General de la ONU, de 10 de diciembre de 1948, reconoce el derecho de toda persona acusada de un delito a la presunción de inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado to-das las garantías necesarias para su defensa. Y el Pacto Internacional de Derechos Civi-les y Políticos (PIDCP), firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, recoge más pormenorizadamente este sistema de protección, al establecer en el artículo 9.2 que toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma. También en el artículo 14.3, se establecen cuáles son las garantías míni-mas de toda persona acusada de un delito, disponiendo que el sujeto tiene derecho a comunicarse con un defensor de su elección o a que se le nombre un defensor de oficio gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo.9. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género.


1.2. El derecho de defensa como garantía legal

Dicho esto, la regulación del derecho de defensa está incardinada en la decimonónica LECRIM de 1882 que, hasta en tanto no se apruebe el nuevo Código Procesal Penal,10 es el marco jurídico al que haremos re-ferencia a lo largo del presente trabajo.

Dice textualmente la Exposición de Motivos de la LECRIM -en el contexto de su época-, cuando se refiere a los derechos del inculpado:

«El que tenga la inmensa desgracia de verse sometido a un procedi-miento criminal gozará en absoluto de dos derechos preciosos, que no pueden menos de ser grandemente estimados donde quiera que se rinda culto a la personalidad humana: uno, el de nombrar defensor que le asista con sus consejos y su inteligente dirección desde el ins-tante en que se dicte el auto de procesamiento; y otro, el de concurrir, por sí o debidamente representado, a todo reconocimiento judicial, a toda inspección acular, a las autopsias, a los demás análisis quími-cos y, en suma, a la práctica de todas las diligencias periciales que se decreten y puedan influir así sobre la determinación de la índole y gravedad del delito como sobre los indicios de su presunta culpabi-lidad».

Es decir, que en la redacción originaria de la LECRIM, la asistencia letrada al detenido sólo estaba prevista “desde el instante que se dicte el auto de procesamiento”, pues únicamente existía para el enjuiciamien-to de delitos el proceso ordinario, y en éste, el auto de procesamiento (art. 384 LECRIM) era y continúa siendo el acto formal de imputación,

10. Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012. Accesible desde: www.mjusticia.gob.es

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configurándose como un requisito de procedibilidad para la apertura de juicio oral.11

Hubo que esperar a la Ley 53/1978, de 4 de diciembre (B.O.E., 8 de diciembre de 1978) para que se modificara la redacción del artículo 118 LECRIM, anticipando las garantías del detenido al momento de la detención.

El citado artículo establece: “Toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho. La admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, será pues-ta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados (…)”.12

Sentado este precedente, y para cumplir debidamente con las exigen-cias constitucionales de los arts. 17 y 24.2 CE, se promulgó la Ley Orgá-nica 14/1983, de 12 de diciembre, por la que se modificaron los artículos 520 y 527 de la LECRIM (este último referente a los derechos del detenido o preso en régimen de incomunicación), en materia de tra-tamiento y asistencia letrada de detenidos y presos, garantizándose el derecho de defensa y proporcionando a los detenidos o presos los ins-trumentos necesarios para salvaguardar su persona y derechos.13

11. A. MONTÓN REDONDO, et al, Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 220.12. Lógicamente, no vamos a referirnos aquí a las múltiples interpretaciones del térmi-no “imputado”, pues la misma LECRIM usa indistintamente los términos “inculpado” (art. 368), “presunto culpable” (art. 371), “procesado” (art. 373), “reo” (art. 448), “presun-to reo” (art. 512), “persona a quien se imputa un acto punible” (art. 486), “querellado” (art. 272), “acusado” (art. 687), “imputado” (art. 760.III), etc. Vid. J. MONTERO AROCA, ibidem, pág. 78. Según el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 44/85, de 22 de mar-zo, “imputado es toda persona a quien se le atribuya, fundadamente, un acto punible, bien sea mediante la admisión de denuncia o querella o cualquier otro acto procesal o medida cautelar”. Y la detención policial, aunque extrajudicial, se considera imputa-ción, pues forma parte ya de un proceso entendido en sentido material. Vid. J. L. GÓ-MEZ COLOMER, La exclusión del abogado defensor de elección en el proceso penal, ed. J. M. BOSCH, Barcelona, 1988, págs. 129 y 138.13. ÁNGEL F. LLERA GUTIÉRREZ, La asistencia letrada al detenido en comisaría y juzgados, Ed. Ley 57, Málaga, 2012, pág. 20.


Por otra parte, el artículo 520 bis LECRIM se introdujo en virtud de la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que al mismo tiempo introdujo el art. 384 bis, para referirse a los delitos cometidos por personas inte-gradas en bandas armadas o individuos terroristas.

Se cierra el círculo teórico con la promulgación de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, de reforma parcial de la LECRIM sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado (B.O.E., 28 de octubre de 2002) entendiéndose, sin ningún género de duda, que la asistencia letrada se amplía a la fase preprocesal.

En efecto, el artículo 767 LECRIM preceptúa: “Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un Abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado”.

Y el artículo 775 LECRIM dice: “En la primera comparecencia el Juez informará al imputado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan. Previamente, el Secretario le informará de sus derechos y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada per-mitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786. Tanto antes como después de prestar declaración se le permitirá entrevistarse reservadamente con su Abogado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado c) del artículo 527”.

Esto se completa con lo que disponen los artículos 768 (habilitación del abogado como representante procesal de su defendido hasta la aper-tura del juicio oral) y 771.2ª (información de derechos).

Podemos afirmar pues, que el derecho a la asistencia letrada se le reconoce a toda persona desde el primer momento en que se le im-puta la comisión de un hecho delictivo, aún sin mediar detención y, en todo caso, antes de que se produzca el interrogatorio en sede policial y/o judicial.


Otra cosa será –y aquí es donde radica el verdadero problema- determinar el contenido de este derecho. ¿Hasta dónde llega el derecho de defensa? No está todo en reconocerlo desde un punto de vista formal, sino en que se pueda ejercer en la realidad a todos los efectos por los abogados, quienes, a parte de la defensa de los intereses de nuestros clientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se prueba el Estatuto General de la Abogacía, tenemos el deber de cooperar con el fin supremo de Justicia a que la abogacía se halla vinculada.14

14. Véanse también al respecto los artículos 2 y 3 del Código Deontológico aprobado en el Pleno de 27 de noviembre de 2002.


02 La asistencia letrada del detenido

La detención, entendida como una medida precautelar personal, que consiste en la privación breve de libertad con el fin de poner el sujeto a disposición de la autoridad judicial, quien deberá resolver acerca de su situación personal15, se encuentra regulada en los artículos 489 a 501 LECRIM. No me referiré en este artículo, ni a las modalidades de deten-ción ni a la duración de la misma, por cuanto excedería a la finalidad del mismo, sino que haré mención a las garantías y derechos del priva-do de libertad16.

El artículo 17.3 CE ha sido desarrollado a través de los arts. 520 y 527 LECRIM. El Capítulo IV del Título VI del Libro II de la misma se titula precisamente: “Del ejercicio del derecho de defensa, de la asistencia de abogado y del tratamiento de los detenidos y presos”.

Vamos a referirnos seguidamente a ello.

15. S. BARONA VILAR, Derecho jurisdiccional III. Proceso Penal., ob. cit., pág. 480.16. Apuntar únicamente al respecto que el legislador ha incurrido en palmarias contra-dicciones en la misma ley, pues los artículos 496 y 520 LECRIM fijan dos plazos diferen-tes en cuanto al tiempo que puede durar la detención policial. En el art. 496 el plazo es de veinticuatro horas, y en el art. 520 es de setenta y dos horas. En la práctica, aunque el art. 17.3 CE establece que las setenta y dos horas es un plazo máximo y no se impide que el legislador pueda señalar un plazo más corto (como así sucede), se acude siempre al plazo del art. 520, con excepción de los delitos previstos en el art. 384 bis. Si se trata de la detención de un menor de edad, el plazo máximo de detención policial es de veinti-cuatro horas (art. 17.4 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Res-ponsabilidad Penal de los Menores).


2.1. Los derechos del artículo 520 LECRIM17

Treinta años ha cumplido ya la actual redacción del artículo 520 LECRIM y es justo reconocer que se ha producido, tanto desde un punto de vista doctrinal como jurisprudencial, un fortalecimiento del derecho consti-tucional del detenido a recibir asistencia letrada. Pero no podemos ob-viar que en la práctica, el ejercicio de este derecho en comisaría queda todavía lejos de las exigencias con las que debe cumplir un Estado de Derecho. Por este motivo se dicta la Directiva, porque algunos países -entre los que figura España-, no cumplen los estándares mínimos de garantías de las que ha de gozar toda persona sospechosa de haber cometido una infracción penal. Vamos por partes.

En primer lugar, el apartado 2 del art. 520 empieza diciendo: “Toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivado-ras de su privación de libertad”. La obligatoriedad de ofrecer esta infor-mación y, lo que es más importante, de que sea comprendida por el

17. Nos referiremos principalmente a los apartados 2 y 6 del art. 520 LECRIM, dedicando a éste último el siguiente epígrafe. No obstante, decir que en el apartado 3 se prevé la posi-bilidad de que si el detenido es un menor de edad o incapacitado, la autoridad bajo cuya custodia se encuentre, notificará esta circunstancia a quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda de hecho y, si no fueran halladas se dará cuenta al Ministerio Fiscal. Igual-mente si el menor fuese extranjero, la detención se comunicará de oficio al Cónsul de su país. Vid. Artículo 17 de la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Por otra parte, el aparado 4 prohíbe a la autoridad judicial y funcio-narios bajo cuya custodia se encuentre el detenido, hacerle cualquier tipo de recomenda-ción sobre la elección de letrado, comunicando al Colegio de Abogados el nombre del letrado elegido por el detenido o la petición de que se le designe uno de oficio. De este modo el legislador ha querido, por una parte, que la Corporación controle el ejercicio de esta prestación jurídico-constitucional en pleno y propio ejercicio de sus facultades y, por otra, se asegura la constancia de la efectiva comunicación policial. Así, el Colegio de Abogados pasa a ser garante principal de la asistencia letrada al detenido. Vid. J. J. QUE-RALT JIMÉNEZ, Asistencia letrada al detenido, Colección Atelier Penal, Barcelona, 1999, pág. 59. Por último, el apartado 5, contiene la posibilidad expresa de renuncia cuando el detenido lo sea por delitos contra la seguridad del tráfico.


detenido18, radica en que en un Estado no autoritario se considera nece-sario que toda persona pueda preparar su defensa ante una acusación de los poderes públicos, que son más fuertes que él, aún sabiendo que puede faltar a la verdad19.

A continuación, se enumeran toda una serie de derechos que asisten al detenido y que son los siguientes:

• Derecho a guardar silencio. • Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. • Derecho a la asistencia letrada. • Derecho a comunicar la detención a familiares o persona que se

desee, y a la Oficina Consular en el caso de extranjeros. • Derecho a ser asistido por un intérprete gratuito. • Derecho a ser reconocido por un médico forense.

De todos estos derechos, es el de la asistencia letrada el que debe centrar ahora nuestra atención, pues se configura como una garantía cuyo propósito es que la persona privada de libertad ambulatoria no vea restringidos otros derechos distintos a ésta20. Dice el precepto que toda persona detenida o presa tendrá “derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de decla-ración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto”.

Así pues, la asistencia letrada sólo se contempla -stricto sensu-, para las diligencias de declaración (interrogatorio) del detenido y la de su identificación (ruedas de detenidos), pues según la STC 252/1994, de 19 de septiembre, “el art. 17.3 CE no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos y con la intensidad propios de un proceso en curso”.

Recordar que en la diligencia del careo de los testigos y procesados (arts. 451 a 455 LECRIM), no se prevé en ningún precepto la asistencia

18. Vid. Sentencia TEDH de 29 de noviembre de 1989 (“Caso Chichlian y Ekindjian”), en la que se declara que el derecho a ser informado de la acusación es fundamental para la preparación de la defensa, y la información a que se refiere el art. 6.3 CEDH debe com-prender tanto los hechos como su calificación jurídica.19. Asistencia letrada al detenido, ob. cit., pág. 71.20. La asistencia letrada al detenido en comisaría y juzgados, ob. cit., pág. 111.


letrada durante la práctica de la misma, situación que sí prevé la Direc-tiva y que analizaremos en su momento.

Tampoco se considera necesaria la presencia del letrado defensor, según la Consulta 2/2003, de 18 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado21, en las siguientes diligencias: en las declaraciones de otros coimputados a los que no asiste profesionalmente; declaraciones de los testigos; actos de imputación a terceros por parte del detenido (STS 1737/2000, 15 de noviembre); exploración radiológica del detenido (en el caso analizado concurría autorización judicial para la práctica de tal diligencia); prueba de alcoholemia (STS 590/2000, de 8 abril); cuando se trata «ab initio» del reconocimiento fotográfico de un posible delin-cuente que aún no ha sido concretado en su identidad (STS 1479/1999, de 19 octubre); en el registro practicado en el domicilio del sospechoso cuando todavía no se le imputa delito alguno (STS 847/1999, de 24 mayo, con cita de otras muchas, SSTS de 17 de febrero de 1998, 23 de octubre de 1991, 4 de diciembre de 1992, 17 de marzo de 1993 y 8 de marzo y 7 de diciembre de 1994), o aún siendo imputado éste preste su consentimien-to, siempre y cuando no esté detenido (STS 2032/2001, de 5 de noviem-bre); ídem para los supuestos de apertura en sede policial de correspon-dencia y paquetes (SSTS 409/1999, de 8 de marzo y 1061/1999, de 29 de junio) y, por último, tampoco es preceptiva la asistencia letrada en la diligencia de lectura de derechos (SSTS 1098/1999, de 9 septiembre).

A este respecto, traemos a colación la STS 645/2001, de 17 de abril que dice: “El art. 17.3 de la Constitución se remite a la Ley, a efectos de pre-cisar los casos en que es obligatoria la intervención letrada. Es el art. 520 LECrim el que reduce tal asistencia a las diligencias policiales y judiciales de declaración y al reconocimiento de identidad que se haga del detenido (art. 520.2 c de la LECrim)”.

Ello no obstante, la STS 1061/1999, de 29 de junio, amplía la necesidad de asistencia letrada al detenido al establecer que “es por tanto extensible y ampliable a toda disposición sobre derechos fundamentales”. En el mismo sentido, el TC afirma que “en materia de derechos fundamentales, la

21. Puede consultarse el contenido de la misma en: www.mjusticia.gob.es

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legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos”22.

Si ello es así, ¿cómo la actuación del abogado sólo queda circunscri-ta a dos diligencias? ¿Se consigue así un ejercicio real del derecho de defensa?

Si leemos el contenido del art. 17.3 CE, el derecho a la asistencia le-trada lo es en todas las diligencias policiales, y lo único en que el precepto constitucional se remite a la Ley es en el modo en que tal asis-tencia ha de llevarse a cabo, no en el hecho de limitar el número de diligencias policiales en las que se puede exigir la presencia de letrado, por lo que, en opinión de la doctrina más autorizada, no estaríamos ante un derecho de configuración legal23.

En suma, vetar la intervención del abogado en las diligencias no ex-presamente contempladas en la ley, desvirtúa, sin ningún género de dudas, la efectividad del derecho de defensa.

22. SSTC 34/1983, 17, 57 y 105/1985, 32 y 102/1987, 224/1988, 125/1994, 135/1995, 112/1996 y 147/1997.23. Asistencia letrada al detenido, ob. cit., pág. 80.


2.2 Alcance del derecho de asistencia

Pero es sin duda la asistencia letrada al detenido, cuya regulación está contenida en el art. 520.6 LECRIM la que se constituye como el verda-dero caballo de batalla para los letrados que acudimos a comisaría a asistir a la persona privada de libertad24.

¿Quién no se ha topado en la práctica en los centros de detención con la aplicación rigorista de este precepto?

¿Qué letrado ha podido entrevistarse previa y reservadamente con su cliente para valorar la conveniencia de prestar declaración en sede policial?

¿Quién ha tenido acceso al contenido del atestado para conocer las razones que motivan la detención de su cliente?

¿Debe ir la actuación del abogado más allá del tenor literal de la Ley25? A estas cuestiones nos referiremos a continuación, pues en gran

medida la transposición de la Directiva va a suponer un cambio sustan-cial en lo relativo al alcance de la asistencia letrada al detenido, o mejor dicho, a los sospechosos de haber cometido una infracción penal, con independencia de si están privados de libertad, reforzándose el de-recho de defensa.

24. Vid. VÍCTOR MORENO CATENA, La defensa en el proceso penal, ed. Civitas, Madrid, 1982, pág. 63., en donde se pone de manifiesto «el desmedido interés del legislador ordinario y de la Fiscalía General del Estado en evitar que la conversación con el deteni-do pueda producirse antes del interrogatorio. Aquí radica el verdadero “caballo de bata-lla” de la asistencia de abogado al detenido».25. Téngase en cuenta que ya en el Congreso General de la Abogacía celebrado en León en junio de 1970, se planteó la cuestión tal y como se plantea en la actualidad, conclu-yéndose que “en el mismo momento en que cualquier persona fuere detenida o mera-mente requerida para presentarse ante cualquier autoridad o funcionario, sea policial o de cualquier otro orden, bien sea en organismos distintos de Juzgados o Tribunales, incluso de los mismos de cualquier orden y jurisdicción, pueda exigir inmediatamente la presencia de letrado que le asista, y que no puede ser interrogado, sin que antes haya comunicado con el mismo, cuyo letrado podrá en todo momento mantener comunica-ción a solas con el interesado y presenciar sus declaraciones, interviniendo con el debi-do respeto para sugerir cuanto concierne a la fiel transcripción de las mismas”. Conclu-sión núm. 57 del Congreso de la Abogacía celebrado en León en 1970, y transcrito por GREGORIO PECES BARBA, “La asistencia letrada al detenido o preso: un derecho cons-titucional”, en Actualidad Jurídica, 1981-I, págs. 35-42.


Dice el art. 520.6 LECRIM: “La asistencia del Abogado consistirá en: a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el número 2 de este artículo y que se proceda al reconocimien-to médico señalado en su párrafo f). b) Solicitar de la autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en que el Abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la declaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica. c) Entrevis-tarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligen-cia en que hubiere intervenido”.

Por lo tanto, lo que debe hacer el letrado en primer lugar, es a segurarse de que su cliente es instruido por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los derechos que le asisten de un modo que le sea comprensible, convirtiéndose aquel en su garante26, de modo que si los agentes siguieran con las diligencias sin tener plena certeza de que el encartado entiende los derechos que le asisten, se lesionaría su derecho fundamental a la defensa. Este sería el caso de aprovecharse de una minusvalía o una incapacidad funcional del detenido, como su grado de analfabetismo27.

Seguidamente, en lo relativo a la práctica de las diligencias a que se refiere el apartado b), parece desprenderse del mismo que el letrado no puede intervenir ni antes ni durante la práctica de las mismas, devi-niendo inútil su presencia si su actuación es meramente pasiva. En este sentido la STC 196/1987, se refiere a la “presencia activa del Letrado”, y ésta sólo puede considerarse como tal si se permite al mismo intervenir sin ningún tipo de cortapisa cuando, por ejemplo, interroguen a su cliente, no limitándose su papel a la facultad de solicitar las amplia-ciones o aclaraciones de las declaraciones vertidas, o a consignar en el acta cualquier incidencia, sin perjuicio de la importancia de esta úl-tima facultad, pues todo lo que en el acta no resulte impugnado, puede

26. Vid. STS 252/1994, de 19 de septiembre, cuando se refiere al letrado como “garante de la integridad física del detenido, y de evitar la autoinculpación por ignorancia de los derechos que le asisten”.27. Vid. STS de 5 de diciembre de 1996.


constituirse eventualmente en prueba de cargo contra su cliente a través del artículo 730 LECRIM, fundamentando una futura condena28.

Por último, el apartado c) se refiere a la posibilidad de entrevistarse con el detenido al término de su declaración, o mejor dicho, “al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido”29.

Nos encontramos en la práctica anclados en la dicción literal de este apartado, pues en las comisarías se niega la posibilidad de que el dete-nido y su letrado se comuniquen reservadamente antes de empezar su declaración, y sólo cabe la entrevista previa antes de que el detenido sea puesto a disposición de la autoridad judicial.

En este sentido, la STS 645/2001, de 17 de abril, dice que “reafirma la carencia del derecho al asesoramiento previo el mismo Art. en su apartado 6º c) al concretar la intervención de Letrado, en donde se reconoce la posibi-lidad de entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la prác-tica de la diligencia en que hubiere intervenido”.

La previsión legal es del todo ilógica por cuanto, si el asesoramiento técnico, según reiterada jurisprudencia, debe ser real y efectivo, el letra-do debe gozar de amplia libertad para aconsejar libremente a su cliente. El TC, en las Sentencias 252/1994 y 21/1997, ha dicho que “la finalidad de la asistencia letrada en las primeras diligencias policiales consiste en ase-gurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales de su detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración, y que tendrá el debido asesoramiento téc-nico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guar-dar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y

28. El Pleno no Jurisdiccional de 28 de noviembre de 2006, de la Sala II del Tribunal Supremo acordó que “las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral por algu-na de las formas admitidas por la jurisprudencia”. Acuerdo seguido de la STS 1215/2006, de 4 de diciembre, en la que se tuvo como prueba de cargo el contenido de la declaración policial del acusado, que no fue ratificado ante el Juez ni en el plenario. Sin embargo, la STC 153/1997, de 29 de septiembre, tiene declarado que la primera declara-ción de un imputado prestada ante la Guardia Civil “no constituye ni prueba preconsti-tuida ni prueba anticipada, en cuanto forma parte del atestado, cuyo valor es únicamen-te de denuncia”. Vid. “La confesión del acusado como única prueba de cargo”, cit., págs. 125 y 126.29. La entrevista será previa si el detenido es menor de edad. Vid. art. 17.2 LORPM.


concluidos con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma”.

En este sentido, ya la STC 196/1987 indicó que “la existencia de asis-tencia letrada al detenido al tiempo de prestar declaraciones en sede policial, con absoluta libertad del Letrado para intervenir en la práctica de dicha di-ligencia, cuidando que sean respetados en su integridad los derechos de su defendido, haciendo las observaciones que juzgue oportunas y denunciando ante las autoridades judiciales competentes aquellos comportamientos policiales que, en su caso, pudieran resultar lesivos de tales derechos, consti-tuyen prevenciones que respetan escrupulosamente el contenido del derecho fundamental reconocido en el Art. 17.3 CE. Así mismo, en el curso de su declaración, el detenido, obviamente puede contar con el preceptivo asesora-miento técnico al celebrarse la misma bajo la garantía de la contradicción”.

Y la STC 199/2003 se mantiene en esta línea al decir que “tendrá el detenido el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio”.

Pero habrá que colegir que difícilmente podrá ofrecerse un asesora-miento jurídico efectivo si cliente y letrado no pueden comunicarse para preparar una estrategia común de defensa antes de prestar aquél decla-ración, pues en la práctica, al abogado que asiste al detenido no se le permite decir palabra hasta en tanto no termine la declaración de su patrocinado, y sólo del interrogatorio podrá deducir (a veces a duras penas), qué motivos han ocasionado su detención y el grado de impli-cación en los hechos, por lo que, ante estas circunstancias, lo más conveniente será aconsejar al detenido que sólo declare cuando sea puesto a disposición de la autoridad judicial, a pesar de la advertencia de las autoridades actuantes en ese momento. El TEDH no deja margen a la interpretación cuando dice que “no se concibe que un abogado pueda asistir a su cliente sin consultas previas entre ellos” (STEDH, 28 de junio de 1984, caso Campbell y Fell).


2.3. ¿Acceso al atestado policial?

Si bien el derecho de acceder al atestado policial no se contempla expresamente en el contenido de la Directiva que a continuación se ana-lizará, voy a hacer mención -aunque sea de forma sucinta-, a esta reivin-dicación de la abogacía que por su importancia merece un comentario en este artículo.

Resulta incontestable que la efectividad del derecho de defensa que-da desvirtuada ante la imposibilidad de que el abogado pueda acceder al contenido del atestado antes de que su cliente preste declaración en comisaría, por lo que en la práctica, el letrado que asiste a un deteni-do no tendrá derecho a reclamar el mismo. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al entender que si se facilita el atestado policial, podría frustrarse el éxito de la investigación, que en ese momento inicial puede afectar a otras personas o delitos. Al respecto, la STS 1283/2000, de 12 de julio dice: “El Letrado debe tener conocimiento de la causa de la detención, delito que se imputa, y lectura de derechos, copia de la declaración y derecho a solicitar una nueva y hacer las observaciones que estime convenientes”.

Esto no obstante (y al margen de que el derecho a acceder al atestado no se haya previsto expresamente en la LECRIM), si como han señalado tanto el TC como el TS, la CE “no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos30”, y el derecho de defensa ha sido definido como un derecho “sagrado”31, los abogados hemos de tener ple-no conocimiento de las actuaciones, pues al encontrarnos en la fase pre-procesal, las mismas no han podido declararse secretas ex artículo

30. Vid. STC 12/1994. F.J. 6o. SSTS 14 de diciembre de 1994 y 26 de diciembre de 1996.31. Vid. SSTS 2320/1993 y 851/1993.


302 LECRIM32 ni aún decretándose la incomunicación del detenido prevista en el artículo 527. Además, ese perjuicio a los fines de la inves-tigación no puede fundamentarse en una actitud perturbadora del letrado defensor hacia la misma33, por cuanto es un deber estatutario y deontológico del mismo “colaborar con la Administración de Justicia”34.

Por ello, lo deseable sería que, aprovechando la transposición de la Directiva al ordenamiento interno, se permitiese que los letrados tuviésemos, en sede policial, derecho a conocer el estado de las actua-ciones para poder asesorar efectivamente a nuestros clientes, constitu-yéndose en el complemento perfecto a la entrevista reservada previa a la declaración.

32. La Circular 2/1995, de 22 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado establece que “exigencias elementales del derecho de defensa imponen que el Letrado y demás partes puedan tomar vista, antes de la audiencia, de las actuaciones practicadas hasta ese momento (art. 302 de la LECr). Tan sólo si ha recaído una resolución judicial de secreto en los términos previstos en el art. 302 decaerá ese derecho”. Se está refiriendo a la comparecencia de prisión actualmente prevista en el art. 505 LECRIM (antiguo art. 504 bis, 2 que fue derogado por la LO 13/2003, de 24 de octubre).33. La asistencia letrada al detenido en comisaría y juzgados, ob. cit., pág. 127.34. Vid. Nota al pie 14.


03 La directiva 2013/48/UE

3.1. Breve introducción

La cooperación judicial en materia penal dentro del ámbito de la Unión Europea a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam de 1997, es uno de los mayores retos a que se enfrentan los Estados miem-bros en el momento actual35. En este sentido, dice la Directiva objeto de estudio: “La Unión se ha fijado el objetivo de mantener y desarrollar un es-pacio de libertad, seguridad y justicia. (…) El principio del reconocimiento mutuo de sentencias y otras resoluciones de autoridades judiciales debe con-vertirse en la piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y penal en la Unión, puesto que un mayor reconocimiento mutuo y la necesaria aproximación de las legislaciones facilitarían la cooperación entre autorida-des competentes y la protección judicial de los derechos individuales”36.

35. A. HERNÁNDEZ LÓPEZ, “Análisis jurídico de la propuesta de directiva relativa a los derechos de asistencia letrada y comunicación en los procesos penales y sus posibles consecuencias para el ordenamiento jurídico español”. Universidad de Valladolid. Insti-tuto de Estudios Europeos. Máster en Integración Europea. Junio 2013.36. Considerando 2o de la Directiva 2013/48/UE.


Si bien los Estados miembros son parte tanto del CEDH, como del PIDCP y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, “la expe-riencia ha puesto de manifiesto que, por sí sola, esa circunstancia no siempre aporta el grado de confianza suficiente en los sistemas judiciales penales de los demás Estados”37, pues esa confianza se fundamenta en el respeto de los derechos de los sospechosos o acusados (derecho a la asistencia letrada), y la definición de normas mínimas comunes necesarias para facilitar el principio de reconocimiento mutuo.

Si tenemos en cuenta lo que hemos expuesto hasta el momento y lo comparamos con el contenido de la Directiva que se detallará a con-tinuación, parece claro que España, a día de hoy (en lo que respecta a la asistencia letrada al detenido en comisaría), no garantiza los estándares mínimos europeos que se contemplan en la misma, vulnerándose el derecho de defensa. Si este derecho se configura como un medio de defensa del ciudadano frente a los poderes públicos, la abogacía debe convertirse en la abanderada en exigir que se respeten los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, pero más de los que se hallen sometidos a una investigación criminal.

A partir de la transposición de la Directiva a los ordenamientos internos de cada Estado38 (antes del 27 de noviembre de 2016), la entre-vista del letrado defensor con el detenido será, necesariamente, previa a su declaración ante la policía. Así mismo el sospechoso tendrá derecho a que su letrado esté presente e intervenga de manera efectiva cuando lo interroguen. También podrá estar presente en las actuaciones de in-vestigación o de obtención de pruebas como puedan ser las ruedas de reconocimiento, careos o reconstrucciones de hechos (con el importan-te matiz de que esté prevista dicha intervención en la legislación nacio-nal). Se incide en la confidencialidad de la relación cliente-abogado.

37. Considerando 5o.38. Advertir en este punto que aunque lo deseable sería que se aplicase a todos los Esta-dos miembros sin excepción, esto no será así respecto de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido, que no quedan vinculados por la Directiva ni sujetos a su aplicación. Ello de conformidad con los artículos 1 y 2 de los Protocolos no 21 y 22 sobre la posición del Reino Unido, de Irlanda y de Dinamarca, respecto del espacio de libertad, seguridad y justicia, anejos al TUE y al TFUE.


Y se fija una regulación especial para los procesos relativos a la orden de detención europea.


3.2. Norma habilitante, objeto y ámbito de aplicación

En primer lugar, la Directiva 2013/48/UE se dicta al amparo de lo dis-puesto en el artículo 82.2 b) del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE)39, que prevé la posibilidad de que la Unión elabore Directivas de mínimos, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, sobre los derechos de las personas durante el proceso penal, en particular la asis-tencia letrada y el derecho a la comunicación. Dice este precepto: “En la medida en que sea necesario para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer normas mínimas mediante directivas adoptadas con arreglo al procedimiento legislativo ordinario. Estas normas mínimas tendrán en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros. Estas normas se referirán a: b) los derechos de las personas durante el procedimiento penal”40.

En segundo lugar, el objeto de la Directiva consiste en “establecer nor-mas mínimas relativas a los derechos de sospechosos y acusados en procesos penales y de las personas que sean objeto de procedimientos en virtud de la Decisión Marco 2002/584/JAI (“procedimientos de la orden de detención europea”) a ser asistidos por un letrado, a que se informe de su privación de

39. Vid. DOUE C 83/49 de 30 de marzo de 2010. Accesible desde eur-lex.europa.eu40. El 30 de noviembre de 2009, el Consejo adoptó una resolución relativa al plan de trabajo para reforzar los derechos procesales de sospechosos y acusados en los procesos penales (DOUE C 295 de 4 de diciembre de 2009), adoptándose hasta el momento la Directiva 2010/64/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales (DOUE L 280 de 26 de octubre de 2010), y la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa al derecho a la información en los procesos penales (DOUE L 142 de 1 de junio de 2012).

http://www.eur-lex.europa.eu


libertad a un tercero y a comunicar con tercero y con autoridades consulares durante la privación de libertad”41.

En tercer lugar, la Directiva se aplicará a los sospechosos o acusados en procesos penales desde el momento en que las autoridades compe-tentes de un Estado miembro hayan puesto en su conocimiento, mediante notificación oficial u otro medio, que son sospechosos o que se les acusa de haber cometido una infracción penal -con independencia de si están privados de libertad-, y hasta la conclusión del proceso, esto es, hasta la decisión definitiva que determine si el sospechoso o acusado ha cometido o no la infracción, incluida la resolución de cualquier recurso. También a las personas que sean objeto de los procedimientos relativos a la orden de detención europea a partir del momento de su detención en el Estado miembro de ejecución, así como a aquellas que aún no siendo sospechosas ni acusadas, pasen a serlo en el curso de un interrogatorio por la policía u otras fuerzas y cuerpos de seguridad. Por último, en aquellos Estados en que se consideren infracciones penales algunas infracciones leves –en España, determinados delitos contra la seguridad vial-, si éstas no llevan aparejada sanción privativa de libertad, sólo se aplicará la Directiva en los casos en que estos procesos puedan remitirse a tribunales competentes en materia penal, y siempre en los casos en que el sospechoso o acusado esté privado de libertad, con independencia de la fase en que se encuentre el proceso penal.42

41. Artículo 1 de la Directiva 2013/48/UE.42. Artículo 2 de la Directiva 2013/48/UE.


2.3. Derechos reconocidos

Asistencia letrada en los procedimientos penales

Nos hemos referido ya tanto al objeto de la Directiva como a su ám-bito de aplicación, por lo que el paso siguiente es analizar los derechos contenidos en la misma en el orden en que aparecen regulados para tener una visión completa de la materia.

En el artículo 3 se recoge el “derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales”. Es sin duda el más importante de los derechos y el de mayor extensión en cuanto a su regulación por razones obvias. Empieza diciendo el precepto de un modo contundente: “Los Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en el momento y del modo que les permita ejercer sus derechos de defensa en la práctica y de manera efectiva”. La asistencia de-berá ser inmediata, “sin demora injustificada” en cualquiera de estos momentos que antes se produzca:

• Antes del interrogatorio por las fuerzas y cuerpos de seguridad o autoridades judiciales.

• En el transcurso de un acto de investigación u obtención de pruebas.

• Sin demora injustificada tras la privación de libertad. • Con la suficiente antelación antes de que el sospechoso o acu-

sado citado para personarse ante un tribunal penal, se presente ante el mismo.

«Los Estados miembros velarán por que el sospechoso tenga de-recho a entrevistarse en privado y a comunicarse con el letrado que lo represente, inclusive con anterioridad a que sea interroga-do por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autori-dades judiciales».


Recordemos lo dicho en su momento respecto de la necesidad (para garantizarse así un ejercicio real y efectivo del derecho de defensa), de que la entrevista debería ser previa a la declaración policial, situación hasta el momento vetada en las comisarías y centros de detención por la aplicación rigorista del contenido del artículo 520.6 LECRIM. A partir del momento de la transposición de la Directiva, la entrevista será, necesariamente, previa a la declaración.

Del mismo modo, “los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho a que su letrado esté presente e intervenga de ma-nera efectiva cuando lo interroguen. Esta intervención será acorde con los procedimientos previstos por la normativa nacional, a condición de que tales procedimientos no menoscaben el ejercicio efectivo ni el contenido esencial del derecho de que se trate”. Nos reiteramos en lo dicho cuando comentá-bamos el contenido del artículo 520.6 b) LECRIM, pues si el letrado debe tener, en palabras del TC una “presencia activa”43 cuando declare su cliente en comisaría, deberá poder intervenir en el interrogatorio, pues de lo contrario se convertiría en un mero convidado de piedra. Señalar que el contenido de la Directiva en este punto es imperativo, pues sólo condiciona la intervención al modo en que esté regulada en el ordena-miento interno de cada estado, pero no a la existencia misma de este derecho, por lo que en la ley procesal penal deberá darse cabida al mis-mo, estableciéndose un procedimiento que no menoscabe ni su ejercicio ni su contenido esencial.

Seguidamente se dice que “los Estados miembros velarán por que el sospechoso o acusado tenga derecho al menos a que su letrado esté presente en las siguientes actuaciones de investigación o de obtención de pruebas, si dichas actuaciones están previstas en la normativa nacional y se exige o per-mite que el sospechoso o acusado asista a dicho acto: i) ruedas de reconoci-miento; ii) careos y iii) reconstrucciones de hechos”. Recordar que en el ar-tículo 520.2 c) LECRIM sólo se reconoce expresamente la asistencia letrada al detenido en dos supuestos: en su interrogatorio y en su iden-tificación (ruedas de detenidos). En la diligencia del careo (arts. 451 a

43. Vid. STC 196/1987.


455 LECRIM) no se prevé la intervención de letrado, y las denominadas reconstrucciones de hechos, ni siquiera aparecen reguladas en la Ley44.

Si la jurisprudencia constitucional afirma que “en materia de derechos fundamentales, la legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos”45, sólo cabe exigir que el derecho a la asistencia letrada lo sea en todas las diligencias policiales. En este punto la Directiva no “impone” que el letrado esté presente en las diligencias que se enumeran, por lo que, en principio, el Estado no estaría obligado a ampliar su presencia a las mismas. Sin embargo, el contenido del artículo 17.3 CE no limita el número de diligencias po-liciales en las que se puede exigir la asistencia letrada46, por lo que el legislador, de lege ferenda, debería aprovechar la transposición de la Directiva para robustecer el derecho de defensa, reconociendo la asis-tencia letrada en cualquier diligencia que se practique.47

A continuación, se prevé la posibilidad de que “en circunstancias excepcionales y únicamente en la fase de instrucción”, se deje de aplicar lo dispuesto en el apartado 2 c) “en caso de que la lejanía geográfica de un sospechoso o acusado imposibilite el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado sin demora injustificada tras la privación de libertad”.

También podrán dejar de aplicarse los derechos del apartado 3 al concurrir:

• Una necesidad urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o la integridad física de una persona.

44. Ma PÉREZ MARÍN, “La diligencia de inspección ocular y la reconstrucción de he-chos en el proceso penal: algunas notas sobre la regulación actual y un acercamiento al anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal”, en Revista General de Derecho Pro-cesal, No 29, 2013.45. Vid. Nota al pie 22.46. Vid. Nota al pie 23.47. Vid. STC 21/1997.


• Una necesidad urgente de una actuación inmediata de las auto-ridades de instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal”48.

A la confidencialidad de las comunicaciones.

Otra vertiente del contenido del derecho a la asistencia letrada es el de la confidencialidad de las comunicaciones entre el imputado y su abogado, considerado esencial por el TEDH para que la asistencia letra-da sea efectiva, salvaguardándose así el derecho de defensa.49

Efectivamente, el derecho de asistencia letrada y el derecho de de-fensa del que es complemento, exigen ineludiblemente la comunicación entre el imputado y su abogado, pues sin comunicación entre ambos no existe asistencia letrada, y sin ésta no existe eficaz defensa.50

El artículo 4 de la Directiva preceptúa: “Los Estados miembros respeta-rán la confidencialidad de las comunicaciones entre los sospechosos o acu-sados y sus letrados, en el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado previsto en la presente Directiva. Dichas comunicaciones incluirán las reu-niones, la correspondencia, las conversaciones telefónicas y otras formas de comunicación permitidas de conformidad con la normativa nacional”.

48. El primer caso tendría su reflejo en los supuestos en que, al garantizarse el derecho de defensa del imputado, se pudiere ocasionar la muerte o un menoscabo físico a una tercera persona. Serias dudas al contrario plantea la segunda excepción, creando una evidente inseguridad jurídica al jugar con conceptos jurídicos indeterminados. ¿Cómo calibrar ese potencial perjuicio para la investigación criminal? ¿Se puede suspender el derecho de defensa en base al principio de precaución? P. CRUZ BOTTINI, “Principio de precaución, Derecho Penal y sociedad de riesgos”, en Revista General de Derecho Penal, No 7, 2007.49. Vid. STEDH de 13 de marzo de 2007 (asunto “Castravet vs Moldavia”), en la que se dice: “Uno de los elementos clave de la representación efectiva de los intereses de un cliente, es el principio de que debe preservarse la confidencialidad de la información intercambiada entre ellos; este privilegio favorece una comunicación abierta y honesta entre clientes y abogados.”50. V. GRIMA LIZANDRA, “La intervención de las comunicaciones del imputado con su abogado: una vulneración del derecho de defensa”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 17, págs. 25 y 26.


Así pues, la Directiva reconoce, sin excepción alguna, la confidencia-lidad de las comunicaciones entre un imputado y su letrado como pieza clave para el ejercicio del derecho de defensa en un proceso justo.51

¿Es compatible nuestro ordenamiento con esta previsión? Para responde a esta pregunta tenemos que empezar diciendo

que en el artículo 579 LECRIM52 se prevé la posibilidad de que el Juez acuerde, mediante auto motivado, la detención y la apertura de la correspondencia privada, postal y telegráfica del procesado, la interven-ción de sus comunicaciones o la observación de las mismas.

Es ésta, no obstante, una previsión genérica de la ley desde la pers-pectiva del derecho fundamental a la intimidad y del secreto de las comunicaciones previsto en el artículo 18.3 CE, no pudiendo ser la nor-ma habilitante para intervenir las comunicaciones entre el imputado y su letrado, en las que están comprometidos los derechos a la asistencia letrada y a la igualdad de armas del art. 24.2 CE.53

Sí que debemos analizar el artículo 51.2 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOGP) en el que se dice: “Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los Procurado-res que los representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo”.54

¿Se vulnera aquí el derecho de defensa? En opinión de la doctrina más autorizada en la materia, el artículo

51.2 LOGP debería relacionarse con los apartados 1 y 5, que disponen que la restricción de las comunicaciones de los presos sólo puede ser

51. Vid. Considerando núm. 33.52. Según redacción dada por la LO 4/1988, de 25 de mayo. Vid. Auto TS de 18 de junio de 1992, cuando se refiere a la “excesiva indeterminación y amplitud” del precepto, con cita y análisis de las SSTEDH de 6 de septiembre de 1978 (caso Klass), 2 de agosto de 1984 (caso Malone) y 24 de abril de 1990 (caso Hurvig), entre otras.53. “La intervención de las comunicaciones del imputado con su abogado: una vulnera-ción del derecho de defensa”, cit., pág. 28.54. Vid. SSTC 183/1994, de 20 de junio y 58/1998, de 16 de marzo. Así mismo la contro-vertida STS 79/2012, de 9 de febrero, sobre la sanción impuesta al Juez Baltasar Garzón por ordenar la intervención ilícita de comunicaciones entre abogados y clientes en el caso Gürtel.


impuesta “por razones de seguridad, de interés de tratamiento y del buen orden del establecimiento”, causas éstas ajenas a la instrucción de un proceso penal, pues sólo con la prohibición absoluta de injerencias en tales comunicaciones puede garantizarse la indemnidad del derecho de defensa, lo que exige que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, adopte las cautelas necesarias para salvaguardar el secreto de defensa frente al Juez de Instrucción, el Fiscal y la Policía cuando intervengan en la investiga-ción de los hechos imputados al preso55.

En el escenario planteado por la Directiva, nuestro ordenamiento no sería compatible con el texto de la misma. No cabe excepción alguna a la confidencialidad de las comunicaciones habidas entre el cliente y su letrado.

A informar de la privación de libertad a un tercero.

Se reconoce en el artículo 5 el derecho del sospechoso o acusado a informar a una tercera persona que él mismo designe (como un familiar o un empleador), del hecho de su detención. Tratándose de un menor de edad (18 años), serán las autoridades las que informen a la persona que ostente la patria potestad de la situación del menor, salvo que resul-te contrario a sus intereses.

Por otra parte, del mismo modo que ocurre con el derecho a la asistencia letrada (art. 3), se establece un régimen de excepciones al ejercicio de este derecho y, tratándose de un menor que se halle en esta situación, los Estados miembros se asegurarán de que al menos sea in-formada la autoridad de protección del menor que corresponda.

Por lo que respecta al reconocimiento de este derecho en nuestro ordenamiento interno, debemos comentar que aunque en el texto cons-titucional no esté expresamente reconocido, en el art. 520.2 d) LECRIM se prevé el “derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento.

55. “La intervención de las comunicaciones del imputado con su abogado: una vulnera-ción del derecho de defensa”, cit., págs. 28 y 29.


Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la Oficina Consular de su país”56.

En la Directiva se introduce la figura del empleador, algo que si bien

no está expresamente recogido en el tenor literal de la LECRIM se sobre-entiende, al poder el detenido comunicar su situación a la persona que desee, por lo que nuestro ordenamiento es perfectamente compatible con el contenido de la Directiva.

A comunicar con terceros durante la privación de libertad.

El artículo 6 de la Directiva reconoce expresamente el derecho de todo sospechoso o acusado privado de libertad a comunicarse con una tercera persona que libremente elija, mientras esté privado de libertad y sin demora injustificada. En el apartado 2 se prevé la posibilidad de que los Estados puedan limitar o aplazar el ejercicio de este derecho “por razones imperiosas o necesidades prácticas de carácter proporcionado”.

Este derecho no se recoge expresamente en nuestro ordenamiento, pero podría incardinarse en el contenido del art. 523 LECRIM cuando establece: “Cuando el detenido o preso deseare ser visitado por un ministro de su religión, por un médico, por sus parientes o personas con quienes esté en relación de intereses, o por las que puedan darle sus consejos, deberá per-mitírsele, con las condiciones prescritas en el reglamento de cárceles, si no afectasen al secreto y éxito del sumario. La relación con el Abogado defensor no podrá impedírsele mientas estuviere en comunicación”.

A comunicar con las autoridades consulares.

Según el artículo 7 de la Directiva: “Cada Estado miembro velará por que todo sospechoso o acusado que no sea nacional suyo y se vea privado de libertad goce del derecho a que se informe, sin demora injustificada, a las

56. Téngase presente que en los casos en que se acuerde la incomunicación del deteni-do, el artículo 527 b) establece que “no tendrá derecho a la comunicación prevista en el apartado d) del número 2”.


autoridades consulares del Estado del que sea nacional de que se encuentra privado de libertad, y a comunicarse con dichas autoridades, si así lo desea”. En el caso de que el sospechoso posea varias nacionalidades, “podrá ele-gir a qué autoridades consulares debe informarse y con quién desea comuni-carse”. Se reconoce también “el derecho a que lo visiten sus autoridades consulares, a conversar y mantener correspondencia con ellas, y a que estas le faciliten representante legal”.

Tenemos que tener en cuenta la Convención de Viena sobre Relacio-nes Consulares de 24 de abril de 1963, ratificada por todos los Estados miembros, y en cuyo art. 36 se trata esta cuestión bajo la rúbrica: “Co-municación con los nacionales del estado que envía”.

Por último se prevé que los Estados puedan establecer los procedi-mientos para el ejercicio de este derecho, “siempre que se permita que se alcancen plenamente los fines para los que se han previsto estos derechos”.

En nuestro ordenamiento jurídico, este derecho está reconocido aun-que sea indirectamente por vía del art. 96 CE, pues los tratados interna-cionales válidamente celebrados y publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno, y en este punto, España ha ratificado la Convención de Viena57.

Condiciones generales para aplicar excepciones temporales.

De conformidad con el artículo 8, para la aplicación de las excep-ciones temporales previstas para el derecho de acceso a un abogado y para el derecho del sospechoso de comunicar a un tercero su situación de privación de libertad58, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

• Deberán ser proporcionadas y limitarse a lo estrictamente necesario.

• Estarán rigurosamente limitadas en el tiempo.

57. BOE núm. 56, de 6 marzo de 1970.58. El TEDH ha admitido que algunas excepciones temporales aplicadas sobre estos derechos no vulnerarían el CEDH, si bien toda excepción a su ejercicio ha de ser defini-da y limitada claramente en el tiempo, sin que la misma implique privar al sospechoso o acusado totalmente de estos derechos. Vid. STEDH de 27 de noviembre de 2008 (“Sal-duz vs Turquía”).


• No podrán basarse exclusivamente en el tipo o la gravedad de la presunta infracción.

• No podrán menoscabar las garantías generales de un juicio justo.

Se establecen además unas garantías adicionales para poder aplicar las excepciones, pues sólo podrán autorizarse en virtud de resolución debidamente motivada e individual adoptada por una autoridad judicial o por otra autoridad competente, siempre que su decisión pueda ser objeto de control jurisdiccional. Además, en los considerandos se advierte que “el abuso de estas excepciones supondría un perjuicio irre-mediable para los derechos de la defensa”59.

Renuncia

Se contempla en el artículo 9 la posibilidad de que el sospechoso o acusado renuncie a los derechos contemplados en los arts. 3 y 10 de la Directiva, siempre y cuando esta renuncia se otorgue de manera clara e inequívoca, de forma voluntaria y con pleno conocimiento por parte del acusado de sus consecuencias. No obstante, no se podrá invocar la Di-rectiva para renunciar a estos derechos si en el ordenamiento jurídico nacional existen disposiciones que obliguen al sospechoso a estar asis-tido de letrado60. Si se prevé esta posibilidad (delitos contra la seguridad del tráfico en España)61, deberá garantizarse:

• Que el sospechoso o acusado recibe información clara y suficiente, en un lenguaje sencillo y comprensible, sobre las consecuencias de renunciar al derecho.

• Que la renuncia se otorgue de forma voluntaria e inequívoca.

59. Vid. Considerandos 31 y 35.60. No cabe la renuncia en el caso de que el detenido sea menor de edad. Vid., art. 17.2 de la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.61. Vid. Nota al pie 17. Por otra parte, el art. 520.4 II LECRIM contempla la posibilidad de que, si transcurrido el plazo de ocho horas contadas desde el momento en que se realiza la solicitud de asistencia letrada al Colegio de Abogados sin que ningún letrado compa-rezca injustificadamente, se puede proceder a la práctica de la declaración o al recono-cimiento del detenido, siempre y cuando éste lo consienta.


• La renuncia podrá hacerse por escrito u oralmente, pero en cualquier caso deberá registrarse con arreglo al procedimiento previsto en cada Estado.

Se prevé la posibilidad de que la renuncia pueda revocarse en cual-quier momento posterior del proceso penal, siempre que el sospechoso haya sido informado previamente de tal posibilidad.

A ser asistido por un letrado en los procedimientos de la orden de detención europea.

La orden europea de detención y entrega, fue instaurada en virtud de la Decisión Marco 2002/584/JAI, posteriormente modificada por la De-cisión Marco 2009/299/JAI. Consiste en un mandato de detención emi-tido por el Estado miembro emisor para que el Estado miembro en el que se encuentra el sospechoso o acusado proceda a su detención y posterior entrega. Este procedimiento descansa sobre el principio de reconoci-miento mutuo de resoluciones judiciales en el ámbito de la UE.

Como el estudio pormenorizado de este procedimiento excedería los objetivos de este artículo, me referiré únicamente a lo siguiente.

En primer lugar, según el artículo 10 de la Directiva, el Estado miem-bro de ejecución debe prestar asistencia letrada al sospechoso desde que se produzca su detención en virtud de una orden de una Euro-orden. Esta asistencia consistirá:

• En el derecho del acusado al acceso a un abogado en el momen-to y en el modo que le permita ejercer sus derechos efectivamen-te y sin más dilación que la debida.

• Derecho a comunicarse y reunirse con el abogado que le represente.

• Derecho a que su abogado intervenga, de acorde con la norma-tiva nacional, durante la declaración del sospechoso reclamado mediante una Euro-orden, constando esta intervención en acta de acuerdo con las normas nacionales del Estado miembro don-de se produzca.


En segundo lugar, el Estado miembro emisor deberá garantizar que se informe a la persona requerida de que puede disfrutar también del derecho a la asistencia letrada en dicho Estado. Se darían, pues, dos asistencias letradas simultáneas que se coordinarían entre sí. La Direc-tiva propone que sea el abogado del Estado miembro emisor el que asis-ta al abogado del Estado miembro de ejecución.

A la asistencia jurídica gratuita

Este derecho ya ha sido analizado en este trabajo62 y la Directiva, en el artículo 11, sólo se limita (como declaración de principios), a expresar que los derechos en ella reconocidos se entienden sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa nacional en materia de asistencia jurídica gratuita, que se aplicará de conformidad con la Carta y el CEDH.

62. Vid. capítulo II A).


3.4. Recursos

La Directiva, en su artículo 12, exige que el sospechoso o acusado dis-ponga de recursos efectivos, de acuerdo con las legislaciones nacionales de cada Estado, para que pueda reclamar la posible vulneración de los derechos que les confiere la Directiva.


3.5. Personas vulnerables

Dice el artículo 13: “Los Estados miembros garantizarán que, cuando se apli-que la presente Directiva, se tomen en consideración las necesidades especí-ficas de los sospechosos y acusados que sean vulnerables”. Dentro de este colectivo entrarían los menores de edad, extranjeros y personas que tengan disminuidas sus capacidades de decisión o cognición y requieran una mayor atención especializada.


3.6. Cláusula de no regresión

Por último, de conformidad con el artículo 14, ninguna de las estipula-ciones de la Directiva podrá interpretarse en un sentido limitativo de los derechos o garantías procesales que garantizan el CEDH, la Carta u otras disposiciones de Derecho internacional o nacional que garanticen un mayor nivel de protección.


3.7. Transposición

Los estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamen-tarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva, a más tardar, el 27 de noviembre de 2016. Transcurrido este plazo se podrían dar las siguientes situaciones:

1º.- La Comisión puede pedir al TJUE que condene a los Estados (el incumplimiento de la sentencia dictada con este motivo puede derivar en una nueva condena que puede concluir en la imposición de multas);

2º.- En determinadas condiciones, el TJUE puede conceder a los particulares la posibilidad de obtener una indemnización derivada de la incorrecta transposición o de una transposición con retraso de una Directiva (Sentencia Francovitch y Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991);

3º.- El TJUE puede considerar que la Directiva tiene un efecto directo, es decir, los particulares pueden alegarla ante el Juez.

La Directiva posee un efecto directo vertical al expirar el plazo de transposición, por lo que los particulares pueden alegar el texto contra los Estados ante los tribunales, siempre y cuando se cumplan estos requisitos:

• Que las disposiciones de la Directiva sean incondicionales y suficientemente precisas.

• Que la Directiva no haya sido traspuesta correctamente por una norma nacional en los plazos previstos63.

63. A ello habría que añadir que el principio de primacía garantiza la superioridad del Derecho europeo sobre los Derechos nacionales. El Juez nacional debe respetar dicho principio, pudiendo hacer uso del procedimiento prejudicial en caso de duda en cuanto a la aplicación de este principio. En una Sentencia de 19 de junio de 1990 (Factortame), el Tribunal de Justicia indicó que una jurisdicción nacional, en el marco de una cues-tión prejudicial sobre la validez de una norma nacional, deberá suspender inmediata-mente la aplicación de esta norma, a la espera de la solución preconizada por el Tribu-nal de Justicia y de la sentencia que el órgano jurisdiccional dicte al respecto en cuanto al fondo.


3.8. Asunción de competencias por el TJUE

No me gustaría finalizar este apartado sin hacer mención a la asun-ción de competencias por parte del TJUE en esta materia.

Evidentemente, como la Directiva formará parte del acervo comuni-tario, el TJUE podrá conocer -ex art. 267 TFUE- de todas aquellas cuestiones prejudiciales relativas al ejercicio de los derechos que se re-conocen en la misma, constituyéndose en un importante avance para la cooperación judicial en materia penal dentro del ámbito de la UE, sin perjuicio de las competencias que hasta el momento le corresponden al Tribunal de Estrasburgo respecto de los derechos reconocidos en el CEDH.

No creo que esta situación futura tenga connotaciones negativas, antes al contrario. El TJUE se constituirá como el primer garante de los derechos reconocidos en la Directiva a nivel de la UE, con la consiguien-te reducción, ab initio, de la carga de trabajo del TEDH, sin perjuicio de que Estrasburgo conozca de las cuestiones que se susciten respecto a la interpretación del CEDH. Este control adicional de los derechos de las personas sometidas a un proceso penal, sólo puede ser bienvenido por cuanto se garantiza un estándar mínimo de protección de los mismos dentro del espacio de la UE.


04 El Centro de Defensa de la Defensa del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia

Algunas prácticas que tienen lugar en los tribunales (declaración del imputado con esposas), en las dependencias policiales64 o en los propios despachos de abogados, no se atienen a Derecho y vulneran los princi-pios básicos de la defensa.

El ICAV ha creado el Centro de Defensa de la Defensa, una iniciativa pionera en España que tiene como objetivo proteger el derecho de de-fensa de los ciudadanos frente a malas prácticas, inercias y costumbres de los poderes públicos. El abogado, apoyado por este órgano colegial, debe reivindicar siempre, que se cumpla el derecho de la defensa de los ciudadanos sin que éstos sufran abuso o indefensión.

El Centro de Defensa de la Defensa está formado por una comisión, constituida por cinco abogados de reconocida trayectoria y prestigio profesional, designados por la Junta de Gobierno por un periodo de tres años.

Sus funciones son atender, estudiar, deliberar y emitir los dictáme-nes, informes y asesoramiento, no vinculantes, a la Junta de Gobierno del ICAV, proponiendo medidas de corrección de las actuaciones,

64. Vid. EDUARDO MELERO ALONSO, ¿Hacia un derecho policial del enemigo?, artícu-lo publicado en su bloc jurídico, donde se hace referencia al hecho de los interrogato-rios llevados a cabo en comisaría por policías encapuchados. Accesible desde el si-guiente enlace: www.uam.es/eduardo.melero

http://www.uam.es/eduardo.melero


tendentes a mejorar o sancionar la gestión o de publicidad y difusión del vicio detectado.

Está expresamente excluido de su ámbito de competencias:

• El amparo colegial, dirigido al abogado perturbado por el ejerci-cio del derecho de defensa.

• Quejas procesales, por actuaciones jurisdiccionales en un pro-cedimiento concreto, excepto si estas actuaciones son especial-mente graves.

En palabras del Presidente del Centro de Defensa de la Defensa, D. Juan Martín Queralt65:

«Potenciar el derecho de defensa en la sociedad es hoy una tarea prioritaria, como muestra la aprobación reciente de una Directiva europea sobre el acceso de todo ciudadano a un abogado, que tie-ne como fin garantizar este derecho en el ámbito de todos los es-tados miembros (…).El derecho de defensa es un derecho del ciudadano frente a los poderes públicos. La división de poderes es cada vez más suave y desleída, la Administración está invadiendo terrenos tradicional-mente confiados al poder judicial. Hace falta robustecer y poten-ciar el poder judicial frente a las invasiones de una metástasis de la Administración Pública (…). Los abogados tenemos mucho que aprender a la hora de reivindi-car el derecho de defensa. Hay que comunicar al Juez de Instruc-ción y al ICAV los casos de indefensión».

Las primeras reivindicaciones de los abogados que conforman este Centro de Defensa son:

• El derecho de asistencia del letrado al detenido en las diligencias policiales.

65. EL LEGAJO, No 31, cuarto trimestre 2013. Págs. 12 a 16.


• Derecho a la entrevista reservada entre letrado y detenido, previa a la declaración policial.

• Derecho del letrado de acceso al atestado. • Derecho a intervenir en el interrogatorio al detenido. • Derecho del abogado de consignar en el acta cualquier vulnera-

ción de los derechos. • Derecho del abogado a interponer el “habeas corpus”. • Derecho al secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente. La Directiva 2013/48/UE, sucintamente analizada en este artículo,

respalda la posición del Centro de Defensa de la Defensa del ICAV en muchas de estas cuestiones, pero los abogados, a título individual, de-bemos exigir de las Autoridades que se cumpla y se respete el derecho de defensa de los ciudadanos.


Conclusiones

1. La Directiva 2013/48/UE, dictada en el marco de la cooperación judicial en materia penal dentro de la UE a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia), pretende establecer unas normas de mínimos para el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en materia penal. Aunque los Estados son parte en el CEDH, el PIDCP y la Carta, la experiencia ha puesto de manifiesto que, por sí sola, esa circunstancia no siempre aporta el grado de confianza suficiente en los sistemas judiciales penales de los demás Estados miembros.

2. En nuestro ordenamiento interno, la ley que regula la asistencia letrada al detenido es la decimonónica LECRIM de 1882, por lo que el contenido de la misma deberá adaptarse al contenido de la Directiva cuando sea objeto de transposición. En este sentido:

• La entrevista reservada entre el imputado y su • letrado deberá ser, necesariamente, previa a la declaración policial. • El abogado deberá intervenir de una manera • efectiva cuando interroguen a su cliente, no limitándose su

papel a la facultad de solicitar las ampliaciones o aclaraciones de las declaraciones vertidas, o a consignar en el acta cualquier incidencia.


• Aún cuando la asistencia letrada sólo se contemple -stricto sensu-, para las diligencias de declaración (interrogatorio) del detenido y la de su identificación (ruedas de detenidos), si de conformidad con el TC: “En materia de derechos fundamenta-les, la legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos”, el legislador de-bería aprovechar el trámite de transposición de la Directiva para ampliar la presencia del letrado defensor a todas las diligencias de investigación. En este sentido la Directiva peca de ingenui-dad, pues la presencia de letrado en las ruedas de reconocimien-to, careos y reconstrucciones de hechos se hace depender de que tal intervención esté prevista en la legislación nacional, y esto, a día de hoy, en España, no es así.

3. Deberá garantizarse el secreto de las comunicaciones entre abogado y cliente. Dichas comunicaciones incluirán las reuniones, la correspondencia, las conversaciones telefónicas y otras formas de co-municación permitidas de conformidad con la normativa nacional.

4. La atribución de competencias por parte del TJUE en esta materia

será beneficiosa para la efectividad de los derechos que se reconocen en la Directiva, sin perjuicio de las competencias que ostenta en este momento el TEDH al interpretar el CEDH. Un plus de protección juris-diccional sólo puede ser bienvenido en esta materia.

5. Determinadas prácticas que tienen lugar en los tribunales o en las dependencias policiales, no se atienen a Derecho y vulneran los princi-pios de la defensa. Por ello, en una iniciativa pionera única en España, el ICAV ha creado el Centro de Defensa de la Defensa, cuyo objetivo es detectar estas malas prácticas y facilitar las herramientas necesarias para la defensa de los ciudadanos. Cada letrado, en su actuación profe-sional, deberá garantizar que no se vulneren los derechos de su cliente, pues se constituye, al fin y al cabo, en su garante.


No quiero finalizar este trabajo sin citar a Luigi Ferrajoli. Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Roma, es uno de los princi-pales teóricos del garantismo jurídico, teoría que desarrolló inicialmen-te en el ámbito del Derecho Penal, pero que considera, en general, apli-cable a la garantía de todos los derechos fundamentales.

“El derecho penal en su modelo garantista equivale a la ley del más débil. Y no se olvide que en el momento del delito el sujeto débil es el ofendido, en el momento del proceso el sujeto débil es siempre el imputado y sus derechos y garantías son otras tantas leyes del más débil. Esta regla del respeto de quienes son partes en la causa, y en particular del imputado, es un corolario del principio de igualdad, ya que equivale a la igual dignidad social de todas las personas, inclui-dos, por tanto, los reos”.66

66. L. FERRAJOLI, “Nueve máximas de deontología judicial”, en Jueces para la Demo-cracia, núm. 77, 2013, pág. 11.


Bibliografía

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Elisabet Mallofré Gibert

El dominio de las emociones: clave del éxito profesional del abogado

Una aproximación a las competencias emocionalesque nos ayudan a combatir las propias limitaciones

Elisabet Mallofré GibertEscuela de Práctica Jurídica del Ilustre Colegio de Abogados de Sabadell

PRIMER PREMIO EX AEQUO II Premios a la Excelencia de la Cátedra


2013

154

ELISABET MALLOFRÉ GIBERT 155

Índice

1. La formación de los abogados ............................. 156

2. Larelaciónabogado–cliente .................................. 159

2.1. La satisfacción del cliente ...................................... 162

2.2. La confianza del cliente ...........................................164

2.3. El compromiso del abogado .................................169

3. Los obstáculos o debilidades emocionales .... 171

4. La inteligencia emocional (IE) ........................... 175

5. Las competencias de inteligencia emocional que debe reunir un abogado ............. 178

6. Como desarrollar las competencias clave ... 192

Conclusiones ......................................................................... 195

Bibliografía ............................................................................ 197


01 La formación de los abogados

Para ser abogado es imprescindible estudiar la licenciatura o el grado de derecho. Este hecho todo el mundo lo sabe, pero lo que quizá ya no es tan extendido es que esta carrera por sí sola no ofrece una preparación suficiente para el ejercicio de la profesión con garantías de éxito.

La carrera de derecho incorpora muchos contenidos sobre teoría y legislación, pero curiosamente muy pocos sobre la práctica diaria del abogado. Se podría argumentar que derecho es una carrera que ofrece un amplio abanico de salidas profesionales, de las cuales la de abogado tan solo es una de ellas, pero no deja de resultar sorprendente que una profesión con unos niveles tan altos de responsabilidad –no hemos de olvidar que el abogado es el profesional a quien se le encarga la defensa de intereses de gran transcendencia económica y humana- no tenga una carrera propia que prepare de manera integral para su ejercicio. Esa carencia, que ha sido reconocida por el legislador con la aprobación de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales, en vigor desde el 31 de octubre de 2011, ha sido tradicionalmente superada con la labor de las Escuelas de Práctica Jurídica impulsadas por los principales Colegios de Abogados de todo el Estado Español, de carácter voluntario, y recientemente con la aparición de los másteres de abogacía que ofrecen hoy en día la mayor


parte de universidades de nuestro país, y que la ley referida exige a los nuevos graduados.

Esta formación ya centrada en la profesión pretende suplir las carencias de la carrera en relación a las propias normas deontológicas, a cuestiones prácticas extrajudiciales como la negociación, a otras cuestio-nes de orden organizativo como los criterios para minutar, las opciones de ejercicio, la fiscalidad propia, etc., y finalmente profundiza en el traba-jo práctico del derecho procesal de todos los órdenes, lo que da una cierta seguridad y confianza a los principiantes, haciendo también hincapié en algunos temas especiales poco desarrollados durante la carrera pero muy comunes en los despachos como son temas de propiedad horizontal, arrendamientos urbanos, circulación, divorcios de mutuo acuerdo, etc.

Ahora bien, a pesar de la preparación académica de los futuros letrados por la que ahora han de pasar obligatoriamente los aspirantes, lo cierto es que esta profesión, para desempeñarse con la garantía de satisfacer a los clientes, no solo requiere unos conocimientos y habilidades actuali-zados y entrenados derivados de la conjunción carrera-máster/EPJ, sino que son necesarias también unas actitudes concretas que impulsen los comportamientos más adecuados en cada circunstancia, y permitan a la vez que el abogado encuentre motivación en su trabajo.

El ejercicio de la abogacía es vocacional, y como todo trabajo vocacio-nal, aporta múltiples satisfacciones pero, a su vez, inconvenientes con los que todo abogado tendrá que aprender a lidiar. La mayoría de estos inconvenientes son de tipo emocional manifestándose a menudo en sen-timientos de inseguridad, incomprensión o frustración por no saber ges-tionar bien aspectos como el fracaso, la desconfianza del entorno o la propia baja motivación.

La integración y compensación de la mejor manera de estos inconve-nientes es lo que no se está ofreciendo actualmente en la formación es-pecífica que prepara para la profesión, y esto a pesar de que en la práctica, la incapacidad reiterada para superarlos puede terminar fácil-mente con la carrera profesional del abogado.

Nuestro punto de partida será la hipótesis de que lo que realmente hará que un abogado pueda lograr el éxito profesional, y no desfallezca en el intento, no es el hecho de tener muchos conocimientos jurídicos


y habilidades técnicas, sino precisamente el dominio de sus emociones y de las de los demás.

Más concretamente, lo que pretendemos con este trabajo es identi-ficar un elenco de competencias emocionales que ayudarán a superar los obstáculos o debilidades inherentes al comportamiento humano perjudiciales para la labor del abogado, especialmente en su relación con el cliente.


Larelaciónabogado–cliente02

Los abogados, a lo largo de nuestro periplo profesional, nos vemos obli-gados a relacionarnos con todo tipo de interlocutores sociales, el más importante de los cuales es sin duda nuestro propio cliente.

ABOGADO

ADMIN.JUSTICIA

NOTARIOS YREGUSTRADORES PERITOS

OTROSABOGADOS

CLIENTE


El cliente constituye nuestra primera y última razón de ser, porque en definitiva todas las actuaciones que llevemos a cabo como letrados irán encaminadas a resolver el encargo que nos haya hecho. Si no hay encargo, no hay actividad profesional, así de sencillo. Esto es así incluso en el ámbito de la justicia gratuita en el que lo único que varía es que el cliente no nos elige específicamente, sino que le somos asignados.

Aunque seguramente la mayor parte del tiempo de la jornada la de-dicamos a un tipo de trabajo introspectivo estudiando los casos, nunca hemos de escatimar tiempo en la relación con el cliente. Las actividades externas son las que nos dan visibilidad ante él y consisten básicamente en atenderlo cuando nos requiera por cualquier medio (teléfono, presencialmente o a través de correo electrónico), tenerlo informado de los progresos (o no progresos) que obtengamos en relación al caso que le estemos llevando y mantener con él reuniones periódicas, además de las actuaciones judiciales cuando el asunto en cuestión haya derivado hacia este cauce. Pero estas son las mínimas, no hemos de autolimitar-nos, porque a los clientes les gusta y agradecen que seamos los abogados quienes proactivamente los contactemos, aunque solo sea para intere-sarnos por cómo se encuentran. Estos gestos que para algunos pueden parecer superfluos e innecesarios, son de gran utilidad para afianzar la relación entre las partes.

Gerald A. Riskin señala en su libro The Succesful Lawyer1 que la mayo-ría de los despachos exitosos, independientemente de su tamaño, tienen una característica común: saben cómo tratar eficazmente con los clien-tes. Para este autor, el trato excelente sería el eje del éxito del abogado.

En la misma línea aunque pronunciada en términos mucho más genéricos, encontramos la frase célebre del expresidente de los EUA Theodore Roosevelt: «el ingrediente más importante en la fórmula del éxito es saber llevarse bien con las personas». A pesar de que la frase puede prestar a diversas interpretaciones, la idea que vale la pena retener en nuestro contexto es que hemos de llevarnos bien con el cliente, y por tanto habremos de tener con él una actitud que facilite esta llevanza. Sin

1. Gerald A. RISKIN; The Succesful Lawyer; ABA, 2005.


renunciar a nuestro criterio propio, lo que sí que deberemos ofrecerle es un trato afable, cercano y conciliador.

Y tan importante es dedicar esfuerzo a cuidar la relación con el clien-te como averiguar su satisfacción con el trabajo que le estamos haciendo o ya le hemos hecho (una vez concluido el encargo). No podemos ir como topos sino que debemos pensar en nuestra continuidad profesional. Una buena práctica a integrar sería tomar la costumbre de hacernos la si-guiente pregunta: ¿qué le estoy aportando a este cliente que me diferencie del resto de abogados?. De esta manera aprendemos a encontrar nuestro factor diferencial, nuestro rasgo exclusivo que hace que seamos diferen-tes de nuestros competidores, ya sea nuestra localización, nuestros conocimientos específicos, o sobretodo, nuestro trato afable y cercano. Sea lo que sea es importante tenerlo claro en todo momento para enfocar correctamente la relación. Porque a no ser que tengamos el despacho en un pueblo pequeño y aislado, con ningún competidor cerca, o que ten-gamos unos conocimientos que nos hagan especiales, como dominar algún idioma lejano, y estos factores sean apreciados por el cliente, lo normal es que los abogados que residimos en grandes ciudades seamos muchos. Por tanto, hemos de esforzarnos al máximo para potenciar el trato con el cliente si es este el factor que entendemos que nos diferencia, para que el que decida escogernos esté satisfecho con nosotros y se man-tenga fiel.

Partiendo de que la premisa para conseguir la fidelidad del cliente es tenerlo satisfecho, tendremos que ver qué significa exactamente este estado de satisfacción y cómo alcanzarlo.


2.1. La satisfacción del cliente

En términos generales, el cliente que visita por primera vez un abogado que no conoce acostumbra a querer dos cosas: 1) que le solucione un pro-blema, y 2) pagarle lo menos posible.

Estas dos cosas, que conforman su expectativa mínima en el primer momento, las tendremos que cumplir necesariamente si queremos dar la satisfacción a la que aspiramos.

En relación a solucionar el problema hemos de estar en disposición de poder hacerlo, si no más vale que ni lo intentemos. Si, por ejemplo, el problema que nos plantea el cliente supera nuestros conocimientos ge-neralistas y requiere de unos conocimientos especializados, lo mejor para no defraudar las expectativas es renunciar a llevarlo y, si el cliente nos lo pide, dirigirle a algún compañero/a que se haya especializado en aquél tema, poniéndonos en contacto con él o ella previamente a su visita.

Sobre el segundo aspecto, el de pagarnos lo menos posible, los aboga-dos, como consumidores que también somos, hemos de tomar conciencia de este punto de vista, completamente natural, y siempre minutar nues-tro trabajo teniendo en cuenta criterios adecuados y justos, es decir, siempre ponderados al esfuerzo dedicado, y no caer en la tentación de sobrevalorar determinadas actuaciones a causa de la urgencia para el cliente o de nuestra necesidad o ambición. Si actuamos así, cobraremos una buena minuta de aquel cliente, pero seguramente será la única que le cobraremos, esto sin contar el coste de la mala imagen que le habremos dado y de la consiguiente mala propaganda que muy posiblemente nos hará.

Por tanto, como abogados hemos de tener en cuenta los deseos y expectativas del cliente y aprender a conjugarlos ofreciéndole las solu-ciones adecuadas a los problemas y lo más ajustadas de precio posible, lo que significa en definitiva, actuar con plena honestidad hacia él.

De acuerdo con el artículo 4 de nuestro Código Deontológico “la rela-ción entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de este


una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente”. Así pues, nuestra norma deontológica ya nos impele a ofrecer un trato hones-to a los clientes, basado en la confianza mutua y el compromiso. Estos elementos, confianza y compromiso, son indudablemente los fundamen-tos de la relación abogado – cliente y en función de su alcance conforman la satisfacción de ese último, como dos caras de una misma moneda.

¿Y la fidelización? Si actuamos así, ¿ya tendremos al cliente fidelizado para siempre? Pues desgraciadamente no podemos hacer esta afirmación de manera taxativa, hay muchos tipos de clientes y analizarlos con deta-lle sería una cuestión que excedería del ámbito reflexivo de estas líneas, pero lo que está claro es que si un cliente ha quedado realmente satisfecho de nuestros servicios, ante un nuevo problema de naturaleza similar, ya sea de él o de un tercero con quien tenga relación, se acordará de nosotros y eso ya nos debe valer. A partir de aquí iremos construyendo nuestra cartera de clientes fidelizados.


2.2. La confianza del cliente

El artículo 13 del Código Deontológico establece que “la relación del abo-gado con el cliente ha de basarse en la confianza recíproca” y así se recoge porque el trabajo que llevamos a cabo los abogados requiere para su éxi-to de la plena confianza del cliente. Esta afirmación podría parecer una obviedad, pues todas las tareas han de contar con la confianza de quien las encarga a la persona elegida para desempeñarlas, pero estaríamos de acuerdo en que hay intereses e intereses. Yo puedo encargar a un mecá-nico que me repare el coche, o a un fontanero que me arregle la cisterna de casa, y en otro nivel, puedo contratar a un agente de la propiedad in-mobiliaria para que me arrende mi piso, a un gestor para que me lleve mis obligaciones tributarias, a un centro educativo para que me forme en unos determinados conocimientos, etc., y en cada uno de estos encar-gos que hago tendré que depositar una confianza en la persona física o empresa que me vaya a prestar el servicio. No obstante, en la contratación de un abogado, por su propia naturaleza de negocio jurídico de arrenda-miento de servicios, debe intervenir un plus de confianza del cliente, que tiene que ver con su expectativa de ganancia, ya sea sobre asuntos fami-liares y/o económicos en el ámbito civil, o sobre limitación de derechos fundamentales, como la libertad, en el ámbito penal.

La naturaleza de la obligación jurídica de nuestra prestación de servi-cios ya ha sido cuestionada y los pronunciamientos del Tribunal Supremo la han calificado como de medios, porque nos obliga a los profesionales a desplegar todas las actuaciones con la debida diligencia pero sin posi-bilidad de garantizar un resultado concreto, toda vez este resultado no depende en exclusiva de la labor del abogado. Así, es pacífica la doctrina según la cual el éxito en los resultados obtenidos por el abogado no de-pende en exclusiva de la calidad de su trabajo, sino que pueden intervenir otros factores ajenos como la valoración de un tercero (el juez o tribunal o un órgano administrativo) o la propia actitud de la parte contraria (cuan-do haya que negociar un acuerdo extrajudicial por ejemplo).


Esta naturaleza de la obligación, si vemos que la expectativa de nuestro cliente es la de lograr un resultado concreto, es prudente hacerla constar de entrada, si es necesario por escrito en la misma hoja de encargo. De esta manera, el cliente que confía en nosotros, en nuestras capacidades, sabiendo que el resultado puede no serle favorable, confía doblemente, desde luego mucho más que aquel que encarga una prestación de un ser-vicio concreto con resultado asegurado.

¿Por qué necesitamos esta confianza?

Con demasiada frecuencia, cuando el cliente nos visita no es tanto con carácter preventivo como paliativo. Es decir, el problema ya lo tiene, y necesita remediarlo para poder continuar su vida, librándose de esta pre-ocupación o al menos minimizarla tanto como sea posible. En esta situa-ción el cliente, tanto si nos elige, como si le somos designados, está ha-ciendo un acto de fe absoluto y él lo sabe. Nos hace entrega de su problema, y confía en que se lo solucionemos. Es innegable la vocación de ayuda que debemos tener, vocación que se traduce en compromiso y responsabilidad por nuestra parte. Sin embargo, no basta con ese acto de fe inicial para ayudarnos a encontrar la mejor solución a un problema. Esa solución no siempre puede ser fácil de averiguar, y es que lo que para una persona puede ser lo mejor, no tiene por qué serlo para otra, porque en definitiva son las circunstancias de cada uno las que determinan la idoneidad de una u otra solución. Por tanto, no es suficiente con lo que el cliente nos cuenta, porque puede no conocer las diversas implicaciones de una determinada solución. Es nuestro trabajo “tener olfato” y saber detectar estas implicaciones para ayudar al cliente y encontrar la solución más adecuada a sus intereses. Por ese motivo, conocer de primera mano y con detalle cuáles son las circunstancias del cliente en relación al pro-blema que nos plantea es muy importante. Y difícilmente conoceremos sus circunstancias si no contamos con su confianza, sobre todo si no nos da toda la información, ya sea deliberadamente por recelo, ya sea por pro-pia ignorancia.


Tal como afirma Pascual Barberán en su Manual práctico del abogado2 los abogados compartimos con los médicos y los sacerdotes la delicada necesidad de que una persona (el cliente en nuestro caso) haya de confiar su intimidad a otra (el abogado), con la diferencia de que ni el médico (si es de la Seguridad Social) ni el sacerdote le cobrarán por sus servicios. Dejando de lado nuestro handicap de onerosidad para el cliente que se pone de manifiesto en la comparación de Barberán, lo cierto es que la confianza es clave en las tres profesiones, por ello las tres están afectadas por el secreto profesional. No obstante, nuestra profesión a diferencia de los sacerdotes, requiere una actuación por nuestra parte, y esta será dife-rente de la que aplica un profesional de la medicina, que en definitiva se basa en las pruebas físicas de diagnóstico. Nuestra actuación tiene más complejidad preparatoria, porque se basará en la valoración que haremos de todas las circunstancias del cliente en conjunto por lo que necesitare-mos que nos las confíe.

¿Cómo podemos propiciar que el cliente confíe en nosotros?

Cuando una persona tiene un problema legal de cualquier naturaleza, a no ser que sea una persona acostumbrada a tenerlos, normalmente lo vive con una cierta angustia y desazón. Cuando por fin decide recorrer a la ayuda de un abogado que no conoce previamente y le expone su pro-blema, lo último que ha de recibir es un trato frío y distanciado, dubitati-vo o negativo, y tampoco el otro extremo, un exceso de entusiasmo por nuestra parte o una actitud arrogante. Al contrario, hemos de lograr ofrecerle en este primer contacto un clima que propicie su confianza, el cliente se ha de sentir comprendido, y esto significa sobretodo escuchar más que hablar, sin emitir juicios ni manifestar opiniones, tampoco lo podemos interrogar, sino que hemos de hacer las preguntas justas y pre-cisas y pedirle que en una segunda reunión nos aporte la documentación que valoremos necesaria para el estudio del caso, si es que no nos la ha

2. BARBERÁN MOLINA, PASCUAL; Manual práctico del abogado; Ed. Tecnos, Madrid, 2010.


aportado ya. Una vez hayamos estudiado el caso, y habiéndonos esfor-zado por conocer las expectativas del cliente, habremos de plantearle nuestro punto de vista, las actuaciones que podemos hacer y el presu-puesto que prevemos adecuado, sin esconderle nada, para que él pueda decidir libremente contratar nuestros servicios o no hacerlo. Esta libertad de elección dará al cliente angustiado un indicio de que realmente lo queremos ayudar, propiciando que confíe más en nosotros. Por el con-trario, si ya llevamos redactada la hoja de encargo y lo presionamos para que nos contrate el servicio, la sensación que le estaremos transmitiendo es que solo le queremos vender y esto le hará desconfiar.

Si queremos que el trato con el cliente empiece con buen pie vencien-do la desconfianza inicial, hemos de transmitirle nuestra voluntad de ayuda, que en definitiva es la vocación de nuestra profesión, y a la vez mostrarle también confianza en nuestras propias capacidades. No hay nada que genere más desconfianza en los demás que la inseguridad en uno mismo.

Además, para lograr una buena sintonía con el cliente es muy impor-tante el concepto de empatía. Hemos de demostrar al cliente que comprendemos la situación en la que se encuentra, darle el protagonis-mo que tiene e intentar minimizar los sentimientos negativos que nos pueda exteriorizar para que perciba que estamos a su lado y que haremos lo que esté en nuestras manos para ayudarle. Tendremos que dedicarle tiempo, y procurar siempre que no nos note abrumados de trabajo por-que, al contrario de lo que algunos suelen pensar, el agobio da imagen de mala organización y pésima gestión del tiempo, cosa que genera des-confianza.

Junto con la empatía, habremos de mostrarnos asertivos. Eso signifi-ca comprender al cliente sin dejar de ser nosotros mismos, y expresar lo que realmente pensemos o sentimos sin herirlo. Ello quiere decir que si nos llega un asunto con muy pocas posibilidades de prosperar, hemos de decírselo al cliente, aunque aquella opinión no sea la que espera o desea sentir. Como abogados siempre hemos de respetar nuestro criterio, nues-tra independencia fijada en las normas deontológicas, porque es una muestra de respeto a nosotros mismos y a la profesión, a la vez que esta-mos siendo honestos con el cliente. Lo que sí que tenemos que hacer es


cuidar las formas que utilicemos porque a veces una palabra inadecua-da puede generar un cierto recelo, sobre todo cuando somos abogados noveles con poca experiencia que nos avale. Es el cliente quien tiene un problema que espera que le ayudemos a solucionar, su implicación emocional será muy grande y es muy posible que esté especialmente susceptible. Si seguimos estas pautas, podremos ganarnos su respeto y confianza.

La confianza, necesaria para la satisfacción del cliente y pilar de la relación entre él y el abogado, encuentra su correlativo en la implicación que adquirimos los profesionales, es decir, nuestro compromiso, aspec-to que desarrollamos a continuación.


2.3. El compromiso del abogado

Ya sabemos que, a excepción de algunos encargos especiales como sería por ejemplo la elaboración de un informe o un dictamen jurídico, el compromiso que adquirimos hacia un cliente normalmente no es de resultado, sino de medios.

Debemos tener claro que desde el momento en que aceptamos un asunto nos estamos comprometiendo con esa obligación de medios. Y el compromiso ha de ir aparejado a la motivación para resolver aquel caso de la manera más satisfactoria para el cliente. Es decir, que si un asunto ya prevemos que no podrá motivarnos porque, pongamos por caso, requiere una actuación contraria a nuestros valores, entonces de-bemos hacer uso de nuestra libertad de defensa y renunciar a llevarlo, de esta manera estaremos actuando con integridad y honestidad profe-sionales.

Lo que todo cliente esperará de nosotros es que dediquemos tiempo y esfuerzo a estudiar la solución de su caso particular. Por tanto, hemos de encargarnos que tenga efectivamente la percepción de que estamos dedicándonos a su asunto y ello pasa por tenerlo informado puntual-mente de los pasos que vamos dando y de los resultados que obtenemos. Lo peor que podríamos hacer es desatender un asunto encargado, por muy insignificante que nos pueda parecer en comparación con otros temas que estemos llevando. Vale la pena recordar en este punto la fra-se de marketing que dice «un cliente satisfecho atrae a dos clientes más, pero un cliente insatisfecho te quita ocho». Es cierto, como consumido-res no recomendamos tanto las experiencias positivas, como desacon-sejamos las negativas. Y como abogados no hemos de alejarnos dema-siado de la teoría de marketing. Aunque trabajemos solos, no dejamos de ser una empresa que forma parte del mercado de los servicios jurídi-cos, un mercado atomizado en el que hay muchísimos competidores con el mismo producto que ofrecemos nosotros: conocimiento jurídico y habilidades técnicas y procesales, y nosotros debemos sobrevivir


haciéndonos un hueco y la única forma es contar con un buen pellizco de clientes, y no menospreciar a ninguno de ellos. Quizá un asunto que llevamos ahora nos parezca insignificante, pero este mismo asunto pue-de derivar en otro de mayor magnitud, e incluso puede pasar que si el cliente queda contento nos recomiende a algún amigo o conocido que nos traiga un asunto mayor. Por tanto, nunca se ha de infravalorar un tema ni un cliente, y si nos comprometemos, hemos de hacerlo since-ramente, ofreciendo nuestro máximo esfuerzo.

Por otro lado, nuestro trabajo, por su propia naturaleza de obligación de medios, nos lleva algunas veces a frustraciones cuando los resultados que obtenemos no son favorables a nuestro cliente a pesar de haber trabajado muy duro para lograr sus pretensiones. Cuando esto pasa, encima, no podemos evitar un cierto sentimiento de culpa cuando le presentamos nuestra minuta.

Por tanto, nos podemos encontrar con que, por muy bien que man-tengamos el trato con el cliente, y por mucho esfuerzo y dedicación que hayamos destinado a resolver su asunto, paradójicamente, el resultado no nos sea favorable. Para minimizar la frustración y gestionar bien ese fracaso tendremos que aprender a mantener nuestras emociones a distancia en relación a nuestro trabajo. La implicación emocional del cliente es plenamente justificable, pero no la nuestra, que deberá ser siempre estrictamente profesional.


Los obstáculos o debilidades emocionales

03

En este epígrafe, en línea con lo que hemos venido exponiendo has-ta ahora, separaremos un conjunto de obstáculos relacionados con la confianza del cliente, de otros que guardan relación con el compromiso correlativo del abogado.

Principales obstáculos emocionales que afectan al abogado

Relación abogado–cliente

Confianza Compromiso

Obstáculos emocionales

• Falta de confianza en uno mismo

• Desconfianza de los clientes

• Baja motivación • Poca tolerancia a la

frustración • Miedo al fracaso

Vamos a ver las implicaciones de cada uno de ellos:


Falta de confianza en uno mismo

Obstáculo muy arraigado en los abogados noveles que comenzamos nuestra andadura profesional, y especialmente en aquellos que lo ha-cemos en solitario. Por muy brillantes que hayan sido los resultados académicos obtenidos durante la etapa universitaria y post-universita-ria, es decir, durante la etapa de entrenamiento, cuando los abogados topamos con los primeros casos “reales” nuestra autoconfianza puede tambalearse fácilmente, sobre todo en aquellos que ya se inician en la profesión con un bajo nivel de autoestima. A menudo, la duda sobre la idoneidad de la estrategia escogida en la resolución de un caso particu-lar nos genera inseguridad, y hasta que el caso no se haya resuelto satisfactoriamente, no tendremos la confirmación que el enfoque que habíamos planteado era el correcto. Si, por el contrario, el caso no se ha resuelto de manera favorable a los intereses de nuestro cliente, a pesar de que ya sabemos que teóricamente nuestra obligación es de medios, corremos el riesgo de interpretar que la causa del fracaso ha sido nues-tra incapacidad, con el consecuente impacto negativo en nuestra autoestima.

Pero hemos de saber que la falta de confianza en uno mismo no solo atenta contra la propia autoestima. Más allá de eso, también tiene una proyección externa que perciben nuestros interlocutores, principalmen-te nuestros clientes, contribuyendo a alimentar su desconfianza en nuestras capacidades.

Desconfianza de los clientes

Este obstáculo, como acabamos de comentar, puede tener su origen en el anterior porque una baja autoconfianza genera normalmente des-confianza del entorno. Pero aunque no sea así, y la falta de confianza en uno mismo no sea un obstáculo, hemos de ser conscientes que ac-tualmente, en la era de la sociedad de la información, los consumidores están mucho más informados, conocen la competencia, esperan más y son más críticos con los servicios que reciben. Todos estos factores


unidos a la inexperiencia de un abogado que está comenzando, hacen que los potenciales clientes ya de entrada puedan desconfiar de nuestras capacidades, por tanto, otra superación a sumar, ha de ser la de ganarse esa confianza desde el inicio de la relación.

Baja motivación

La motivación se consigue cuando la persona tiene interiorizada la razón o el deseo que le impulsa a actuar. Puede desaparecer cuando tomamos como propios los deseos de otros que contradicen los nuestros, cuando actuamos solo porque el entorno así lo espera de nosotros, cuan-do la situación que vivimos nos genera angustia, cuando nos hemos propuesto metas inalcanzables o cuando desconocemos como lograrlas. El abogado con una baja motivación es aquel que, por una u otra razón, no se ha implicado suficientemente con el problema del cliente y, en consecuencia, con su resolución. De esta manera, su compromiso con el cliente no es lo bastante firme.

Poca tolerancia a la frustración

Tolerar la frustración nos permite enfrentarnos con éxito a la vida, significa estar capacitados para poder actuar ante los problemas y limi-taciones, a pesar de las molestias o incomodidades que nos causen. Una baja tolerancia a la frustración en el abogado le puede causar enojo, de-presión e incapacidad ante cualquier problema que deba resolver y, con-secuentemente, lo desmotiva a perseverar haciendo que renuncie a su objetivo o que resuelva el encargo de manera precipitada y mal o inclu-so que no lo resuelva (aquello que popularmente se conoce como “dejar morir el tema”), vulnerando así el compromiso adquirido con el cliente.


Miedo al fracaso

Es el temor a no conseguir los propios objetivos frenando la actuación que se orienta a alcanzarlos. Así, el miedo al fracaso hace que la persona entre en un círculo vicioso, el miedo le genera inactividad, por la que lógicamente no obtiene los resultados esperados, y eso le produce una baja autoestima, que continua retro alimentando el miedo. El miedo nos paraliza, hace que no actuemos cuando debemos hacerlo, y de esta ma-nera también se rompe el compromiso hacia el cliente.

Todos estos obstáculos que hemos identificado actúan como barreras para lograr el éxito profesional del abogado, porque directamente limi-tan, coartan o perjudican sus comportamientos exitosos en su relación con el cliente.

Más adelante veremos las principales competencias emocionales que un abogado preocupado por su mejora profesional deberá esforzarse en desarrollar para combatirlos y superarlos. Pero antes, introduciremos sucintamente el concepto de inteligencia emocional.


La inteligencia emocional (IE)04

Desde hace relativamente pocos años que se viene hablando del con-cepto de inteligencia emocional (IE) en contraposición con la concep-ción de inteligencia más tradicional vinculada a la estricta capacidad intelectual de la persona (CI). Sin embargo, este concepto no es nuevo, sus raíces teóricas se pueden encontrar en las tradiciones judeocristia-na y budista. Durante las décadas de los 70 y 80 del siglo pasado tres psicólogos académicos norteamericanos, Howard Gardner, Peter Salo-vey y John Mayer hicieron un trabajo pionero sobre IE. No obstante, tuvo que ser un periodista, Daniel Goleman, quien popularizó el concepto a través del best-seller titulado Inteligencia emocional. La teoría de la IE considera que la visión tradicional de los académicos de la inteligencia es demasiado estrecha para poder incluir toda la gama de inteligencias existentes. Afirma, tal como se ha demostrado científicamente, que la capacidad cognitiva por sí sola no predice el éxito tanto en el trabajo como en la vida misma. Así pues la conclusión es que el coeficiente intelectual (CI) es una medida del intelecto o de la capacidad cognitiva pero no de otras habilidades importantes como la inteligencia social, la autoconciencia, la resiliencia, etc. Por tanto, la conclusión es que nive-les altos de CI no se correlacionan con un mayor éxito en la carrera profesional, para el éxito de la cual interviene el dominio de otras capacidades de tipo emocional.


La proliferación del concepto de IE sobretodo en el ámbito de los recursos humanos en los últimos años se debe al hecho de que se ha asociado el dominio de las diversas competencias que integra a la ob-tención de resultados exitosos en los puestos de trabajo, y es por este motivo que las grandes empresas dedicadas a selección de personal in-vierten mucho en reconocer e identificar en los potenciales candidatos las competencias precisas de cada puesto de trabajo que han de cubrir.

No existe una definición unánime de IE. Aun así la primera definición la ofrecen los autores Salovey y Mayer en un artículo publicado en 1990: «a form of social intelligence that involves the ability to monitor one’s own and others’ feelings and emotions, to discriminate among them, and to use this information to guide one’s thinking and action». A partir de esta definición han sido muchas las propias reformulaciones de los autores para afinar el concepto y también las aportaciones de otros au-tores como el propio Goleman.

A grandes rasgos, podemos definir la inteligencia emocional como la capacidad de reconocer los propios sentimientos y los sentimientos de los otros y, en consecuencia, manejar adecuadamente las relaciones humanas incluida la relación con uno mismo. Partiendo de esta capa-cidad, las personas pueden modificar y adaptar adecuadamente sus comportamientos en cada situación que viven.

Goleman estableció que la IE podía observarse y medirse a través de indicadores de comportamiento como la confianza en uno mismo, el grado de confiabilidad en los demás, la apertura al cambio, la orientación al logro, el optimismo, la automotivación, la sensibilidad intercultural, la persuasión, la empatía, la perseverancia en el desempeño a pesar de las frustraciones y el autocontrol de los propios impulsos y en la regula-ción de los propios estados de ánimo.

Todos estos indicadores de comportamiento pueden sintetizarse en un montón de competencias emocionales que quedan definidas, según Goleman, como «las capacidades aprendidas basadas en inteligencia emocional que tienen como resultado un rendimiento excelente en el trabajo». De esta manera este autor asociaba el resultado excelente al dominio de la competencia emocional correspondiente.


El éxito de esta teoría aplicada al ámbito de los recursos humanos fue enorme, hasta el punto que la investigación desembocó en la elabora-ción de auténticos diccionarios de competencias emocionales, como el de Hay McBer3, que es el que nos ha servido de base para el análisis de este trabajo.

Goleman tiene muy claro que quien logre el pleno dominio de las competencias emocionales podrá alcanzar el éxito, en comparación con otros que, a pesar de tener un nivel intelectual parecido, por el hecho de no llegar a dominarlas, no lo alcanzarán. Por tanto, alcanzar o no el éxi-to va aparejado según ese autor al hecho de dominar o no las competen-cias relevantes para el puesto de trabajo concreto, cosa que poco tiene que ver con el coeficiente intelectual ni con los conocimientos sustan-tivos que la persona haya adquirido durante su etapa formativa.

Para comprenderlo mejor, un ejemplo sencillo en el ámbito jurídico, un abogado que sepa que le cuesta especialmente comunicar ideas con convicción en público, y tenga que hacer un informe oral de conclusio-nes en un juicio, no se limitará a preparar el contenido del informe, es decir el qué dirá, sino también el cómo, y consciente de su punto débil, trabajará tanto o más toda la forma que utilizará para transmitir su men-saje. Este abogado estará aplicando simultáneamente las competencias de autoconfianza, orientación al logro e impacto e influencia.

Otro ejemplo sería el de un abogado que sabe que las situaciones estresantes lo pueden superar y le hacen perder los nervios fácilmente, cuando se encuentre en una situación de estas características sabrá an-ticiparse utilizando algún recurso para no terminar gritando a algún colaborador. Este segundo abogado estaría aplicando en este supuesto la competencia emocional del autocontrol.

3. Lyle M. Spencer y Signe M. Spencer; Competence at work; John Wiley & Sons, New York, 1993.


Las competencias de inteligencia emocional que debe reunir un abogado

05

Las competencias de IE, aunque se relacionan con las tendencias natu-rales de las personas, no son una asignación genética inmutable e inna-ta, sino que pueden perfectamente aprenderse y desarrollarse con un buen entrenamiento. De ahí la proliferación durante los últimos años de expertos en coaching que ofrecen servicios a los profesionales para ayudarlos a adquirir adecuadamente las competencias que les son re-queridas en sus puestos de trabajo.

Recorrer a un buen coach es una opción, pero no es la única posible para desarrollar dentro de nuestro ámbito profesional las competen-cias idóneas. De hecho, la sola toma de conciencia de su importancia ya nos puede ayudar a un primer ejercicio de desarrollo en nuestro trabajo diario. Aquí hemos de hacer notar que hablamos de desarrollo y no de integración de competencias porque lo normal es que todas las personas tengamos ya integradas la mayor parte de las competen-cias emocionales, aunque sea en un nivel mínimo de desarrollo, como consecuencia de nuestra vida en sociedad y de la cultura y valores de los que estamos impregnados.

A efectos únicamente expositivos, en el cuadro siguiente podemos ver el listado completo de competencias que recoge el diccionario Hay McBer de Spencer y Spencer y las definiciones genéricas que nos dan de ellas estos autores:


Grupo Competencia Definición

LOGRO Y ACCIÓN

Orientación al logro Preocupación por realizar un buen trabajo, superando los estándares establecidos.

Preocupación por el orden, la calidad y la seguridad

Impulso subyacente por reducir la incertidumbre en el ambiente.

Iniciativa Preferencia por actuar. Hacer más de lo que se espera o se ha encargado.

Búsqueda de información

Curiosidad subyacente, esfuerzo por obtener más información.

AYUDA Y SERVICIO

Comprensión interpersonal o empatía

Deseo de comprender a los demás.

Orientación al cliente Deseo de ayudar a los demás, averiguando sus necesidades.

IMPACTO E INFLUENCIA

Impacto e influencia Intención de persuadir, conven-cer, influir o impresionar a otros.

Desarrollo de relaciones

Realizar o mantener relaciones amistosas o redes de contac-tos con personas que pueden ser útiles profesionalmente.

Conciencia organizacional

Habilidad para comprender las relaciones de poder de la organización en los niveles más altos.


EFICACIA

PERSONAL

Autocontrol Habilidad de mantener el propio control de los impulsos.

Autoconfianza Creencia de la persona en su propia capacidad para el logro.

Flexibilidad Habilidad para adaptarse y trabajar efectivamente en una variedad de situaciones.

Compromiso organizacional

Habilidad para alinear las propias conductas con las necesidades, prioridades y metas de la organización.

Integridad Actuar de manera consistente con lo que uno dice.

COGNITIVAS

Pensamiento conceptual

Comprensión de una situación en global, juntando todas las partes de un mismo problema.

Pensamiento analítico

Comprensión de una situación separándola en partes más pequeñas.

GERENCIALES

Desarrollo de los demás

La intención es enseñar o fomentar el desarrollo de alguna persona o personas.

Experiencia técnica y gerencial

Dominio del conocimiento técnico propio y la motivación para extraer el de los demás.

Liderazgo Intención de tomar el rol de líder.

Trabajo en equipo y cooperación

Intención genérica de cooperar con los demás, de trabajar juntos y colaborar.

Dirección de personas Intento de hacer que los demás actúen, dar instruccio-nes y lograr que se cumplan.

Fuente: Diccionario de competencias Hay McBer, de Spencer y Spencer, 1993.


Evidentemente, en función de las circunstancias concretas de cada profesional, éste tendrá la necesidad de desarrollar más algunas competencias que otras, y habrá algunas que ni tan siquiera le serán requeridas para hacer bien su trabajo. Para no extendernos excesiva-mente analizando todas las casuísticas, hemos acotado el análisis sub-jetiva y objetivamente. En el plano subjetivo, hemos pensado en un per-fil de abogado medio, que desarrolla su trabajo como profesional liberal, sin superiores jerárquicos, ni integrado en ninguna estructura organi-zativa con personas dependientes. En relación al objeto nos hemos cen-trado en aquellas competencias más relevantes a efectos de superar los obstáculos emocionales o debilidades que ya hemos identificado en el tercer epígrafe de este trabajo.

Con esa delimitación queremos hacer notar que somos muy cons-cientes que hay competencias que dejamos fuera de nuestro análisis que seguramente un buen abogado tendría que desarrollar, como por ejem-plo, la búsqueda de información, el impacto e influencia, el desarrollo de relaciones o el pensamiento analítico. Sin embargo, aunque son com-petencias muy relevantes para el éxito profesional, e incluso pueden estar relacionadas con las debilidades emocionales objeto de análisis en tanto su alto desarrollo favorece una mayor confianza y compromiso, lo cierto es que han quedado fuera por un criterio arbitrario de relevancia, al considerarse competencias auxiliares, y no tan trascendentales como las elegidas. Sin embargo, hemos querido plasmar todo el diccionario completo para que el lector que esté interesado conozca de su existencia y pueda indagar en ellas por su cuenta.

Las competencias en las que nos hemos centrado son las que se re-cogen en el cuadro siguiente en el que las hemos puesto en relación con el obstáculo emocional que pretenden neutralizar:


COMPETENCIAS EMOCIONALES DEL ABOGADO

Obstáculo emocional a vencer

Competencia Definición

FALTA DECONFIANZA EN UNO MISMO

Autoconfianza Creencia de la persona en su propia capacidad para el logro.

DESCONFIANZA DE LOS CLIENTES

Comprensión interpersonal o empatía

Deseo de comprender a los demás.

Orientación al cliente

Deseo de ayudar a los demás, averiguando sus necesidades.

Flexibilidad Habilidad para adaptarse y trabajar efectivamente en una variedad de situaciones.

Iniciativa Preferencia por actuar. Hacer más de lo que se espera o se ha encargado.

BAJA MOTIVACIÓN Integridad Actuar de manera consistente con lo que uno dice.

POCA TOLERANCIA A LA FRUSTRACIÓN

Autocontrol Habilidad de mantener el propio control de los impulsos.

MIEDO AL FRACASO

Orientación al logro

Preocupación por realizar un buen trabajo, superando los estándares establecidos.

Vamos a ver con detalle qué significa cada una de ellas y qué niveles

de desarrollo pueden incorporar4.

1. Autoconfianza: la premisa básica sería que difícilmente podremos conseguir unos buenos resultados si desconfiamos de nuestras capaci-dades. La autoconfianza implica estar convencido de que se es capaz de realizar el encargo correctamente. Incluye, por tanto, el hecho de mos-trarse confiado en las propias capacidades y se refleja tanto en la con-fianza que muestra la persona en sus propias opiniones y decisiones,

4. Los niveles son acumulativos, de manera que el alcance del nivel máximo de compe-tencia presupone la incorporación de los niveles inferiores.


como en la habilidad para enfrentarse a nuevos retos. En el ejercicio de la abogacía, esta competencia es muy importante. Con un alto nivel de autoconfianza el abogado, con asertividad, ha de ser capaz de enfren-tarse si es necesario con las opiniones de su cliente para defender su punto de vista incluso en situaciones de conflicto. Por contra, un exceso de autoconfianza puede llevar al abogado a actuar con una cierta teme-ridad, por lo tanto el criterio de prudencia debe actuar como límite.

NIVELES DE DESARROLLO

Nivel 1 2 3

Ejemplos de compor-tamientos de autocon-fianza de un abogado

Se muestra convencido y seguro del propio criterio jurídico ante una consulta formulada por un cliente.

Toma decisiones básicas sin tenerlas que consultar con el cliente, teniendo en cuenta siempre su interés.

Se autodefine como experto, manifestando explícitamente la confianza en el criterio propio.

4 5

Pone de manifiesto su punto de vista de manera clara y segura, incluso en caso de desacuer-do con el cliente.

Asume riesgos. Decide llevar adelante un asunto judicial con pocas posibili-dades de éxito, tomándoselo como un reto personal.

Nivel ideal de un abogado exitoso: 4 (80%) o 55 (100%).

2. Comprensión interpersonal o empatía: es la voluntad de en-tender a los demás. Permite la escucha activa y la comprensión de los pensamientos, sentimientos y preocupaciones del cliente, aunque no sean explícitos o sean expresados parcialmente. Esta competencia va estrechamente asociada a la orientación al cliente que explicaremos a continuación porque la identificación de sus necesidades reales (objeto

5. Dependiendo de las circunstancias en las que se encuentre el abogado, respetando la decisión de su cliente, puede ser positivo tomarse como retos personales determinados asuntos y asumir riesgos.


de esta otra competencia) puede resultar muy sencilla si logramos una profunda comprensión de las razones de fondo que motivan su compor-tamiento y reacciones. Además, esta competencia también favorece enormemente el establecimiento del vínculo básico de confianza que debe existir entre el abogado y el cliente.


Nivel 1 2 3 4

Ejemplos de actuación empática de un abogado

Reconoce las emociones de una persona a través del lenguaje no verbal, expresión facial y tono de voz que utiliza.

Comprende las emocio-nes que reconoce en consonancia con el discurso que se le expone.

Sabe extraer los puntos fuertes y débiles de la persona que tiene delante.

Muestra una comprensión profunda de las razones de fondo que mueven a la persona.

Nivel ideal de un abogado exitoso: 4 (100%).

Orientación al cliente: implica centrar los esfuerzos en descubrir y satisfacer las necesidades del cliente. Para un abogado exitoso, esto sig-nifica no solo responder adecuadamente a las consultas que le hace y mantenerlo puntualmente informado de los avances, sino también la búsqueda de un beneficio a largo plazo para el cliente incluso a costa de la propia minuta. Al cliente se le tiene que prestar el servicio que real-mente necesita, no el que pida de entrada (porque puede equivocarse y no ser aquello lo que más le conviene en función del problema o asunto que espera resolver) ni mucho menos el que resulte más rentable para el abogado.

La fidelización de nuestros clientes dependerá en gran medida del nivel que tengamos de esta competencia. Como hemos puesto de mani-fiesto al comienzo de este trabajo el cliente es el protagonista, no el abo-gado, y en todo momento se le debe transmitir ese estatus, hablándole


honestamente y con sinceridad y asegurándole y demostrándole nues-tra plena dedicación para resolver su problema.


Nivel 1 2 3 4

Ejemplos de comporta-mientos orientados al cliente de un abogado

Atiende de manera adecuada al cliente que le va a formular una consulta.

Destina tiempo a explicarle los pasos que sigue, y se mantiene al caso de si está satisfe-cho.

Resuelve los problemas que surgen rápidamente, sin presentar excusas, aunque esto le suponga un coste extra.

Se mantiene totalmente disponible para el cliente e indaga sobre sus necesida-des reales.

5

Busca el beneficio a largo plazo del cliente, actuando como su asesor de confianza, se involucra en los procesos de decisión y desarrolla una opinión propia sobre las necesida-des del cliente orientando su actuación según esta.

Nivel ideal de un abogado exitoso: 5 (100%).

3. Flexibilidad: es la capacidad de adaptarnos y trabajar eficien-temente en diferentes contextos y con personas o grupos diversos. Los abogados no trabajamos siempre con las mismas personas, nuestros clientes varían y nos encontramos que debemos adaptarnos constante-mente a las diversas personalidades y expectativas que tenemos delante. Y no solamente nos varían los clientes, en un asunto que este-mos llevando es posible que nos varíen los interlocutores contrarios, y además tengamos que cambiar la estrategia inicial una, dos y muchas más ocasiones. Es evidente entonces que la competencia de la flexibili-dad es extremadamente importante desarrollarla a un nivel máximo para evitar atascarnos en los aspectos formales.



Nivel 1 2 3 4

Ejemplos de actuación flexible de un abogado

Comprende los puntos de vista de los demás.

Se adapta a los horarios del cliente por encima de los suyos propios.

Cede en cosas poco importan-tes para el cliente si ve que podrá conseguir otras importantes.

Adapta la estrategia a seguir en función de los inputs recibidos y de las posibili-dades de éxito que prevea.


4. Iniciativa: se refiere al hecho de saber identificar un problema, obstáculo u oportunidad y actuar a partir de esa identificación para respon-der a problemas y/u oportunidades actuales o futuras. El nivel máximo de esta competencia implicaría la proactividad ante oportunidades o proble-mas futuros. El abogado, como asesor jurídico del cliente, debe anticiparse y actuar ahora si detecta que éste tendrá algún problema en el futuro. Esa actuación anticipada será sin duda muy bien valorada por el cliente, ya que con toda probabilidad habrá superado las expectativas iniciales que ha de-positado en él (el cliente ha encargado algo ahora, sin pensar en las impli-caciones a medio o largo plazo), y habrá más posibilidades de fidelizarlo. A más abundamiento, hay que tener en cuenta que carecer de iniciativa pue-de ser muy perjudicial puesto que el cliente cuando se encuentre con el problema futuro responsabilizará al abogado de no haberlo previsto.


Nivel 1 2 3 4

Ejemplos de comporta-mientos con iniciativa de un abogado

Reacciona ante oportu-nidades o problemas a corto plazo.

Decide en situaciones de urgen-cia.

Anticipa los problemas futuros en un horizonte de hasta 3 meses.

Anticipa los problemas futuros en unhorizonte de entre 3 y 12 meses.

5 Anticipa los problemas futuros en un horizonte superior al año.

Nivel ideal de un abogado exitoso: 4 (80%) o 5 (100%)


5. Integridad: es la actuación consistente con lo que uno dice, ex-presa y piensa. Los comportamientos del abogado son consistentes con sus valores personales, que pueden provenir de la sociedad, de las nor-mas deontológicas o de su propio código ético personal. Esta congruen-cia permite “dormir bien por las noches”, con la seguridad de que se actúa conforme a los propios principios y valores. Manteniendo esa congruencia favorecemos el mantenimiento de nuestra motivación.


Nivel 1 2 3 4

Ejemplos de actuación íntegra de un abogado

Expresa lo que piensa compartiendo la información y reflexiones propias abiertamente.

Se autodefine como honesto y basa en la honestidad las relaciones con sus clientes.

Es autocrí-tico y admite los propios errores cometidos.

Abandona un asunto si para continuar con él ha de asumir un comporta-miento que considera poco ético.

Nivel ideal de un abogado exitoso: 4 (100%)

6. Autocontrol: es la capacidad de mantener las propias emocio-nes bajo control evitando reacciones negativas ante provocaciones, oposición u hostilidad de los demás, o cuando se trabaja bajo condicio-nes de estrés. La profesión de abogado es una de las más estresantes que hay, constantemente estamos en lucha contra el tiempo, y a menu-do recibimos impactos en forma de emociones fuertes y presiones. A ello hay que añadir que el resultado de nuestro trabajo a menudo no depende en exclusiva de nosotros, con lo cual se producen frustracio-nes. Como trabajamos para solucionar problemas con los que el clien-te está muy implicado emocionalmente, hemos de tener cuidado con nuestra implicación, porque una excesiva identificación con el cliente nos puede jugar una mala pasada en forma de impulsos inapropiados. El autocontrol nos ayuda a resistir a la exteriorización de esas reaccio-


nes, ofreciéndonos una respuesta calmada y serena, que nos permite continuar la actividad con una cierta distancia a pesar del estrés, a la vez que nos recubre de objetividad en nuestro análisis.


Nivel 1 2 3

Ejemplos de actuación autocontrolada de un abogado

Resiste el impulso de actuar precipi-tadamente ante un hecho de nueva noticia.

Ignora los comen-tarios provocati-vos o molestos y continua traba-jando mantenien-do la calma.

Controla el estrés y el impacto de las emociones con efectividad ante situaciones de alta presión, como en el transcurso de un juicio.

Nivel ideal de un abogado exitoso: 3 (100%)

7. Orientación al logro: refleja la preocupación por realizar un buen trabajo, superando los estándares establecidos que pueden ser los propios logros alcanzados en el pasado (afán de superación) o los conseguidos por otros (competitividad) o, inclusive, la obtención de un resultado objetivo (orientación a resultados) o de algo que no se ha conseguido anteriormente (innovación). Va asociada al compromiso que adquiere el abogado ante el cliente cuando acepta el encargo que éste le hace. El desarrollo óptimo de la competencia de orientación al logro por parte de un abogado en un asunto complejo, implicaría ven-cer el miedo a la incertidumbre del resultado, establecer correctamen-te la estrategia analizando detenidamente todas las implicaciones para el cliente del abanico de decisiones posibles y, sin más dilaciones, se-guirla con convicción desplegando por su parte todas las actuaciones necesarias para lograr el éxito.



Nivel 1 2 3 4

Ejemplos de comporta-mientos orientados al logro de un abogado

Intenta hacer bien el trabajo que se le encar-ga, haciendo uso de sus recursos.

Hace un seguimiento de los resultados y busca formas de actuación más eficientes para conseguir los objetivos, pero sin actuar.

Introduce cambios en la estrategia para asegu-rar el mejor resultado para el cliente.

Se fija objetivos ambiciosos pero realistas y se esfuerza por alcan-zarlos.


Finalmente, el siguiente cuadro nos ayudará a ver los niveles de de-sarrollo en conjunto. Para simplificar, hemos establecido una categori-zación informal del tipo de abogado según su nivel en cada una de las competencias: “excelente”, “bueno”, “del montón”, “mediocre” y “malo”.

TIPO DE ABOGADO

EXCELENTE BUENO DEL MONTÓN MEDIOCRE MALO

Competencias relacionadas con la confianza del cliente

Autoconfianza 80-100% (4–5) 60-80% (3–4) 40-60% (2–3) 20-40% (1–2) 0-20% (0–1)

Orientación al

cliente 80-100% (4–5) 60-80% (3–4) 40-60% (2–3) 20-40% (1–2) 0-20% (0 1)

Comprensión

interpersonal 75-100% (3- 4) 50-75% (2–3) 25-50% (1–2) 25% (1) 0% (0)

Flexibilidad 75-100% (3–4) 50-75% (2–3) 25-50% (1–2) 25% (1) 0% (0)

Iniciativa 80-100% (4–5) 60-80% (3–4) 40-60% (2–3) 20-40% (1–2) 0-20% (0–1)

Competencias relacionadas con el compromiso del abogado

Integridad 75-100% (3-4) 50-75% (2-3) 25-50% (1-2) 25% (1) 0% (0)

Autocontrol 70-100% (2-3) 35-70% (1–2) 35% (1) 0-35% (0–1) 0% (0)

Orientación al

logro 80-100% (4–5) 60-80% (3–4) 40-60% (2–3) 20-40% (1–2) 0-20% (0–1)


Como puede observarse son múltiples las combinaciones posibles de los diversos niveles competenciales. El objetivo para orientarnos a la excelencia en el ejercicio de la abogacía ha de ser el de situarlas todas en las dos primeras columnas, y especialmente guardar una coherencia entre el nivel medio de las competencias relacionadas con la confianza y el de las relacionadas con el compromiso.

Ejemplos de tipologías de abogados:

Competencias Abogado 1 Abogado 2 Abogado 3

ÁMBITO CONFIANZAAutoconfianza

80%

20%

100%

Orientación al cliente 100% 60% 100%

Comprensión interpersonal 100% 60% 100%

Flexibilidad 50% 25% 50%

Iniciativa 80% 20% 80%

Nivel medio 82% 37% 86%

ÁMBITO COMPROMISO Integridad

75%

100%

25%

Autocontrol 65% 70% 35%

Orientación al logro 80% 60% 40%

Nivel medio 73% 77% 33%

El primer perfil de abogado responde a un profesional con altos ni-veles competenciales en general, sería nuestro candidato perfecto a lo-grar el éxito profesional a pesar de que también tiene competencias que puede perfeccionar. Su nivel medio de competencias en cada ámbito está equilibrado (82% / 73%), por tanto, podemos decir que responde de manera adecuada a la confianza que muestra, y, probablemente, con independencia del resultado que obtenga en el encargo profesional que haya recibido de su cliente, podrá sostener su satisfacción.

El segundo y el tercer perfiles quieren ejemplificar dos tendencias llevadas al extremo.


El segundo ilustra a un abogado con altos niveles de competencias de compromiso (77%) y bajos niveles de competencias de confianza (37%). Se trata de un supuesto ciertamente anómalo pues es extraño que alguien pueda asumir un alto compromiso con una tarea, sin haber generado la confianza necesaria, en ese caso, lo que está claro es que la satisfacción del cliente, aunque el encargo se resuelva favorablemente a sus intereses (cuestión difícil, sin contar con la propia confianza y la del cliente), no podrá ser absoluta con el abogado, sino que será una satisfacción más bien desapasionada.

El tercer perfil quiere ejemplificar un abogado con muy bajo nivel de compromiso (33%) y altos niveles de confianza (86%). Ese tipo de abo-gado, no tan atípico como el anterior, responde a un profesional con experiencia, acostumbrado al trato con los clientes y conocedor de su importancia, pero con valores pobres, poca madurez profesional y una implicación muy justa con los casos. En este supuesto, la satisfacción del cliente dependerá exclusivamente del resultado que obtenga en la resolución del caso, y atendiendo a su baja implicación ese resultado tendrá pocas posibilidades de ser exitoso.

Por lo tanto, hay que mantener un equilibrio entre la confianza (la propia y de los clientes) en nuestras capacidades, y el compromiso que desplegamos para resolver los asuntos. Y todo ello situándonos en los niveles marcados con en el tono más oscuro del cuadro comparativo. De esta manera, estaremos desvinculando la satisfacción del cliente del estricto resultado que obtengamos, quitándonos presión y favoreciendo una relación sincera y leal entre ambos, con muchas posibilidades de ser duradera.


Como desarrollar las competencias clave

06

Ya hemos dicho anteriormente que las competencias pueden aprender-se. Aunque es cierto que hay personas que poseen niveles altos de las competencias emocionales referidas, sin haberlas trabajado nunca, en estos supuestos puede ser que la propia tendencia natural esté identifi-cada con estos altos niveles de desarrollo o bien que sí que se hayan trabajado pero de manera inconsciente.

El trabajo consciente de las competencias adecuadas nos permitirá salvar los obstáculos emocionales con éxito y de esta manera nos iremos perfeccionando profesionalmente. La duda que se nos plantea a conti-nuación es cómo llevar a cabo esta ardua tarea.

La metodología partirá de nuestro autoconocimiento. Nos esforza-remos por conocer de la manera más fiel “de qué pecamos”, es decir, averiguar de lo que carecemos, nuestras limitaciones o puntos débiles. Hay que tomar conciencia de cómo somos nosotros mismos. Porque únicamente partiendo del cómo somos realmente se podrá avanzar en la línea de la mejora profesional. Por esta razón es especialmente útil hacer un ejercicio de autoevaluación previo para situarnos como abo-gados e identificar el camino que nos queda por recorrer para alcanzar nuestra excelencia. Para hacerlo, podemos utilizar alguna herramienta psicométrica de medida de la IE pero sobretodo, para obtener resultados más fieles a la realidad, es importante que también nos evalúe nuestro


entorno, ya sean compañeros de trabajo, clientes o incluso familiares próximos o amigos que nos conozcan bien. Conseguiremos así lo que se denomina como una evaluación 360o. El resultado de este ejercicio puede llegar a sorprender, en particular a los más escépticos en temas emocionales, porque las divergencias entre como somos percibidos y como creemos que somos a veces son auténticos abismos.

A partir de esa fotografía de nosotros mismos identificaremos las competencias emocionales que contribuyen a superar nuestras debili-dades y nos propondremos firmemente su desarrollo, tomando concien-cia de ellas en cada acción que hagamos o en cada decisión que tome-mos. Lejos de evitar las situaciones incómodas, nos tendremos que poner a menudo y deliberadamente en las que resulten propicias para ir adquiriendo progresivamente un mayor dominio emocional en aquel punto débil.

Así, a título de ejemplo, en lo referente a los obstáculos relacionados con la confianza de los clientes, podemos desarrollar actuaciones como las siguientes:

Competencia a desarrollar y porcentaje de partida

Ejemplo de trabajo desarrollante y porcentaje a alcanzar

Autoconfianza (40%)

Dedicar mucho tiempo y esfuerzo a analizar la estrategia para demandar, para una vez elegida, manifestar explícitamente la confianza en el propio criterio y las posibilidades de éxito con seguridad (60%)

Comprensión interpersonal (50%)

Estudiar detenidamente el lenguaje (verbal y no verbal) de nuestros interlocutores para entender sus sentimientos y emociones más profundas y poder orientar nuestra manera de relacionarnos con ellos consiguiendo mejores resultados (75%)

Orientación al cliente (20%)

Acostumbrarnos a coger el hábito de informar al cliente cada vez que hagamos algún paso nuevo para su asunto (40%)

Flexibilidad (50%)

Tender a buscar puentes de diálogo con los contrarios y huir de posiciones extremas que impidan la negociación (75%)

Iniciativa (20%)

Pensar en las cuestiones futuras que afectarán al cliente, ser escrupu-losos, por ejemplo si prevemos que será demandado en breve, comenzar a preparar un argumentario previo a la recepción de la demanda (40-60%)


En relación a los obstáculos que hemos vinculado al compromiso de abogado, algunas actuaciones que favorecerían su desarrollo podrían ser:

Competencia a desarrollar y porcentaje de partida

Ejemplo de trabajo desarrollante y porcentaje a alcanzar

Integridad (50%)

Acostumbrarnos a ser sinceros con el cliente y renunciar a asuntos que requieran una actuación contraria a nuestros valores, o para los que no estemos capacitados (75%100%).

Autocontrol (35%)

Buscar siempre el diálogo conciliador y calmado con un contrario que muestra una actitud hostil y arrogante restándole fuerza (70%).

Orientación al logro (40%)

A pesar de que haya precedentes jurisprudenciales que no nos favorezcan, explorar alternativas de resolución, si es necesario poco convencionales, para lograr un resultado positivo para el cliente (60%).

En síntesis, teniendo en cuenta la enorme utilidad de las competen-

cias para superar los obstáculos emocionales a través del entrenamien-to consciente, ¿cómo vamos a ignorarlas? Como profesionales preocu-pados por nuestra mejora e incluso por nuestra pervivencia en el competitivo mercado de los servicios jurídicos, debemos trabajarlas para conseguir ofrecer lo mejor de nosotros a nuestros clientes, lo que rever-tirá seguro en una plena satisfacción con nosotros mismos.


Conclusiones

Las competencias emocionales nos ayudarán a mantener todo el ideal de la relación abogado – cliente que hemos expuesto al inicio de este trabajo y que hemos basado en la satisfacción del cliente como resultado de la ponderación de su confianza con el compromiso del abogado.

La autoconfianza, la orientación al cliente, la empatía, la flexibilidad y la iniciativa son competencias que ayudarán esencialmente a fortalecer la confianza del cliente y la propia, mientras que la integridad, el auto-control y la orientación al logro ayudarán a construir un compromiso firme del profesional hacia el cliente. Atendiendo a que el resultado del encargo que recibamos no es algo que podamos controlar porque no depende en exclusiva de la calidad de nuestro trabajo, hemos de lograr que la satisfacción del cliente se desvincule lo más posible de dicho resultado. Ello lo podemos conseguir trabajando las competencias rele-vantes e intentando mantener un equilibrio congruente entre confianza y compromiso.

En relación al trabajo de dichas competencias alguien puede argu-mentar que todos los comportamientos que las personas llevamos a cabo en nuestro día a día responden a competencias emocionales, y no le fal-taría razón. Las emociones impregnan toda nuestra vida, y el ejercicio que hemos intentado plasmar aquí es el de identificar las más relevantes para superar cada uno de los obstáculos comunes a los abogados que nos


hacen más vulnerables y que incluso nos pueden llevar al abandono del ejercicio. El objetivo ha sido el de transmitir que las competencias son completamente aprehensibles y desarrollables y que, para hacerlo, hay que aplicarse la fórmula de aprendizaje más clásica y efectiva que con-siste en practicar, practicar y… practicar más.

Una vez hayamos tomado conciencia de nuestras limitaciones y pun-tos débiles, con el objetivo de superarlos, podremos encarar las diversas situaciones emocionalmente conflictivas pensando en la actuación más idónea de las posibles, analizando nuestro comportamiento desde una óptica nueva, externa e imparcial, con coraje y con la certeza de estar actuando correctamente para alcanzar la excelencia humana que nos hará seguro mejores profesionales.


Bibliografía

Pascual BARBERÁN MOLINA; Manual práctico del abogado; Tecnos, Madrid, 2010.

Daniel GOLEMAN; Inteligencia emocional; Kairós, 1996.

Gerald A. RISKIN; The Succesful Lawyer; ABA, 2005.

Lyle M. SPENCER y Signe M. SPENCER; Competence at work. Models for superior performance; John Wiley & Sons, New York, 1993.

Belén Burgos Garrido

La Abogacía ante la Era Digital: Retos Jurídicos y Deontológicos. Un Cambio de Paradigma.

Belén Burgos GarridoEscuela de Práctica Jurídica de Granada

PRIMER PREMIOIII Premios a la Excelencia de la Cátedra


2014

199

BELÉN BURGOS GARRIDO 200

Índice

Introducción ........................................................................202

1. La Abogacía y la realidad de las nuevas tecnologías ...................................................207

1.1. RedAbogacía ..................................................................210

1.2. La Autoridad de Certificación de la Abogacía ............................................................................... 211

1.3. El Sistema Integral de Gestión de la Abogacía .............................................................................. 212

1.4. El Colegio Virtual ........................................................ 213

1.5. La Ventanilla Única Electrónica ..........................214

1.6. La implantación del Expediente electrónico de Justicia Gratuita de la Abogacía ............................ 215

1.7. PenalNet ........................................................................... 217

1.8. Las redes sociales ........................................................219

2. La libertad de expresión de los abogados en el mundo digital ......................................................... 222

2.1. La libertad de expresión del abogado en su actuación ante juzgados y tribunales ...................... 222

2.2. La libertad de expresión del abogado fuera de su actuación ante juzgados y tribunales ............... 225

3. Algunas normas deontológicas especialmente comprometidas en el uso de nuevas tecnologías ....................................................229


3.1. La relación de confianza abogado-cliente y el deber de secreto profesional ................................. 231

3.2. La publicidad del Abogado y las Nuevas Tecnologías ...........................................................244

4. Cambios metodológicos en el ejercicio profesional .................................................. 253

5. Nuevas relaciones con la administración de justicia ................................................................................ 261

5. 1. Lexnet ..............................................................................263

5.2. El Certificado Digital ...............................................266

6. La responsabilidad del abogado ante un ciberataque ........................................................270

7. Algunas recomendaciones sobre seguridad ..................................................................280

8. El nuevo estatuto de la abogacía española .. 283

Conclusiones ........................................................................285

Bibliografía ...........................................................................290


Introducción

Asistimos a un vertiginoso proceso de informatización de la sociedad donde, cada vez en más sectores, la interacción entre los ciudadanos (ya sean particulares o profesionales) y las Administraciones se produce a través de medios telemáticos, despersonificándose la forma de interac-tuar.1 Unos de esos sectores que no escapan a dicho proceso es la Admi-nistración de justicia y, en general, el Derecho.2 No en vano, 2014/2015 es calificado como el “Año de la Abogacía Digital”, de ahí, la oportunidad del tema.3 Consecuentemente, el modo de trabajar de los Abogados como operadores jurídicos que son, se ha visto afectado tanto en las relaciones

1. Según cifras de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, (UIT) “A finales de 2014, el número de usuarios de Internet en todo el mundo habrá alcanzado casi los 3.000 millones. Esto corresponde a una penetración de usuarios de Internet del 40 por ciento a nivel mundial.” UNIÓN INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES: “La UIT publica las cifras de TIC de 2014” Disponible en la URL: http://www.itu.int/net/pressoffice/press_releases/2014/23-es.aspx#.VOd1Li4YHSM (con acceso el 20.02.2015).2. Se pueden nombrar multitud de avances tecnológicos que tienen aplicación en el mundo del Derecho, así, los nuevos medios de prueba o prueba electrónica, dispositivos electrónicos de protección de las víctimas, como los dispositivos de localización, la grabación de los juicios que ha permitido al Secretario ausentarse de la Sala, actuacio-nes mediante videoconferencia etc.3. El Año de la Abogacía Digital arrancó el 1 de octubre de 2014.

http://www.itu.int/net/pressoffice/press_releases/2014/23-es.aspx#.VOd1Li4YHSM

http://www.itu.int/net/pressoffice/press_releases/2014/23-es.aspx#.VOd1Li4YHSM


con sus clientes4, como con el resto de operadores (juzgados y tribunales, procuradores, notarios, registradores, etc.) afectando también al modo de ejercer su profesión, (habiendo surgido nuevas metodologías de tra-bajo y de gestión del despacho, nuevas formas de documentación, de marketing y publicidad, etc.) Además, teniendo en cuenta que los abo-gados por su función tienen acceso a una serie de información muy sensible, en muchos casos calificada de grado medio o alto según la Ley de Protección de Datos5 (LOPD), se hace necesaria una reflexión sobre los medios tecnológicos que emplean, sus fortalezas y vulnerabilidades, y un análisis de los derechos que pueden verse afectados, de los deberes que pueden resultar infringidos y de las responsabilidades de orden deontológico, civil y penal que pueden derivarse como consecuencia de su actuación.

Ante este nuevo escenario, donde el uso de las tecnologías es cada vez mayor, los retos jurídicos y las oportunidades que se plantean para los abogados son inmensas6. Asimismo, cada vez hay un mayor número de usuarios en la navegación a través de Internet y su grado de interac-ción es cada vez más alto. No obstante, existen una serie de considera-ciones que hay que tener en cuenta cuando se “accede a este tipo de ecosistemas, desde los riesgos asociados a compartir información en la red, la comisión de ilícitos en Internet o el cuidado de la reputación on-line”7. Igualmente, podríamos citar, entre otros asuntos, como riesgos de la informatización, los borrados accidentales, la infección por virus informáticos, los accesos no autorizados o el robo de información. Te-niendo en cuenta también que debemos manejar múltiples dispositivos

4. Según MORENO LISO, “Las profesiones liberales, en general, y la Abogacía en parti-cular, se han caracterizado por un tradicionalismo encorsetado [...] que les han permiti-do situarse al margen del mercado y de las normas de defensa de la competencia.” MO-RENO LISO, L.: “Las nuevas orientaciones comunitarias a la abogacía en materia de política de la competencia”, Revista Doctrinal Aranzadi Social no 9, (2004), p. 1.Belén Burgos Garrido5. Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre.6. Piénsese por ejemplo en los problemas jurídicos que plantea el uso de los novedosos drones.7. TOURIÑO, A.: “El derecho al olvido y a la intimidad en Internet”, Página Web del Consejo General de la Abogacía Española, (Sección Red Abogacía). Disponible en la URL: http://www.abogacia.es/2014/04/30/el-derecho-al-olvido-y-a-la-intimi-dad-en-internet/ (con acceso el 18.01.2015).

http://www.abogacia.es/2014/04/30/el-derecho-al-olvido-y-a-la-intimidad-en-internet/

http://www.abogacia.es/2014/04/30/el-derecho-al-olvido-y-a-la-intimidad-en-internet/


y programas hay que saber gestionar de un modo adecuado, esta diver-sidad tecnológica; por ello, es preciso un uso consciente de las tecnolo-gías por parte de todos los usuarios pero, de una manera especial, por los abogados.

Asimismo, por una parte, en relación con las nuevas tecnologías asis-timos a una pluralidad de interesantes debates jurídicos relacionados con las mismas, como por ejemplo, la cuestión del derecho al olvido, la protección de datos en Internet, la validez de la prueba digital, o la ci-berdelincuencia (cuyo impacto económico es tremendo, habiéndose datado el volumen total de las pérdidas asociadas a la misma en la im-presionante cifra de 87.000 millones de euros a nivel mundial en 2013).8 Y por otra, nos encontramos con una progresiva modernización de la Justicia y la apuesta decidida por la Administración electrónica. Esta apuesta por la modernización se ha materializado en el Plan de Acción de la Secretaría General de la Administración de Justicia 2012-2015 en el que se incide en la necesidad de impulsar la Administración electró-nica, y donde se pone de manifiesto que las nuevas tecnologías son he-rramientas imprescindibles para conseguir una Justicia ágil, accesible y de calidad.9

Por último, es necesario que citemos en este contexto la Ley de Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la

Administración de Justicia10 (LUTICAJ) cuyo preámbulo establece que: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de sus derechos ante los tribunales. Así se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 24.1 de la Constitución y en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para salvaguardar dichos derechos de los ciu-dadanos es necesaria la modernización de la Administración de Justicia,

8. ISMS Forum Spain - ENATIC: La responsabilidad legal de las empresas frente a un ciberataque, p. 87. Disponible en la URL: https://www.ismsforum.es/ficheros/des-cargas/la-responsabilidad-legal-de-las- empresas-fente.pdf (con acceso el 18.01.2015).9. Dicho Plan de Acción incluye varios proyectos que pueden consultarse en el Plan de Acción de la Secretaría General de la Administración de Justicia 2012-2015. Disponible en la URL: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215198344809/Deta-lleInformacion.html (con acceso el 13.02.2015). 10. Ley 18/2011, de 5 julio.

https://www.ismsforum.es/ficheros/descargas/la-responsabilidad-legal-de-las-empresas-fente.pdf


http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215198344809/DetalleInformacion.html

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215198344809/DetalleInformacion.html


campo esencial para consolidar el Estado de Derecho y mejorar la calidad de nuestra Democracia. En este contexto de modernización, uno de los elementos de mayor relevancia es, precisamente, la incorporación de las oficinas judiciales a las nuevas tecnologías. Su uso generalizado y obligatorio contri-buirá a mejorar la gestión en las oficinas judiciales, actualizando su funcio-namiento e incrementando los niveles de eficiencia. Las nuevas tecnologías permiten igualmente abaratar los costes del servicio público de justicia,11 pero también suponen una mejora de la confianza en el sistema, lo que se traduce en mayor seguridad.”

La citada Ley regula el uso de las nuevas tecnologías en la Adminis-tración de Justicia, y señala que tiene tres objetivos principales: 1º) Ac-tualizar el contenido del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, gracias a la agilización que permite el uso de las tecnologías en las comunicaciones; 2º) Generalizar el uso de las nuevas tecnologías para los profesionales de la justicia; y 3º) Definir en una norma con rango de ley el conjunto de requisitos mínimos de interco-nexión, interoperabilidad y seguridad necesarios en el desarrollo de los diferentes aplicativos utilizados por los actores del mundo judicial, a fin de garantizar la seguridad en la transmisión de los datos y cuantas otras exigencias se contengan en las leyes procesales. Por tanto, podemos de-cir que uno de los objetivos de la LUTICAJ es que los abogados, como profesionales del derecho, utilicen las nuevas tecnologías debido al be-neficio que aportan a la Justicia. Concretamente la ley en su Título II, Capítulo II, contempla los derechos y deberes de los profesionales del ámbito de la justicia en sus relaciones con la misma por medios electró-nicos, e indica que abogados, procuradores, graduados sociales y demás profesionales que actúan en el ámbito de la justicia, además de tener reconocidos los derechos que le son necesarios para el ejercicio de su profesión, utilizarán los medios electrónicos para la presentación de sus escritos y documentos, permitiendo de este modo la tramitación ínte-gramente electrónica de los procedimientos judiciales. Se trata, por tanto, como veremos de un deber legal para los abogados el uso de estos

11. Lo que en nuestra opinión, supone un aspecto relevante a tener en cuenta, más aún dado el contexto de crisis económica en el que estamos inmersos.


medios. Uso que plantea interesantes debates, que intentaremos mostrar a lo largo del presente trabajo.


La Abogacía y la realidad de las nuevas tecnologías

01

Como apunta CHAZARRA QUINTO, hoy en día «es muy difícil encontrar ya una relación comercial, un trámite con una administración, o una prestación de un bien o un servicio donde no intervenga algún elemen-to informático o de telecomunicación. Esta omnipresencia de las nuevas tecnologías en las actividades humanas, se ha dado en llamar Sociedad de la Información».12 El uso de las nuevas tecnologías y de las redes so-ciales se ha ido extendido exponencialmente, en todos los sectores de

12. CHAZARRA QUINTO, M.A.: “Recursos jurídicos en Internet (I): las herramientas informáticas y la abogacía”, en Guía de herramientas informáticas para juristas. (Coords. A, LÓPEZ ÁLVAREZ, A. ORTEGA GIMÉNEZ, e I. BILBAO ESTRADA), Editorial Club Universitario, San Vicente (Alicante), 2007, p. 9.


la sociedad,13 el Derecho y la Abogacía no escapan a dicha vorágine, de modo que tal y como se ha apuntado por la doctrina, la relación entre la Abogacía y las Nuevas Tecnologías es cada vez más estrecha. Así, ÁL-VAREZ HERNANDO indica que «el abogado actual está inmerso, quiera o no, en la sociedad de la información, y se enfrenta a nuevos retos que pasan por gestionar la información que maneja de una manera compro-metida con la seguridad y la privacidad de sus clientes: trámites elec-trónicos; intervención en foros profesionales; presencia en redes socia-les; almacenamiento en la nube; uso de la firma electrónica corporativa, etc. Todo este nuevo ecosistema obliga al abogado a realizar un ejercicio de reflexión acerca de la adecuación de su actividad a la normativa de protección de datos prestando singular atención a los requerimientos de seguridad».14

Por otra parte, RODRÍGUEZ LÓPEZ DE LEMUS señala que: «Aunque puede parecer que Abogacía y nuevas tecnologías son dos conceptos distantes, debido seguramente a la imagen tradicional para muchos del abogado, la realidad es bien distinta, quizá debido al rejuvenecimiento

13. La importancia de las redes sociales se muestra creciente en todos los ámbitos y sectores, hace tan sólo unos días todos los medios de comunicación se hacían eco de las manifestaciones efectuadas por el director de la Agencia Tributaria (Santiago Menén-dez) quien avanzó algunas de las líneas sobre el Plan de Control Tributario de 2015, entre las que figura que Hacienda pondrá en marcha programas informáticos que, de forma automatizada, seleccionarán y procesarán los datos de los contribuyentes que de manera pública se encuentren en Internet y en redes sociales a fin de detectar infraccio-nes. Algunos de los medios donde se puede encontrar esta noticia son: ABC, Diario Digital, “Hacienda usará las redes sociales para detectar defraudadores” Disponible en la URL: http://www.abc.es/economia/20150220/abci-hacienda-usara-redes-so-ciales-201502192158.html (con acceso 20-02-2015); EL MUNDO “Hacienda recabará datos de los contribuyentes en redes sociales” Disponible en la URL: http://www.el-mundo.es/economia/2015/02/20/54e6eaf6ca474140578b456d.html (con acceso 20-02-2015) o EL PAÍS “Hacienda analizará redes sociales para las investigaciones con-tra el fraude” Disponible en la URL: http://economia.elpais.com/econo-mia/2015/02/19/actualidad/1424366635_632028.html (con acceso 20-02-2015). 14. ÁLVAREZ HERNANDO, J.: “Abogados, procuradores y mediadores y las implicacio-nes en materia de protección de datos.”, Grandes Tratados. Prácticum Protección de Datos 2015. (2015), pp. 1 y 2.

http://www.abc.es/economia/20150220/abci-hacienda-usara-redes-sociales-201502192158.html

http://www.abc.es/economia/20150220/abci-hacienda-usara-redes-sociales-201502192158.html

http://www.elmundo.es/economia/2015/02/20/54e6eaf6ca474140578b456d.html

http://www.elmundo.es/economia/2015/02/20/54e6eaf6ca474140578b456d.html

http://economia.elpais.com/economia/2015/02/19/actualidad/1424366635_632028.html

http://economia.elpais.com/economia/2015/02/19/actualidad/1424366635_632028.html


de la profesión».15 En nuestra opinión, gracias al rejuvenecimiento de la profesión y a la adaptación a los medios tecnológicos por parte de los abogados tradicionales, debido a las nuevas oportunidades que los mis-mos ofrecen (como por ejemplo, la rapidez a la hora de buscar jurispru-dencia en una base de datos, el acceso inmediato a la información o la simplificación de la metodología de su trabajo, como a la hora de efec-tuar las copias de escritos para aportárselas a la parte contraria; en este sentido, algunos abogados más veteranos recordarán las tradicionales máquinas de escribir y el papel de calco ya desterrado).

Ahora bien, el hecho de que las nuevas tecnologías son importantes para el desempeño de la profesión de abogado se viene detectando des-de hace varios años y, por ello, se han puesto en marcha diversas inicia-tivas. A continuación hacemos referencia a algunas de las más destaca-das que junto con el uso de las redes sociales han cobrado un papel protagonista configurando una nueva realidad.

15. RODRÍGUEZ LÓPEZ DE LEMUS, P.: “La Abogacía y las técnicas de la información y la comunicación aplicadas a la Administración de justicia”, en Las Tecnologías de la Infor-mación y la Comunicación en la Administración de Justicia. Análisis sistemático de la Ley 18/2011, de 5 de julio. (Coords. E. Gamero Casado y J. Valero Torrijos), Editorial Aranzadi, Pamplona, 2012, p. 997.


1.1. RedAbogacía

Se trata de un proyecto tecnológico emprendido en 2004 con el apoyo del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio16 y el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE). Según su propia definición «RedAbo-gacía es un portal de servicios telemáticos desarrollado por el CGAE y enmarcado en un proyecto tecnológico de ámbito nacional para la mo-dernización del ejercicio de la profesión. Tiene como objetivo facilitar el ejercicio profesional del abogado, evitando esperas, papeleo, trámites innecesarios y desplazamientos de una ventanilla a otra. Desde aquí, cada abogado puede acceder a través del certificado digital, a la zona segura de servicios ofrecidos por su colegio profesional, donde podrá realizar gestiones administrativas sin moverse de su despacho».17

16. Actualmente su denominación es Ministerio de Industria, Energía y Turismo.17. Disponible en la URL: http://www.abogacia.es/red-abogacia/ (con acceso el 15.02.2015).

http://www.abogacia.es/red-abogacia/


1.2. La Autoridad de Certificación de la Abogacía

El CGAE se constituyó en el año 2003 como prestador de servicios de certificación ante el antiguo Ministerio de Industria, Turismo y Comer-cio bajo el nombre “Autoridad de Certificación de la Abogacía” (ACA). Esta autoridad certifica el carné colegial mediante el cual se permite a su portador su identificación como abogado, por lo que puede relacio-narse con los órganos judiciales a través de medios telemáticos tal y como veremos más adelante. Hay que destacar que este certificado no solo está reconocido a nivel nacional, sino también por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.


1.3. El Sistema Integral de Gestión de la Abogacía

El Sistema Integral de Gestión de la Abogacía (SIGA) es una herramien-ta de gestión de los Colegios de Abogados interconectada con diversas Administraciones Públicas, lo que lo que le permite «estar a la vanguar-dia en e-Justicia y ofrecer servicios únicos que conectan los Colegios con las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, Agencia Tributaria, Se-guridad Social y otros Organismos».18 El empleo de esta herramienta posibilita rebajar los tiempos de espera del Turno de Oficio de 45 a un máximo de 15 días, ya que el ciudadano que solicita abogado de oficio no se ve obligado a peregrinar de ventanilla en ventanilla para recopilar toda la información fiscal imprescindible para hacer viable su solicitud, sino que el propio Colegio de Abogados la recabará, gracias a su inte-gración con las aplicaciones de las Administraciones Públicas compe-tentes en la concesión de la Justicia Gratuita.

18. Disponible en la URL: http://www.abogacia.es/abogacia_servicio/siga/ (con acceso el 15.02.2015).

http://www.abogacia.es/abogacia_servicio/siga/


1.4. El Colegio Virtual

Otro aspecto de la implantación de las nuevas tecnologías en relación con el ejercicio de la Abogacía es, el perfeccionamiento de los servicios que los Colegios Profesionales brindan tanto a sus colegiados como a la ciudadanía en general. Así, como destaca CHAZARRA, «Se puede usar Internet como medio para publicar toda la información referente a cual-quier tipo de trámite administrativo (inscripción de cursos, turno de oficio, petición de hojas de asistencia al detenido…) y, lo más importan-te, se puede dar la posibilidad de realizar dichos trámites on-line. Asi-mismo, en la mayoría de los Colegios de Abogados se pone a disposición del colegiado un servicio completo de noticias jurídicas, actualizado diariamente».19

19. CHAZARRA QUINTO, M.A.: “Recursos jurídicos..., op. cit., p. 13.


1.5. La Ventanilla Única Electrónica

La Ventanilla Única de la Abogacía es el portal que el CGAE ha desarro-llado en colaboración con los 83 colegios de abogados españoles «con el objeto de cubrir el cumplimiento de los requisitos y obligaciones exi-gidos en las leyes de libre acceso a las actividades de servicios y su ejer-cicio. El Portal de servicios está integrado con la ventanilla Única del Ministerio de la Presidencia20 permitiendo a cualquier ciudadano que haya accedido a este portal continuar el trámite desde la ventanilla de la profesión seleccionada».21

20. Disponible en la URL: www.eugo.es (con acceso el 15.02.2015).21. Disponible en la URL: https://www.ventanillaunicaabogados.org (con acceso el 15.02.2015).

http://www.eugo.es

https://www.ventanillaunicaabogados.org


1.6. La implantación del Expediente electrónico de Justicia Gratuita de la Abogacía

Ya en 2009 el Consejo de la Abogacía Europea (CCBE) recomendaba la implantación de la gestión electrónica de la asistencia jurídica, hacien-do hincapié en que ésta debía ser accesible, simple y eficaz, que podía ofrecer directamente información y simulaciones económicas y que «esta posibilidad no iba a reemplazar los formularios y los procesos tra-dicionales sino que constituiría, más bien, una opción complementaria (eficaz y menos costosa en términos económicos, humanos y medioam-bientales)».22 Efectivamente, tal y como predicaba el CCBE se trata de una herramienta útil a través de la cual se puede gestionar la solicitud de asistencia jurídica gratuita de una forma sencilla y eficaz, tanto es así que tal y como reflejan los datos analizados por el CGAE el empleo del Expediente Electrónico de Justicia Gratuita sigue incrementándose pro-gresivamente año a año. Bajo estas líneas puede consultarse su gráfico23.

22. CONSEJO DE LA ABOGACÍA EUROPEA “Recomendaciones de CCBE sobre asistencia jurídica gratuita”, Disponible en la URL: http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/07/2010-08-asistencia- juridica-gratuita.pdf (con acceso el 18.01.2015).23. Los datos de la gráfica están referidos a 30/10/2014. CGAE.: “Expediente Electrónico de Justicia Gratuita”, Página Web del Consejo General de la Abogacía Española, (Sección Red Abogacía). Disponible en la URL: http://www.abogacia.es/2014/10/30/expe-diente-electronico-de-justicia-gratuita-2/ (con acceso el 13.02. 2015).

EXPEDIENTES ELECTRÓNICOS DE JUSTICIA GRATUITA

2009

56.500

179.900

317.000403.500

565.500

610.000

2010 2011 2012 2013 2014

Estimado a 31/12/2014 Actual: 440.000



http://www.abogacia.es/2014/10/30/expediente-electronico-de-justicia-gratuita-2/

http://www.abogacia.es/2014/10/30/expediente-electronico-de-justicia-gratuita-2/


Las ventajas de la utilización del Expediente Electrónico de Justicia Gratuita son palpables pues permite recopilar de forma rápida y segura la documentación requerida para poder proceder a la solicitud del de-recho de Justicia Gratuita, agilizándose de este modo el proceso. Entre sus virtudes se ha destacado que «aporta transparencia en la gestión, elimina los errores del expediente administrativo, y reduce el coste eco-nómico y los plazos de tramitación hasta en 40 días».24

24. CGAE.: “El Ministerio de Justicia recomienda implantar el Expediente Electrónico de Justicia Gratuita de la Abogacía”, Página Web del Consejo General de la Abogacía Española, (Sección Actualidad). Disponible en la URL: http://www.abogacia.es/2013/02/19/el-ministerio-de-justicia-recomienda-a-las- comisiones-de-jus-ticia-gratuita-implantar-el-expediente-electronico-de-la-abogacia/ (con acceso el 18.01.2015).

http://www.abogacia.es/2013/02/19/el-ministerio-de-justicia-recomienda-a-las-comisiones-de-justicia-gratuita-implantar-el-expediente-electronico-de-la-abogacia/

http://www.abogacia.es/2013/02/19/el-ministerio-de-justicia-recomienda-a-las-comisiones-de-justicia-gratuita-implantar-el-expediente-electronico-de-la-abogacia/


1.7. PenalNet

PenalNet25 es la primera red electrónica de carácter europeo proyectada para posibilitar las relaciones virtuales entre los abogados penalistas de la Unión Europea que se encuentren registrados en esta plataforma. Dichas comunicaciones son “fluidas, seguras e inviolables”26, propor-cionando un sistema que reduce los retrasos, permite una interacción más rápida, incrementa la confianza entre los profesionales y entre los ciudadanos, a la vez que protege su derecho a la privacidad. Entre sus servicios destaca la confidencialidad que ofrece su correo electróni-co y un directorio para poder contactar con otros abogados penalistas registrados.

25. Accesible a través de la URL: http://www.penalnet.eu/ (con acceso el 20.02.2015).26. Según definición del CGAE.: “PenalNet”, Página Web del Consejo General de la Abo-gacía Española, (Sección Delegación Bruselas). Disponible en la URL: http://www.abogacia.es/2012/07/04/penalnet/ (con acceso el 20.02.2015).

http://www.penalnet.eu/

http://www.abogacia.es/2012/07/04/penalnet/

http://www.abogacia.es/2012/07/04/penalnet/


1.8. Las redes sociales

Por otra parte, hemos de aludir a las redes sociales. Es evidente que las mismas «son una realidad muy presente en nuestra vida diaria en su doble faceta personal y profesional. Es un ecosistema muy amplio, dis-perso y variado que contiene múltiples redes, sitios web, canales y he-rramientas».27 Dentro de esta diversidad, CASTILLO ESPARCIA ha lle-vado a cabo un novedoso28 y exhaustivo estudio consistente en un análisis estadístico a través de una encuesta realizada a los abogados de seis colegios profesionales29, en el que aborda la relación de los abogados con las redes sociales aportando valiosos datos. Los aspectos que por su conexión con el presente trabajo nos interesan especialmente los des-tacamos al pie de estas líneas. Dichas estadísticas se centran en diez ítems: 1) Uso de las redes sociales por parte de los abogados, 2) Motivos

27. CASTILLO ESPARCIA, A.: Abogados y Redes Sociales, estudio de casos, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 15.28. Estudio llevado a cabo entre el 16 de septiembre de 2013 y el 22 de diciembre de 2013.29. Los colegios participantes fueron Barcelona, Madrid, Málaga, Murcia, Valencia y Vizcaya.


de uso30, 3) Qué redes sociales utilizan31, 4) Uso de otras herramientas comunicativas32, 5) En qué año comenzaron a utilizar redes sociales, 6) Qué días suelen usar las redes sociales, 7) Días laborables con mayor

30. El punto que más nos interesa destacar son los motivos de uso de las redes sociales por parte de los abogados. El autor expone que “en todos los Colegios de Abogados, comunicarse con los compañeros prevalece sobre el objetivo del marketing personal.” [...] “En general, entre los motivos de uso más frecuentemente indicados son los rela-cionados con la comunicación personal [...], así como ocio y diversión. [...] En segundo lugar, en todos los casos investigados, se mencionan motivaciones profesionales, tales como la comunicación profesional y la información. [...] las redes se consideran como la principal herramienta de obtener, difundir y compartir información de todo tipo, pero en particular la información sectorial. Otros objetivos que suelen aparecer son aprendizaje, formación, información e investigación de todo tipo, así como la búsqueda de material y consulta. Destacan las respuestas como búsqueda de trabajo y cuestiones de trabajo, oportunidades y becas. La comunicación con los clientes y/o búsqueda de las clientes, gestión y comunicación empresarial, así como marketing y community management son excepcionales y muy pocas veces mencionadas. [...]La información es el objetivo más popular en todos los Colegios de Abogados.” CASTILLO ESPARCIA, A.: Abogados y Redes..., op. cit., pp. 72 a 74.31. En cuanto a qué redes sociales utilizan los abogados, éstos emplean “las redes más comunes y populares hoy en día: Pinterest, Instagram, Foursquare, Flickr, Tuenti y, en pocos casos, Youtube. Además, en “otras redes” se han mencionado herramientas que realmente no son redes: blogs y foros, correo electrónico, herramientas comunicativas o páginas web/periódicos digitales y newsletter. Esto significa que los abogados con-funden socialmedia con redes sociales y herramientas tecnológicas y comunicativas, por lo que este asunto necesita ser tratado de forma adecuada con acciones de forma-ción y asesoramiento.” Ibidem, pp. 76 y 77.32. En este punto, las herramientas comunicativas que se han mencionado son Skype, WhatApp, RSS y Podcast. Ibidem, p.77. “El 58% de los abogados españoles utiliza What-sApp, mientras que sólo 29% utiliza el Skype. [...] Prevalece la tendencia de contacto en todos los sitios y en todo el momento mediante los dispositivos móviles (smartphones y tablets). Considerando a Skype como una herramienta excelente de trabajo ya que faci-lita las teleconferencias con múltiples usuarios a la vez, entrevistas de trabajo, sesiones informativas y conversaciones profesionales, su poco nivel de aplicación refleja que no se considera en general como una herramienta útil dentro de práctica profesional de los abogados. El uso extendido de WhatsApp por los abogados españoles es un factor bastante preocupante, dado los límites de esta herramienta en cuanto a protección de privacidad de usuario y su seguridad.” Ibidem, p. 97.


uso, 8) Qué tipo de actividades realizan en redes sociales, 9) Formatos del contenido33 y 10) Capacidad y voluntad de respuesta.

Por último, opinamos que es necesaria y nuestra presencia en las redes sociales ya que además de permitirnos hacernos visibles nos po-sibilita controlar lo que se dice de nosotros, y de nuestro despacho, en definitiva, para gestionar nuestra reputación on-line.

33. En cuanto a los formatos de contenido “los abogados españoles son muy tradiciona-les y destacan por mayor uso de los formatos de texto y enlaces que corresponden con su perfil profesional y facilitan no sólo el trabajo, sino también la comunicación acerca de los asuntos sectoriales. El vídeo es el formato menos utilizado por parte de los abo-gados españoles y, en general, no muestran un perfil muy enfocado en los formatos audiovisuales.” Ibidem, p.104.


Un tema muy vinculado con el uso de las nuevas tecnologías es la liber-tad de expresión. En este sentido, el abogado, como cualquier otro ciudadano goza del derecho fundamental a la libertad de expresión con-sagrado en el artículo 20.1.a) de la CE34. Ahora bien, no es indiferente que dicho derecho lo ejercite como particular o lo desarrolle en su desempeño profesional (y dentro de este último ámbito, se distingue a su vez si dicho ejercicio lo lleva a cabo en una actuación ante los juzga-dos y tribunales o fuera de ellos), pues, tal y como vamos a exponer, la diferencia de tratamiento jurídico que se les da a estas situaciones es crucialmente diferente entrando en juego en uno y otro caso derechos distintos.

El hecho de que hagamos una referencia expresa a la libertad de expresión se justifica porque nos interesa destacar que con la irrupción de los medios tecnológicos la magnitud de la repercusión social que a través de los mismos pueden alcanzar las manifestaciones vertidas por los abogados es absolutamente tremenda. Entendemos, por tanto, que si siempre los abogados han tenido que tener cuidado con qué decían, esta responsabilidad se ha visto sobredimensionada con las nuevas tec-nologías, y ello no sólo para respetar los derechos del cliente, sino tam-bién por cuestiones de prestigio profesional (propio y de la Abogacía en general), pues no hay que olvidar que todo abogado contribuye con su actuación a la formación de una determinada imagen social de la Abo-gacía. Por ello, es deber de todo abogado mantener el buen prestigio de la profesión actuando de un modo diligente y correcto en las redes.

Seguidamente distinguimos las dos posibles situaciones que pueden plantearse.

34. El artículo 20 de la CE consagra como derechos fundamentales una serie de liberta-des públicas, concretamente: la libertad de expresión, la libertad de creación literaria, artística, científica y técnica, la libertad de cátedra y, finalmente, la libertad de informa-ción. Para un conocimiento más profundo sobre el mismo véase LINDE PANIAGUA, E. VIDAL BELTRÁN, J.M. y MEDINA GONZÁLEZ, S.: Derecho Audiovisual, Colex, 2011, pp. 172 a 180.


La libertad de expresión de los abogados en el mundo digital

02

2.1. La libertad de expresión del abogado en su actuación ante juzgados y tribunales

El artículo 542.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) indica que “En su actuación ante los juzgados y tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa”. Por tanto, podemos decir que los aboga-dos gozan de una libertad de expresión cualificada cuando se hallan en el desempeño de estas funciones; de este modo, entendemos que la LOPJ colige el derecho de libertad de expresión al derecho de defensa. En palabras de NIELSON SÁNCHEZ, ambos derechos «resultan inescindi-bles ya que para defender es preciso expresar una idea, un argumento, un criterio. Y para ejercer libremente la defensa, no cabe sino ejercer libremente el derecho de expresión».35 Nuestra jurisprudencia se ha ocupado en numerosas sentencias del binomio derecho de defensa y

35. NIELSON SÁNCHEZ, S.: Manual de Deontología para abogados, Editorial La Ley, Madrid, 2012, p. 86.


libertad de expresión del abogado en su actuación ante juzgados y tri-bunales, acuñando una prolija jurisprudencia al respecto.36 Asimismo, hemos de convenir con el citado autor que «la libertad de expresión no puede ser el vehículo intelectual de la difamación ni de la lesión a la dignidad personal: la libertad de expresión no puede estar protegida cuando se falta clamorosamente y a sabiendas a la verdad o se realizan ataques de todo punto innecesarios. En todo caso, las ofensas vertidas contra el honor deben ser examinadas dentro del contexto del lugar y ocasión en que se vertieron y resulta cierto que en el texto de los escritos forenses es costumbre inveterada la utilización de ciertas licencias que, fuera de ellos, podrían resultar ofensivos. Sin embargo, esta mayor per-misividad nunca puede amparar la utilización de expresiones que

36. Así el TC pone de manifiesto que: El ejercicio de la libertad de expresión en el seno del proceso judicial por los Letrados de las partes, en el desempeño de sus funciones de asistencia técnica, está ligado a la efectividad de los derechos de defensa del art. 24 CE (STC 113/2000, de 5 de mayo, FJ 4). Es una libertad de expresión reforzada, especial-mente inmune a las restricciones que en otro contexto habrían de operar (STC 205/1994, de 11 de julio, FJ 5). La especial cualidad de la libertad de expresión del Abo-gado en el ejercicio de defensa de su patrocinado debe valorarse en el marco en el que se ejerce y atendiendo a su funcionalidad, sin que ampare el desconocimiento del res-peto debido a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e impar-cialidad del Poder Judicial (SSTC 205/1994, de 11 de julio, FJ 5; 157/1996, de 15 de octu-bre, FJ 5; 226/2001, de 26 de noviembre, FJ 2; 79/2002, FJ6; STEDH de 22 de febrero de 1989, caso Barfod). Por su parte, la STC 157/1996, FJ 5, expone que “puede decirse que el derecho de los ciudadanos a la defensa y asistencia de Letrado implica un derecho a una defensa libremente expresada”. Más recientemente, el ATC 178/2010 de 29 noviem-bre expresa en su FJ 3 que: “el ejercicio de la libertad de expresión de los Abogados ante los Tribunales posee una singular cualificación por estar, por un lado, preordenado a la defensa de la parte; pero, por otro, está sujeto también a limitaciones específicas, que afectan tanto al contenido de sus intervenciones orales, que han de ceñirse a las cues-tiones que se debaten [arts. 186.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Lec); 683 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: (Lecrim)], como a su forma, que, en las vistas o en los es-critos, ha de ser respetuosa con los Jueces y Tribunales (y con las demás personas rela-cionadas con el proceso). Atienden estas exigencias a preservar tanto la racionalidad y serenidad indispensables para el debate forense como la autoridad e imparcialidad del Poder Judicial que ha de resolver la controversia.” Por último, la STS (Sala de lo Civil, Sección 1a) 609/2012, de 24 julio, en su FJ 4 aplica esta reitera doctrina del TC y dice que “tal confluencia de derechos, a la expresión y a la defensa, hace que esta libertad sea especialmente inmune a sus restricciones para la preservación de otros derechos y bienes constitucionales.”


resulten ser un vejamen o insulto que atacan el derecho al honor sin paliativo alguno».37

37. NIELSON SÁNCHEZ, S.: Manual de Deontología..., op. cit., p. 89.


2.2. La libertad de expresión del abogado fuera de su actuación ante juzgados y tribunales

En relación con Internet y bajo el paraguas de lo que en principio pue-de parecer un uso inocente del derecho de libertad de expresión del abogado, SALAS pone un ejemplo muy curioso de cómo a través de estos nuevos medios pueden verse trasgredido el deber de secreto pro-fesional, haciéndonos reflexionar sobre el siguiente tuit: «Un mes pre-parando esta reunión y casi llego tarde porque me manché la corbata». El autor puntualiza que el mencionado texto «podría ser un mensaje de lo más inocuo de entre las decenas de miles que se publican en Twi-tter cada segundo. O podría no ser tan inofensivo». Expone que si se tiene activada la opción de geolocalizar en el dispositivo puede darse el supuesto de que ese mensaje se envíe desde una ubicación conocida (como una importante empresa) dándose el caso que el emisor del men-saje es un abogado especializado en expedientes de regulación de em-pleo, vulnerándose de este modo la confidencialidad entre abogado y cliente.38 En parecido sentido LLANEZA manifiesta que «Junto con las innegables ventajas que aporta el uso de las redes sociales, no pueden dejar de considerarse los riesgos que su uso por parte de los abogados puede comportar, siendo los más señalados la complicada distinción entre lo personal y lo profesional, el mantenimiento del secreto profe-sional que puede ser desvelado incluso de manera inconsciente - mediante el uso de herramientas de geoposicionamiento».39

En definitiva, en el uso de las redes sociales como abogados debemos saber trazar con nitidez una línea de separación entre materias

38. SALAS, J. “Abogados y redes sociales: el riesgo de violar el secreto profesional con un tuit”. El confidencial, publicado el 16.08.2013, Disponible en la URL: http://www.elconfidencial.com/tecnologia/2013-08-16/abogados-y-redes-sociales-el-ries-go-de-violar-el- secreto-profesional-con-un-tuit_17399/ (con acceso el 09.01.2015).39. LLANEZA, P.: “Guía de buenas prácticas de los Abogados que hacen uso de herra-mientas y/o redes sociales”, (2012), p. 4. Disponible en la URL: https://www.icam.es/docs/observatorio/obs_27310.pdf (con acceso el 09.01. 2015).

http://www.elconfidencial.com/tecnologia/2013-08-16/abogados-y-redes-sociales-el-riesgo-de-violar-el-secreto-profesional-con-un-tuit_17399/



https://www.icam.es/docs/observatorio/obs_27310.pdf



profesionales y personales, midiendo cada palabra y extremando las precauciones a la hora de publicar un texto a fin de dar riguroso cum-plimiento al deber de secreto profesional que nos incumbe.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la libertad de expresión puede ser ejercida con una finalidad publicitaria. A este respecto, hemos de remitirnos a la normativa general sobre esta cuestión y de un modo específico a la normativa sectorial de la Abogacía. En este sentido, Nues-tra Carta Magna consagra, en el artículo 20.1.a), la libertad de expresión, y en el artículo 20.1.d), el derecho a la libertad de información40. Este precepto constitucional tiene una gran relevancia para el Derecho au-diovisual y, por ende, en el ámbito de las comunicaciones comerciales y la publicidad. Pero en el ámbito de la Abogacía el derecho de la liber-tad de expresión colisiona con el deber de secreto profesional, de modo que se le imponen una serie de limitaciones. Así, hemos de convenir con PINA Y MESA-SÁNCHEZ, en que «el reconocimiento a la comuni-cación comercial como una manifestación del derecho fundamental a la libertad de expresión, tiene importantes implicaciones en la regula-ción de las restricciones que cabe imponer a la comunicación comercial. Y ello, porque si la comunicación comercial es una manifestación del derecho a la libertad de expresión cualquier límite deberá estar justifi-cado y deberá ser idóneo y proporcionado para la obtención del fin que se persigue […] Las limitaciones impuestas a la misma deben cumplir los siguientes requisitos: 1º) Deben estar prevista por una ley que sea accesible y precisa; 2º) Deben estar encaminadas a la consecución de un fin legítimo en los términos previstos en el artículo 10.2 del

40. El derecho de la libertad de información disfruta de un trato preferente por parte de los Tribunales de justicia cuando entra en conflicto con otros bienes jurídicos constitu-cionales. GUICHOT, E. (Coord.): Derecho de la Comunicación, Iustel, Madrid, 2011, p. 24. Si bien cuando colisiona con el deber de secreto profesional del abogado este último prevalece.


Convenio Europeo de Derechos Humanos41; y 3º) Debe tratarse de me-didas necesarias para una sociedad democrática».42 En igual sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha expresado su pare-cer jurisprudencial.43

Comentando los citados requisitos y trasladándolos a nuestro ámbi-to, podemos afirmar que el primero de ellos se plasmaría en el EGAE. En cuanto al segundo, entendemos que se cumple pues las restricciones que pesan sobre la libertad de expresión de los abogados con finalidad publicitaria obedecen al fin legítimo de preservar el derecho a la intimi-dad del cliente reconocido en el artículo 18 de la CE, así como en el deber del secreto profesional contemplado en las normas deontológicas. Por último, entendemos que el tercer requisito no plantea problema alguno, ya que con las limitaciones impuestas en esta materia a los abogados no se atenta en modo alguno contra la Democracia, sino al contrario, den-tro de un Estado Democrático de Derecho es fundamental salvaguardar la dignidad de la Abogacía.

Asimismo, en relación con libertad de expresión del abogado hemos de atender a las normas deontológicas que regulan la publicidad, la libre competencia y muy especialmente, el deber de secreto profesional, cues-tiones en las que profundizaremos en el siguiente epígrafe. De acuerdo

41. El artículo 10 del CEDH presenta el siguiente tenor literal: “1.Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injeren-cia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, con-diciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas nece-sarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territo-rial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”. Véase, la STEDH, de 17 octubre 2002, caso Stam-buk contra Alemania.42. Véase PINA, C. y MESA-SÁNCHEZ, C.: “El derecho a la comunicación comercial”, en Estudios sobre la Ley General de la Comunicación Audiovisual (Coords. C. CHINCHI-LLA MARÍN y M. AZPITARTE SÁNCHEZ), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2011, pp. 255-311.43. SSTEDH, de 25 de agosto de 1988, caso Hertel contra Suiza y de 11 de diciembre de 2003, caso Krone Verlag GmbH y Co KG (núm. 3) contra Austria


con LLANEZA, «hay que recordar que lo que se publica en Internet que-da ahí para siempre y que lo que hacemos o decimos en las redes socia-les puede tener una audiencia mayor de la que suponemos».44 De este modo, el abogado debe pensar en la magnitud del perjuicio que puede causarle a su cliente si desvela a través de las nuevas tecnologías un determinado secreto, o que lo hagan terceros si su equipo no se encuen-tra adecuadamente protegido (ya que aunque se elimine de su origen lo revelado, muchas veces el contenido se divulga de tal forma que se torna imborrable).45

44. LLANEZA, P.: “Guía de buenas..., op. cit., p. 15.45. Pensemos no sólo en Internet sino en los mensajes de WhatsApp que se redifunden de forma imparable de unos contactos a otros.


Algunas normas deontológicas especialmente comprometidas en el uso de nuevas tecnologías

03

En cuanto a los abogados y su relación con las nuevas tecnologías hemos de destacar una serie de normas deontológicas46 que adquieren un papel protagonista por cuanto deberán ser rigurosamente observadas si no se pretende incurrir en responsabilidad disciplinaria. Ya que como señala el artículo 1.2 del EGAE “en el ejercicio profesional, el abogado queda some-tido a la normativa legal y estatutaria, al fiel cumplimiento de las normas y usos de la deontología profesional de la abogacía y al consiguiente régimen disciplinario colegial”; y, como dispone el artículo 80 del EGAE “los abo-gados están sujetos a responsabilidad disciplinaria en el caso de infracción de sus deberes profesionales o deontológicos”.47

De conformidad con el artículo 1.1 de la Ley de Colegios Profesiona-les,48 y con el artículo 2.1 del EGAE del mismo tenor literal: “Los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena

46. NIELSON SÁNCHEZ, nos ofrece una definición de deontología “como el conjunto de normas jurídicas que regulan sus relaciones con su cliente, con la parte adversa, con sus compañeros de profesión, con los órganos y funcionarios ante los que actúa y con su Colegio profesional, normas cuyo origen y tutela son corporativos”. NIELSON SÁN-CHEZ, S.: Manual de Deontología..., op. cit., p. 26.47. Concretamente el Capítulo II del EGAE se ocupa en sus artículos 80 a 93, de la res-ponsabilidad disciplinaria, su sección primera de las facultades disciplinarias de los Tribunales y Colegios y su sección segunda de las infracciones y sanciones.48. Ley 2/1974, de 13 febrero.


cidad para el cumplimiento de sus fines”. Entre dichos fines se encuentra el control deontológico y la aplicación del régimen disciplinario en ga-rantía de la sociedad. (art. 3.1 del EGAE).

Antes de adentrarnos en el análisis de esas normas deontológicas recordar la relación de sujeción especial que tienen los abogados para con su Colegio.49 Hay que destacar que precisamente nuestro Tribunal Constitucional ha enaltecido las normas deontológicas. Así, en su STC (Sala Primera) 219/1989 de 21 diciembre, FJ 5, recalca que “las normas de deontología profesional aprobadas por los Colegios profesionales […] no cons-tituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades pú-blicas que la Ley delega en favor de los Colegios para ordenar... la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares […]. Es generalmente sabido y, por tanto, genera una más que razonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores, que las transgresiones de las normas de deontología profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias más características de los Colegios profesionales.”

Habiendo puesto de manifiesto la gran importancia para el ejercicio profesional de las normas deontológicas, destacamos ahora un conjun-to de ellas que en relación con las nuevas tecnologías adquieren una mayor transcendencia.

49. En este sentido, es interesante citar la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6a) de 8 marzo 1996, que en su FJ 1 indica que: “La pertenencia a los Colegios profesionales implica que, mediante la solicitud de colegiación, se pida por el interesa-do ser admitido en el ámbito profesional. Al dar de alta al peticionario el Colegio profe-sional emite un acto típico de admisión administrativa en virtud del cual el solicitante queda incorporado a la colectividad con todos los derechos que ello implica, pero tam-bién con todos los deberes que lógica y normalmente se derivan de la pertenencia al colectivo en cuestión. Entre estos deberes se encuentra muy señaladamente la sumi-sión a la potestad disciplinaria del Colegio, tanto más cuanto que como se recordaba en Sentencia de 11 noviembre 1992 al menos en el caso de los profesionales liberales, se trata de la única potestad disciplinaria ejercida válidamente sobre personas cuya con-ducta involucra de modo obvio la satisfacción del interés público.”


3.1. La relación de confianza abogado-cliente y el deber de secreto profesional

Como sabemos, la relación abogado-cliente no constituye un mero arrendamiento de servicios sino que se caracteriza por ser una relación donde la confianza es el pilar fundamental en el que se cimenta, dado que una de las partes confiesa sus más oscuras intimidades y secretos a la otra con el fin de que el abogado pueda defender convenientemen-te sus intereses personales. Tanto es así, que el artículo 4 del Código Deontológico (CD) precisa que la relación entre cliente y abogado se fundamenta en la confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente. Y, en base a ello, el abo-gado está obligado a no defraudar la confianza de su cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aquél.

Pues bien, para salvaguardar esta confianza se impone el deber de secreto profesional del abogado. Así, el artículo 5.1 del CD dispone que la confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalida-des de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos como reconoce el artículo 542.3 LOPJ. Por otra parte, el artículo 13.1 del CD dispone que la relación del Abogado con el clien-te debe fundarse en la recíproca confianza.50

En cuanto al alcance del deber de secreto profesional, el artículo 5.2 del CD afirma que “El deber y derecho al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente, las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación

50. Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la Hoja de Encargo.


profesional”.51 En este sentido, la STS (Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo, Sección 6ª) de 22 abril 1997, expone que se “considera materia reservada las conversaciones y la correspondencia, debiendo desde luego en-tenderse como tal, […] la documentación habida entre Abogados que no ha sido firmada y por lo tanto también el borrador […], que constituye la mani-festación o concreción de un intercambio de opiniones, pareceres y propuestas, razón determinante de que no pueda limitarse aquella reserva a las meras conversaciones orales y a la correspondencia personal”.52

En relación con el ámbito objeto de nuestro estudio, nos interesa des-tacar el artículo 5.4 CD que prescribe que: “Las conversaciones mantenidas con los clientes, los contrarios o sus abogados, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y en todo caso quedarán amparadas por el secreto profesional.” Conforme a dicho tenor literal, podemos en-tender ínsito en el concepto de medio telemático, las comunicaciones que se produzcan a través de todo tipo de herramientas tecnológicas.53 Profundizaremos más adelante sobre su idoneidad. Asimismo, “En todo caso, el abogado deberá hacer respetar el secreto profesional a su personal y a cualquier otra persona que colabore con él en su actividad profesional” (art. 5.6 del CD). Resultando éste por lo que nos interesa, especialmente apli-

51. Existen una serie de excepciones al deber de guardar secreto profesional. Así, la Ley General Tributaria establece en su artículo 93.1 que las personas físicas o jurídicas esta-rán obligadas a proporcionar a la Administración tributaria toda clase de datos con trascendencia tributaria relacionados con el cumplimiento de sus obligaciones tributa-rias o deducidos de sus relaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas. No obstante, aclara su apartado quinto que la obligación de los demás profe-sionales de facilitar información con trascendencia tributaria a la Administración tri-butaria no alcanza a los datos privados no patrimoniales que conozcan por razón del ejercicio de su actividad cuya revelación atente contra el honor o la intimidad personal y familiar ni a aquellos datos confidenciales de sus clientes de los que tengan conoci-miento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales de asesoramien-to o defensa. Obviamente, los profesionales no podrán invocar el secreto profesional para impedir la comprobación de su propia situación tributaria.52. En igual sentido, la STSJ de Cataluña, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec-ción 4a) 888/2000 de 15 septiembre y la STSJ de Cantabria, (Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo, Sección 1a) 10/2007 de 12 enero.53. Como por ejemplo correo electrónico, de aplicaciones de mensajería instantánea como WhatsApp, de software que permita la comunicación de texto, voz y vídeo como Skype, de redes sociales como Faceboock, Linkedln Google+, Xing, Instagram, Tuenti, etc.


cable a los colaboradores digitales como en el supuesto de que se em-pleen servicios de cloud computing.54 En relación con estos dos últimos apartados las nuevas tecnologías cobran una especial transcendencia, consecuentemente el celo desplegado por el abogado cuando emplee medios telemáticos en estos ámbitos deberá ser máximo a fin de salva-guardar el secreto profesional.55

Además, numerosos preceptos del EGAE se refieren al secreto profe-sional, citándolos por orden: el art. 21.b), que establece la prohibición de compartir locales o servicios con profesionales incompatibles, si ello afectare a la salvaguarda del secreto profesional; el art. 25.2.a), según el cual se considera contrario a las normas deontológicas la publicidad que suponga revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional; el art. 28.2, referente al ejercicio colectivo de la Abogacía y en el que se señala que no se podrá compartir locales o servicios con profesionales incompatibles, si ello afectare a la salvaguarda del secreto profesional; el art. 32, relativo en su apartado primero a la inexistencia de la obligación de declarar de los abogados y en su apartado segundo al registro del despacho profesional del aboga-do (concretamente en él se estipula que de acuerdo con al actual art. 542.3 LOPJ “los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o no-ticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actua-

54. El Cloud computing se define como “un modelo de prestación de servicios tecnoló-gicos que permite el acceso bajo demanda y a través de la red de un conjunto de recur-sos compartidos y configurables (como redes, servidores, capacidad de almacenamien-to, aplicaciones y servicios) que pueden ser rápidamente asignados y liberados con una mínima gestión por parte del proveedor de servicios.” COMISIÓN JURÍDICA DEL CGAE: “Informes no 3/2011: Utilización del cloud computing por los despachos de abogados”, en Informes 2011, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 29 a 42. Disponible en la URL: http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/07/Libro-Infor-mes-2011-Comision-Juridica- indices1.pdf (con acceso el 24.02.2015).55. Además, estos deberes de secreto profesional permanecen incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente (art. 5.7 del CD) Por tanto, vemos, que el deber de secreto profesional goza de un carácter reforzado que perdura en el tiempo.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2012/07/Libro-Informes-2011-Comision-Juridica-indices1.pdf

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ción profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”.56 En el caso de que el Decano de un Colegio fuere requerido en virtud de norma legal o avisado por la autoridad judicial, o en su caso gubernati-va, competente para la práctica de un registro en el despacho profesional de un abogado, deberá personarse en dicho despacho y asistir a las diligencias que en el mismo se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional (art. 32.2). Como reflexión personal, y extrapo-lándolo al tema que nos ocupa, teniendo en cuenta que muchos docu-mentos jurídicos que empleamos los abogados ya no están en formato papel sino que se encuentran informatizados y digitalizados, conside-ramos oportuno que se haga extensiva dicha cláusula al registro de los archivos digitales con independencia de que éstos se encuentren recopilados en medios físicos (como el ordenador), depositados en sis-temas de almacenamiento externo (como por ejemplo, en discos duros externos, Usbs, Cds, o Dvds), o ubicados en sistemas de almacenamien-to remoto (como por ejemplo, en la nube); máxime cuando, como vere-mos, en el horizonte planea la inminente implantación del expediente electrónico. Consideramos imprescindible que se incluya la mención de la presencia del Decano como garante del secreto profesional de terceros no vinculados con los hechos que se investigan en caso de “registros digitales”. Obviamente, no sería operativo que el Decano tuviera que supervisar el contenido de cada archivo que se abriese, entre otras cosas, porque el hecho de que un documento digitalizado sea o no relevante para una investigación es una cuestión que deberá dilucidar el juez a posteriori. No obstante, consideramos que podrían instituirse ciertos protocolos de salvaguarda del secreto. Así, por ejemplo, se podrían listar,

56. El artículo 416 de Lecrim, dispone que está dispensado de la obligación de declarar el abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su cali-dad de defensor. Por su parte, el artículo 371 de la Lec, estipula que cuando, por su esta-do o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto lo manifestará razonada-mente y el tribunal, considerando el fundamento de la negativa a declarar, resolverá, mediante providencia, lo que proceda en Derecho. Por su parte, el artículo 307.1 de la Lec, respecto a la negativa a declarar, indica que “Si la parte llamada a declarar se nega-re a hacerlo, el tribunal la apercibirá en el acto de que, salvo que concurra una obliga-ción legal de guardar secreto, puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.”


bajo la supervisión del Decano, los archivos a los que se accede, así como relacionar las personas que han tenido acceso a los documentos para que sea posible su trazabilidad en caso de su filtración posterior, y que el acceso se produjese con todas las garantías procesales necesarias que evitasen la alteración de dichos documentos digitales (debiendo reali-zarse en ese momento un backup de los archivos que se llevan los inves-tigadores a fin de garantizar el estado en el que se encontraba el archivo en ese momento). En definitiva, se precisa la actualización de esta norma que a la luz de las nuevas tecnologías ha quedado un tanto obsoleta.

Finalmente, el EGAE en virtud de su artículo 42.1 es obligación del abogado respecto de su defendido el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guar-dando el secreto profesional.

En definitiva, vemos que a lo largo del EGAE el deber de secreto profesional sale a colación en numerosas ocasiones, prueba de la preo-cupación que genera y del peso que tiene para el correcto desempeño profesional de la Abogacía.

Por otra parte, en relación con el secreto profesional, al margen de las normas disciplinarias, los abogados están obligados a observar la LOPD y su normativa de desarrollo.57 En este punto, hemos de destacar que el acceso a los datos que tienen los abogados se caracteriza general-mente como medio o alto,58 y aquí hay que tener en cuenta las vulnera-bilidades del uso de las nuevas tecnologías.59 Asimismo, hay que recordar un pequeño detalle que no es baladí y es que los abogados de-ben tener muy presente que hay redes sociales como Facebook, que en-tienden que por el hecho de estar ubicadas en EEUU no observan la

57. Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (RDLOPD).58. Puede consultarse al respecto la clasificación efectuada por ÁLVAREZ HERNANDO, J.: “Abogados..., op. cit., p. 11.59. Como manifiesta LLANEZA, “La mayor parte de las redes sociales son de uso gratui-to. Sin embargo, por este motivo, la expectativa de privacidad es muy baja y el riesgo de incurrir en infracciones relativas a protección de datos puede aumentar.” LLANEZA, P.: “Guía de buenas..., op. cit., p. 20.


LOPD, lo que ya nos da una pista sobre lo poco recomendable que es usar estas redes para temas confidenciales.

Por otra parte, atendiendo a la jurisprudencia, el secreto profesional ha sido calificado de “piedra angular de la Abogacía”, así lo han desta-cado el TS en su sentencia (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sec-ción 6ª) de 3 marzo 2003. La transgresión del secreto profesional puede conllevar no solo un ataque contra el derecho a la intimidad, derecho recogido en el artículo 18 de la CE, sino que puede acarrear una vulne-ración del derecho de defensa del cliente amparado constitucionalmen-te en su artículo 24,60 si se desvela por ejemplo, un dato de importancia de cara al juicio y se perjudica a nuestro cliente.

Al margen de la LOPD, nuestro CP también se ha ocupado de la reve-lación del secreto ajeno, en sus artículos 197 a 201.61 Y de la revelación de actuaciones procesales declaradas secretas en su artículo 466.62 Como vamos a ver, en función del sujeto activo que lleva a cabo la conducta, será de aplicación uno u otro artículo. No obstante, debemos resaltar que en virtud del artículo 201 CP se exige denuncia del agraviado o de su representante legal63, aunque en su apartado segundo indica que no será necesaria para proceder cuando el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público ni cuando la comisión del delito afecte a los inte-reses generales o a una pluralidad de personas. Tenemos que indicar también que el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal.

60. Respecto del mismo destacar que tal como manifiesta la Instrucción de la Fiscalía 8/2004 “el Derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos de la Justicia”. En iguales términos se ha pronunciado nuestro TS en sus SSTS de la Sala de lo Penal 851/1993 de 12 abril, 2320/1993 de 18 octubre, y más reciente-mente la 263/2013 de 3 abril. Ubicados en su Título X bajo la rúbrica de “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, en su Capítulo I dedicado al “descubrimiento y revelación de secretos”.61. Ubicados en su Título X bajo la rúbrica de “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”, en su Capítulo I dedicado al “descu-brimiento y revelación de secretos”.62. Ubicado en su Título XX bajo la rúbrica de “Delitos contra la Administración de Justicia”, en su Capítulo VII dedicado a la “obstrucción a la Justicia y la deslealtad profe-sional”.63. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.


El extenso y casuístico artículo 197 CP castiga, en su primer aparta-do,64 a quien con la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento cometa las siguientes con-ductas alternativas: se apodere de sus papeles, cartas, e-mails o cuales-quiera otros documentos o efectos personales; intercepte sus telecomu-nicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

En su apartado segundo, impone las mismas penas a quien, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemá-ticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Y a quien sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.65 En relación con esto, como ha expuesto COTS MARFIL, «es requisito sine qua non que los datos estén incorporados a ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier tipo de archivo o registro público o privado (de tipo convencional y no auto-matizado)».66 Sin el mismo nos encontramos extramuros del ámbito penal persiguiéndose estas conductas únicamente por vía administra-tiva a través de la LOPD.

Si los hechos descritos en estos dos primeros apartados se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes in-formáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá

64. Con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.65. Dicho párrafo contempla la tutela penal de la libertad informática que ha sido deno-minada por el Tribunal Constitucional alemán como “habeas data” o “derecho a la auto-determinación informática” Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de la Repú-blica Federal de Alemania «Bundesverfassungsgericht» de 15 de diciembre de 1983, por la que se declara parcialmente contraria a la Constitución alemana la Ley del Censo de Población de 4 de marzo de 1982. Al respecto puede consultarse a SÁNCHEZ BRAVO, A. A.: La protección del derecho a la libertad informática en la Unión Europea, Universi-dad de Derecho, Serie Derecho, no 75, 1998, p. 66 a 69. Disponible en la URL: https://books.google.es/books?isbn=8447204936 (con acceso el 07.10.2014).66. COTS MARFIL, A.: “Una aproximación al artículo 197.2 del Código Penal vigente”, Actualidad Jurídica Aranzadi, no 757 (2008), p. 2.

https://books.google.es/books?isbn=8447204936



una pena agravada,67 pena que si esos datos reservados se difunden, ce-den o revelan será aún mayor.68

El tercer apartado fue introducido en el CP en 2010 estas conductas se les denominan hacking. Normalmente este artículo no se suele aplicar puesto que la mayoría de las conductas conllevan las circunstancias des-critas en sus siguientes apartados. Así, se castiga69 a quien por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad estable-cidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas infor-máticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo.

En caso de tratarse de personas jurídicas responsables también está prevista su punición.70

En el supuesto de que además los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas se difundan, revelen o cedan a terceros, se prevé una pena agravada,71 incluso si el sujeto no ha tomado parte en su descubri-miento pero conoce su origen ilícito y realiza estas conductas.72

Asimismo, cuando todos estos hechos afecten a datos de carácter per-sonal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impon-drán las penas previstas en su mitad superior; también si los hechos se realizan con fines lucrativos. Si se dan ambas circunstancias está previs-ta una pena agravada.73

67. Pena de prisión de tres a cinco años.68. Se impondrá la pena en su mitad superior.69. Con pena de prisión de seis meses a dos años.70. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31.bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66.bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.71. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años.72. En este caso la pena es de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses.73. Se impondrá la pena de prisión de cuatro a siete años.


Finalmente, si los hechos descritos en los apartados anteriores se come-tiesen en el seno de una organización o grupo criminales, se aplicarán respectivamente las penas superiores en grado (art.197.8).

El artículo 198 CP se refiere a que el secreto sea revelado por autoridad o funcionario público.74 Más de nuestro interés resulta el artículo 199 del CP que castiga75 a aquellas personas que revelaren secretos ajenos de los que tenga un conocimiento por razón de su oficio o por su relación laboral. Mientras que si quien divulgue los secretos de otra persona es un profesional con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva (como sería el caso de los abogados), se prevé una pena agravada que por supuesto incluye la inhabilitación especial.76 Éste sería el caso de que un abogado revelase los secretos a él confiados por su cliente ya sea en el marco de una contratación directa (abogado por cuenta propia) o en el marco de una relación laboral (si, por ejemplo, ha tenido conoci-

74. Concretamente dispone si fuera de los casos permitidos por la Ley estos sujetos prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas serás castiga-dos con las penas previstas en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.75. Con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.76. Este profesional será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años. Como indica NIELSON SÁNCHEZ, “En materia penal ha mantenido el nuevo Código el carácter de secreto de los hechos revelados para incurrir en el tipo penal. Esto no es así, desde el punto de vista deontológico, campo en el que no se nece-sita que el hecho sea secreto para que concurra el deber de no revelarlo.” NIELSON SÁNCHEZ, S.: Manual de Deontología para abogados, Editorial La Ley, Madrid, 2012, p. 135.


miento no directamente a través del cliente, sino por trabajar por cuen-ta ajena en el despacho profesional al que ha acudido el mismo).77

Por otra parte, el artículo 466 CP prevé específicamente el supuesto de que el abogado revele actuaciones que hayan sido declaradas secretas. Si comete esta conducta un abogado o procurador, será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.78 Y es que como apunta BOMBILLAR SÁENZ, «La finalidad de este secreto de sumario para las partes es impedir injerencias en el desarrollo del proceso judicial, especialmente en lo que se refiere a la recogida de prue-bas, incluyendo la posible contaminación de testigos, la imparcialidad

77. La STS (Sala de lo Penal, Sección 1a) 302/2008, de 27 mayo, condenó a dos abogados como autores del delito 199.2 CP. Éstos revelaron una serie de e-mails con contenido sexual explícito, con objeto de obligar a una parte a renunciar a sus derechos sucesorios legítimos en la herencia de su padre o, en caso contrario, harían llegar el contenido a su esposo y a la esposa de la persona con la que, al parecer, mantenía relaciones. Para esta sentencia, en su FJ 7, “resulta incuestionable que los letrados, conociendo por su condi-ción de profesionales que los datos no podían ser utilizados para chantajear a una per-sona, sin grave quebranto de sus deberes deontológicos, los recibieron, los conocieron, no rechazaron su utilización y además valiéndose de su condición profesional, elemen-to típico del art. 199.2, los utilizaron sin reparos, conscientes de la ilegalidad que esta-ban cometiendo para conseguir unos fines absolutamente ilícitos sobre la conminación de difundir los secretos conocidos exclusivamente por su actividad profesional.” Más recientemente, la SAP de Las Palmas (Sección 1a) 117/2013 de 10 junio, ha condenado a una abogada por un delito de revelación de secretos del art. 199.2 CP por utilizar en una vista de medidas provisionales documentación reservada del marido de su defendida, obtenida de manera ilícita por ésta última. Concretamente, en su FJ 9, expone que “no cabe limitar la acción de divulgar secretos a los que afecten al cliente, sino a cualquier persona cuyo descubrimiento ilícito les conste, pues el abogado ostenta un específico deber de guardar sigilo respecto de este tipo de datos, impuesto por sus normas deonto-lógicas, y muy especialmente por el art. 542.3 de la LOPJ.” Finalmente, en su FJ 7, la sentencia apunta que “el conocimiento jurídico de lo que puede o no ser utilizado en beneficio del cliente viene justamente impuesto por los deberes deontológicos que le son exigibles.” Vemos, por tanto, que el incumplimiento de guardar secreto por parte de los abogados no sólo acarrea consecuencias disciplinarias sino que puede conllevar también consecuencias penales.78. Si esta conducta es realizada por cualquier otro particular que intervenga en el pro-ceso, la pena se impondrá en su mitad inferior. Si la revelación de las actuaciones decla-radas secretas fuese realizada por el Juez o miembro del Tribunal, representante del Ministerio Fiscal, Secretario Judicial o cualquier funcionario al servicio de la Adminis-tración de Justicia, se le impondrán las penas previstas en el artículo 417 CP en su mitad superior.


del juez o jurado y la garantía de los derechos de las partes (la presunción de inocencia, pero también los derechos a la defensa o a la acusación)».79

Así, en el supuesto de que el delito fuere público, en virtud del artí-culo 302 de la Lecrim el Juez de instrucción (a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio) podrá declarar mediante auto, el secreto de las actuaciones (de manera total o parcial).

Para terminar, hemos de comentar que la comisión de estos delitos conlleva la obligación de reparación estipulada en el artículo 109 del CP. Este artículo establece, por tanto, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados de conformidad con los artículos 116 a 122 CP (que aclaran qué personas son civilmente responsables). Por tanto, si un abo-gado incurre en uno de estos delitos le será exigible responsabilidades penales y civiles.

Por otra parte, uno de los medios más habituales a través del cual la relación de confianza abogado-cliente y el deber de secreto profesional pueden verse vulnerados es a través del correo electrónico. El correo electrónico es uno de los medios más usados por los abogados tanto para comunicarse con otros compañeros como con sus clientes, constituyen-do una auténtica herramienta de trabajo. Jurídicamente, el secreto de estas comunicaciones se ve protegido por la CE en su artículo 18.3.80 Como vemos, la CE consagra de un modo genérico el derecho al secreto de las comunicaciones. El legislador fue inteligente al dejar la puerta abierta a otros tipos de comunicación que pudieran desarrollarse en el futuro, motivo por el que es aplicable a las nuevas tecnologías.

Respecto a la interpretación jurisprudencial del citado precepto,

79. BOMBILLAR SÁENZ, F.M.: “La protección y tutela de los derechos fundamentales de la comunicación”, en Elementos para el estudio del derecho de la comunicación. (Dirs. A, TORRES LÓPEZ, J.M. SOUVIRÓN MORENILLA, Y M.J., ROZADOS OLIVA), Editorial Tecnos, Madrid, 2014, p.84.80. Ubicado dentro del capítulo segundo, denominado de los derechos y libertades en su sección 1a rubricado “de los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, concretamente dispone que “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en espe-cial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.” Otorgándole, por tanto, el rango de derecho fundamental, con todas las garantías que ello conlleva de conformidad con el artículo 53 de la CE (reserva de ley y tutela preferente y sumaria a través del recurso de amparo ante el TC).


el TC, en su sentencia 34/1996 de 11 marzo, FJ 4, dispone que: “Este derecho, en su vertiente positiva pero implícita, consagra la libertad de las comunicaciones y explícitamente su reserva. El concepto jurídico de lo secre-to, visto desde tal perspectiva, tiene un carácter formal, y abstracto en conse-cuencia, ya que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y per-tenezca o no la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Por otra parte, cubre no sólo el mensaje sino también, en su caso, otros aspectos suyos y, entre ellos, la identidad de los interlocutores o los corresponsales. En definitiva, se pretende garantizar así la impenetrabilidad de la comunicación por terceros con eficacia erga omnes, tanto para los ciu-dadanos de a pie como para los agentes de los poderes públicos y abstracción hecha de la dimensión material del secreto», lo que se transmite (STC 114/1984).” Por tanto, el secreto de las comunicaciones se predica respec-to de todos los medios de comunicación y es extensible a los nuevos medios que surjan, por lo que a nosotros nos interesa aquí estaría com-prendido cualquier medio de comunicación.81

Respecto al correo electrónico, como matiza FERNÁNDEZ ESTEBAN, el secreto a las comunicaciones no se agota en el proceso de transmisión, se extiende también a los mensajes recibidos y guardados, amparados por la misma protección que a la comunicación aún en tránsito. En pa-labras del TC (STC 114/1984 y ATC 30/1998), el bien constitucionalmen-te protegido puede vulnerarse tanto por la interceptación (aprehensión física del soporte del mensaje o captación de otra forma del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo

81. Por otra parte, comentar que relacionado con esto, la obligación de garantía del secreto de las comunicaciones se extiende a todos los operadores y servicios de comu-nicaciones electrónicas, así se ha dispuesto en la Ley 9/2014, de 9 mayo General de Telecomunicaciones, que entró en vigor muy recientemente el 11 de mayo de 2014 y que dedica dentro del Título III “Obligaciones de servicio público y derechos y obligaciones de carácter público en la explotación de redes y en la prestación de servicios de comu-nicaciones electrónicas” su Capítulo III al “Secreto de las comunicaciones y protección de los datos personales y derechos y obligaciones de carácter público vinculados con las redes y servicios de comunicaciones electrónicas”, preceptuando su artículo 39.1 que: “Los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público deberán garan-tizar el secreto de las comunicaciones de conformidad con los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución, debiendo adoptar las medidas técnicas necesarias.”


comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su des-tinatario, por ejemplo).82

Dicho esto, pasamos a analizar si el uso del correo electrónico ofrece la seguridad necesaria como para que el abogado cumpla con sus obligaciones deontológicas. En este sentido, FERNÁNDEZ ESTEBAN expone muy bien el funcionamiento del correo electrónico haciendo una interesante reflexión sobre el mismo. Frente a las comunicaciones tradicionales como las cartas, un rasgo del correo electrónico es que, salvo que su contenido (no sólo el cuerpo del texto, sino también datos externos de la comunicación como la dirección de correo desde la que se emite el mensaje, la dirección a la que se envía, la hora de la comuni-cación, el asunto o el nombre de las personas remitentes y destinatarias) se haya protegido con una técnica de cifrado, el mismo puede ser fácil-mente leído por el responsable del servicio (postmaster).83 En definitiva, para cumplir adecuadamente con los deberes de secreto profesional, los abogados deberían habituarse a emplear sistemas de cifrado, salvaguar-dando de este modo los datos de sus clientes y consecuentemente dando cumplimiento a lo preceptuado tanto en la LOPD como en las normas deontológicas. En este sentido, tenemos que señalar que los Colegios Profesionales suelen ofrecer un correo corporativo que incor-pora sistemas de cifrado, cuyo uso es altamente recomendable.

82.FERNÁNDEZ ESTEBAN, M. L.: “Estudio de la jurisprudencia constitucional y ordina-ria sobre el secreto a las comunicaciones entre particulares, en especial en el ámbito de la empresa”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, no 3, (2000), p. 6.83. Ibidem, pp. 23 y 24.


3.2. La publicidad del Abogado y las Nuevas Tecnologías

Otro de los ámbitos al que debemos hacer referencia en relación al a bogado y las nuevas tecnologías es la publicidad, pues ante ella se ha abierto un nuevo mundo: el mundo digital. En primer lugar, hay que decir que tradicionalmente se ha discutido si un abogado debía o no publicitarse y en qué formas estaba moralmente admitido que lo hicie-ra y cuales otras, por el contrario, suponían una auténtica transgresión de las normas deontológicas y del espíritu mismo de la Abogacía. Ac-tualmente, el debate se encuentra resuelto, se permite la publicidad pero con una serie de limitaciones. Relacionado con esto interesa destacar como apunta MORENO LISO que« “Según la Teoría Económica la publi-cidad puede fomentar la competencia. No sólo sirve para captar clientes, sino que informa a los consumidores sobre los servicios que se ofrecen y les permite tomar decisiones con mayor conocimiento. […] la publici-dad, en sí misma, si respeta la legislación general que prohíbe la publi-cidad falsa o engañosa y respeta el secreto profesional, puede contribuir a desarrollar los servicios legales de forma más actualizada e innovado-ra, incluso puede evitar muchos litigios en los Tribunales. No hay que olvidar que el abogado es un importante eslabón de la cadena de la Jus-ticia, dado que su asistencia o consejo evita, en muchas ocasiones, la presencia de las partes en un proceso judicial».84

La comunicación comercial es una manifestación del derecho a la libertad de expresión que puede verse restringida por razones justifica-das, idóneas y proporcionadas con la instauración de ciertas limitacio-nes. La STEDH, de 24 de febrero de 1994, asunto Casado Coca pone de manifiesto, en su considerando 51, que: “Para el ciudadano, la publicidad

84. De hecho el propio CGAE ha lanzado varias campañas publicitarias institucionales en medios de comunicación nacional para promover la labor del abogado en la declara-ción de la renta, y otra campaña bajo el slogan: “¿Ha pensado que un abogado puede evitarle ir a juicio?” en febrero y octubre de 2002, respectivamente. MORENO LISO, L.: “Las nuevas orientaciones..., op. cit., p. 15.


constituye un medio para conocer las características de los servicios y los bienes que le son ofrecidos. No obstante, a veces puede ser objeto de restric-ciones destinadas, especialmente, a impedir la competencia desleal y la pu-blicidad falsa o engañosa. En ciertos contextos, incluso la publicación de mensajes publicitarios objetivos y verídicos podría sufrir limitaciones enca-minadas al respeto de los derechos ajenos o basadas en las particularidades de una actividad comercial o de una profesión determinada. Requieren, sin embargo, un atento control por el Tribunal, el cual debe sopesar las exigencias de las mencionadas particularidades con la publicidad en cuestión y, a tal efecto, considerar la sanción incriminada a la luz del conjunto del asunto”. En nuestro caso, como ha expresado el TEDH, las limitaciones vendrían dadas por el ejercicio de una profesión determinada: la Abogacía. Con-secuentemente, debido a la especial trascendencia social de la misma el EGAE regula en su artículo 25 la publicidad y las conductas que se consideran contrarias a las normas deontológicas85. Dichas normas son plenamente aplicables a cualquier tipo de publicidad con independen-cia del medio a través del cual se perpetre. La inobservancia de los requisitos especificados en el artículo 25 conlleva que dicha conducta sea calificada como muy grave de conformidad al artículo 84.b) del EGAE o como infracción grave de conformidad con el artículo 85.e) del EGAE.

85. El artículo 25 EGAE dispone que: “1. El abogado podrá realizar publicidad de sus servicios, que sea digna, leal y veraz, con absoluto respeto a la dignidad de las personas, a la legislación sobre publicidad, sobre defensa de la competencia y competencia des-leal, ajustándose, en cualquier caso, a las normas deontológicas. 2. Se considerará con-traria a las normas deontológicas de la abogacía la publicidad que suponga: a) Revelar directa o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesio-nal. b) Incitar genérica o concretamente al pleito o conflicto. c) Ofrecer sus servicios, por sí o mediante terceros, a víctimas de accidentes o desgracias, a sus herederos o a sus causahabientes, en el momento en que carecen de plena y serena libertad para la elec-ción de abogado por encontrarse sufriendo dicha reciente desgracia personal o colecti-va. d) Prometer la obtención de resultados que no dependan exclusivamente de la acti-vidad del abogado. e) Hacer referencia directa o indirecta a clientes del propio abogado. f) Utilizar los emblemas o símbolos colegiales y aquellos otros que por su similitud pudieran generar confusión, al reservarse su uso para la publicidad institucional que pueda realizarse en beneficio de la profesión en general. 3. Los abogados que presten sus servicios en forma permanente u ocasional a empresas individuales o colectivas deberán exigir que las mismas se abstengan de efectuar publicidad respecto de tales servicios que no se ajuste a lo establecido en este Estatuto General.”


Por su parte, el CD también hace referencia a las materias de publi-cidad y competencia desleal en sus artículos 7 y 8 respectivamente que también habrán de ser observados.86

86. El artículo 7 CD estipula que: “1. El abogado podrá realizar publicidad, que sea dig-na, leal y veraz, de sus servicios profesionales, con absoluto respeto a la dignidad de las personas, a la legislación existente sobre dichas materias, sobre defensa de la compe-tencia y competencia desleal, ajustándose en cualquier caso a las normas deontológicas recogidas en el presente Código y las que, en su caso, dicte el Consejo Autonómico y el Colegio en cuyo ámbito territorial actúe. 2. Se entiende que vulnera el presente Código Deontológico, aquella publicidad que comporte, entre otros supuestos: a) Revelar direc-ta o indirectamente hechos, datos o situaciones amparados por el secreto profesional. b) Afectar a la independencia del abogado. c) Prometer la obtención de resultados que no dependan exclusivamente de la actividad del abogado que se publicita. d) Hacer referencia directa o indirectamente a clientes del propio Abogado que utiliza la publici-dad o a asuntos llevados por éste, o a sus éxitos o resultados. e) Dirigirse por sí o me-diante terceros a víctimas de accidentes o desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes. f) Estable-cer comparaciones con otros abogados o con sus actuaciones concretas o afirmaciones infundadas de auto alabanza. g) Utilizar los emblemas o símbolos colegiales y aquellos otros que por su similitud pudieran generar confusión, ya que su uso se encuentra reservado únicamente a la publicidad institucional que, en beneficio de la profesión en general, sólo pueden realizar los Colegios, Consejos Autonómicos y el Consejo General de la Abogacía Española. h) Incitar genérica o concretamente al pleito o conflicto. i) Utilizar medios o expresiones, audiovisuales o escritos que supongan un descrédito, denigración y menosprecio de la Abogacía, de la Justicia y de sus símbolos. j) No identi-ficar al Abogado o Bufete Colectivo que ofrece sus servicios. k) Utilizar medios o conte-nidos contrarios a la dignidad de las personas, de la Abogacía o de la Justicia.”Por su parte, el artículo 8 CD hace referencia a la competencia desleal e indica que: “1. El Abogado no puede proceder a la captación desleal de clientes. 2. Son actos de compe-tencia desleal todos aquellos que contravengan las normas tanto estatales como auto-nómicas que tutelen la leal competencia y en especial los siguientes: a) La utilización de procedimientos publicitarios directos e indirectos contrarios a las disposiciones de la Ley General de Publicidad, y a las normas específicas sobre publicidad contenidas en el presente Código Deontológico y restantes normas complementarias. b) Toda práctica de captación directa o indirecta de clientes que atenten a la dignidad de las personas o a la función social de la Abogacía. c) La utilización de terceros como medio para eludir las obligaciones deontológicas. Se considerará responsable al abogado o abogados favo-recidos por tal publicidad en caso de incumplimiento del art. 28.3 del Estatuto General de la Abogacía Española en tanto no acrediten su total ajeneidad y su dimisión inme-diata del encargo profesional al tener conocimiento de aquella. d) La percepción o el pago de contraprestaciones infringiendo las normas legales sobre competencia y las establecidas en este Código Deontológico. e) La contravención de los artículos. 15 y 16 de este Código, y/o la prestación de servicios gratuitos que suponga la venta a perdida en los términos establecidos en el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal.”


Tal y como expone MORENO LISO, «En España, en un principio, el Tribunal de Defensa de la Competencia admitía restricciones publicita-rias en la prestación de servicios jurídicos, pero con el nuevo siglo dio un giro total a su parecer. […]. Señala que no puede entenderse una economía de mercado sin publicidad y que ésta es inherente en aquélla. Califica a los abogados de “operadores económicos que, como el resto, deben tener autonomía plena en sus actuaciones con trascendencia económica, lógicamente con las limitaciones del marco legal vigente”. Además, llamaba la atención sobre los efectos que tal prohibición o res-tricción puede tener sobre los consumidores y la barrera de entrada que puede suponer para los nuevos letrados. […] La misma evolución ha experimentado el TS».87

Tratado el tema de la publicidad en general, nos ocupamos ahora de la publicidad a través de las nuevas tecnologías: nos encontramos en una sociedad cada vez más digitalizada donde mucha gente está acos-tumbrada a trabajar, estudiar, comprar e incluso en buena medida a relacionarse on-line. Se estima que este grupo de personas irá aumen-tándo paulatinamente junto con el crecimiento de la sociedad, pues las nuevas generaciones (en especial, los nativos digitales), acostumbran a usar más y más estas herramientas tecnológicas. Pues bien, entendemos que si Internet va a ser el medio natural de una parte importante de la población, los abogados debemos estar presentes en él e ir a buscar tam-bién clientes en ese medio. No se trata de que desterremos las relaciones personales vis a vis, ni mucho menos, sino de complementar las mismas de cara a potenciales clientes. Sobre todo, cuando el proceso de búsque-da es a la inversa, (esto es, cuando es el cliente quien busca al abogado en Internet), si no nos visualizamos en este mundo digital, obviamente,

87. MORENO LISO, L.: “Las nuevas orientaciones..., op. cit., pp. 15 y 16. Además, el cita-do autor analiza el caso de la Sentencia de 29 de mayo de 2001, que se pronuncia sobre “la legalidad de la sanción impuesta a un Abogado del Colegio de Barcelona que había remitido un mailing a personas que no eran sus clientes, ofreciendo sus servicios como especialista en materia de expropiaciones, haciendo constar los nombres y direcciones de personas a quienes había llevado asuntos en esa materia y los éxitos que habían alcanzado con su mediación. El TS consideró que la conducta del abogado resultaba prohibida porque se proyectaba específicamente a la captación desleal de clientes, san-cionada por el art. 6 de la Ley General de Publicidad.”


no podrá encontrarnos porque sencillamente para él no existimos. Qui-zá esta búsqueda por parte del cliente tradicionalmente se hacía, (apar-te de a través del boca a boca) por medio de las páginas amarillas; En este sentido, podríamos decir que los buscadores de Internet han sustituido a las ya anticuadas páginas amarillas; Probablemente hace unos años la mayoría de los abogados se anunciaban en las mismas. Entonces, ¿Por qué no acudir a los nuevos buscadores digitales para publicitarse sobre todo teniendo en cuenta la ingente cantidad de información que indexan los mismos? (Hasta 60 trillones de sitios web, en el caso de Google).88 Teniendo en cuenta estas magnitudes, resulta evidente el impacto de publicitarse a través de las nuevas tecnologías. Es más, en palabras de GAYO, hoy en día, «no hacer marketing jurídico en el actual contexto competitivo que viven los despachos de abogados equivale a perder bue-na parte de la capacidad de desarrollar negocio. […] Las redes sociales son ya una realidad extendida entre los despachos de abogados pero aún muchos pequeños despachos se resisten a su uso a pesar de que son un magnífico escaparate y un importante vehículo de captación de nue-vos clientes».89 Máxime teniendo en cuenta la gratuidad de abrir un perfil corporativo en ciertas redes. Por lo tanto, es muy recomendable hacernos visibles en la red.

Por otra parte, existen diversas formas de hacer marketing jurídico a través de Internet, mediante el uso de redes sociales, páginas webs corporativas, blogs personales, etc. A su vez, las técnicas son variadas, y pueden consistir en la mera publicidad o en facilitar informaciones adicionales con contenido jurídico (como por ejemplo en la redacción de artículos, consejos prácticos, comentarios de normas o sentencias, entrevistas, retransmisión de su participación como ponente en jorna-das o congresos, etc.) y esto puede hacerse en formato texto o en forma-to vídeo. Seguidamente vamos a analizar algunos de ellos destacando sus ventajas e inconvenientes:

88. Según cifras publicadas en el decimoquinto aniversario del nacimiento de la empre-sa. TOURIÑO, A.: “El derecho al olvido..., op. cit.89. GAYO, M. H.: “Marketing jurídico, también para pequeños despachos”, Actualidad Jurídica Aranzadi, no 892, (2014) p. 1 y 3.


1) En primer lugar, respecto al videomarketing, GAYO comenta que: «Para entender el éxito de esta herramienta es necesario remitirse a su componente audiovisual y sus innumerables ventajas, entre las que se encuentra el alto grado de impacto que genera en el cliente la imagen, su capacidad de generar feedback, y para ser recordado […] el videomar-keting es una herramienta consolidada en diferentes sectores, aunque parece que no lo es tanto dentro del sector legal. Pocos son los despachos de abogados que realizan presentaciones online de sus negocios y pocos los abogados que se atreven a mirar directamente a cámara para generar negocio».90 En este sentido, podríamos plantearnos el uso de este mé-todo como modo de destacarnos en el océano jurídico, sobre todo, en el caso de los nuevos abogados que se lanzan a la apasionante aventura del ejercicio profesional de la Abogacía. Además, el videomarketing es especialmente útil para mejorar el posicionamiento dentro de los bus-cadores de la página web del abogado y permite generar viralidad.91

Sin duda, estas herramientas pueden suponer un beneficio para el abogado, pero su conducta publicitaria deberá cumplir con lo precep-tuado en las normas deontológicas a fin de no incurrir en una infracción disciplinaria. Conviniendo con MORENO LISO, «la generalización de las nuevas tecnologías el control de la publicidad de los abogados va a ser cada vez más difícil. […] el papel de los Colegios de Abogados va a ser determinante. Tendrán que vigilar la publicidad en Internet de sus co-legiados porque el buen y el mal uso de los instrumentos de publicidad siempre existieron y siempre existirán. La línea de división entre la pu-blicidad-información y la publicidad-captación es muy tenue y a menu-do los escrúpulos tienden a ser olvidados. El abogado que decida tener su site o participar en un portal jurídico puede hacerlo pero acatando

90. GAYO, M. H.: “Videomarketing, ¿se atreven los despachos de abogados?, Actualidad Jurídica Aranzadi, no 886, (2014), p.1.91. Afirma GAYO que: “a través de los vídeos el despacho de abogado conseguirá no sólo estar mejor posicionado en los buscadores tradicionales, sino también en otros canales, como YouTube. No es éste un canal menor: más de mil millones de usuarios visitan YouTube cada mes y los usuarios ven más de 6 mil millones de horas de vídeo mensua-les, lo que equivale a un mercado de oportunidades en un momento, como el actual, que se ha vuelto especialmente competitivo para los despachos de abogados.” Ibidem, p. 2.


parámetros éticos de discreción y moderación que evitan conductas poco éticas de captación indiscriminada y abusiva clientela denigrando la buena imagen que, por ahora, tiene la Abogacía española.».92 Por lo tanto, entendemos que se requerirá un esfuerzo adicional por parte de los Colegios de Abogados en el control de la publicidad a través de las nuevas tecnologías.

Por otra parte, teniendo en cuenta que nos movemos en un contexto globalizado, la mencionada autora apunta un problema muy interesan-te y es la cuestión de la existencia de una pluralidad de legislaciones

92. Destaca además que así lo reconoce el TEDH en su sentencia de 24 de febrero de 1994 y el TS en su Sentencia de 3 de marzo de 2003. “El primero manifiesta que la regla-mentación de la publicidad en la profesión de Abogado, varía de un país a otro en fun-ción de sus tradiciones culturales, aunque se aprecia en la mayor parte de los países europeos una tendencia a la flexibilización, promovida principalmente por los cambios sociales y el importante papel de los medios de comunicación. Es por ello que modesta-mente entiende que son las autoridades judiciales nacionales las que conocen la reali-dad social y se encuentran mejor colocadas para valorar «el justo equilibrio entre los diversos intereses en juego: el imperativo de la buena administración de justicia, la dignidad de la profesión, el derecho de toda persona a recibir información sobre asis-tencia jurídica y la posibilidad de un abogado de hacer publicidad de su despacho»” MORENO LISO, L.: “Las nuevas orientaciones..., op. cit., pp. 16 y 17.


estatales que pueden ocasionar discriminaciones entre los abogados de los distintos Estados miembros.93

2 ) En segundo lugar, otra de las formas de hacer publicidad es a través de blogs jurídicos, «el posicionamiento en buscadores acerca a los despachos de abogados a sus propios nichos de mercado y, sobre todo, facilita la creación de una marca y un prestigio profesional que son clave para el buen funcionamiento del negocio. Y entre todas las herramientas y oportunidades al alcance de los abogados destaca una: el blog jurídico […] los blogs son hoy una herramienta fundamental para atraer potenciales clientes pero además a través de él es posible conectar con otros profesionales […] por lo que puede convertirse en una impor-tante fuente de networking, […] permite una retroalimentación, […] es una herramienta única y privilegiada para posicionarse en los buscado-res».94En nuestra opinión, es cierto que esta herramienta exige una

93. En este sentido, aboga por encontrar un equilibrio entre la publicidad y la deontolo-gía “teniendo presente que la Abogacía del siglo XXI presta un servicio a una Sociedad avanzada, englobada en la denominada Sociedad del conocimiento, [...] Ese equilibrio sólo podrá alcanzarse a través del consenso de todos los Consejos Generales de la Abo-gacía. El CCBE ejercería un buen papel de intermediario entre los países más abiertos a la publicidad y los más cerrados. [...] es preciso adaptar la normativa de forma armoni-zada. Si las directrices comunitarias prosperan, se exigirá una redacción totalmente nueva del art. 80 del EOA y una modificación del 25 EGAE.” Relacionado con esto pone de manifiesto que las diferentes normas deontológicas de los Estados ocasionan situa-ciones discriminatorias y se pregunta “¿Qué normas tiene que cumplir un abogado que se desplaza temporal o permanentemente a un Estado distinto al que le habilitó como profesional? [...] Si tuviera que contemplar ambas ¿qué norma prevalece cuando la publicidad se practica en la Red? Los abogados que ejerzan con su título de origen que-dan sujetos a las mismas normas profesionales y deontológicas que rijan para los abo-gados del Estado miembro de acogida, con respecto a todas las actividades que ejerzan en el territorio de dicho Estado (art. 6.1 de la Directiva 98/5). Por tanto, si el país de origen prohíbe la publicidad y el de acogida la permite, el abogado desplazado podrá anunciar sus servicios únicamente en este último Estado. Se pretende evitar así el tema de la doble deontología. El problema surge cuando la publicidad se realiza a nivel mun-dial, en Internet, donde la territorialidad no existe. [...] ¿Y si se crean delegaciones o sucursales del bufete en distintos Estados miembros? [...] Es una cuestión aún sin resol-ver y que, si realmente se quiere ofrecer un verdadero Espacio Jurídico Europeo, debe solucionarse a nivel comunitario.” MORENO LISO, L.: “Las nuevas orientaciones..., op. cit., pp. 18 y 19.94. GAYO, M. H.: “Blogs jurídicos, nuevos aliados para generar negocio.”, Actualidad Jurídica Aranzadi, no 895, (2014), pp. 1 y 2.


inversión de tiempo, a fin de que lo que publiquemos tenga una cierta calidad jurídica, pero precisamente por este motivo (además de su fina-lidad publicitaria) puede considerarse una oportunidad para el abogado como ejercicio personal de actualización y documentación del mismo, contribuyendo a su formación continuada.

3) En tercer lugar, otra de las formas de hacer publicidad es a través de Twitter.95 Se trata de una comunidad virtual donde el número de per-files jurídicos es cada vez más elevado, lo que implica, como relata BIU-RRUN ABAD, que «unido al gran número de ciudadanos que siguen cuentas vinculadas al mundo legal, Twitter se conforme como un espa-cio de oportunidades para el desarrollo de la marca profesional del abogado o del despacho».96 No obstante, debemos de tener presente que «es en Twitter donde más conflictos se producen entre la esfera privada y profesional debido a la inmediatez de su uso».97

Para finalizar, quisiera llamar la atención sobre la bidireccionalidad de estas herramientas. Es evidente que el marketing on-line ofrece gran-des ventajas (en cuanto que es accesible a un mayor número de usuarios y puede comportar también un portal de información para los internau-tas, contribuyendo de esta forma a la formación jurídica de la sociedad). Pero hay que tener en consideración que a través estas herramientas sus usuarios pueden replicarnos y criticarnos (tanto positivamente como negativamente). En definitiva, hay que estar preparado para responder a los comentarios que puedan dirigirnos manteniendo la compostura y corrección que requiere nuestra función para no dañar la buena imagen de la Abogacía.

95. Es un servicio de microblogging, donde los usuarios pueden publicar en red un texto con un máximo de 140 caracteres, denominados tweets o tuits.96. BIURRUN ABAD, F.: “Abogados en Twitter”, Actualidad Jurídica Aranzadi, no 894, (2014).97. LLANEZA, P.: “Guía de buenas..., op. cit., p. 17.


Cambios metodológicos en el ejercicio profesional

04

La Abogacía es una profesión de continuo estudio e investigación que exige que sus componentes mantengan una actitud jurídica activa, en-contrándose permanentemente al corriente de la normativa en vigor y al día en la investigación jurisprudencial, conociendo la interpretación otorgada a dichas normas por jueces y tribunales, a fin de poder alegar-las oportunamente en los escritos que formulan. En este sentido, es claro que las nuevas tecnologías en general, y las bases de datos en par-ticular, proporcionan una gran ayuda al abogado. Incluso, ciertos dispositivos (como las tablets o los ordenadores portátiles) permiten la movilidad del abogado y pueden ser de gran apoyo durante el desarrollo del juicio, ya que posibilitan la consulta inmediata de aquello que está citando el compañero pero que en ese momento no se recuerda, o se recuerda pero se desea buscar rápidamente un contraargumento98 sobre el mismo. Además, varias herramientas informáticas (como pá-ginas webs, blogs jurídicos o bases de datos), han desencadenado una

98. Por su parte, TORRUBIA puntualiza que el sector jurídico es “considerado uno de los más lentos en adaptarse a las nuevas tecnologías. [...] Todavía son pocos los abogados que ejercen en despachos virtuales, si bien la Abogacía es una profesión que presenta un perfil muy propicio para beneficiarse de esta imparable revolución tecnológica.” TORRUBIA, B.: “Primera Jornada de Abogacía Virtual”, IDP. Revista de Internet, Dere-cho y Política, núm. 16, enero-junio, (2013), p. 98. Disponible en la URL: http://jour-nals.uoc.edu/index.php/idp/article/view/n16-torrubia/n16-torrubia-es (con acceso el 18.01.2015).

http://journals.uoc.edu/index.php/idp/article/view/n16-torrubia/n16-torrubia-es

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auténtica revolución, tanto en la enseñanza como en la investigación y en la práctica jurídica. En definitiva, podríamos afirmar que asistimos a un proceso de reinvención de las formas de trabajar de los abogados. En esta nueva metodología del trabajo del abogado, Internet cobra un papel transcendental, conviniendo con LÓPEZ ÁLVAREZ, ORTEGA GI-MÉNEZ, y BILBAO ESTRADA, «Internet es el protagonista absoluto de la llamada Sociedad de la Información, […] se dispone, ‘a golpe de ratón’, de noticias, artículos, textos legales, jurisprudencia, etc. Internet nos ofrece herramientas jurídicas que pueden ser de notable interés para un jurista en el desarrollo de su actividad profesional».99

Asimismo, como gestores de la información facilitada por sus clien-tes, los abogados manejamos una gran cantidad de datos y documentos. Esta ardua tarea se puede ver facilitada por el uso de las nuevas tecno-logías, en concreto gracias al empleo de las bases de datos y de los programas de gestión documental. Es obvio, que a mayor cantidad de información cuanto mejor clasificada se encuentre más rápido será su acceso. En este sentido, el manejo de las herramientas tecnológicas su-pone una ventaja, pero si no se emplean adecuadamente, pueden conllevar infracciones de la LOPD y del deber deontológico de secreto profesional que incumbe a los abogados. Tal y como manifiesta CASAS DOMÍNGUEZ, «Son muchos los sectores que requieren una correcta ges-tión documental para su funcionamiento. La Abogacía está entre ellos, y con mayor motivo pues para los abogados no sólo supone eficacia en la atención del cliente y prevenir riesgos, sino que es parte importante del cumplimiento legal y ético que exige su profesión. […] Los documen-tos son una constante en la vida profesional del abogado. Se puede afir-mar que, de uno u otro modo, todos los abogados en ejercicio hacen gestión documental: buscan, crean, utilizan, relacionan entre sí, firman,

99. LÓPEZ ÁLVAREZ, A., ORTEGA GIMÉNEZ, A. y BILBAO ESTRADA, I.: “Planteamien-to”, en Guía de herramientas informáticas para juristas. (Coords. A, LÓPEZ ÁLVAREZ, A. ORTEGA GIMÉNEZ, e I. BILBAO ESTRADA), Editorial Club Universitario, San Vicente (Alicante), 2007, pp. 3 y 4.


archivan y custodian documentos de manera intensiva».100 En este con-texto, es muy importante que esa gestión documental se realice con seguridad. Hace unos años, cuando no existían los documentos digita-lizados y se trabajaba sólo en formato papel, el deber de custodia y de secreto se podía garantizar depositando los mismos bajo candado im-pidiendo así, de un modo genérico, el acceso por parte de terceros (salvo que un diestro ladrón, que por otra parte tenía que personarse en el despacho, forzase ese candado). Pero, con la era digital, garantizar ese deber de seguridad no es tan sencillo, de modo que se ha visto multipli-cado de forma exponencial el número de posibles ladrones (antes el ladrón para robar precisaba personarse físicamente en el despacho, sin embargo, ahora puede tener acceso a nuestros documentos desde la comodidad de su hogar). Para evitar desagradables sorpresas y salva-guardar nuestros documentos digitales, se requiere, por tanto, una cier-ta inversión tecnológica así como una asunción de responsabilidad adicional por parte del abogado quien está llamado a adoptar conductas responsables. Esa asunción de responsabilidad pasa por un cambio de mentalidad, concienciándonos de que debemos o bien utilizar única-mente ciertos dispositivos para trabajar (asimilando que exclusivamen-te son herramientas de trabajo) o bien extremar nuestras precauciones a la hora de descargar e instalar programas y/o aplicaciones en nuestros dispositivos. En este sentido, nos gustaría llamar clamorosamente la atención sobre los smartphones (o teléfonos inteligentes) y las tablets y sus respectivas aplicaciones (Apps) que están tan de moda y que tan a la ligera se descargan. En este sentido, muchísimas aplicaciones a la hora de ser instaladas requieren diversos permisos (como por ejemplo, autorizaciones de acceso a la lista de contactos, detección de llamadas salientes y entrantes, acceso al calendario, a nuestra galería de imáge-nes, etc.). En nuestra opinión, esa serie de permisos “aparentemente inocuos” comportan que a la empresa diseñadora de la aplicación se le

100. CASAS DOMÍNGUEZ, I.: “Del archivo tradicional al digital: beneficios de la gestión documental para los despachos de abogados”, Página Web del Consejo General de la Abogacía Española, (Sección Red Abogacía). Disponible en la URL: http://www.aboga-cia.es/2014/04/30/el-derecho-al-olvido-y-a-laintimidad-en-internet/ (con acceso el 18.01.2015).

http://www.abogacia.es/2014/04/30/el-derecho-al-olvido-y-a-la-

http://www.abogacia.es/2014/04/30/el-derecho-al-olvido-y-a-la-


están cediendo esos datos, lo que colisiona frontalmente con el deber de secreto profesional. Como ejemplo de esta situación podríamos pen-sar en que una aplicación precisase para ser instalada acceder a la lista de contactos. En este punto, hay que tener en cuenta que en las tarjetas de contacto el usuario del teléfono puede añadir notas de información adicional (piénsese, por ejemplo, que un abogado añadiese una nota que indicase “Manolo: procedimiento de divorcio” o “demanda de paternidad por hijo no reconocido” o “acusado de conducir ebrio” o “juicio por mal-trato para el día 15” etc.). Obviamente, todas estas situaciones suponen una vulneración de la intimidad de nuestro cliente y un daño extrema-damente grave a su imagen; y, claro está, que si el cliente conociera que cedemos esos datos a terceras empresas su confianza en nosotros se vería profundamente decepcionada. Otro ejemplo que en la práctica podría ocurrir, sería que para ser instalada una aplicación ésta requirie-se acceso al calendario en el que el abogado ha señalado los juicios que tiene programados. No es difícil imaginar aquí otras situaciones similares a las anteriores. En virtud de lo expuesto, hemos de enfatizar que las brechas de seguridad en este sentido son importantes y eviden-tes, por lo que entendemos que el abogado debe ser muy cuidadoso a la hora de instalar estas aplicaciones en sus dispositivos. Lo ideal, en nuestra opinión, sería emplear un dispositivo exclusivo para el ejercicio profesional que se mantuviese totalmente aséptico y otro distinto para el uso personal.

Relacionado con la distinción de uso personal y profesional aunque atendiendo a un tema distinto, CASAS DOMÍNGUEZ destaca que la frá-gil línea que separa ambos mundos «lleva aparejados riesgos para el abogado, el despacho y el cliente. Riesgos que se hacen evidentes en situaciones como el robo o extravío de dispositivos […] En estas circuns-tancias, centralizar el sistema de gestión documental sobre una plata-forma (en la nube o no) aporta seguridad, siempre que la centralización vaya acompañada de medidas específicas (niveles de encriptación de las comunicaciones, bloqueo automático de los dispositivos por inactividad, borrado en remoto en caso de robo, etc.), de unas claras políticas de


utilización y de una selección certera del proveedor tecnológico».101 Por otra parte, apunta la mencionada autora que la gestión documental su-pone la aparición de «nuevas formas de prestación del servicio, como la creación de espacios on-line compartidos con el cliente, quien puede seguir por esta vía sus asuntos o acceder de modo ágil, controlado y seguro a la documentación sobre la que se trabaja, o revisar borradores y escritos».102

Por lo tanto, podemos concluir que una adecuada gestión documen-tal, al margen de brindar seguridad, ofrece otros atractivos como pro-curar un cuidado más atento y completo a nuestro cliente, logrando una mayor satisfacción del mismo y aumentando, consecuentemente la calidad de nuestro trabajo.

Por otra parte, las nuevas tecnologías también han influido de manera decisiva en la metodología de la investigación jurídica (investi-gación aplicable tanto a la docencia como a la práctica jurídica),103 de modo que hoy en día podemos acudir a numerosas páginas webs de contenido jurídico,104 tanto de carácter público como por ejemplo:

• La página Web de la Unión Europea donde entre otras cosas se puede acceder a legislación (Tratados, Reglamentos, Directivas y otros actos legislativos) y jurisprudencia de la Unión Europea,

101. Ibidem.102. Ibidem.103. Por su parte, MARTÍNEZ MARTÍNEZ afirma que “La organización del despacho ha evolucionado a ritmos agigantados. La diversidad organizativa del abogado individual a la sociedad profesional, pasando por los casos en los que profesionales independien-tes comparten recursos y se auxilian mutuamente en sus encargos, incide directamente en el tratamiento de la información. Por otra parte, el uso intensivo de las tecnologías de la información y las comunicaciones se ha consolidado en todos los ámbitos. Los repertorios jurisprudenciales en formato papel han pasado a poseer un valor meramen-te decorativo” MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R.: “La protección de datos en los despachos de abogados.”, Actualidad Jurídica Aranzadi, no 829 (2011), p. 1.104. Muchas otras herramientas pueden consultarse en el trabajo de SERRANO ACITO-RES, A.: “Docencia, praxis jurídica y aplicaciones informáticas”, Ponencia en las V Jor-nada sobre Docencia del Derecho y Tecnologías de la Información y la Comunicación desarrolladas por la UOC. Disponible en la URL: http://www.uoc.edu/portal/_resour-ces/CA/documents/campus_pau/simposia/Antonio_Serrano_Comunic acixn.pdf (con acceso 18.01.2015)..

http://www.uoc.edu/portal/_resources/CA/documents/campus_pau/simposia/Antonio_Serrano_Comunicacixn.pdf

http://www.uoc.edu/portal/_resources/CA/documents/campus_pau/simposia/Antonio_Serrano_Comunicacixn.pdf


etc.105 De igual forma, en la página Web del Diario de la Unión Europea.106

• La página Web Curia, donde se pueden consultar la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia, Tribunal General y Tribunal de la función pública de la Unión Europea.107

• La página web del BOE, que además de al mismo, da acceso a los Boletines autonómicos, al Boletín Oficial del Registro Mercan-til, a una base de datos de legislación, a compendios de códigos electrónicos gratuitos, o a diversos Anuarios (de Derecho Civil, de Filosofía del Derecho, Historia del Derecho Español y Dere-cho Penal y Ciencias Penales).108

• La página Web del CGAE, que ofrece noticias de interés relacio-nadas con el ejercicio de la Abogacía, facilita un compendio de normativa relacionada con el ejercicio profesional, reúne una recopilación diaria de las novedades legislativas; acceso a inte-resantes informes, a su revista jurídica, a newsletters, al censo de letrados, a las direcciones y datos de contacto de todos los Colegios de Abogados de España, y a la plataforma de justicia gratuita; facilita una calculadora de tasas judiciales, programas de formación continua on-line, etc.109

• La página Web del Consejo General del Poder Judicial. Destaca de esta página su base de datos on-line CENDOJ y el acceso gra-tuito a la Revista del Poder Judicial.110

• La página Web de la Fiscalía, donde se puede tener acceso a las • Memorias de la Fiscalía General del Estado, Circulares, Consul-

tas e Instrucciones, Documentos del Consejo Fiscal, estudios doctrinales, así como documentación y normativa agrupada por bloques temáticos que hacen muy accesible su navegación

105. Disponible en la URL: http://europa.eu/index_es.htm (con acceso 15.01.2015).106. Disponible en la URL: eur-lex.europa.eu/oj/direct-access.html?locale=es (con acceso 15.01.2015).107. Disponible en la URL: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ (con acceso 15.01.2015).108. Disponible en la URL: http://www.boe.es/ (con acceso 15.01.2015).109. Disponible en la URL: http://www.abogacia.es/ (con acceso 15.01.2015).110. Disponible en la URL: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/e-Justicia/Servicios-informaticos (con acceso 15.01.2015).

http://europa.eu/index_es.htm

http://eur-lex.europa.eu/oj/direct-access.html?locale=es

http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/

http://www.boe.es/

http://www.abogacia.es/

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/e-Justicia/Servicios-informaticos

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/e-Justicia/Servicios-informaticos


(entre ellas destacar por el ámbito de nuestro estudio la sección de criminalidad informática).111

• La página Web del Consejo General del Notariado, que permite la localización de notarías, acceso así como la consulta de su revista y a noticias de interés jurídico.112

• La página Web de los Registradores de España, que aparte de ofrecer información sobre trámites, permite, entre otras cosas, localizar los diversos registros, solicitar notas simples y certifi-caciones a través de Internet, acceso a la revista de Registradores de España, solicitar notas informativas de vehículos a motor, consulta de información relativa a entidades inscritas en los Registros Mercantiles, consultar en tiempo real información registral sobre las sociedades inscritas en los registros que están en situación concursal o la presentación telemática de docu-mentos.113

• La página Web de la Seguridad Social, que ofrece normativa y trámites para realizar en línea, entre otras cuestiones.114

• La página Web de la Agencia Tributaria, que da acceso a mode-los y formularios de la agencia tributaria, normativa y criterios interpretativos, trámites on-line etc. 115

Y de carácter privado, como por ejemplo y por citar sólo algunas de las más destacadas:• La página Web Dialnet de la Universidad de la Rioja que dispone

de un buscador de artículos doctrinales algunos de los cuales son accesibles a texto completo. 116

• La página Web de Noticias Jurídicas, que ofrece una base de datos de legislación, jurisprudencia, artículos doctrinales y de actualidad jurídica etc.117

111. Disponible en la URL: https://www.fiscal.es/ (con acceso 15.01.2015).112. Disponible en la URL: http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/inicio (con acceso 15.01.2015).113. Disponible en la URL: http://www.registradores.org/ (con acceso 15.01.2015).114. Disponible en la URL: http://www.seg-social.es/Internet_1/index.htm (con acceso 15.01.2015).115. Disponible en la URL: http://www.agenciatributaria.es/ (con acceso 15.01.2015).116. Disponible en la URL: http://dialnet.unirioja.es (con acceso 15.01.2015). 117. Disponible en la URL: http://noticias.juridicas.com/ (con acceso 15.01.2015).

https://www.fiscal.es/

http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/inicio

http://www.registradores.org/

http://www.seg-social.es/Internet_1/index.htm

http://www.agenciatributaria.es/

http://dialnet.unirioja.es

http://noticias.juridicas.com/


• La página Web de Google Académico donde se pueden encon-trar diversos artículos y libros de carácter académico.118

Asimismo, son numerosos los programas que proliferan en el mercado para la gestión del despacho y que ofrecen una serie de herra-mientas integradas, como la llevanza de los libros de contabilidad, calculadora de minutas e intereses, integración con formularios proce-sales, etc. Su uso puede hacer más cómodo el desempeño profesional. Igualmente, sin la existencia de las conocidas bases de datos jurídicas119 presentes en el mercado, la metodología de trabajo de los abogados sin duda sería bien distinta y mucho más ardua.

En definitiva, podemos concluir que las nuevas tecnologías han tenido un inmenso impacto en el modo de ejercer la Abogacía y en su metodología, incluso permitiendo la aparición de los despachos vir-tuales. La existencia de estos despachos no supone la desaparición del despacho tradicional, pero no podemos perder de vista esta nueva forma de ejercicio.

118. Disponible en la URL: http://scholar.google.es/ (con acceso 15.01.2015).119. Por citar algunas: Iustel, El Derecho, La Ley digital, Tirant Oline, V-Lex, West-law-Aranzadi, etc.

http://scholar.google.es/


Nuevas relaciones con la administración de justicia

05

Otro de los ámbitos donde las nuevas tecnologías han supuesto un cam-bio radical para el ejercicio profesional de la Abogacía es en las relacio-nes con la Administración de Justicia. Esta es sin duda una de las inno-vaciones más destacadas.

De conformidad con el artículo 435 de la LOPJ, la Oficina judicial es la organización de carácter instrumental que sirve de apoyo a la activi-dad jurisdiccional de jueces y tribunales, la cual debe funcionar con criterios de agilidad, eficacia, eficiencia, racionalización del trabajo, responsabilidad por la gestión, coordinación y cooperación entre Ad-ministraciones, de manera que los ciudadanos obtengan un servicio próximo y de calidad, con respeto a los principios recogidos en la Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Justicia. Pues bien, podríamos decir que para que sea posible ese servicio ágil, eficiente, eficaz, y de manera más obvia para que se produzca una adecuada coordinación y cooperación entre Administraciones, de forma que los ciudadanos obtengan un servicio próximo y de calidad, es fundamental que la Ad-ministración de Justicia se adapte a las nuevas tecnologías, pues no se trata sólo de que abogados y procuradores trabajen más cómodamente, sino que su adaptación repercute directamente en el ciudadano, al po-sibilitar una justicia más ágil, acortando los plazos de resolución de los procesos. En este sentido, podríamos hacer nuestro el aforismo de Sé-


neca de que «Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía».Ya desde hace unos años un sector doctrinal apuntaba que se debía proceder a la adaptación de la secretaría a las nuevas tecnologías, do-tándolas «de los mejores y más modernos recursos informáticos y tele-máticos disponibles, en un horizonte de digitalización total y desapari-ción del formato papel, abriendo paso a nuevas posibilidades de relaciones con la Administración de Justicia sin tener que acudir física-mente a los Juzgados y Tribunales salvo para los actos de juicio, lógica-mente».120 Por su parte, MORA RUIZ expresa su «absoluto convenci-miento de que las Tecnologías de la Información y la Comunicación han de incorporarse al funcionamiento ordinario de los Juzgados y Tribuna-les»121 Pues bien, en la introducción del presente trabajo ya apuntábamos que nos encontramos inmersos en pleno proceso de cambio en la es-tructuración y modernización de la Administración de Justicia. Dicha modernización afecta consecuentemente, a las relaciones de los aboga-dos con la referida Administración. A estos efectos, se han llevado a cabo diversas iniciativas que suponen nuevos canales de comunicación entre ambos sectores. Entre las mismas destacamos las siguientes:

120. GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La estrategia del cambio en la Administración de Justi-cia: La nueva oficina judicial.”, Repertorio de Jurisprudencia, no 3, (2006), pp. 5 y 6.121. MORA RUIZ, M.: “Los registros judiciales electrónicos”, en Las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la Administración de Justicia. Análisis sistemático de la Ley 18/2011, de 5 de julio. (Coords. E. Gamero Casado y J. Valero Torrijos), Editorial Aranzadi, Pamplona, 2012, p. 412.


5. 1. Lexnet

Lexnet es una plataforma en la que los órganos judiciales y los distintos operadores jurídicos pueden intercambiar de forma bidireccional y se-gura documentos judiciales (notificaciones, escritos y demandas). Según el Ministerio de Justicia, LexNet «se ha convertido en un instrumento de trabajo seguro tan habitual en el ámbito de las comunicaciones judi-ciales, como el teléfono, el fax o el correo electrónico. El sistema, que empezó a funcionar en el año 2004; cuenta con más de 40.000 usuarios, es utilizado en más de 2.600 órganos judiciales y ha permitido inter-cambiar más de 100.000.000 de mensajes».122 Con estas cifras nos ha-cemos eco de su gran transcendencia. Además, Lexnet posibilita estas comunicaciones las 24 horas al día y los 365 días del año (aunque la presentación de documentos está sujeta a una normativa de registro específica). Se trata, por tanto, de un sistema que se encuentra operati-vo todos los días. Gracias a estas comunicaciones electrónicas se está consiguiendo la desaparición paulatina del formato papel sustituyendo dicha documentación física por el soporte digital. Esto no sólo conlleva facilidades en el trabajo de abogados y procuradores que se ven liberados de ciertos desplazamientos a las sedes físicas, sino que también supone

122. Ministerio de Justicia, Portal de Administración de Justicia, Disponible en la URL: https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informa-cion_institucional/moderniza cion/modernizacion_tecnologica/infolexnet/que_es/!ut/p/c4/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os3g_A1cj Cyd-DRwMLY2cTA08ndwtnJw9XQwN3A_2CbEdFAHoJ5w0!/ (con acceso el 16.02.2015).

https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informacion_institucional/moderniza

https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informacion_institucional/moderniza


una implicación de los operadores jurídicos en el cuidado del medio ambiente.123

Por otra parte, la implantación de Lexnet está íntimamente relacio-nada con el expediente judicial electrónico. Antes de abordar su análisis, hay que decir que la base del mismo es el artículo 230 de la LOPJ, que otorga en su apartado primero a Juzgados y Tribunales la posibilidad de utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y tele-máticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones Con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley, Con las limitaciones establecidas en la LOPD. Y en su apartado segundo propugna que los documentos emitidos por los anteriores medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Ya más concretamente el artículo 26 de la LUTICAJ se refiere al expediente judicial electrónico, definiendo el mismo en su apartado primero como «el conjunto de documentos electrónicos co-rrespondientes a un procedimiento judicial, cualquiera que sea el tipo de información que contenga». De conformidad con el apartado segun-do, se asigna un número de identificación general a aquellos documen-tos que puedan generar un nuevo procedimiento (que será único e inal-terable a lo largo de todo el proceso) permitiendo su identificación unívoca por cualquier órgano del ámbito judicial en un entorno de in-tercambio de datos.

Por su parte, lo dispuesto en el apartado tercero supone un cambio trascendental en el tratamiento de los expedientes judiciales. Atrás ha quedado el formato papel (aunque sea impreso) y, mucho más aún,

123. Además, como indica GARRIDO CARRILLO este sistema se ha “desarrollado por el Ministerio de Justicia con la finalidad de permitir la aplicación del artículo 162 LEC, [...] permite tanto la realización de actos judiciales de comunicación como la presentación de escritos y documentos por los profesionales del Derecho. Asimismo permite la co-municación segura con notarios, Registradores de la Propiedad y Mercantiles, centros administrativos (Administración Tributaria, Seguridad Social, etc.) y por ende con los propios ciudadanos directamente. GARRIDO CARRILLO, F. J.: “El secretario judicial, clave en el nuevo modelo de oficina judicial tecnológicamente avanzada”, Revista de la Facultad de Derecho de la universidad de Granada, no 8, Derecho y nuevas Tecnologías, 2005, p. 97.


aquella época cuando los expedientes eran cosidos a mano. Ahora el foliado de los expedientes judiciales electrónicos se llevará a cabo mediante un índice electrónico124 que garantizará la integridad del expediente y permitirá su recuperación siempre que sea preciso, siendo admisible que un mismo documento forme parte de distintos expedien-tes judiciales electrónicos.125 Para finalizar, el citado artículo indica que la remisión de expedientes se sustituirá a todos los efectos legales por la puesta a disposición del expediente judicial electrónico, lo que supone un ahorro de tiempo (tanto por parte de los funcionarios judiciales como de abogados y procuradores), posibilitándose, de este modo, una justica más ágil al tiempo que un trato más respetuoso con el medioambiente.

Además, entre las ventajas del expediente electrónico RIVERO destaca, en primer lugar, el hecho de que permita su acceso a través de Internet ya que su gestión no está asociada a un soporte físico evitándo-se las incomodidades de desplazamientos y exigencias documentales abusivas; y, en segundo lugar, el hecho de que se puedan establecer enlaces a toda la documentación, lo que ha dado en llamar «hiper-ex-pediente administrativo que permite el manejo simultáneo de los expe-dientes».126

124. Firmado por la oficina judicial actuante, según proceda.125. Teniendo derecho a obtener copia electrónica del mismo todos aquellos que lo tengan conforme a lo dispuesto en las normas procesales.126. RIVERO ORTEGA, R.: El expediente administrativo. De los legajos a los soportes electrónicos, Editorial Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 167.


5.2. El Certificado Digital

El estado actual de la tecnología permite, gracias a los certificados digitales, el intercambio de documentos judiciales en formato electró-nico, garantizando las premisas de seguridad exigidas por la ley (auten-tificación, confidencialidad, integridad, no repudio y fechado). Como comentamos al principio, el CGAE se constituyó en autoridad de certi-ficación127 bajo las siglas de ACA. Esta entidad confiable permite a los letrados acreditar su condición mediante el uso de certificados electró-nicos y realizar así transacciones electrónicas.128 Su actual papel en el trabajo de los abogados es fundamental. Se trata de una herramienta «especialmente útil en centros de detención y penitenciarios, en depen-dencias judiciales, así como en el entorno Internet. Incorpora en su chip el dispositivo seguro de creación de firma electrónica de la ACA. Es una firma reconocida que tiene el mismo valor que la firma manuscrita».129 Asimismo, ACA también controla la emisión y gestión de certificados digitales plenamente válidos de acuerdo a lo dispuesto por la Ley de firma electrónica.130

En relación con esto, es importante destacar que según dispone la LUTICAJ, en su artículo 6.1: “los profesionales de la justicia tienen el derecho a relacionarse con la misma a través de medios electrónicos.” Establecién-dose, en su apartado segundo, para el letrado un compendio de cinco derechos accesorios respecto del anterior, siendo imprescindible para

127. Por otra parte, “los distintos Colegios de Abogados son Autoridades de Registro Local con responsabilidad de alta y registro de los Abogados” GARRIDO CARRILLO, F. J.: “El secretario..., op. cit., p. 99.128. En cuanto al servicio de presentación telemática de escritos y las notificaciones a través del programa Lexnet, puede consultarse el trabajo del CGAE, a través de la ACA que ofrece unos diagramas conceptuales de la presentación de escritos muy gráficos. CGAE.: “Integración de servicios de LexNet en la Extranet de la Abogacía: RedAbogacía & LexNet” Disponible en la URL: http://www.icav.es/bd/archivos/archivo84.pdf ?-nocache=0.500983 (con acceso el 13.02. 2015).129. http://www.abogacia.es/site/aca/autoridad-de-certificacion-de-la-abogacia/informacion-corporativa/ (con acceso el 15.02. 2015).130. Ley 59/2003, de 19 de diciembre.

http://www.icav.es/bd/archivos/archivo84.pdf?nocache=0.500983


http://www.abogacia.es/site/aca/autoridad-de-certificacion-de-la-abogacia/informacion-corporativa/

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su ejercicio que los letrados acrediten su condición, lo que se logra a través del certificado de la ACA. Destaca entre esos derechos el derecho a la obtención de copias electrónicas. 131

Pero lo que más nos interesa destacar es el artículo 6.3. de la LUTICAJ, que estipula que: «Los profesionales de la justicia, en los términos pre-vistos en la presente Ley, tienen el deber de utilizar los medios electró-nicos, las aplicaciones o los sistemas establecidos por las Administra-ciones competentes en materia de justicia, respetando en todo caso las garantías y requisitos previstos en el procedimiento que se trate». Por lo tanto, el derecho del abogado a relacionarse por medios electró-nicos con la Administración de Justicia comporta, en realidad, un dere-cho-deber del abogado.

A mayor abundamiento, el artículo 36.3 de la LUTICAJ dispone que “Los profesionales de la justicia presentarán sus demandas y otros escritos por vía telemática a través de los sistemas previstos en esta Ley, empleando firma electrónica reconocida.” Vemos que la ley utiliza un tono tajante, dice que los profesionales de la justicia ‘presentarán’ no que ‘puedan presentar’, no se trata, por tanto, de una posibilidad del abogado sino de una obligación que marca la ley. Obviamente, y como es lógico, aclara

131. El artículo 6.2 de la LUTICAJ establece que en relación con la utilización de los me-dios electrónicos en la actividad judicial los profesionales tienen los siguientes dere-chos: a) A acceder y conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean representantes procesales de la parte personada, b) A obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de proce-dimientos en los que sean representantes procesales de la parte personada o acrediten interés legítimo, c) A la conservación en formato electrónico por la Administración de Justicia de los documentos electrónicos que formen parte de un expediente según la normativa vigente en materia de archivos judiciales. d) A utilizar los sistemas de firma electrónica del Documento Nacional de Identidad o cualquier otro reconocido, siempre que dicho sistema le identifique de forma unívoca como profesional para cualquier trámite electrónico con la Administración. A tal efecto, el Consejo General o el superior correspondiente deberá poner a disposición de las oficinas judiciales los protocolos y sistemas de interconexión que permitan el acceso necesario por medios electrónicos al registro de profesionales colegiados ejercientes previsto en el artículo 10 de la Ley de Colegios Profesionales, garantizando que en él consten sus datos profesionales, tales como número de colegiado, domicilio profesional, número de teléfono y de fax y direc-ción de correo electrónico. e) A la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de la Administración de Justi-cia. Todo ello de conformidad con lo establecidos en la LOPD, en la LOPJ, y en las leyes procesales.


el artículo 33.5 de la LUTICAJ que “los profesionales de la justicia deberán realizar sus comunicaciones por medios electrónicos cuando técnicamente estén disponibles.”

Nos podemos plantear entonces qué consecuencias jurídicas com-porta la infracción de este precepto; Esta cuestión la aclara el artículo 43 de la LUTICAJ al referirse a la subsanación de actos procesales, pero deja muy claro que ésta no será siempre posible; en virtud del mismo, el incumplimiento del deber de uso de las tecnologías, por un profesio-nal de la justicia en su primera comunicación con un órgano judicial podrá ser subsanado. A estos efectos, el órgano judicial concederá un plazo máximo de tres días con apercibimiento de que todas sus actua-ciones ante ese órgano (en ese o en cualquier otro proceso), así como ante cualquier otro órgano del mismo partido judicial, deberán realizar-se empleando medios electrónicos y de conformidad con la LUTICAJ. Si la subsanación no se efectúa en el plazo indicado, no será admitida. Es más, el párrafo tercero del citado artículo prescribe que no será preciso practicar requerimiento alguno cuando el profesional hubiera sido re-querido en tal sentido por cualquier otro órgano judicial del mismo partido judicial, rechazándose de plano cualquier actuación que se tra-te de efectuar por medios distintos a los previstos en la LUTICAJ. Por tanto, vemos que la vulneración de la obligación de presentar los escri-tos vía electrónica (salvo que se trate de la primera comunicación reali-zada en un partido judicial) conlleva una consecuencia demoledora que es tener por no presentado el escrito en cuestión. Podemos concluir, por tanto, que la infracción de este deber acarrea consecuencias desastrosas para el abogado y su cliente, pudiendo exigir éste último responsabilidad por su actuación negligente al primero. De ahí, la urgencia de adaptar-se a estos medios.

En cuanto a la entrada en vigor de la LUTICAJ, la misma prevé en su disposición final que lo hará el día siguiente al de su publicación en el BOE, la misma se efectúo el 6 julio de 2011,132 pero su disposición adicio-nal segunda preveía la adaptación a los sistemas de administración elec-trónica, señalando que para garantizar la efectividad del derecho a la

132. BOE de 6 julio de 2011, núm. 160.


tutela judicial, en el plazo de cinco años desde la entrada en vigor de la LUTICAJ, las Administraciones con competencia en materia de Ad-ministración de Justicia dotarían a las oficinas judiciales y fiscalías de sistemas de gestión procesal que permitan la tramitación electrónica de los procedimientos. Por lo tanto, el 6 de julio de 2016, la ley estará ple-namente en vigor, razón de más para que los abogados se adapten a estas nuevas tecnologías con motivo del cambio que se avecina. Ma-nejarse con estos medios electrónicos será imprescindible para el ejer-cicio profesional.


La responsabilidad del abogado ante un ciberataque

06

Por último, si el abogado hace uso de las nuevas tecnologías por las ven-tajas que conllevan, podríamos plantearnos si el mismo debe asumir algún tipo de responsabilidad ante un ciberataque. Los ciberataques se definen como conductas delictivas perpetradas por tercero que, en ocasiones, suponen sólo el entorpecimiento de los equipos informáticos o de la página web de la empresa (en nuestro caso, del despacho de abo-gados), y en otras, conllevan además el robo de datos o incluso su publi-cación. El segundo caso ya lo hemos analizado al hablar de los delitos de revelación de secretos. En cuanto al primer supuesto, el CP persigue los ciberataques en su artículo 264, que estipula en su apartado primero que se castigará133 a quien por cualquier medio (sin autorización y de manera grave) borre, dañe, deteriore, altere, suprima, o haga inaccesi-bles datos, programas informáticos o documentos electrónicos ajenos, cuando el resultado producido fuera grave. Por su parte, el apartado segundo castiga134 a quien por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculice o interrumpa el funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, bo-rrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado producido fuera grave. Vemos

133. Con la pena de prisión de seis meses a dos años.134. Con la pena de prisión de seis meses a tres años.


que con estas descripciones el legislador ha querido abarcar numerosas conductas. El apartado tercero indica que se impondrán las penas superiores en grado y además pena de multa135 cuando en todas las conductas que hemos señalado concurra alguna de las siguientes cir-cunstancias: que o bien se hubiesen cometido en el marco de una orga-nización criminal o que se hayan ocasionado daños de especial gravedad o afectado a los intereses generales. Por su parte, el artículo 264.4 CP se refiere a la responsabilidad en el caso de personas jurídicas.136

En cuanto a nosotros, un ejemplo que podríamos pensar es el hecho de que un tercero bloqueara los equipos informáticos de un despacho de abogados; conducta que bajo nuestro punto de vista hubiera de ser calificada como grave e incluso como atentatoria contra los intereses generales, en cuanto que, en determinados casos, puede derivar en un atentado contra la tutela judicial efectiva. Por ejemplo, piénsese en el supuesto de que se bloquean los equipos o se borran sus datos y el abo-gado tiene señalado un juicio al día siguiente. Es más, entendemos que en esta circunstancia se podría considerar perjudicado no sólo al clien-te sino a la propia Administración de Justicia pues dificulta su buena marcha. En este sentido, sería muy recomendable que los despachos de abogados además de tener instaladas las oportunas medidas de seguri-dad (antivirus actualizado, firewall etc.) efectuasen copias de seguridad o backups de sus archivos.

Asimismo, es claro que los ciberataques ocasionan una gran pérdida de reputación para un despacho de abogados pues, aunque sea un tercero el que delinca, conllevan por parte del cliente la pérdida de con-fianza en el mismo dado que es obvio que nadie contrataría a un aboga-do cuyos expedientes o anotaciones sobre un caso se ven publicados

135. Pena de multa del tanto al décuplo del perjuicio ocasionado.136. Indica el art. 264.4 CP que: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31.bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa del doble al cuádruple del perjuicio cau-sado, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años. b) Multa del doble al triple del perjuicio causado, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66.bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”


(aunque sea por culpa de terceros) en Internet. En este punto, no pode-mos perder de vista que precisamente la relación abogado-cliente se fundamenta en la confianza, de conformidad con el artículo 4 y con-cordantes del CD que ya hemos analizado. Entendemos que no hay daño más grande para un abogado que la pérdida de confianza por parte de sus clientes.

Al margen de ello, podemos plantearnos si un despacho de abogados ante un ciberataque sufrido en sus equipos de trabajo puede tener algún tipo de responsabilidad. Está claro que la responsabilidad penal será del sujeto activo que ha cometido el delito, pero: ¿Qué pasa con la respon-sabilidad civil? ¿El abogado, como custodio de datos personales de sus clientes, puede tener algún tipo de responsabilidad si estos se ven pu-blicados? Para contestar a estas preguntas hemos de tener presente el artículo 546 LOPJ, que dispone que los abogados y procuradores están sujetos en el ejercicio de su profesión a responsabilidad civil, penal y disciplinaria, según proceda. Por su parte, el EGAE también dedica va-rios preceptos a la responsabilidad del abogado. A lo largo del presente trabajo hemos resaltado la responsabilidad del mismo por vulneración de las normas deontológicas, interesa ahora resaltar las normas deon-tológicas que se refieren a la responsabilidad civil. En este sentido, el artículo 1.2 del EGAE señala que “En el ejercicio profesional, el abogado queda sometido a la normativa legal y estatutaria, al fiel cumplimiento de las normas y usos de la deontología profesional de la abogacía y al consi-guiente régimen disciplinario colegial.” Por lo tanto, como normativa legal, el abogado queda sujeto a las normas sobre responsabilidad contenidas en el Código Civil (CC).137 Más concretamente, el artículo 78.2 del EGAE preceptúa que “Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a res-ponsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo estable-cerse legalmente su aseguramiento obligatorio”. Por lo tanto, la fundamen-tación de la responsabilidad civil la encontramos no solo en el propio CC sino en el EGAE. En relación con esto, acudiendo a las normas de

137. Real Decreto de 24 de julio de 1889, por el que se aprueba el Código Civil.


responsabilidad reguladas en el CC, hemos de referenciar los siguientes artículos:

• Art. 1.101 CC: “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”.

• Art. 1.103 CC: “La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligacio-nes; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos”.

• Art. 1.104 CC: “La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de pres-tarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”. Especialmente queremos poner el énfasis sobre este artículo, dado que sobre los abogados pesa la obligación le-gal de guardar secreto. Al margen de que dicha responsabilidad se derive si quien desvela el secreto es el abogado, nos podemos plantear qué pasa si es un tercero quien roba y/o publica los datos confidenciales de los clientes. En este segundo supuesto, habrá que atender a si se ha producido una omisión en la di-ligencia debida del abogado para imputarle responsabilidad. Para valorar esa diligencia (que en el caso que nos ocupamos es de carácter informático), habrá que analizar si el abogado tenía instalados en su equipo de trabajo sistemas de seguridad tales como antivirus o firewall, si disponía de claves de seguridad en


sus archivos, si observaba la LOPD,138 o si por el contrario tenía instalados programas de dudosa procedencia, etc. En función de estos parámetros podríamos valorar el proceder del abogado y si ha actuado de forma diligente o lo que es lo mismo conforme a la lex artis ad hoc, como custodio de los datos de sus clientes. Hemos de manifestar que no se trata de que el abogado se convierta en un ingeniero informático, sino que ante las nue-vas tecnologías el mismo actúe diligentemente y, en definitiva, aplicando el sentido común. Además, como se ha señalado por parte de la doctrina, “Esta obligación debe ponderarse de acuerdo con varios factores: el estado de la tecnología, la naturaleza de los da-tos y los riesgos a los que éstos se encuentren expuestos. Por tanto, las medidas deben ser proporcionadas y adecuadas al caso concreto”.139

Interesa aquí plantearnos qué tipo de obligación es la obligación de seguridad de los datos. En este punto, de acuerdo con el criterio mante-nido por la AEPD y la doctrina de la Audiencia Nacional (AN), “la obli-gación impuesta en virtud del principio de seguridad de los datos no es una obligación de medios, sino de resultado. No basta, por tanto, con la mera im-plantación o aplicación formal de las medidas de seguridad (obligación de medios), sino que las medidas adoptadas han de ser eficaces en la práctica, impidiendo de forma efectiva la alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado a los datos personales por parte de terceros (obligación de

138. Este deber de diligencia se deriva también del artículo 9 de la LOPD que se refiere a la seguridad de los datos y dispone que el responsable del fichero, y, en su caso, el encar-gado del tratamiento deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. El apartado segundo indica que no se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones dispuestas en el RDLOPD con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. Y el apartado tercero que reglamentariamente se establecen los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos. Los mismos vienen indicados en el RDLOPD.139. ISMS Forum Spain- ENATIC: La responsabilidad..., op. cit., p. 51.


resultado).140 […] No obstante, tal y como ha mantenido la AEPD en línea con los pronunciamientos de la Audiencia Nacional (AN)141, pese a tratarse de una obligación de resultado, no se trata de una obligación absoluta. Así, no cabría imputar los hechos al responsable del fichero cuando, habiendo éste adoptado las medidas técnicas y organizativas necesarias y adecuadas para garantizar la seguridad de los datos personales, la intrusión se debe a una actividad ilegal por parte de terceros con elevados conocimientos informáti-cos.”142

Por último, hay que apuntar que el artículo 1.105 CC dispone que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables143. Un ejemplo aplicable a nuestro caso sería que se robasen los datos del sistema del despacho gracias a un nuevo virus informático. Obviamente, en estos casos no será exigible responsabilidad alguna del abogado pues se considera que el mismo ha actuado de forma diligente.

Por otra parte, nos podríamos plantear si cabe aplicar a los abogados la normativa en materia de consumo. Para responder a esta cuestión debemos acudir al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios144 (TRLGDCU) que dispone que será de apli-cación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios (art. 2). El artículo 3 TRLGDCU precisa que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que

140. En la página 52 del citado informe en sus notas a pie números 27 y 28 hace referen-cia a varias resoluciones de la AEPD y a SSAN que fundamentan lo indicado, así: Reso-luciones de la AEPD de 21 de junio de 2013; de 5 de junio de 2012; de 28 de febrero de 2011; de 8 de septiembre de 2009; de 14 de septiembre de 2009; de 20 de octubre de 2008; de 11 de diciembre de 2008. Y SSAN de 11 de diciembre de 2008; de 28 de junio de 2006; de 23 marzo de 2006; de 7 de febrero de 2003; y de 13 de junio de 2002.141. Como exponente de esta doctrina podemos citar la resolución AEPD de 15 de abril de 2011; y la SAN de 25 de febrero de 2010.142. ISMS Forum Spain- ENATIC: La responsabilidad..., op. cit., pp. 51 a 53.143. Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo decla-re la obligación.144. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.


actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por su parte, el artículo 4 TRLGDCU define al empresario como toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. De acuerdo con dichos conceptos, el abogado puede ser considerado empresario y su cliente consumidor.145 Esta aclaración es importante dado que si el cliente del abogado es con-sumidor pueden aplicarse a este último el régimen de responsabilidad estipulado en los artículos 147 y 148 del TRLGDCU.146

Precisamente, relacionado con el tema de la responsabilidad y las nuevas tecnologías la Asociación Española para el Fomento de la

145. Tal y como expone la doctrina, por tanto a la relación abogado-cliente le será apli-cable la siguiente normativa: “a) Una legislación sectorial y especial aplicable a los abo-gados: el Estatuto General de la Abogacía, que, como ya se ha señalado, incluye normas destinadas a proteger los derechos de sus clientes. b) Las relaciones contractuales entre el abogado y su cliente están sujetas las normas legales, que con carácter general regu-lan la contratación privada en el ordenamiento jurídico, como el Código Civil. c) En los casos en que existiera un contrato de arrendamiento de servicios de abogado que incor-porara cláusulas que revistan el carácter de condiciones generales, serán de aplicación las disposiciones legales que las afectan a las condiciones generales de la contrata-ción.145 d) Y cuando el cliente del abogado reúna la condición legal de consumidor, su posición contractual también estará amparada por la normativa para la defensa de consumidores y usuarios. Al relacionar todo este tipo de normativas cabrá hablar de complementariedad y compatibilidad de los preceptos en algunos casos y de especiali-dad en otros, según su tenor. Así, entre otras muchas materias, serían aplicables al cliente, con ciertas matizaciones, los derechos básicos de los consumidores y usuario, el derecho a la información, la responsabilidad por daños causados por servicios, etc.; en especial en aquellos aspectos de protección al consumidor no contemplados en las disposiciones especiales” HINOJAL LÓPEZ, y V. J. SEBASTIÁN CHENA (Coords.): De profesión Abogado, Editorial La Ley, Madrid, 2008, pp. 337 y 338.146. El artículo 147 TRLGDCU determina el régimen general de responsabilidad: “Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisi-tos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.” Por su parte, el artículo 148 TRLGDCU determina el régimen especial de responsabilidad: “Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consu-midor y usuario.”


Seguridad de la Información (ISMS Forum Spain) y la Asociación de Expertos Nacionales de la Abogacía TIC (ENATIC) han abordado recien-temente en un informe147 tremendamente interesante la cuestión de la responsabilidad legal de las empresas frente a un ciberataque, cuestión que plantea retos importantes desde el punto de vista jurídico. Si bien dicho estudio se centra en un caso de ciberataque a una empresa ener-gética algunas de sus reflexiones se pueden extrapolar a nuestro ámbi-to, como por ejemplo la cuestión de la jurisdicción competente148 o la normativa europea aplicable al respecto,149 especialmente de nuestro interés es su parte final en la que sí se hace referencia de forma expresa al hecho de que un despacho de abogados haga uso de servicios de cloud computing y las responsabilidades que pueden derivarse de ello y que más adelante expondremos.

Centrándonos en el tema del cloud computing, como indica ÁLVAREZ HERNANDO, «Cada vez es más frecuente que los abogados opten por almacenar on-line (y, a veces, compartir) información, más o menos sen-sible, relacionada con la profesión (por ejemplo, datos de clientes, do-cumentos, expedientes, copias de seguridad...), o bien opten por utilizar aplicaciones informáticas de gestión del despacho directamente a través de Internet, o en la Nube. […] Las ventajas de la utilización de esta he-rramienta son evidentes para los despachos de abogados, ya que no se

147. ISMS Forum Spain- ENATIC: La responsabilidad..., op. cit.148. Así, analizando la cuestión de la jurisdicción competente en casos de ciberataques, se indica en el citado informe que “Al efectuarse el ataque cibernético desde fuera de España acudimos a lo previsto en la LOPJ y la Lecrim, donde el artículo 14 de la Lecrim señala: Será competente para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido (forum delicti comissi). Cuando estamos hablando de accesos remotos a través de Internet la Sala Segunda del TS, a partir del 3 de febrero de 2005 acordó aplicar el principio de ubicuidad basado en el siguiente pro-nunciamiento: “El delito se comete en todas las jurisdicciones en que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya realizado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instruc-ción de la causa”. Por tanto, [...] la jurisdicción española resulta competente”. Ibidem, pp. 25 y 26.149. De acuerdo con la normativa en este campo, las empresas que suministran redes públicas de comunicaciones o prestan servicios de comunicaciones electrónicas dispo-nibles para el público deberán adoptar las medidas adecuadas para salvaguardar su integridad y seguridad. Estos proveedores han de tomar las medias técnicas y de orga-nización necesarias para velar por la seguridad de sus servicios. Ibidem, pp. 43 y 44.


requiere contar con personal informático propio o externo, y no se pre-cisa invertir en servidores […] Los principales obstáculos de estos siste-mas es la falta de seguridad, seguido muy de cerca por la incertidumbre que genera la legislación relativa a la ubicación de la información, es-pecialmente respecto a la normativa sobre protección de datos».150

En cuanto al hecho de que un despacho de abogados haga uso de servicios de cloud computing el informe lleva a cabo unas reflexiones muy interesantes. El uso generalizado de estos servicios lleva al alma-cenamiento de datos fuera del control de los despachos, datos que a su vez son gestionados por terceros, quienes pueden hacer uso de los mis-mos si no exigimos garantías a nivel contractual. Una sustracción de información como consecuencia de un ciberataque a la empresa pres-tadora de servicios nos llevaría a un supuesto de comisión de un delito perpetrado a dos víctimas, dada la relación existente entre ambas: la empresa y el despacho de abogados. La empresa se convierte en res-ponsable frente al despacho al no haber garantizado unos niveles de seguridad idóneos, acarreando consecuencias negativas tanto a nivel económico como reputacional151. Por tanto, como abogados podemos exigir responsabilidad a la empresa, pero lo ideal es que preveamos el daño, por eso, “debemos tener expresa constancia de cuál es el protoco-lo de conservación de los datos, con qué frecuencia se hacen copias de seguridad, en caso de pérdida de los datos, que mecanismos de recupe-ración de los datos se encuentran implantados, etc. La problemática con la que nos encontramos hoy en día […] versa sobre la nula «puesta en práctica” de las medidas de seguridad establecidas en la leyes y la esca-sa implantación de programas de Compliance y análisis de riesgos, así como la aplicación de medidas de índole técnica que permitan definir protocolos a la hora de poner en marcha los planes de recuperación una vez evaluado el daño recibido y erradicada la amenaza que provocó el ciberataque».152 Por tanto, instamos desde aquí, al desarrollo de estos programas y planes de contingencias del daño por parte de los despa-chos de abogados.

150. ÁLVAREZ HERNANDO, J.: “Abogados..., op. cit., p. 18.151. ISMS Forum Spain- ENATIC: La responsabilidad..., op. cit., pp. 79 y 80.152. Ibidem, pp. 80 y 81.


Además, «Una de las consecuencias negativas más frecuentes son las posibles reclamaciones que podemos tener por parte de los clientes a través de la interposición de denuncias ante la AEPD por incumpli-miento de la LOPD y de la obligación del deber de secreto profesio-nal».153Estamos totalmente de acuerdo con que el hecho de que una de las consecuencias más desastrosas que podemos sufrir es que los clien-tes vean defraudada su confianza en nuestro despacho. Por todo lo expuesto, el citado informe, entre otras cuestiones, recomienda para paliar las consecuencias negativas de un ciberataque que: «En caso de establecer acuerdos de colaboración con terceros, se verifiquen qué ga-rantías y medidas de seguridad aplican en la gestión de los procesos de Seguridad de la Información y determinar la responsabilidad en caso de incumplimiento del acuerdo de colaboración […] al no ofrecer un nivel de protección similar a la implantada en nuestro despacho de abo-gados».154 Aplaudimos esta recomendación por ser de una gran sensatez.

153. Ibidem, p. 81.154. Ibidem, p. 82.


Algunas recomendaciones sobre seguridad

07

Como hemos visto a lo largo del presente trabajo, aunque el uso de las nuevas tecnologías en la Abogacía presenta indudables ventajas, supo-ne también exponerse a una serie de riesgos. Para evitarlos y, en defini-tiva, si el abogado no quiere incurrir en responsabilidades, de orden deontológico, civil o penal, deberá observar escrupulosamente las me-didas de seguridad pertinentes. En este sentido, el Grupo de Delitos Te-lemáticos de la Guardia Civil155 ha elaborado un “Decálogo para la nave-gación segura” aplicable a todos los ciudadanos y, por ende, a los abogados, quienes deberían observarlo tanto por su propio bien (en concreto, por el cumplimiento de las normas de deontología profesional, evitando así o minimizando el riesgo de posibles responsabilidades) como, especialmente, para el bien de sus clientes (salvaguardando el deber de secreto profesional y su intimidad). Dicho decálogo establece que es recomendable:

155. Este grupo fue creado para investigar los delitos que se cometen a través de Inter-net. Su origen se remonta a 1996 y ha ido cambiando su nombre y estructura varias veces, pero el crecimiento exponencial de usuarios de la red, así como la generalización de Internet y consecuentemente los delitos cometidos a través de la misma, ha posibili-tado que se amplíe el abanico de sus competencias de investigación, alcanzando a todas aquellas conductas delictivas realizadas a través de los sistemas de información o con-tra éstos, lo que se conoce popularmente como el cibercrimen.


• Actualizar de forma regular el sistema operativo. • Utilizar un navegador actualizado. Y evitar cualquier enlace que

pudiera parecer sospechoso, sobre todo aquellos cuyo certificado digital no es correcto.

• Elegir contraseñas seguras y diferentes para cada servicio de Internet.156

• Verificar regularmente los movimientos de la cuenta bancaria.157 • Utilizar un antivirus con licencia y actualizado, e instalar un

firewall. • Considerar la posibilidad de utilizar un único dispositivo para las

transacciones de banca y comercio electrónicos (PC, Smartphone, etc.).

• Desconfiar de los mensajes cortos y extraños que pueden recibir a través de redes sociales, sobre todo si incluyen un enlace para acceder a otro contenido. […] No introducir los datos personales en formularios dudosos o sospechosos.

• No pensar que se es inmune al software malicioso porque se utili-za un determinado sistema operativo o un dispositivo portátil.

• No confiar ciegamente en las aplicaciones de seguridad instala-das, dado que éstas no remplazan a la navegación responsable ni a la prudencia del usuario.

• Si se dispone de un router inalámbrico para conectarse a Internet, cambiar las contraseñas por defecto y establecer una más segura. No utilizar el cifrado WEP, es vulnerable y puede ser fácilmente comprometido. Si es posible, configurar el router para que solo se puedan conectar al mismo determinados ordenadores. En definitiva, utilizar el sentido común como mejor antivirus y no confiar ciegamente en los sistemas y sus aplicaciones.158

156. Las contraseñas deben ser largas y alfanuméricas.157. Aunque esta recomendación en principio podría parecernos más bien aplicable a la ciudadanía en general que a los abogados, opinamos que no es así, pues no hay que olvidar que los abogados gestionan provisiones de fondos, en este sentido es recomen-dable tener una cuenta separada de la personal y efectuar controles sobre la misma.158. GRUPO DE DELITOS TELEMÁTICOS DE LA GUARDIA CIVIL.: “Decálogo de Navega-ción Segura”, Página Web del Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, Disponi-ble en la URL: https://www.gdt.guardiacivil.es/webgdt/cusuarios.php (con acceso el 17.02. 2015).

https://www.gdt.guardiacivil.es/webgdt/cusuarios.php


A las citadas recomendaciones podríamos añadir, como hemos apun-tado a lo largo del trabajo, las siguientes:

• Utilizar un correo corporativo que ofrezca sistemas de cifrado. • Hacer uso de la autoridad de certificación (ACA). • No instalar Apps ni software que puedan suponer una vulnera-

ción del deber de secreto profesional. Atender especialmente a los permisos que requieren y ver si colisionan con lo dispuesto en las normas deontológicas.

• Desactivar en nuestros dispositivos de trabajo la opción de geolocalizar ya que si se efectúan ciertos comentarios en Inter-net y se vincula dicha información a nuestra ubicación puede ocasionarse un quebranto del deber de secreto profesional y de la confidencialidad del cliente.

• En caso de emplear cloud computing exigir que la empresa cola-boradora cumpla con el secreto profesional.


El nuevo estatuto de la abogacía española

08

Para, apuntar que el pasado 12 de junio de 2013 el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española aprobó, por unanimidad el EGAE,159 respecto del cual deberán seguirse ahora los trámites administrativos preceptivos para su aprobación y promulgación mediante el pertinente Real Decreto que sustituya al vigente.160

El nuevo EGAE indica en su preámbulo que: “atendiendo al desarrollo tecnológico, las nuevas tecnologías de la información facilitan no sólo las relaciones de los Abogados con los Tribunales y las Administraciones Públi-cas, sino también con los clientes y que la prestación de servicios a través de internet, on-line, es hoy día factible. De ahí que la regule, procurando al ciu-dadano la seguridad de que el servicio se presta realmente por un Abogado, con todas las garantías de información y transparencia propias del ejercicio más tradicional”. Por cuestiones de espacio no podemos profundizar en el nuevo EGAE, pero no queremos dejar de destacar que el mismo con-tiene una referencia expresa a los servicios jurídicos en línea o a través de Internet en su artículo 17, que dispone que: “1. La prestación por parte de un Abogado de asesoramiento jurídico en línea o a través de Internet cons-tituye una forma de ejercicio de la profesión sometida al presente Estatuto

159. Puede consultarse su texto en la URL: http://www.abogacia.es/wp- content/uploads/2013/10/Estatuto-General-de-la-Abogacia.pdf (con acceso 12.02.2015).160. El actual EGAE fue aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 junio.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2013/10/Estatuto-General-de-la-Abogacia.pdf


General y al resto del ordenamiento jurídico. 2. La identificación del Aboga-do que presta el servicio, así como el Colegio al que pertenece, deberá ser co-municada al cliente o usuario antes de la prestación de servicios y, en todo caso, antes de solicitar el abono de contraprestación alguna. 3. Cuando un Abogado sea requerido para prestar sus servicios profesionales por este medio, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar el secreto profesional y obtener del cliente acreditación suficiente de su identidad y la restante in-formación que le permita evitar conflictos de intereses y prestar el asesora-miento adecuado al solicitante de sus servicios. 4. Las comunicaciones con-fidenciales deberán enviarse encriptadas y con firma electrónica segura, siempre que las circunstancias del cliente lo permitan”. Consideramos muy adecuado su contenido y hemos de aplaudir este cambio que encontra-mos muy oportuno. Por ello, no queremos dejar pasar la oportunidad de reivindicar que sería recomendable que se procediese a los trámites administrativos preceptivos para la aprobación del nuevo Estatuto de la Abogacía y su promulgación mediante Real Decreto, adaptándose de este modo las normas deontológicas a la realidad jurídica en la que nos encontramos inmersos.


Conclusiones

1º) A lo largo del presente trabajo hemos puesto de manifiesto el verti-ginoso proceso de informatización en el que se encuentra inmersa la sociedad y por ende la Abogacía, tornándose cada vez más íntima su relación con las nuevas tecnologías. En este sentido, hemos esbozado diversas iniciativas que se han puesto en marcha (RedAbogacía, ACA, SIGA, la Ventanilla Única Electrónica el Expediente electrónico de Jus-ticia Gratuita, PenalNet etc.) que han configurando una nueva realidad.

Además, los ciudadanos demandan una Justicia atenta, ágil y tecnológicamente avanzada. Por ello, es obligación de los abogados actualizarse en estas herramientas como uno de los engranajes de la maquinaria de la Justicia.

2º) Analizando la libertad de expresión del abogado, concluimos que con la irrupción de los medios tecnológicos se ha visto sobredimensio-nada la responsabilidad del abogado en su uso (particularmente a través de las redes sociales). En este punto, hemos incidido en el riesgo de tras-gredir el deber de secreto profesional por simples comentarios si se tie-ne activada la opción de geolocalizar, concluyendo que el abogado debe trazar con nitidez una línea de separación entre el uso profesional y personal de sus dispositivos. No hay que olvidar que todo abogado


contribuye con su actuación a la formación de una determinada imagen de la Abogacía.

3º) Observamos que el uso de las nuevas tecnologías conlleva grandes ventajas pero también es fuente generadora de grandes riesgos (tanto para el abogado como para sus clientes), pudiendo verse especialmente comprometidas algunas normas deontológicas. A este respecto, hemos analizado la relación de confianza abogadocliente y la publicidad:

a) Respecto a la relación abogado-cliente, concluimos que se trata, ante todo, de una relación de confianza y que para salvaguardarla se impone el deber de secreto profesional. Este deber alcanza a cualquier medio de comunicación, y por ende se extiende a estas nuevas herramientas. El medio a través del cual se ejerza la profesión es abso-lutamente indiferente, ya sea éste de forma presencial o virtual las obli-gaciones deontológicas son siempre aplicables. El uso de las nuevas tecnologías no exonera al abogado de su estricto cumplimiento. Igual-mente se ha puesto el acento en que este deber también alcanza a sus los colaboradores digitales. En caso de inobservancia, pueden derivarse responsabilidades disciplinarias, civiles y penales. Los abogados tienen acceso a información muy sensible, se precisa, por tanto, una reflexión sobre su forma de gestionarla.

b) Respecto a la publicidad, llegamos al convencimiento de que las nuevas tecnologías presentan grandes oportunidades. Así, hemos des-tacado la creciente importancia del marketing digital, analizando algunas de sus formas, y concluyendo que aunque exigen una inversión de tiem-po (a fin de que lo que publiquemos tenga una cierta calidad jurídica) pueden servir incluso como ejercicio personal de actualización y docu-mentación del abogado, contribuyendo a su formación continuada. Asimismo, se pueden utilizar estas herramientas para aportar informa-ción, contribuyendo de este modo a la formación jurídica de la sociedad.

Igualmente, llamamos la atención sobre la bidireccionalidad de estas herramientas, advirtiendo que hemos de estar preparados para las crí-ticas, respondiendo siempre con la compostura y corrección que requie-re el ejercicio profesional de la Abogacía.


Por otra parte, en un futuro cercano asistiremos a la extensión generalizada de la abogacía virtual que hoy en día ya está presente pero que se globalizará. Este cambio que ya se vislumbra en el horizonte no puede coger por sorpresa ni a los abogados que pretenden incorporarse a la profesión, ni a los abogados que ejercen desde hace varios años de una forma más tradicional (que deberán adaptarse) ni a los Colegios Profesionales, que muy probablemente, tendrán que lidiar con expe-dientes disciplinarios abiertos por infracciones cometidas a través del entorno virtual.

4º) En otro orden de cosas, hemos demostrado que las nuevas tecno-logías suponen grandes cambios metodológicos en el modo del ejercicio profesional (incidiendo tanto en la investigación jurídica como en las formas de trabajar, particularmente permitiendo la movilidad y la con-sulta inmediata de la información). Además, varias herramientas infor-máticas a las que hemos aludido han desencadenado una auténtica revolución en la práctica jurídica, posibilitando incluso la aparición de los llamados “despachos virtuales”. En definitiva, podríamos afirmar que asistimos a un proceso de reinvención de las formas de trabajar en la Abogacía.

Igualmente, ante esta digitalización, hemos puesto el acento en la necesidad de llevar a cabo una gestión documental segura, para lo que se requiere una cierta inversión en seguridad tecnológica, y, lo que es más importante, se precisa que el abogado se implique personalmente y emplee dichos medios de modo responsable, siendo consciente de que su uso inadecuado (como con la instalación de ciertas aplicaciones cuyas brechas de seguridad hemos destacado) ocasiona la puesta en peligro de los datos de sus clientes. Es posible que abogado y cliente inicien su contacto a través de determinadas redes sociales pero posteriormente se exige que su relación se desarrolle en un entorno seguro. En defini-tiva, es necesario el uso de unas buenas prácticas o códigos de conduc-ta informáticos por parte de los abogados y el fomento de la cultura de la responsabilidad digital.


5º) Por otra parte, la era digital ha supuesto un cambio radical en las relaciones de los abogados con la Administración de Justicia (particu-larmente, gracias a Lexnet y al certificado digital) que posibilitan el in-tercambio seguro de información y un ahorro de costes en términos económicos, humanos y medioambientales. La importancia de estas herramientas es fundamental, más aún a raíz de la LUTICAJ. No en vano, entre sus objetivos se encuentra generalizar el uso de las nuevas tecno-logías para los profesionales de la Justicia. Además, es de tremenda importancia señalar que en su artículo 6 se establece la obligatoriedad para el abogado de relacionarse con la Administración de Justicia a tra-vés de medios electrónicos (pudiendo acarrear su vulneración la demo-ledora consecuencia de tener por no presentados sus escritos ante los órganos judiciales). Ante su inminente plena vigencia (el 6 de julio de 2016) está más que justificado que se proceda a un esfuerzo adicional por parte de los abogados para su adaptación a las nuevas tecnologías, a fin de que el binomio Abogacía-Nuevas Tecnologías sea un matrimo-nio, saludable, seguro y con vocación de permanencia en el tiempo.

6º) Al margen de lo anterior, nos hemos planteado los riesgos de sufrir un ciberataque en nuestros archivos, y particularmente si del mis-mo se puede derivar algún tipo de responsabilidad para el abogado. Se concluye de modo afirmativo (incluso en caso de que se haga uso de servicios de cloud computing). Así, afirmamos que puede generarse responsabilidad para el abogado si su conducta, como custodio de los datos de sus clientes, no es conforme con la lex artis ad hoc, adoptando las oportunas medidas de seguridad. No se trata de que el abogado se convierta en un ingeniero informático sino que, ante las nuevas tecno-logías, el mismo actúe diligentemente y, en definitiva, aplicando el sen-tido común.

7º) Hemos remarcado que la Abogacía es cada vez más una profesión informatizada, por ello, es preciso un replanteamiento de las normas, tanto deontológicas como procesales, que deben ser adaptadas a los nuevos tiempos en que vivimos, y a las nuevas herramientas con las que los abogados trabajamos. En este sentido, hemos comentado que CGAE


aprobó el 12 de junio de 2013 un nuevo Estatuto de la Abogacía Españo-la, si bien aún no se ha tramitado el Real Decreto por el que se aprueba. En este sentido, nos gustaría hacer desde aquí un llamamiento al legislador para que proceda a su tramitación, pues se trata de la norma clave del ejercicio profesional.

8º) En definitiva, podemos concluir que nos encontramos ante un auténtico cambio de paradigma entre el ejercicio clásico de la profesión y el nuevo modelo (caracterizado por la globalidad de la información y su accesibilidad a través de Internet). Sin embargo, ello no quiere decir que todo lo tradicional haya de ser desterrado. Precisamente hemos de mantener más que nunca las normas deontológicas como brújula que nos guíe entre la marea de posibilidades que entrañan las nuevas herra-mientas tecnológicas.


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Mario Bonacho Caballero

El derecho al honor en internet:Análisis dogmático y jurisprudencial

Mario Bonacho CaballeroUniversidad

PRIMER PREMIOIV Premios a la Excelencia de la Cátedra


2015

296

MARIO BONACHO CABALLERO 297

Índice

Agradecimientos ..............................................................298

Resumen ................................................................................ 300

Abstract ....................................................................................301

Abreviaturas ........................................................................302

Introducción ....................................................................... 304

1. Concepto constitucional del derecho al honor ....................................................................................307

1.1. El derecho al honor ....................................................307

1.2. Conflicto entre el derecho al honor y el dere-cho a la libertad de expresión e información ........ 315

1.3. Tutela jurisdiccional: En especial, las Medidas cautelares. ................................................... 323

2. El derecho al honor en internet ........................ 325

2.1. Consideraciones Generales .................................. 325

2.2 Comentarios injuriosos y difamatorios en la red. ¿Prevalencia de la libertad deexpresión/libertad de informacióno del derecho al honor? .................................................... 327

2.3. ¿Afectan los insultos (injurias) publicados en Internet (blogs, twitter, facebook, etc.) a otros ámbitos del derecho que no sea el civil o el penal? ................................................................365

Conclusiones ........................................................................368

Bibliografía ............................................................................ 371

Jurisprudencia .................................................................... 373

Lista de páginas web ...................................................... 379


Agradecimientos

En primer lugar, mostrar todos mis agradecimientos a D. Antonio González-Zapatero Domínguez por ser la persona que ha facilitado mi iniciación en el mundo de la Abogacía y ha permitido que desarrolle día a día mis conocimientos sobre el derecho al honor; fruto de los cuales es el desarrollo de la presente investigación.

En segundo lugar, agradecer a D. Santiago Hernández Gázquez todos los conocimientos que he adquirido y continuo adquiriendo día a día sobre el ejercicio práctico de la Abogacía; que espero se vean reflejados en el presente trabajo.

En tercer lugar, agradecer y resaltar el papel desempeñado por la Mutualidad de la Abogacía que con éstos premios fomenta que, a través de la presentación de un trabajo de investigación libre, los Abogados Jóvenes nos sintamos apoyados, incentivados y respaldados en los difi-ciles inicios del ejercicio de la Abogacía.


«La buena suerte no es casual; es producto del trabajo, así la sonrisa de la fortuna tiene

que ganarse a pulso»

Emily Dickinson


Resumen

Con el presente trabajo se realiza una investigación detallada de la inci-dencia del derecho al honor en Internet, y como no, de la gran importan-cia que suscitó la aprobación de la LO 1/82, de 5 de mayo, en este ámbito. Para ello, resulta imprescindible estudiar el concepto constitucional del derecho al honor, así como los sujetos titulares, el conflicto acaecido con la libertad de expresión e información y el origen de las medidas caute-lares. Además, se analizan los diversos criterios que adoptan los tribu-nales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo de España) sobre la responsabilidad de los ISPs por declaraciones injuriosas vertidas en páginas webs o periódicos online, la responsabilidad de particulares por declaraciones en foros o redes so-ciales, así como las diferencias existentes entre los diversos sujetos que ven menoscabado su derecho al honor. También, trato de dilucidar si el derecho al honor puede afectar a otros campos del derecho, estudiando las diversas posturas jurisprudenciales existentes al efecto.

Finalmente, se realizan una serie de conclusiones críticas y valorativas sobre los diversos puntos tratados en el transcurso de la investigación.

Palabras clave: Derecho al honor, libertad de expresión, libertad de información, internet, red social, página web.


Abstract

In this project, a detailed research on the impact of the right to honour on Internet is carried out. In this regard, the great importance of the approval of the organic Law 1/1982 of 5 May is analyzed. Hereof it is important to study the constitutional concept of the right to honour, as well as the right-holders, the conflict with the freedom of expression and freedom of information and the origin of the precautionary mea-sures. Moreover, the different criteria adopted by courts (European Court of Human Rights and Constitutional Court and Supreme Court of Spain) about the responsibility of ISPs for offensive statements made on web-sites or online newspapers, particular responsibility for statements in forum or social network, as well as the differences between holders who can feel damaged their right to honour. The right to honour can affect others areas of right are also discussed studying different doctrinal positions on the matter. Finally, analytical and judgmental conclusions on the above mentioned matters are presented.

Key words: Rigth to honour, freedom of expression, freedom of in-formation, internet, social network, web site.


Abreviaturas

Ap.

Art., arts.

BOE

CEDH

CP

Cfr.

Coord.

Dir.

EDJ

FJ.

ISPs

L.O.

Núm.

Op. cit.

Apartado

Artículo o artículos

Boletín Oficial del Estado

Convenio Europeo de Derechos Humanos

Código Penal

Confrontar

Coordinador

Director

El Derecho-Base de Datos de Jurisprudencia y legislación

Fundamento Jurídico

Prestador de Servicios de la Información

Ley Orgánica

Número

Obra citada


Pte.

P., PP.

RD

Ref.

RJ

SAP

Ss.

STC

STS

TC

TEDH

TIC

TS

Vid.

Vol.

Ponente

Página o páginas

Real Decreto

Referencia

Repertorio de Jurisprudencia

Sentencia de la Audiencia Provincial

Siguientes

Sentencia del Tribunal Constitucional

Sentencia del Tribunal Supremo

Tribunal Constitucional

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Tecnologías de la Información y la Comunicación

Tribunal Supremo

Véase

Volumen


Introducción

El presente trabajo tiene por objeto el estudio del derecho al honor en Internet. En este ámbito, se dedica gran importancia al concepto cons-titucional del derecho al honor y a las diversas situaciones que acaecen en el mundo de las nuevas tecnologías. Esta investigación se llevará a cabo en el contexto de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen junto con la Constitución Española de 1978, sin perjuicio del análisis de otras disposiciones legales. Serán de gran ayuda, para un pronunciamiento crítico y valorativo posterior, las opiniones reflejadas por la doctrina especializada en la materia, así como la escasa jurispru-dencia existente. Se estudiará, fundamentalmente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo de España.

El núcleo de la elección de este tema se encuentra en el gran interés que suscita tal derecho en la actualidad, debido a diversos motivos, y fundamentalmente a la siguiente pregunta: ¿Cómo el sistema democrá-tico español, el cual garantiza diversos derechos y libertades públicas, conciliará un derecho fundamental como es el derecho al honor con el derecho a la libertad de información y expresión, cuando éstos cada vez con más frecuencia colisionan debido al uso masivo de las TICs?


1º) En primer lugar, la importancia social y jurídica que supuso la aprobación de la LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ya que al sucederse un progresivo crecimiento de los ataques al derecho al honor de la persona de ésta forma se intentarían paliar las diferentes lagunas legales existentes al respecto. No obstante, aun con la implan-tación de tal Ley, la regulación normativa sobre el conflicto entre el derecho al honor y las libertades de expresión e información es escasa, incompleta y no soluciona los problemas que se le plantean. Por ello, ha sido necesario acudir a otra serie de instrumentos para la resolución de tal problema; ejerciendo en éste sentido la jurisprudencia un papel fundamental, como medio aclaratorio y resolutorio de aquellas dudas que aparecen en la confrontación de estos derechos.

2º) En segundo lugar, por la escasa jurisprudencia que existe al res-pecto y que hace que existan una variedad de posturas que generan un intenso debate.

3º) Finalmente, y en virtud de lo anterior, es indiscutible que actual-mente son numerosos los ataques que sudecen contra el derecho al honor en páginas webs, periódicos online, redes sociales, blogs, etc. de cualquier persona; ataques que requieren de una investigación a fondo de las acciones judiciales que se pueden emprender al respecto. Es aquí donde se produce la colisión entre el derecho al honor y la libertad de información y expresión, consistiendo el problema en delimitar la línea transfronteriza entre el ejercicio de uno y otro derecho.

A propósito de todo lo anterior, he dedicado el Capítulo I al análisis dogmático del concepto constitucional del derecho al honor, en el cual he examinado el concepto del derecho al honor, el conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión y las medidas cautelares.

Por otro lado, han sido muchos los debates acaecidos acerca de si los ISPs deben ostentar responsabilidad por los comentarios ajenos publi-cados y si los particulares deben responder de sus propios comentarios, los cuales son reflejados en el Capítulo II del trabajo. En este sentido, he creído conveniente realizar un estudio de la evolución seguida,


para posteriormente poder sentar una conclusión jurídico-valorativa al respecto.

Por último, he analizado de forma minuciosa las vicisitudes existen-tes entre las diversas personas que ven vulnerado su derecho al honor en Internet, haciendo mención de los diversos supuestos existentes en la actualidad, terminando la investigación con el estudio de las diversas responsabilidades en que incurre el sujeto que profiere tales declara-ciones injuriosas, todo ello en virtud de la jurisprudencia del TEDH, del TS y del TC. Con dicho análisis y exposición, pretendo aportar mi propia visión de los problemas de interpretación planteados.

01


Concepto constitucional del derecho al honor

1.1. El derecho al honor

1.1.1. Antecedentes históricos, Derecho comparado y dimensión jurídica del honor

Es de gran relevancia encuadrar jurídica e históricamente, de forma sucinta, el concepto de honor como derecho. Pues bien, nos encontra-mos ante un derecho fundamental, reconocido en la Constitución Española de 1978. Los derechos fundamentales actuales, son herederos de aquéllos que surgieron en los siglos XVII, XVIII y XIX; época en la que proliferan las declaraciones de derechos (Carta de Derechos inglesa, 1689, Declaración de Derechos de Virginia, 1776, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en Francia, 1798 etc.) fru-to del emergente individualismo que empieza a enraizar en las socieda-des del momento.

En este contexto histórico es cuando se comienza a reconocer que los individuos, como tales, ostentan un elenco de derechos los cuales son


inherentes por su condición de seres humanos y que no pueden ser des-conocidos por los poderes1.

A este respecto cabe preguntarse cuál es el motivo por el que surgen estos derechos; a lo que respondemos que surgen como un freno al poder, esto es, como un tipo de mecanismo que se crea alrededor del sujeto el cual no puede ver vulnerada su esfera por el poder gubernativo. Por ello, en este momento, adquiere gran relevancia la llamada eficacia vertical de estos derechos, esto es, derechos de los particulares frente al Estado.2

En el momento que los Estados liberales se transforman en los deno-minados Estados sociales y democráticos de Derecho, ésta eficacia ver-tical decae, creciendo en gran medida la denominada eficacia horizon-tal, es decir, la que concierne a particulares frente a intromisiones de otros particulares. En éste punto, ya no hay tanta preocupación de que el poder estatal invada nuestros derechos puesto que el Estado tiene interiorizados sus límites y tiene menos interés o intención de desbor-darlos que en épocas anteriores.3

Actualmente, existe una mayor preocupación por los posibles ata-ques que hagan a nuestros derechos el resto de individuos que forman la colectividad social. Debido a ello, el honor y la reputación se vienen considerando como bienes de gran importancia para la persona, y por ende, un bien de tal entidad debe ser considerado como un derecho, un bien exigible y objeto de tutela judicial.4

Atendiendo a las diferentes fuentes normativas que en los diversos campos del Derecho han amparado y regulado tal valor, podemos des-tacar normas de carácter supranacional, como las Declaraciones de Derechos, normas constitucionales, normas de naturaleza penal, que han tipificado como delitos las intromisiones en el honor ilegítimas, normas de naturaleza civil, sentencias de tribunales, etc.

Tanto el Derecho romano como el Derecho germánico, han conside-rado el honor como un bien jurídico, tanto por las diversas fuentes

1. En este sentido, véase la siguiente página web: http://www.corteidh.or.cr2. BASTIDA FREIJEDO (2004): 179.3. Ídem: 180.4. MARTÍNEZ VARELA (2010): 5.

http://www.corteidh.or.cr


medievales como por las modernas Constituciones, tanto por el Derecho anglosajón, como por el continental. Es decir, los ordenamientos lo regulan por tratarse de un bien intrínsecamente valioso, y tal como sostiene MILLÁN PUELLES «el último fundamento de su protección es metajurídico y radica en que se trata de una pertenencia de la persona en cuanto tal, como individuo, inherente a su naturaleza y, por lo tanto, que se impone al Derecho».5

Esa obligación de fundamentar las relaciones jurídicas en la dignidad humana y la estimación de que el Derecho encuentra como fin a la persona misma, conducen al reconocimiento y protección de tales cualidades y derechos con los que el hombre nace a la vida y que le son inherentes a su personalidad. De tal forma el derecho a la vida, a la li-bertad de expresión y movimiento, a la dignidad moral, etc., se erigen como bienes asumidos por los diversos ordenamientos en la base de las construcciones jurídicas.6

Atendiendo al elenco de los bienes de la personalidad, el honor adquiere una especial trascendencia y es considerado como uno de los más importantes bienes jurídicos que hacen referencia a la persona. Al tratarse el derecho al honor de un bien individual y social, cualquier tipo de sistema de Derecho se interesa por regular y proteger el honor, y ello debido a su gran trascendencia tanto para la persona como para la sociedad.

Tal relevancia que ostenta el honor entendido como derecho de la persona trae causa de una dimensión social que trasciende el ámbito de lo personal; o lo que es lo mismo, el honor se aparta del plano personal y se proyecta en los demás miembros de la comunidad.7 En este sentido, decimos que el valor jurídico del honor proviene de la consideración de que se trata de un bien de gran relevancia tanto para el individuo como para la sociedad, entendiendo así que se presenta una doble dimensión individual y social. Dimensión individual ya que tiene su origen en la persona misma y, a su vez, es un bien social en el sentido de que se dirige a los miembros de la comunidad para que tal dignidad sea

5. MILLAN PUELLES (1986): 16.6. CASTAN TOBEÑAS (1952): 10 y ss.7. SORIA, C. (1981): 23 y 24.


reconocida y respetada, haciendo posible de tal forma el conjunto de relaciones intersubjetivas.

Por todo ello, resulta evidente esa necesidad de que el Derecho imponga una regulación pertinente del derecho al honor. La desprotec-ción de este derecho en un sistema jurídico como es el nuestro, tendría consecuencias negativas tanto en la dimensión individual como en la dimensión social. Para la dimensión individual, en cuanto se haría caso omiso de las manifestaciones con más relevancias de su personalidad y dignidad, y para la dimensión social, puesto que se establecería una grieta en el principio del respeto intersubjetivo que debe regir las rela-ciones sociales, quedándose desprotegida la paz social.

Tal necesidad de establecer una regulación jurídica acorde al honor actualmente se hace más importante, ya que en virtud de lo esgrimido por CASTÁN, debido a la relevancia que adquiere la dignidad de la per-sona en el mundo moderno, es cada vez más necesaria su protección y desarrollo, debido como reseña el autor precitado, a «que en la vida mo-derna, con su complejidad y sus progresos técnicos, han aumentado las ocasiones y los procedimientos de lesión de los atributos de la per-sonalidad».8

Una vez adentrados en la dimensión jurídica del honor, creemos de gran importancia hacer mención de las diversas formulaciones jurídi-co-positivas del honor sin realizar un análisis demasiado minucioso. Es decir, trataremos de analizar única y exclusivamente la diversa natu-raleza que adquiere el honor en el ámbito del Derecho privado, por un lado, y la que adquiere en los sectores del Derecho constitucional, por otro lado.

Dividiremos el estudio en dos apartados; a saber: primero, el honor como uno de los derechos de la personalidad, y segundo, el honor como uno de los derechos fundamentales.

8. CASTAN TOBEÑAS (1952): 61.


1.1.2 El honor como uno de los derechos de la personalidad

Los denominados derechos de la personalidad proceden del Derecho civil y, por ende, se hallan inmersos dentro del campo del Derecho privado. Sirven para designar un conjunto heterogéneo de derechos subjetivos (como puedan ser el derecho a la vida e integridad; honor, intimidad e imagen; nombre, pseudónimo y títulos nobiliarios caracte-rizados de forma negativa por su naturaleza no patrimonial, y de forma positiva por proteger determinados atributos de la personalidad.9

Pues bien, el derecho al honor personal ha sido tradicionalmente situado entre los derechos de la personalidad concretándose su conte-nido en garantizar al individuo el dominio y reconocimiento de su dignidad moral. Es decir, tal y como garantiza STORCH DE GRACIA, «pretende la protección de las diversas manifestaciones del sentimien-to de estimación de la persona». 10

Encuadrada en tal concepción, la doctrina ha estimado que se trata de un derecho absoluto o ejercitable erga omnes, que se dirige al resto de miembros de la sociedad para que su titular vea reconocida su dignidad e integridad moral por vía de indemnización. Por lo demás, los derechos de la personalidad son de ejercicio personalísimo tal y como reseña el art. 162 del Código Civil, y se erigen como límite a la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC).11

Como ya puso de relieve CASTAN, aunque en el Código Civil no existe una categoría reconocida de forma expresa de derechos de la personalidad, no ha faltado nunca una tutela civil dirigida al restable-cimiento de éstos, a la cesación del daño producido y al resarcimiento por los perjuicios irrogados como consecuencia de esos ataques contra la personalidad.12 La protección de que dispone el honor presenta en el Derecho español algunos caracteres:

9. DÍEZ-PICAZO (2012): 41.10. STORCH DE GRACIA (1987): 1 y ss.11. DÍEZ-PICAZO (2012): 42.12. CASTAN TOBEÑAS (1992):30.


1º. Obtención insuficiente, en vía ordinaria, del resarcimiento por los daños que se causen al honor. Tal vía consistía tradicionalmente en la mera aplicación del artículo 1902 del Código Civil.

Por tanto, tal falta de protección jurídica en que se hallaba el derecho al honor trató de paliarse a través del reconocimiento de la naturaleza del honor como uno de los derechos fundamentales regulado en el artículo 18.1 de la Carta Magna. Asimismo, se patentó la absoluta necesidad de arbitrar una regulación civilista mucho más concreta y exhaustiva a la naturaleza de este delito, quedando así elaborada y pro-mulgada la L.O. 1/1982 de 5 de Mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

La implantación de esta Ley ha sido ventajosa en muchos aspectos; no obstante, la mayor parte de la doctrina sostiene que se trata de una Ley un tanto insuficiente.

2º. La falta de una regulación concreta del honor como derecho de la personalidad en el ámbito del Derecho privado ha desembocado en que la jurisprudencia juegue un papel imprescindible en el amparo de tal derecho, tratando así de establecer una serie de límites, concretán-dolos y delimitándolos, etc.

1.1.3. El honor como derecho fundamental

Junto al derecho a la intimidad y a la propia imagen, el derecho al honor se encuentra regulado en el art. 18 CE. En la mayoría de las decla-raciones de derechos el honor, en cuanto derecho fundamental, suele estar ausente. No obstante, podemos vislumbrar una excepción en el art. 17 PIDCP, el cual ampara “los ataques ilegales a su honra y reputa-ción” como garantía de la vida privada de la persona.

Atendiendo al Convenio Europeo de Derechos Humanos, al estudiar el contenido del art. 8 apreciamos como ostenta un contenido bastante similar al del art. 18 de la CE; pues aquél regula el derecho a la vida pri-vada y familiar así como la inviolabilidad del domicilio. Sin embargo, hemos de dejar constancia de que el artículo 8 del CEDH no reconoce el derecho al honor, apareciendo simplemente como un límite a la libertad


de expresión en el artículo 10, bajo la consideración de “derecho a la reputación ajena”.13

De una forma concreta, podemos afirmar que el derecho a la intimi-dad, incluidas aquí su dimensión familiar, la inviolabilidad del domici-lio y el secreto de las comunicaciones reciben un tratamiento común hasta el punto de que se ha sostenido que el concepto “vida privada” que reseña el CEDH sea equivalente al de “intimidad personal” que utiliza la CE. Afirmamos por tanto, junto con el profesor SANTOLAYA, «la iden-tificación, en su núcleo esencial, entre intimidad y right of privacy, en la expresión del célebre trabajo de Warren y Brandeis en la Harvard Law Review, que consiste en poder establecer determinadas zonas o ámbitos protegidos frente a cualquier injerencia exterior». 14

Me posiciono en favor de la línea argumentativa que adopta el Pro-fesor SANTOLAYA de que «nos encontramos ante manifestaciones de un mismo bien jurídico: la necesidad de garantizar la intimidad o vida privada, que la Res. 428 de 1970 de la Asamblea Parlamentaria del Con-sejo de Europa definió como el derecho de vivir la vida de cada uno con un mínimo de interferencia. Comprende la vida privada, la familia, la vida en el domicilio, la integridad física y moral, el honor y la reputación, el evitar ser colocado bajo una falsa luz, la no revelación de hechos irre-levantes o embarazosos, la publicación no autorizada de fotografías privadas así como la protección de la divulgación de información dada y recibida por el individuo de manera confidencial…». 15

Como ya hemos reseñado con anterioridad, el derecho al honor no se refleja expresamente en el CEDH; sin embargo, es el artículo 10 del Convenio el que en su apartado 2º hace un remisión al mismo bajo la consideración de “reputación ajena”; quedando así configurado el dere-cho al honor como un límite a la libertad de expresión.16 Por su parte, el TEDH ha establecido una serie de criterios muy estrictos para aceptar las limitaciones de la libertad de expresión cuando ésta se ejercita en

13. SANTOLAYA (2009): 546.14. En este sentido, véase la STC 73/1982, de 2 de diciembre, en virtud de la cual se ex-presa que “un ámbito o reducto en el que se veda que otros penetren” o la STC 231/1988 de un “ámbito propio reservado frente a la acción y conocimiento de los demás”.15. SANTOLAYA (2009): 546 y 545.16. Véase en este sentido la STEDH de 14 de octubre de 2008 (Caso Petrina contra Rumania).


el marco del “debate público” (que engloba tanto el debate político en sentido estricto, como el debate sobre asuntos de interés general) que cuando se ejerce en otros contextos en los cuales la contribución al de-sarrollo de los principios democráticos es mucho menor.17 El Tribunal ha confiado una protección singular a la libertad de expresión realizada por representantes populares en el marco del debate político. En ese sentido, sostiene BUSTOS GISBERT, la political speech es un bien digno de especial protección por su estrecha relación con la garantía de una verdadera sociedad democrática. Esto es, se ha interpretado de forma restrictiva cualquier tipo de injerencia en el ejercicio de este derecho cuando es ejercido tanto por representantes políticos,18 como sindicales, 19etc.

De la misma forma, se ha entendido que las críticas al gobierno tienen un enorme margen de maniobra ya que el mismo dispone de instrumen-tos suficientes para defenderse, como veremos posteriormente en el asunto Castells contra España de 23 de abril de 1992.

17. RAFAEL BUSTOS GISBERT (2009): 595.18. Véanse en este sentido, entre otros, las STEDH de 23 de abril de 1992 (Caso Castells contra España), la de 27 de abril de 1995 (Caso Piermont contra Francia), la de 27 de febrero de 2001 (Caso Jerusalem contra Austria) y la de 27 de julio de 2007 (Caso Sanoc-ki contra Polonia).19. Véase la STEDH de 25 de noviembre de 1999 (Caso Nilsen & Johnsen contra Noruega).


1.2. Conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión e información

Como ya he señalado, el art. 18.1 CE ampara el derecho al honor, junto al derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; mien-tras que el art. 20.1 CE reconoce el derecho a expresar y difundir libre-mente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, escrito o cualquier otro medio de reproducción, es decir, lo que constituye la esencia de la libertad de expresión, así como la libertad de información. Los límites de estos derechos se encuentran en el art. 20.4 CE, el cual reseña que “estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarro-llen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”, esto es, el cons-tituyente tiene constancia de que es posible que exista un conflicto entre el derecho al honor y las libertades de expresión e información.

La libertad de información otorga a cualquier persona el derecho de comunicar y recibir de forma libre información veraz, por cualquier medio de difusión. Ese ámbito lo constituyen los hechos noticiosos, sus-ceptibles de contraste con datos objetivos, aunque habitualmente se entremezclen en un mismo acto de comunicación elementos informa-tivos y valorativos no fácilmente separables. La libertad de información contempla información gráfica o la realizada mediante imágenes, así como el tratamiento humorístico de los acontecimientos noticiosos. Cuando es ejercida por profesionales del periodismo a través de medios de comunicación es cuando ostenta mayor protección constitucional.20

La STS 93/2013, de 18 de febrero de 2013 (Sala 1ª, de lo Civil) reseña que: “La libertad de información comprende la comunicación de hechos sus-ceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miem-bros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizadas

20. LOPEZ MARTÍNEZ, J.C. (2013):5.


por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad deinformación, toda vez que la expre-sión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos, ya la inversa.21 Cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante”.22 Tal sentencia continúa poniendo de relieve que “La protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo insti-tucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción”.

En cuanto a la libertad de expresión, cabe decir que ésta reconoce el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opinio-nes a través de la palabra, el escrito o cualquier medio de reproducción. Su ámbito no comprende la comunicación de hechos noticiosos sino la emisión de juicios de valor, pensamientos, opiniones, tanto de carácter personal como subjetivo. De ahí que su campo de actuación sea mayor, comprendiendo la crítica de la conducta de otro, inclusive la que puede molestar, y quedando excluido solamente el uso de expresiones indu-dablemente injuriosas, sin relación e innecesarias con las ideas u opi-niones que se expresan. En el momento que informaciones y opiniones suelen presentarse juntas, siempre que sea posible deben deslindarse los aspectos informativos y valorativos. En el caso de que no sea posible hacerlo, se ha de estar al elemento preponderante.23

La libertad de expresión, que garantiza el artículo 20 de la CE, tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información,24 ya que no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.

Pues bien, una vez expuesto de un forma sucinta ambos conceptos, hemos de dejar sentado que para la resolución del conflicto entre tales

21. Véanse en este sentido la STC 29/2009, de 26 de enero y la STC 77/2009, de 23 de marzo.22. En este sentido véase la STC 107/1988, de 8 de junio.23. LOPEZ MARTÍNEZ, J.C. (2013): 7.24. En este sentido véanse la STC 104/1986, de 17 de julio y la STC 139/2007, de 4 de junio.


derechos fundamentales deben aplicarse técnicas de ponderación cons-titucional, atendiendo a las circunstancias del caso, esto es, se debe proceder a examinar la intensidad y trascendencia de cada derecho, en aras a elaborar una regla que priorice un derecho sobre otro y permita resolver el caso mediante su subsunción en dicha regla. Como regla ge-neral, se establece la prevalencia del derecho a la libertad de expresión e información, sobre el derecho al honor. No obstante, tal ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático.25

Por tanto, la técnica de ponderación exige analizar los presupuestos, jurisprudencialmente exigibles, que deben concurrir para que la pree-minencia en abstracto de las libertades de expresión e información no ceda, en el caso concreto, a favor del derecho al honor.26

Con carácter general, podemos afirmar que, en el contexto de la libertad de información, esos requisitos son tres: interés público, vera-cidad y carácter no injurioso de la información. En cuanto al ámbito de la libertad de expresión deben de concurrir todos ellos menos el de la veracidad, sin embargo, con carácter general para que la información prevalezca sobre el derecho al honor debe reunir los presupuestos de “interés público, veracidad y exposición no injuriosa o insultante”. 27

1.2.1. Interés público

Para refrendar la exclusión de la antijuridicidad de las intromisiones en el derecho al honor cuando se trata de informaciones que van refe-ridas al desempeño de actividades políticas, por concurrir en tales casos el interés público, no citaremos mas sentencias que la STC 143/1991, en concreto su Fj. 3º: “cuando la información trasmitida sea veraz y esté refe-rida a asuntos públicos que son de interés general por las materias a que se

25. En este sentido véanse la STS 1457/2009, de 11 de marzo de 2009 (Sala 1a , de lo Civil) y la STS 62/2013, de 5 de febrero de 2013 (Sala 1a, de lo Civil).26. ECHARRI CASI, F.J. (2013): 4.27. Ídem.


refieren y por las personas que en ellas intervienen”, tal derecho a la infor-mación debe prevalecer. Es por ello que el fundamento de toda la argu-mentación ya consignada con anterioridad para hacer prevalecer el artículo 20.1 CE, cuando “se quiere ejercer sobre ámbitos que pueden afec-tar a otros bienes constitucionales, como es el honor… es preciso, para que su proyección sea legítima que lo informado resulte de interés público”.28

Asimismo, el interés público o general de la noticia se considera implícito en cualquier información que afecte a hechos o sucesos de relevancia penal.29

Por su parte, es jurisprudencia consolidada que la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente, de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones.30

Por tanto, podemos decir que el objeto de la cuestión radica en de-terminar el interés público de cada información u opinión en tanto en cuanto afecte a cuestiones que, principalmente, pertenecen al ámbito privado de personas con proyección pública.

Pues bien, la relevancia pública o el interés general de la información puede derivar tanto del carácter público o social de la materia noticiosa como del carácter público, de la relevancia o notoriedad social, de la persona sobre la que se informa.

Para que quede más clara la postura que adopta la jurisprudencia vigente al respecto, citamos las STS 1229/2013, de 18 de febrero de 2013 (Sala 1ª, de lo Civil), en virtud de la cual se arguye que: “la ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una

28. En el mismo sentido, véase la STC 20/1992, de 14 de febrero (en concreto su Fdj. 3o).29. Véase en este sentido la STS 1856/2004, de 8 de julio (Sala 1a, de lo Civil) y la STS 86/2010, de 13 de septiembre (Sala 1a, de lo Civil).30. Así lo refleja la STC 115/2000, de 10 de mayo.


profesión de notoriedad o proyección pública31 pues entonces el peso de la libertad deinformación es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH (1139/1982), en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un prin-cipio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (Sala 1ª, de lo Civil) (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002) declara que la “proyección públi-ca” se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. Cuando la difusión de datos de carácter privado afecta no solo al personaje a quien co-rresponde el ejercicio de funciones oficiales, sino también a terceras personas, debe valorarse en qué medida la difusión de los datos relativos a éstas está justificada por razón de su carácter accesorio en relación con el personaje al que se refiere, la necesidad de su difusión para ofrecer la información de que se trate y la aceptación por el tercero de su relación con la persona afectada como personaje político. En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requisito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información cuando las noticias comunicadas redunden en descrédito del afectado».

Por su parte, la STS 438/2013, de 18 de febrero de 2013 (Sala 1ª, de lo Civil) también es importante a éste respecto ya que sostiene que “La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad demo-crática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata,

31. En este sentido véanse la STC 68/2008, de 23 de junio y la STS 125066/2009, de 6 de julio de 2009 (Sala 1a, de lo Civil).


simplemente, de satisfacer la curiosidad humana por conocerla vida de per-sonas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones”.32

1.2.1. Criterio de veracidad.

El requisito de la veracidad no concurre cuando se ejerce la libertad de expresión. Es de aplicación a todo tipo de información pública y, de-bemos llegar a entenderlo como el resultado de una razonable diligen-cia por parte del informador para poder contrastar la noticia en virtud de las pautas profesionales ajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda ser des-mentida o no resultar confirmada. De ahí que no se excluya en caso de que la información presente errores o inexactitudes no esenciales, accesorias o meramente circunstanciales.33

Es por ello que decimos que, la importancia de la veracidad para el ejercicio de varios derechos fundamentales es determinante. El art. 20.1 CE queda configurado como un derecho que pende de tal límite para conseguir un amparo prevalente del sistema de protección consti-tucional y, consecuentemente, para la intromisión legítima en el derecho al honor.

32. Véanse en este sentido las siguientes Sentencias: (SSTEDH 1991/51, Observer yGuar-dian, 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994, 7 de diciembre de 1995, 29 de diciembre de 1995, 8 de julio de 2004, 21de abril de 2005 (Sala 1a de lo Civil). En éste sentido la STS 134858/2012, de 24 de julio de 2012 (Sala 1a, de lo Civil) expresa que «La posición prevalente de la libertad de infor-mación ejercida en medios de difusión pública, y su trascendencia para la formación de la opinión pública libre, no puede ser excluida a priori en función de la naturaleza y del contenido de los programas o publicaciones o en atención a su calidad informativa, pues la labor ejercitada por los medios de comunicación no solo depende de programas en los que se aborde directamente información sobre temas políticos o se promueva la expresión de opiniones sobre éstos, sino de todos aquellos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinión pública. No puede desconocerse la existencia de publicaciones y programas de entretenimiento, en el que la información se centra exclusivamente en personajes públicos. La legitimidad o no de la información estará en el cumplimiento de los parámetros constitucionales a los que antes se ha hecho referencia». En igual sentido, SSTS 7990/2013, 18 de febrero de 2013 y 6135/2012, de 19 de enero de 2012.33. LOPEZ MARTÍNEZ, J.C. (2013): 14.


Sin embargo, ni siquiera entiende el Tribunal Constitucional que la veracidad equivalga a “verdad nítida” comprobable. Esto es, tal requisito no exige que los hechos o expresiones sean verdaderos en un sentido riguroso, sino que impone un específico deber de diligencia en la com-probación razonable de su veracidad; de forma tal que dicha garantía constitucional sólo es negada en supuestos en los que se actúa con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo informado, comportándo-se de manera negligente o irresponsable al trasmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas.34

1.2.3. Carácter no injurioso, denigrante o desproporcionado

Atendiendo al carácter no injurioso, denigrante o desproporcionado,

la información debe exteriorizarse de tal forma que no revista tales caracteres, en todo caso sea innecesario para cumplir el fin informativo si bien el requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje oral o escrito, excepto en supuestos en que se contengan expresiones que estén desconectadas con el resto de la narración y susceptibles de generar dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas. 35

Tal carácter también lo podemos apreciar ante insinuaciones, evasivas o dejando en el aire sospechas que carecen de fundamento. Su apreciación obliga a tomar en cuenta el contexto y no los términos o expresiones aisladamente consideradas, debiendo huirse también del significado literal, de una concepción abstracta del lenguaje (estrictamente sintáctica o semántica) en beneficio de una concepción pragmática.

34. Así lo expresa el fundamento jurídico quinto de la STC 6/1988, de 21 de enero.35. ECHARRI CASI, F.J. (2013) : 5.


Por ello, es jurisprudencia consolidada del TC que la transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pre-tende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque la CE “no reconoce un hipotético derecho al insulto”. 36

36. En este sentido véanse las SSTC 217/2007, de 15 de enero y 39/2007, de 14 de abril.


1.3. Tutela jurisdiccional: En especial, las Medidas cautelares.

En cuanto a la tutela jurídica, las intromisiones ilegítimas en el derecho al honor de las personas constituyen un ilícito civil, pero a su vez, la conducta puede también tener trascendencia penal, como sucede en los delitos de injurias y calumnias. En este sentido GARCÍA PRADA sos-tiene que la construcción jurídico social del derecho al honor, llevada a cabo tradicionalmente en el campo del derecho penal, no impedía sin embargo que los conceptos esenciales de la misma no pudieran trascender a otros ámbitos jurídicos, como puedan ser el civil o el contencioso-administrativo.37

La promulgación de la Ley Orgánica 1/1982, supuso el reconocimien-to específico de la protección civil de este derecho, pero de ninguna for-ma se pretendía llegar a sustituir los cauces de protección penal del derecho al honor, pues como acertadamente señalaba MUÑOZ MACHA-DO, el legislador en todo momento fue consciente de que el ilícito civil que en esta ley se regulaba, era al mismo tiempo ilícito penal, señalando expresamente el párrafo cuarto del preámbulo de la ley que «en los casos en que exista una protección penal tendrá ésta preferente aplicación, por ser, sin duda la de más fuerte efectividad». 38

No obstante, en la presente investigación haré únicamente referen-cia a un aspecto concreto de la tutela judicial: las medidas cautelares.

Ello se debe a la gran importancia que a partir del año 2005 suscitaron la solicitud de las mismas, ya que es a partir de ese año cuando las primeras medidas cautelares son concedidas en el ámbito del derecho al honor.

Pues bien, una vez estudiados los artículos 721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos de reseñar que hay dos objetivos funda-mentales cuando solicitamos una medida cautelar en el ámbito del

37. GARCIA PRADA (1993): 5.38. MUÑOZ MACHADO (1998)


derecho al honor: 1º) evitar que se irrogue cualquier tipo de daño o per-juicio que pudiera sufrir el sujeto durante la pendencia del proceso; y 2º) evitar que las personas físicas o jurídicas obtengan ventaja de las infracciones en que incurren, aprovechándose generalmente de la dilatación de los procesos, conscientes de que el beneficio económico que obtendrán a lo largo del procedimiento (ya sean ingresos publicita-rio, índices de audiencia, etc…) resultará incomparable e infinitamente superior a cualquier tipo de condena.

En cuanto al primero de los objetivos, he de señalar que la duración del proceso es el peligro básico que intenta combatir cualquier solicitud de medida cautelar y por ello debe ir la misma encaminada a evitar el genérico peligro del daño causado por el retraso del procedimiento. Por su parte, el segundo de ellos creo que no debe ser consentido por los órganos encargados de administrar justicia, en tanto en cuanto una persona (sea física o jurídica), concretamente un medio televisivo, radiofónico o periodístico, realice un negocio a costa de los derechos de un justiciable. Pues queda claro que, atendiendo a los ingresos publici-tarios y las cuotas de audiencia, las cantidades se tornan mucho mayo-res a la condena impuesta por el Juzgado.

Aplicado todo esto al mundo internauta, la vía legal de solicitar tales medidas sería la misma que se lleva realizando desde el año 2005, esto es, la solicitud de medidas cautelares en televisión y prensa escrita. Pues los presupuestos juridico-materiales o de fondo serían idénticos: 1º) evitar cualquier tipo de daño al afectado durante la pendencia del pro-ceso, y 2º) evitar que la página web, periódico online, etc. ostente un beneficio económico muy superior a la futura condena.


El derecho al honor en internet02

2.1. Consideraciones Generales

En el presente Capítulo trataré de dar una visión teórico-práctica sobre la controversia jurídica que suscita el derecho al honor en internet (por-tales de noticias, periódicos on line, blogs, redes sociales, etc). Para ello nos serviremos de la escasa jurisprudencia que ha ido sentando el Tri-bunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tratando de destacar unos “estándares” en los que queden claras las diversas posturas que adoptan los tribunales con respecto a las situaciones en que se ha visto vulnerado tal derecho.

Como bien sabemos, el uso de internet actualmente está a la orden del día; pero no sólo en el ámbito del entretenimiento o del ocio sino que, además y cada vez con más fuerza, se potencia para el ámbito labo-ral. Incluso los abogados, profesión que desde antaño se regía por el lápiz y el papel, estamos viendo como somos absorbidos por nuevas reformas legales orientadas a la extinción de aquéllos y dando un enfo-que eminentemente tecnológico, siendo a día de hoy una de las mayores


novedades la obligatoria “firma electrónica o digital” para la presenta-ción telemática de escritos.39

No obstante, como consecuencia del uso avanzado en estos últimos años de internet, se han ido generando nuevos debates legales en tanto en cuanto la implantación de nuevas herramientas de trabajo conlleva la aparición de nuevas infracciones; y digo”nuevas” porque anteriormen-te al no existir tales medios no se producían aquéllos quebrantamientos.

Así las cosas, no es baladí comenzar el análisis de toda la enjundia que suscita Internet, en cuanto a la aplicación del derecho se refiere. Pues para entroncar una profesión tan clásica, la cual se compone de un len-guaje rigorista y técnico, con un campo tan “moderno y avanzado” debemos ex ante comprender tanto el ámbito práctico como el ámbito teórico que nos ofrece la rama internauta, o por lo menos, tener unas nociones básicas de los conceptos red social (Facebook, Twitter, etc), blog personal o periódico online. Pues como posteriormente veremos, tra-tándose de uno u otro caso la responsabilidad variará.

En consecuencia, con la presente investigación y tras la exposición del aspecto histórico-dogmático del derecho al honor, quiero ofrecer un estudio sobre las intromisiones ilegítimas del derecho al honor en Inter-net habida cuenta del sinfín de información publicada la cual es leída por miles de personas que han navegado en el sitio web.

El objeto litigioso, tal y como diríamos en sede judicial, recae sobre los diferentes supuestos prácticos que hoy en día acaecen y las vías le-gales que podemos adoptar al respecto. Esto es, veremos desde rumores falsos publicados en páginas de internet, redes sociales, blogs, etc. hasta injurias que dañen la reputación o buen nombre ya sea de una persona física o de una persona jurídica.

En ese sentido, estudiaremos si prima facie el hecho de proferir algún tipo de injuria o calumnia contra cualquier persona física o jurídica pue-de afectar a otros ámbitos jurídicos (laboral, protección de datos, etc).

39. En este sentido, véase lo dispuesto en el Artículo 36.3 Iniciación del procedimiento por medios electrónicos, de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecno-logías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.


2.2 Comentarios injuriosos y difamatorios en la red. ¿Prevalencia de la libertad de expresión/libertad de información o del derecho al honor?

2.2.1 La responsabilidad jurídica de los periódicos online por los comentarios realizados por sus lectores.

Cuando vemos una noticia publicada en cualquier periódico online o en cualquier otra plataforma de internet siempre o en la mayoría de las ocasiones los lectores pueden dejar su opinión o comentario al res-pecto. Sin embargo, la ratio decidendi se presenta a la hora de identificar al responsable del mismo; pues esos comentarios pueden vulnerar el derecho al honor de cualquier persona, ya sea física o jurídica, puesto que lato sensu se utiliza el precedente de una noticia para posteriormen-te desahogarnos con ella. Llegados a ese punto nos debemos formular los siguientes interrogantes; ¿cómo podremos identificar al usuario que profiere tales declaraciones si la mayoría de ellos intervienen bajo seu-dónimos? ¿puede incurrir en responsabilidad algún tercero en vez del verdadero autor? ¿deben quedar impunes éste tipo de situaciones?

Esta serie de interrogantes obtendrán su respuesta y justificación legal en los siguientes apartados; atendiendo como no a la jurispruden-cia existente al respecto.

Análisis de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio y de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.

Sin necesidad de exponer datos numéricos, a internet acceden dia-riamente millones y millones de personas; ya sea para hacer del mismo


un uso laboral, de ocio, etc. Siguiendo tal ecuación, es fácilmente com-prensible que cada vez más son los derechos que se ven vulnerados en la red, pero en esta ocasión me centraré únicamente en el estudio de los perjuicios irrogados sobre los derechos personalísimos de una persona física o jurídica; en concreto, el derecho al honor.

Pues bien, a la hora de acceder a una noticia online en casi todas las webs, debajo de la noticia nos encontramos con un apartado titulado “Comentarios”, a través del cual cualquier persona (ya sea bajo un identidad real o bajo seudónimo) puede proferir todo tipo de injurias, calumnias, etc. que dañen la honorabilidad del sujeto objeto de noticia. Es en este punto cuando nos debemos preguntar, ¿quién ostenta la responsabilidad de esas declaraciones que vulneran el derecho al honor de nuestro patrocinado y, consecuentemente, quién estará legitimado pasivamente?

Cuando queremos iniciar un proceso civil contra un medio de comu-nicación como consecuencia de una intromisión en el derecho al honor de un sujeto, la responsabilidad civil recaerá sobre el autor, editor y di-rector solidariamente; por lo que la demanda se interpondrá contra cualquiera de ellos.40 Así lo estipula el artículo 65.2 de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, de marzo de 1966.

Es decir, cuando se da el suceso típico en esta serie de procedimientos en que una persona (generalmente personaje público)41 es objeto de una serie de declaraciones por parte de un periódico que rebasan la esfera más personal, éste será el responsable; sin perjuicio de que la demanda se dirija contra el autor, editor o director del periódico.

40. En particular, en materia de derechos fundamentales, el TS ha declarado (SSTS de 7 de marzo de 2013, rec. no 645/2011, con cita de STS de 31 de mayo de 2011) «que la obli-gación de responder por los daños causados por más de un agente, como consecuencia de la lesión al derecho fundamental ..., debe ser calificada como obligación solidaria»41. Digo que generalmente los demandantes suelen ser “personajes públicos” ya que son las únicas personas que se encuentran diariamente sometidas a la valoración públi-ca. Pues al trabajar en medios televisivos, radios, etc. los insultos que se profieren en su contra son vistos por millones de personas y, en consecuencia, a fin de limpiar su ima-gen pública se ven obligados a formular demanda. (No tanto en aras a conseguir un beneficio económico, sino a conseguir una restitución moral). Ello no quiere decir que las personas anónimas no demanden, sino que lo hacen en menor medida habida cuen-ta de la escasa relevancia o trascendencia pública que tendrán tales declaraciones.


Sin embargo, cuando tiene lugar una publicación en un periódico online existe la posibilidad de que tales noticias sean comentadas por l os usuarios; a diferencia de los periódicos físicos en que tal posibilidad nunca ha existido.

Prima facie podríamos pensar que si cualquier usuario realiza alguna declaración injuriosa contra una persona a tenor de la noticia publicada, sería éste el que única y exclusivamente respondería por los perjuicios ocasionados. A continuación, adentrándonos en la materia veremos como esa línea hoy día no es la que aplican los órganos jurisdiccionales.

Así las cosas, deberemos de analizar las fuentes legales que soportan tal controversia.

En el ámbito europeo, las normas que regulan ésta casuística es la Directiva 2000/31/CE, del Parlamente Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado in-terior y, en E.E.U.U., el artículo 230 de la Communications Decency Act.

En esta ocasión, nos centraremos en “el cambio de dirección” que implanta la Directiva 2000/31/CE al punto de otorgar a los prestadores de servicios de la información (en adelante, ISPs) responsabilidad civil por intromisiones en el derecho al honor.

En este sentido, el artículo 14 dispone que:

1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser con-siderado responsable de los datos almacenados a petición del destinata-rio, a condición de que:

a) el prestador de servicios no tengaconocimiento efectivo de que la ac-tividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.


Con efectos ad intra, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que transpuso la Directiva 2000/31/CE a nuestro ordenamiento jurídico, establece, en su artículo 16, la concurrencia de los dos mismos requisitos para atribuir responsabilidad civil al prestador de servicios.

En concreto, el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, dispone que:

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero suscep-tibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer impo-sible el acceso a ellos.

Ahora bien, hemos de seguir el análisis teórico exponiendo el signi-ficado que adquiere el “conocimiento efectivo” y la “diligencia debida” para la retirada de datos.

a) “El conocimiento efectivo”Entenderemos por conocimiento efectivo que el prestador de

servicios (en este asunto el periódico online) ostenta el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se impo-sibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

A continuación, a efectos de garantizar una mejor comprensión, ci-taré una sentencia del Tribunal Supremo mediante la cual se pronunció sobre la responsabilidad de los ISPs como consecuencia de las intromi-siones del derecho al honor; suponiendo la misma un punto de inflexión.


De forma tal, veremos el alcance jurídico del significado del precitado requisito que impone el legislador.

Este Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de diciembre de 2009 (RJ 2010/131), de la cual es ponente D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, trae causa de un asunto en que un grupo de internautas desarrolló una página web crítica con los modos llevados a cabo por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) como consecuencia del ejercicio de defensa de derechos de sus asociados. En este sentido, he de trans-cribir las críticas vertidas en la página, no antes sin mencionar que los autores de los contenidos registraron el nombre de dominio como “www.putasgae.com”. Fue en este enlace en el cual se profirieron los si-guientes descalificativos: “ladrones”, “una banda de desocupados”, “opor-tunistas sanguijuelas”, “autores de redadas fascistoides”, “matones a sueldo”, “pandillas de mafiosos” o “putos chorizos”.

En atención a tal suceso, la SGAE interpuso demanda ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, a fin de cancelar el citado nombre de dominio; la cual fue estimada mediante Decisión de 18 de diciembre de 2012. El Centro resolvió que existía un claro riesgo de confusión entre el nombre de dominio y las marcas que son titularidad de la SGAE. Literalmente, el Centro declaró que también existía un flagrante ataque al honor de la SGAE por el uso de tales términos denigrantes; continuando exponien-do que el demandado no puede amparar su conducta en el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad de expresión y del derecho a recibir información.

Consecuentemente, la SGAE y su presidente D. Eduardo Bautista Gar-cía, interpusieron demanda por vulneración del derecho al honor, solicitando una indemnización de 18.000 € para cada uno de los actores, así como el cese de los insultos proferidos. Sobre tales presupuestos jurídicos se pronunció el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en sentencia de 15 de junio de 2005, estimando la demanda. Con poste-rioridad, la parte demandada interpuso recurso de apelación, pronun-ciándose la Audiencia Provincial de Madrid en el mismo sentido que el tribunal anterior. En última instancia, la parte que vió rechazadas sus


pretensiones interpuso recuro de casación por infracción de los artícu-los 18 y 20 de la Constitución y el art. 16 de la Ley 34/2002.

La controversia jurídica giraba entorno a si se debía interpretar de forma restrictiva el concepto “conocimiento efectivo” o si, a sensu contrario, ese concepto jurídico indeterminado era mecedor de una interpretación más laxa y acorde a las circunstancias concurrentes.

Para la Asociación el concepto debía entenderse de forma restrictiva y únicamente alcanzar a los supuestos en los que un ISPs hubiera cono-cido una resolución que declarara la ilicitud de los contenidos, ordena-ra su retirada, imposibilitara el acceso a los mismos o resolviera la existencia de una lesión. El Tribunal Supremo, en el fundamento jurí-dico 4º de la Sentencia dictada sostiene que una interpretación de tal calibre “reduciría injustificadamente las posibilidades de obtención de conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos almacenados y amplía correlativamente el ámbito de exención”. En la misma línea, continúa la Sentencia “que un conjunto de circunstancias pueden servir para acredi-tar la existencia de conocimiento efectivo (res ipsa loquitur) y, así, evita entrar en la discusión de si la Decisión del Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI podría constituir una resolución de un “órgano competente”, con arreglo al artículo 16.1 de la Ley 34/2002”. Adoptando la misma postura que la Audiencia Provincial de Madrid, el TS pone de relieve que el co-nocimiento efectivo puede obtenerse “a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate” (FD 4º). En este asunto, para el Tribunal, el conocimiento efectivo era más que evidente: “tal título [putasgae], por su carácter insultante, era un medio adecuado –ex re ipsa- para revelar, junto con las circunstancias concurrentes –en especial, la realidad de un conflicto entre dicha proveedora de contenidos y la entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual demandante, conocido por la recurrente-, el tenor injurioso de los datos alojados” (FDJ 4º).

b) “La diligencia debida”El otro requisito que exige la Ley para exonerar de responsabilidad a

los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos


es el referente al desarrollo de una actuación diligente para la retirada de los datos si tuvieren conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.

En este tenor se pronuncian expresamente los artículos 16 y 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Como sucede en muchas ocasiones, algunos conceptos como éstos (conocimiento efectivo y diligencia debida) se caracterizan por su inde-terminación y su carácter abstracto; pues el concepto “diligencia debida” puede adoptar diversas interpretaciones, según lo queramos aplicar de forma restrictiva o de forma general.

No obstante, para entender perfectamente el significado y aplicación legal que le otorga el Tribunal Supremo expondremos una sentencia del año 2013 en la cual se vulnera el derecho al honor por falta de diligencia del medio, al rehusar un fax a la parte actora.

En este asunto, la Sala 1ª del Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por D. Arturo contra Editorial Ecoprensa, S.A., por incumplimiento del “conocimiento efectivo” y “diligencia debida”. La edi-torial tuvo conocimiento ya que la parte demandante envió burofax advirtiendo de la retirada de tales insultos vertidos en la página web www.elconomista.es y también por “falta de diligencia debida” puesto que la entidad demandada rehusó la carta enviada.

El antecedente de hecho Séptimo manifiesta que la demandada “no agotó la diligencia que le era exigible como tal creador y administrador de dicho foro, pues si bien en su página de Internet se recogen los datos para ponerse en contacto con ella, la advertencia de que las personas que accedan al mismo tienen que identificarse, impidió que el actor pudiera contactar con él y alertarle de las mismas y así ejercer el control a posteriori, retirándolas de inmediato, al rehusar el burofax enviado por el actor el 02/10/08 (doc. 4 de la demanda), por lo que procede declarar su responsabilidad.”

Tal y como podemos apreciar en esta Sentencia del TS, el concepto “diligencia debida” se aplicará atendiendo a las circunstancias concu-rrentes al caso, pues en este asunto vemos como el tribunal realiza una

https://www.eleconomista.es


serie de valoraciones sobre las actuaciones concretas desempeñadas por la parte demandada.

Por todo ello, en este sentido podemos concluir que para aplicar el concepto de “diligencia debida” se deben atender a las circunstancias concurrentes al caso, sin poder dejar sentado una serie de parámetros sobre lo que es diligencia debida o no.

Análisis jurisprudencial sobre “el cambio de dirección” en la responsabilidad de los ISPs.

Una vez expuestas las líneas teóricas sobre las que se basará éste epígrafe, pasaremos a ver (por orden jerárquico) los pronunciamientos de los tribunales sobre este tipo de asuntos, y la evolución jurispruden-cial seguida.

Antes de continuar, he de señalar que no se trata la presente investi-gación de analizar las responsabilidades de los prestadores de servicios sino que es importante analizar esta cuestión al hilo de interponer la correspondiente demanda por vulneración del derecho al honor en Internet.

Con carácter previo a la interposición de la misma, hemos de estudiar si el prestador de servicios ostenta legitimación pasiva o se halla inmer-so en el régimen de exenciones que confiere el legislador. Esto es, para que el tribunal competente declare esa vulneración del derecho al honor, primero efectuará una valoración sobre si es ése medio el que ostenta la responsabilidad o no. Es por ello por lo que, con carácter previo a adentrarnos en el núcleo de la investigación, hemos expuesto el conte-nido teórico que rige en este tipo de controversias.

Pues bien, el año 2009 fue el punto de inflexión en los pronuncia-mientos de los tribunales a este respecto. Con anterioridad a tal año, se venía observando una interpretación rígida del ya estudiado art. 16 de la Ley 32/2002, de 11 de julio.

A título de ejemplo, en el asunto “Aprendizmason.org”, la Audiencia Provincial de Madrid desestimó la existencia de responsabilidad del prestador de servicios aun habiendo remitido la parte actora, por vía notarial, un requerimiento al prestador de servicios notificándole un

http://Aprendizmason.org


atentado con su honor. Ante tal suceso, el tribunal declaró que “para que el prestador de servicios incurriera en responsabilidad, era requisito previo e ineludible la existencia de una resolución del órgano competente.”42

En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en el asunto conocido como “Derecho.com”. A pesar de que fueron admitidas unas medidas cautelares43 que consistieron en el cese de publicaciones en las cuales se infringía el derecho al honor del demandante, el Supremo des-estimó la existencia de responsabilidad del prestador de servicios habi-da cuenta de que éste solamente tuvo conocimiento efectivo de la infracción desde el momento posterior al dictamen de la sentencia.

Es por ello que hasta el año 2009 la tónica seguida por los tribunales era la de que para imputar responsabilidad al prestador de servicios, debía existir una resolución judicial previa que determinase la concu-rrencia del ilícito y que se pusiera en conocimiento del mismo prestador. Esto es, aunque hubiera un flagrante ataque al derecho al honor de un sujeto, las demandas eran desestimadas atendiendo a la garantía del derecho a la libertad de expresión y también en aras de evitar que el prestador soportara una carga de revisar y comprobar el contenido de los comentarios vertidos en la plataforma.44

Posteriormente, el TS con el dictamen de la Sentencia de 9 de diciem-bre de 2009 (asunto “Putasgae.com”), marcó un cambio evidente en este tipo de asuntos. Dejando atrás la línea seguida por los tribunales españoles (interpretación restrictiva del término “conocimiento efecti-vo”) hasta el año 2009, se instaura una interpretación más amplia de tal concepto no circunscribiendo su concurrencia a la existencia de una resolución de un órgano competente en tanto en cuanto dicho conoci-miento también se puede obtener cuando la intromisión en el derecho

42. Véase la SAP, núm. 835/2005 (Sección 14a), de 20 de diciembre. (Asunto Aprendizmason.org).43. En el apartado 3o del Capítulo 1 de la presente investigación se desarrolla el conteni-do de las medidas cautelares.44. En la SAP núm. 835/2005 (asunto Apredizmason.org) se hace referencia a que no se puede otorgar la misma responsabilidad a un prestador de servicios que a un director de medio de comunicación o director (culpa in vigilando) ya que es imposible controlar el enorme volumen de información que se introduce en los ISPs, no pudiéndose equiparar la figura de los ISPs a la de un editor ya que es un mero distribuidor de la información.

http://Derecho.com

http://Aprendizmason.org

http://Apredizmason.org


al honor del sujeto en cuestión sea flagrante; en virtud de las circuns-tancias que rodean el asunto.

a) Ámbito europeo Esta Sentencia (asunto “Putasgae.com”), que posteriormente anali-

zaremos, marcó las pautas a seguir en materia de responsabilidad de los prestadores de servicios, dictándose diversas sentencias al calor de aquélla.

A nivel europeo, el Tribunal de Estrasburgo dictó una Sentencia en fecha 10 de octubre de 2013, conocido como el asunto “Delfi”, la cual causó cierto revuelo por el cambio que suponía tal pronunciamiento en estos asuntos.

El supuesto de hecho parte de una situación en la que terceros ajenos al portal de internet habían proferido una serie de comentarios difama-torios que atentaban claramente contra el honor de la víctima en rela-ción con los siguientes hechos.

En primer lugar, decir que la sociedad DELFI AS es una sociedad que está domiciliada en España, siendo titular de un famoso portal de noticias en el cual, con fecha 24 de enero de 2006, fue publicado un artículo que criticaba la modificación de rutas de las embarcaciones que ostentaba un empresa de transporte marítimo. Tal adopción gene-ró el enfado de bastantes usuarios los cuales quedaban afectados con grandes retrasos en la construcción de varias carreteras.

Tras este suceso, en la web (cuya titularidad pertenecía a DELFI AS) se publicaron diversos comentarios de los cuales una parte se compo-nían de insultos y expresiones difamatorias contra la empresa nombra-da y su accionista.

Sin perjuicio de que DELFI AS contaba con una serie de filtros auto-máticos los cuales operan al contactar con comentarios de carácter ofensivo, hubo una serie de ellos que aparecían en la plataforma a tenor de los cuales los abogados de la empresa instaron la retirada de esa serie de comentarios así como una indemnización de 32.000 €, en con-cepto de daños y perjuicios irrogados en el derecho al honor.

En virtud de tal petición, la primera se satisfizo no ocurriendo lo mismo con la segunda, esto es, el pago de 32.000 €.


Los tribunales de Estonia estimaron que se habían sobrepasado los cauces de la libertad de expresión como consecuencia de tales comen-tarios, y en consecuencia, el titular no había ejercido las oportunas actuaciones para la retirada de los mismos. Además, el titular estableció previamente medidas que tendían a la supresión inmediata de los co-mentarios en su portal lo cual le llevó a recurrir la decisión de los tribu-nales nacionales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se trataba de una especie de filtro que interactuaba de forma automática para bloquear palabras con cierto grado difamatorio.

El TEDH ratificó la decisión anteriormente adoptada por los tribuna-les estonios en el sentido de que no se había producido vulneración de la libertad de expresión e información en virtud del art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH); y reseñando que las medidas adoptadas por el titular se tornaban insuficientes.

En sentido estricto, el TEDH niega que DELFI AS ostente un carácter pasivo de su actuación,considerando que la empresa ejerce un impor-tante grado de control sobre los comentarios publicados en su portal. Así las cosas, es preciso tener en consideración que el apartado 42 de los antecedentes de la propia Directiva establece que “Las exenciones de res-ponsabilidad establecidas en la presente Directiva sólo se aplican a aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la infor-mación se limita al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la trans-misión sea más eficiente. Esa actividad es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada”.

Por todo ello, el TEDH concluye que los comentarios vertidos en la web eran de carácter difamatorio y que ocasionaban un perjuicio en el derecho al honor tanto de la persona física como jurídica afectadas, imponiendo en consecuencia una sanción de 320 €.

Es importante señalar la equiparación que hace el TEDH entre “ad-ministrador de un portal de noticias” y “editor”, ostentando ambos respon-sabilidad directa por los contenidos publicados por los usuarios. Esto


es, deja sentado que los portales de noticias de internet ostentan la de-nominada “culpa in vigilando”, al igual que los tradicionales medios de comunicación.

En resumidas cuentas, con anterioridad al año 2009, y a efectos de declarar la responsabilidad del prestador de servicios, los Tribunales españoles exigían la existencia de un resolución previa la cual decreta-se la existencia de la ilicitud. En sentido opuesto, en la actualidad los Tribunales españoles no exigen una previa resolución judicial, eso sí, debe exisitir un flagrante ataque al derecho al honor del sujeto afectado, exigiéndose de forma adicional una “especial diligencia” del prestador de servicios sin necesidad de requerimiento previo, tal y como veremos a continuación en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo.

b) Ámbito nacional Como ya he señalado, el año 2009 tuvo lugar un cambio de criterio

jurisprudencial en esta serie de asuntos. Yendo más lejos de la simple exposición de los fundamentos que

sostiene ese giro, hemos de preguntarnos; ¿por qué es en ese año y no anteriormente cuando los tribunales otorgan una mayor protección al derecho al honor en esta serie de asuntos? ¿porqué se instaura un cri-terio más amplio sobre la interpretación del “conocimiento efectivo” en el sentido de atender a las circunstancias concurrentes al caso y no a la existencia de una resolución dictada por el órgano competente? A esta serie de preguntas responderé en la “Toma de postura” que se plasma en el apartado 2.1.4.

b.1.) STS, de 9 de diciembre de 2009 (SGAE Vs Asociación de Inter-nautas)

En relación con este asunto ya comentado en el apartado correspon-diente al “conocimiento efectivo” estudiado en el punto 2.1.1. referente al Análisis de la Directiva 2000/31/CE y de la Ley 34/2002, pertenecien-te al Capítulo II del presente estudio, expondré únicamente la conclusión a que llega la sentencia y el cambio de dirección en esta serie de supues-tos; en aras a mostrar un conclusión jurídico-valorativa al respecto.


La recurrente niega que tuviera un “conocimiento efectivo” basán-dose en el significado que otorga el legislador a tales palabras; alegando, en consecuencia, que ningún órgano competente había declarado con carácter previo a la demanda la ilicitud de los datos almacenados o la lesión de los derechos de los actores y, en ningún caso, ordenando la retirada de contenidos.

Corolario de lo anterior es lo que sostiene el Tribunal Supremo, al desestimar el precedente motivo. En este sentido, el TS pone de relieve que no es conforme a la Directiva una interpretación del ap. 1 del art. 16 de la Ley 34/2002 como la propuesta por la recurrente, ya que “reduce injustificadamente las posibilidades de obtención del “conocimiento efectivo” y amplía correlativamente el ámbito de la exención”. El TS equipara el conocimiento efectivo a través de resolución judicial al conocimiento a través de hechos o circunstancias.

Es por ello que, como he señalado anteriormente, ésta sentencia ostenta una vital importancia toda vez que prescinde de la existencia de cualquier resolución judicial para esgrimir que, aún así, el presupuesto jurídico-procesal referente al “conocimiento efectivo” concurre por el conocimiento de las publicaciones a través de “hechos o circunstancias”.

Por tanto, podemos ir adelantado que se instaura un concepto más amplio y permisivo acorde a la realidad del momento.

b.2.) STS, de 10 de febrero de 2011 (Asunto Ramoncín Vs. Alasbarricadas.com)Continuando con el tenor de la precitada sentencia, y cerciorándonos

de que esa línea no fue fruto de la casualidad y que a partir del 2009 se quería adaptar estos asuntos a la nueva realidad jurídica, traigo a cola-ción la STS, de 10 de febrero de 2011 (conocido como asunto “Ramoncín Vs. Alasbarricadas.com”).

El supuesto de hecho de la misma trae causa de una demanda inter-puesta en protección del derecho al honor por parte de José Ramón contra D. Xorxe como consecuencia de una serie de mensajes publicados en su página web, conocida con el nombre “Alasbarricadas.com” inmer-so en el llamado “Foro anarquista para el debate y contacto directo entre compañer@s” en el apartado “El Rey del Pollo Frito. Ramoncín”. En tales


foros se plasmaban una serie de expresiones despectivas y vejatorias sobre su persona, tales como: «solamente abro este tema para expresar mi odio más visceral a este gilipollas», «..., pedante, creído, tocapelotas/ovarios, farandulero, feo pasado por los quirófanos, mal artista, mal politiquillo, mal presentador de programas de tv, chupacámaras, etc...», «solo siento no haber estado en el último festival que estuvo pa descala-brarle con un pedrolo del vente»(mensaje publicado el día 13 de junio de 2006) o «menudo hipócrita menos mal que hay gente que desenmas-cara de vez en cuando a estos mentirosos. A ver si un día de estos le da un paro cardíaco después de haberse metido todo el dinero en dietas en cocaína, menudo imbécil» (mensaje publicado el 13 de junio de 2006) o «este hombre es un grandísimo payaso. Es eskoria, la hipocresía perso-nificada. No sé si un tiempo pasado fue mejor, pero ahora mismo sólo se merece que su queridísima SGAE se quede sin dinero que robar y que termine viviendo en su amada sociedad capitalista como un mendigo» (mensaje publicado el 29 de junio de 2006). Además se publicó en dicha página web el 5 de octubre de 2006 una fotografía manipulada del actor, en la que aparece con la cabeza cortada, que supone una grave humilla-ción y amenaza contra el mismo.

Se solicita por parte de la persona agraviada la condena del deman-dado a cesar en la perturbación ilegítima en su derecho al honor, elimi-nando de la web “Alasbarricadas.org” las expresiones y fotografías referidas, así como a publicar a su costa la sentencia en los mismos medios de puesta a disposición del público (página web de internet), una indemnización de 6.000 € y las costas procesales.

El JPI estima íntegramente la demanda considerando que tanto las expresiones proferidas en la web como la fotografía adjunta, conllevan una clara y evidente lesión al honor del actor, excediendo de la mera crítica o puesta en conocimiento de los demás de una simple informa-ción, constituyendo los mensajes y expresiones claros insultos; menos-cabando inclusive su fama, buen nombre y prestigio profesional.

Huelga decir que tras esta serie de vejaciones publicadas, el afectado intentó contactar con el demandado a fin de que retirase de forma inme-diata las expresiones atentatorias, resultando tal intento infructuoso en


tanto que la web no contenía información alguna sobre la identidad o titular de la página o su domicilio.

El Tribunal Supremo valora los dos puntos clave en este asunto y en la mayoría de éste perfil.

1º) Si el principal responsable de las expresiones aparecidas en la web debe ser el usuario que las registró y plasmó en la web o, realmente, la responsabilidad la ostenta el prestador de servicios de la sociedad de información.

En el recurso de casación interpuesto no se niega que nos encontre-mos ante una intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino que se pasa directamente a hacer valer la responsabilidad de esa vulneración, esto es, la responsabilidad del verdadero autor de las declaraciones y no del prestador de servicios, puesto que se le estaría exigiendo un deber efectivo de control de las opiniones almacenadas, en detrimento de la libertad de expresión e información de los proveedores de contenidos.

2º) Niega la recurrente que conociera de la ilicitud de las opiniones y comentarios que profirieron los usuarios hasta el momento de recibir la demanda. En su virtud, intenta hacer valer el significado que el legis-lador español atribuye al “conocimiento efectivo”, en su art. 16, apartado 1, de la Ley 34/2002 que ya hemos expuesto. En este sentido, la recurren-te manifiesta que ningún órgano competente había declarado la ilicitud de las declaraciones, y en consecuencia, tampoco ordenó su retirada.

Por todo ello, tal y como hemos visto en la STS, de 9 de diciembre de 2009 y en la interpretación que se ha de dar al apartado 1 del artículo 16 de la Ley 34/2002, el TS reseña que no puede dársele una interpretación tal habida cuenta de que “reduce injustificadamente las posibilidades de obtención de un conocimiento efectivo de la ilicitud de los contenidos alma-cenados y amplía correlativamente el ámbito de exención”.

A fortiori, no cabe prescindir de que el conocimiento efectivo se ob-tenga por el prestador de servicios a partir de “hechos o circunstancias” aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate.

Tal y como dice la Audiencia Provincial de Madrid “su ilicitud es patente y evidente por sí sola, al no depender de datos o información que no


se encuentren a disposición del intermediario. Tanto la foto como las expre-siones empleadas constituyen una intromisión en el derecho al honor del demandante notoria y manifiesta que no era precisa resolución judicial que declarase la ilicitud del contenido de las mismas.”

Es ésta conclusión la que se ajusta a la doctrina ya mencionada y la que nos lleva a poder afirmar que concurrió una grave falta de diligencia del demandado en el cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del artículo 16 de la Ley 34/2002.

b.3.) STS, de 26 de febrero de 2013 (Caso “eleconomista.es”) En la misma tesitura se pronuncia el Tribunal Supremo, en su

sentencia dictada el 26 de febrero de 2013 (conocida como el caso “eleconomista.com”), al pronunciarse sobre la responsabilidad de los pres-tadores de servicios de intermediación de la sociedad de información en relación con la inclusión de comentarios en los foros abiertos en las páginas web de noticias.

Mutatis mutandi, ésta sentencia no discute sobre el contenido y carácter ofensivo y difamatorio de las expresiones publicadas en el foro abierto en la página web “www.elconomista.es” , titularidad de la enti-dad demandada para comentar la noticia “Los usuarios de Facebook fusi-larán virtualmente a Cebollero”. Pues bien, en relación con tal suceso, los términos que se emplean por los usuarios (los cuales se consideran cla-ramente vejatorios y despectivos sobre su persona) son:«este tío es un sinvergüenza y un mercenario», «este sarnoso se comerá sus propias mierdas (causa de su sarna)...», «lo digo por si a ese cerdo o a sus patéticos esbirros», «lo que verdaderamente es, un fascista», «este tío es un indeseable», «a ver si alguien se anima y lo hecha de España por apátrida», «lo mejor es darle una hostia cuando lo veas por la calle», «el problema de este consumidor de clínicas de estética», «su obra musical e intelectual es una mierda», « Cebollero me parece un fantasma putrefacto», «... no ser un parásito como es y tratar de vivir del cuento», «se me olvidaba que hace más de 20 años este sinvergüenza no hace nada», «me parece muy bien, y si le fusilan de verdad mejor», «que asco de pavo», «es un tío patético», «deberían fusilarlo a él», «que se joda puto cocainómano de mierda», «ha sido un yonqui», «muérete ya», «es



un gran hdp», «impresentables como el señor Cebollero » y «si este Cebollero hubiese salido más tontolculo, no nace».

Por tanto, tal y como sostiene el TS, no existiendo nigún tipo de debate en relación con la prevalencia del derecho el honor sobre la liberta de expresión, la cuestión radica en determinar la eventual res-ponsabilidad de la demandada en relación con los contenidos alojados por terceras personas en su página web, esto es, la responsabilidad de-rivada del alojamiento y/o almacenamiento de aquellos datos.

A tenor de tales presupuestos fácticos, el demandante ejercita la protección de su derecho al honor contra la Editorial Ecoprensa, S.A., por las opiniones vertidas en el foro abierto en su página web “elecono-mista.es”, solicitando su retirada, la publicación de la sentencia en dicha página de Internet así como una indemnización de 20.000 €. Como era de esperar, de contrario se aduce que concurre la falta de legitimación pasiva de la demandada toda vez que los comentarios son vertidos por terceras personas que acceden a dicho foro, que es un mero prestador de servicios de intermediciación por lo que es de aplicación el art. 16 de la Ley de Servicio de la Sociedad de la Información.

Para ver sucintamente la postura tanto del tribunal de primera ins-tancia como del de apelación, diremos que la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda condenando al demandado a publicar a su costa la sentencia en la portada de la página web eleconomista.es durante el plazo de diez días, a retirar los contenidos injuriosos del foro respecto del demandante, así como al pago de una indemnización de 10.000 euros al demandante. La conclusión expresa que podemos obtener de la misma es:“si bien no quedó acreditado que el demandado tuviera conocimiento efectivo previo de las expresiones vertidas en su foro y atentatorias al derecho al honor del demandante, no agotó la diligencia que le era exigible como tal creador y administrador de dicho foro para tener un conocimiento efectivo a posteriori, a pesar de que el demandante a través de los servicios jurídicos de la SGAE envió a dicho medio un burofax el día 2 de octubre de 2008 a través del que se le reque-ría la retirada de tales comentarios ofensivos y dicho burofax fue rehusa-do por la demandada.”


Me he querido detener en el estudio de los pronunciamientos del tribunal de primera instancia y de la audiencia provincial en tanto en cuanto optan por vías diversas; pues la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (revocando la de la primera) y absolviendo a la demandada de todos los pronunciamientos de ésta. Fundamentó tal conclusión en que “el envío de un burofax por los servicios jurídicos de la SGAE y su rechazo por la de-mandada no son suficientes para justificar la falta de diligencia de esta en la retirada de los comentarios ofensivos porque: (a) se trata de un buro-fax en el que no aparece como remitente el demandante, (b) por el hecho de que el burofax proviniese de los servicios jurídicos de la SGAE y el deman-dante hubiese sido vocal de dicho organismo no tiene por qué exigir que la demandada estuviera obligada a conocer que la misiva contenía un requeri-miento del demandante, (c) aun en el hipotético caso de que se hubiese pro-bado que el burofax hubiese llegado a conocimiento de la demandada y que su contenido era el mismo que el de la carta acompañada a la demanda, de su contenido no se puede determinar qué comentarios eran ofensivos y debían ser retirados. De manera que no puede decirse que la entidad deman-dada tuviera conocimiento efectivo de que los contenidos almacenados eran ilícitos a juicio del demandante y que debían ser retirados de la página web eleconomista.es.”

Me ha parecido de gran relevancia transcribir éste punto puesto que el Tribunal Supremo dictará una sentencia orientada en otro sentido jurídico.

Como ya he comentado en apartados anteriores, La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, explicita que, a efectos de la determinación de la responsa-bilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, “se estará establecido en los artículos siguientes, entre ellos, el 16 y 17 que, en relación con los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos y que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda “condición atribuible a la demanda” proclama que los mismos no serán responsables por la información almacenada a petición del destina-tario y la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la


información es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptible de indemnización o, si es que lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos”.

Ésta Sentencia cita textualmente la STS, de 9 de diciembre de 2009 (la cual ya hemos analizado y es la primera sentencia que se pronuncia en el sentido de otorgar responsabilidad a los prestadores de servicios en estos asuntos) a fin de dejar sentado que la demandada no se ciñe a la línea ya instaurada desde el año 2009.

Pues esta Sala, al igual que reseña el Ministerio Fiscal en su informe, estima que las conclusiones alcanzadas por la recurrente (en este asun-to, persona física que ve vulnerado su derecho al honor) son conforme a la jurisprudencia dictada por la presente Sala y atribuye el mismo valor revelador del conocimiento efectivo al contenido y naturaleza de los mensajes, “sumamente graves y claramente ofensivos al honor del de-mandante”, sin que pueda alegarse en ningún caso desconocimiento por parte de la entidad demandada (Editorial Ecoprensa, S.A. cuya página web es www.eleconomista.es) en virtud del fax recibido, habida cuenta que en él se advertía con claridad la existencia de comunicaciones que vulneraban el derecho al honor, reclamándose su retirada, “hecho que respondía a la realidad y que impide que el titutlar de la página web pueda a partir de ese momento desconocer”.

Por todo ello, la Sala 1ª del Tribunal Supremo estima que la deman-dada (titular de la página web y creadora del foro de debate abierto) “debió extremar las precauciones y ejercer un mayor control sobre las opinio-nes y comentarios alojados, cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para el demandante no podían pasarle inadvertidas, pese a que del contenido del burofax no se desprendiera qué comentarios eran los que se consideraban ofensivos y procurar de este modo la pronta retirada de aquellos que mani-fiesta e inequívocamente aparecían como gravemente injuriosos o incitadores a la violencia. No puede pasar inadvertido el papel desempeñado por el titu-lar de la página que no solo alberga un contenido externo, sino que genera la posibilidad de realizar comentarios, incorporándolos a la noticia y permite que se consideren como elemento de valoración de la misma”.

Tal y como quedó probado, la demandada rehusó el fax que remitió la parte actora quedando así truncada la comunicación con ella y así


conseguir la interrupción de la difusión de los comentarios lesivos y ofensivos para su persona habilitando su prolongación en el tiempo, concluyendo que la entidad demandada incurrió en incumplimiento del deber de diligencia que le correspondía.

Con la exposición de tal Sentencia, queda claro como la STS, de 9 de diciembre de 2009 es el punto de inflexión en este tipo de asuntos al declarar la responsabilidad del prestador de servicios e instaurar un concepto más amplio del “conocimiento efectivo”, amén de la inexisten-cia de resolución judicial en tal procedimiento que declarase la ilicitud de las declaraciones.

Toma de postura

Atendiendo al giro jurisprudencial acaecido, tal y como hemos visto en la exposición de las anteriores sentencias, mi opinión se sustenta en que a partir del año 2009, con la proliferación del uso de las TICs, los derechos fundamentales no pueden quedar desprotegidos como conse-cuencia del uso masivo de aquellas. Es por ello que, en aras a otorgar la debida protección que se merece el derecho al honor en el campo inter-nauta, se implante un interpretación acorde al respaldo de tal derecho y no una interpretación que dificulte su debido amparo.

En mi opinión, ésta postura es de todo punto acertada ya que se adap-ta al cambio informático que impera en la sociedad actual; aplicando de forma magistral los conceptos de que dispone el legislador a la realidad jurídica del momento.

Pues el hecho de que prolifere, a partir de esos años, el uso de internet no es óbice para que operar en la red se convierta en una patente de corso para divulgar a diestro y siniestro todo tipo de acusaciones e in-formaciones sin consecuencia jurídica alguna.


2.2.2. La responsabilidad jurídica personal de quién profiere los comentarios injuriosos o difamatorios en la red

Una vez estudiada la posibilidad de vulneración del derecho al honor a través de un medio de comunicación online, y su difícil identificación del sujeto responsable, pasaré a estudiar la segunda posibilidad existente; esto es, la vulneración del derecho al honor a través de las redes sociales.

En este tipo de supuestos, es más fácil el reconocimiento del sujeto que profiere tales descalificaciones habida cuenta del rastro dejado por el usuario en la red. De ninguna forma, los insultos y descalificaciones ocasionadas en la red pueden quedar impunes por el mero hecho de no realizarlas presencialmente. Más bien al contrario, pues hoy en día mi-llones de personas tienen acceso a las redes sociales y tienen vía libre para el íntegro conocimiento de tales comentarios. Consecuentemente, es más gente la que se entera de tales descalificaciones y, por ende, la deshonra y el desprestigio sufrido por la víctima todavía es mayor. Al hilo de este suceso, el Código Penal recoge un nuevo agravante para los supuestos de estos delitos cometidos con publicidad; que en ésta ocasión no entraremos a analizar.

En la Sentencia, ya estudiada, del Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos de 10 de octubre de 2013 se expresa claramente que la responsa-bilidad del medio de comunicación y el máximo control que debe ejer-cer sobre los comentarios que se viertan no es aplicable a las redes sociales.

Por tanto, como a continuación expondré, la responsabilidad recae-rá sobre el sujeto activo; que es el que escribe tales comentarios. A la postre, repararé también en la siguiente cuestión; ¿qué diferencia legal existe entre que los comentarios injuriosos se profieran contra personaje público, menores de edad, políticos o, incluso, el Rey en la red social?

Como ya sabemos, la restitución de los daños irrogados por intromi-siones en el derecho al honor, puede ser (atendiendo a las circunstancias


concurrentes y al caso en concreto) objeto de reclamación tanto por la vía del derecho civil (demanda de juicio ordinario por intromisión ilegí-tima del derecho al honor en virtud de la Ley 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen) como por la vía del derecho penal (querella por delito de injurias y calumnias, ya sea con publicidad o no, regulados en el Título XI del Código Penal, en los artículo 205 y siguientes).

Habida cuenta de las posibles vías legales a tomar, en éste apartado incidiré en primer lugar en una serie de asuntos en que el autor respon-derá penalmente a título personal por los daños ocasionados en el honor de otra persona a través de unas declaraciones publicadas en la red, para finalizar el apartado con un asunto civil que se turnó al Juzgado de Pri-mera Instancia nº 5 de Pamplona, tras la interposición de la correspon-diente demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor.

Declaraciones en foro de Internet

Así las cosas, fue el Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz, en fecha 15 de octubre de 2013, el que condenó a un ciudadano catalán por proferir una serie de insultos contra el presidente de Extremadura D. José Anto-nio Monago. Tales descalificativos se publicaron en un foro de Internet, registrado con el título “Hay catalanes que les da asco ser españoles y a veces lo comprendo”.

Con fecha 27 de mayo de 2010, éste ciudadano catalán creó una página y escribió: «Cuando se leen las declaraciones de un gran hijo de puta como debe ser este José Antonio Monago, candidato a la presiden-cia de la Comunidad de Extremadura con el PP. Un cabronazo que ha sido guardia civil y un gilipollas con todas las de la Ley».

Continuaba manifestando que: «Habrá robado la familia de este ma-món de Monago? Pero lo peor es que los extremeños no reaccionan, no dicen nada delante tamañas mentiras. No se avergüenzan de tener por representante a un hijo de puta así como este Monago, que miente como un bellaco y ataca a una parte de españoles sin venir a cuento...».

En sus fundamentos de derecho la sentencia sostiene que “este manifiesto (pues no puede denominarse artículo a escritura tal) es un claro


ejemplo de atentado al derecho al honor de una persona, cometido en repre-salia por sus declaraciones como político, en su condición de diputado y senador de la Comunidad Autónoma de Extremadura, que el acusado sobradamente conoce, de ahí la utilización de esa batería de insultos, sin ninguna justificación.

Analizando con más detalle el texto, se detecta como en realidad, aunque contiene concretas frases insultantes reiteradas, una tras otra, de manera que suman más los insultos que el contenido de la opinión, del Sr. Monago, existe un ánimo de menospreciar y menoscabar no solamente la dignidad y el honor del Sr. Monago, sino de todo el pueblo extremeño, lo cual ya resulta patético a más de intolerable”.

El juez reseña claramente que “este relato tan poco atinado no es una manifestación de la libertad de expresión, de pensamiento ideas u opiniones, en un Estado libre y democrático, sino un abuso de esa libertad de expresión, una tiranía de la palabra (amén de la comisión del delito), que recuerda las ideas de ciertos regímenes totalitarios del pasado del continente europeo, so-bre determinados pueblos.”

En consecuencia, sin dejar lugar a dudas de que se superaron sobra-damente los límites de la libertad de expresión, la Sentencia fijó una condena de multa de 2.555 € (12 meses a razón de 7 euros/día) y una indemnización por daños morales de 2.500 € al tratarse de un delito de injurias con publicidad ya que los términos que publicó el internauta extralimitaban claramente su libertad de expresión; más las costas del proceso.

Empero, no solamente se profieren insultos y descalificaciones en portales de internet sino que, algo que está más a la orden del día y que parece poco a poco va adquiriendo más protagonismo en el mundo de las TICs, en las redes sociales (como puedan ser Facebook o Twitter) también se publican millones de comentarios, los cuales pueden ser susceptibles en muchas ocasiones de dañar nuestro honor, intimidad y propia imagen.


Declaraciones en Facebook

Fiel reflejo de ésta serie de sucesos es la Sentencia de 6 de mayo de 2014 dictada por una Juez de lo Penal que condena a un joven por un delito de injurias a través de las redes sociales contra la ex delegada del Gobierno y actual Presidenta de la Comunidad de Madrid, Dña. Cris-tina Cifuentes.

Los hechos traen causa de una cita que convocó el entonces presun-to autor, a través de su cuenta de Facebook, consistente en bombardear a la ex delegada del Gobierno, Cristina Cifuentes, con una frase «Calla puta que no tienes dignidad». El resultado fue que, varias decenas de personas escribieron casi al mismo tiempo a la cuenta de Cristina Ci-fuentes, con el hashtag #callaputa.

Tras tales sucesos, la agraviada interpuso denuncia ante la Policía Nacional, después de recibir tales mensajes, descubriéndose tras las pesquisas realizadas por la Policía al autor e impulsor de los insultos proferidos. La Policía Nacional, a través del Grupo de Delitos Tecnoló-gicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid identificó al joven, y el Grupo de Delitos Tecnológicos de la Brigada de Barcelona lo detuvo finalmente el 14 de junio de 2012.

La Sentencia condenó al joven, conocido en la red social Twitter como Ximicomix, por un delito de injurias contra la exdelegada del Gobierno, Cristina Cifuentes, a través de las redes sociales. El chico fue condenado a pagar 300 euros de multa, 1.000 euros de indemnización y las costas del juicio.

La escasez de la condena se debe a un acuerdo al que se llegó por ambas partes, teniendo el acusado que reconocer los hechos imputados y pidiendo perdón a la cara de la entonces delegada en la Sala de vistas, como parte de su conformidad con la pena impuesta.


Declaraciones en Twitter

Por su parte, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona, con fecha 15 de noviembre de 2012, declara la intro-misión ilegítima en el derecho al honor de Dña. Uxue Barkos Berruezo como consecuencia de unas declaraciones vertidas en la red social Twitter.

La Sra. Uxue ostentaba el cargo de concejala y portavoz del grupo municipal Nafarroa Bai en el Ayuntamiento de Pamplona así como di-putada en el Congreso. Pues bien, la misma padecía cáncer de mama por lo que tras ser intervenida quirúrgicamente para la extirpación del tumor (en éste tiempo se mantuvo al margen del ejercicio político) debía acudir a diversas revisiones médicas, seguimiento de cura quirúrgica y control de drenaje en el Centro Príncipe de Viana del Complejo Hospi-talario de Navarra.

Todas estas circunstancias coincidieron con la celebración de un Pleno de Ayuntamiento a las 10 horas de la mañana, en el cual se pro-cedería al debate sobre una moción del grupo municipal de UPN sobre explotación sexual, a fin de que el Ayuntamiento no contratara inser-ciones publicitarias en los medios que incluyen anuncios de servicios de prostitución.

La Sra. Uxue llegó sobre las 11 horas al Ayuntamiento, tras la finali-zación de la visita médica. En el momento de la llegada de la diputada los periodistas abandonaron la Sala de Plenos para dirigirse a la entrada donde procedieron a entrevistar a la Sra. Uxue. Fue en este momento cuando Dña. Ana María Pineda envió desde su Blackberry, a través de su cuenta de Twitter el siguiente mensaje: «Uxue Barcos hace su des-embarco mediático xa distraer a los medios de la propuesta de UPN con-tra la explotación sexual de mujeres en medios».

Fue en ese instante cuando D. Iñaki Huarte Huarte retuiteó el men-saje, y con posterioridad, se procedió a la publicación del segundo: «Uxue reaparece y comparece durante moción contra prostitución en Grupo Noticias».


El tercer mensaje reseñaba: «Parece q me explico mal: Barcos saca a los medios del pleno llegando tarde, hurtando cobertura mediática a la explotación sexual del Noticias».

Itziar Gómez procedió a replicar a D. Iñaki por su retuit, a lo que éste contestó: «Itziar, es lo que me han comentado. Si no era el motivo me disculpo. Se puede saber el motivo del retraso?»

En última instancia, Itziar Gómez retuiteo a Ana María Pineda (en cerrado) expresando que lo que había publicado era una inmoralidad, a lo que Ana María Pineda contestó: “Inmoralidad aprovecharse así de cualquier cosa. De nabaí se puede esperar eso y mucho más. Nunca defrauda».

En consecuencia, Uxue Barkos promovió un procedimiento de dili-gencias preliminares a juicio contra Ana María Pineda e Iñigo Huarte en aras al reconocimiento de las cuentas de Twitter y a la interposición de demanda civil de protección del derecho al honor.

Practicada la diligencia preliminar, la Sra. Pineda comunicó que era cierto que era usuaria de esa cuenta y que el Sr. Huarte era usuario de la otra (éste procedió a borrar el mensaje que publicó el mismo día).

El fondo de este asunto es el examen de la prevalencia de la libertad de expresión de los Srs. Pinea y Huarte frente al derecho al honor de la Sra. Barkos en tanto que éstos manifestaron a través de Twitter una opi-nión sobre la conducta de aquélla a colación de su tardía llegada al Pleno. En definitiva, se transmite la idea de que la Sra. Barkos está haciendo uso de su enfermedad con fines políticos o partidistas, para sacar a los medios del pleno cuando se está debatiendo una moción del adversario político y que afecta a un grupo de información afín a su ideología.

Tal y como se expresa en el fundamento de derecho Tercero de la sentencia, “que el significado de los tweets fue ése lo corrobora la inmediata reacción de Itziar Gómez y del propio Iñigo Huarte, que inmediatamente se disculpó y lo borró. Pues nadie se disculpa sino cuando es consciente de que ha hecho daño. Y los tweets enviados sólo si se entienden en la forma explica-da hacen daño”.

Por todo ello, la sentencia estima que “atendidas las circunstancias del caso concreto, no se estima prevalente la libertad de expresión sobre el derecho al honor, pues aunque es cierto que las opiniones son libres y que no están


sujetas al canon de la veracidad, la manifestación de los pensamientos, opiniones e ideas gozan de protección aunque los hechos que les sirven de soporte no sean ciertos y aunque no se haya puesto diligencia en averiguación. Así pues la conducta de los demandados no admite reproche por el solo hecho de no ser ciertos los hechos manifestados en los tweets, es decir, por ser inveraz que la Sra. Barkos llegara tarde de propósito y persiguiendo determinada finalidad; ni tampoco admite reproche por no haber intentado averiguar an-tes la causa del retraso, o si se prefiere por haber emitido tweets ignorando dicha causa, dejándose llevar por la intuición o el prejucio”.

Hasta aquí vemos un desarrollo de la fundamentación jurídica total-mente lógico, pero la ratio decidendi en este asunto viene al preguntar-nos: ¿El hecho de que el sujeto que es objeto de tales declaraciones sea una persona que ejerce funciones de relevancia pública (político) es óbice para que esté sujeto a una crítica más intensa que los simples particulares?

Como a continuación veremos, es cierto que los políticos ostentan una protección más débil de su derecho al honor ya que en el terreno político, como ya dejó sentado la jurisprudencia dictada al efecto, exis-te una crítica más permisiva respecto a aquéllos en aras de garantizar un debate político libre.

No obstante, tal y como expresa la Sala 1ª del TS, en su sentencia de 11 de marzo de 2011, “esto no significa que estas personas no sean titulares del derecho al honor, pues también en el ámbito de lo público es necesario respetar la dignidad y la reputación ajena. El juicio crítico sobre la conducta de una persona que ejerce un cargo público puede constituir un verdadero ataque a su honor, toda vez que dicha actividad es una de las formas más destacadas de manifestación externa de su personalidad y de su relación con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innece-saria de su comportamiento puede tener un especial e intenso efecto sobre lo que los demás puedan pensar de esa persona, repercutiendo en la imagen que de ella se tenga”.

Por tanto, “la protección del honor solo alcanza aquellas críticas que pese a estar formalmente dirigidas a esa actividad pública constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en la consideración y descalificación personal, al repercutir directamente en la consideración y


dignidad individuales, poseyendo especial relevancia aquellas ofensas que pongan en duda o comprometan su probidad o su ética en el desempeño de su actividad”.

En aplicación al caso, acusar a una persona pública que padece una enfermedad grave de utilizar la misma con fines meramente partidistas, resulta claramente vejatorio, y pone en tela de juicio su ética o probidad en el desempeño de su cargo.

Por todo ello, el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona de-clara la vulneración del derecho al honor de Dña. Uxue, condenando a Dña. Ana Pineda a la supresión de dichas manifestaciones, a la absten-ción en el futuro de llevar a cabo nuevos actos de intromisión y a hacer público un mensaje a través de su cuenta de Twitter, y a mantenerlo en la web durante al menos dos meses: «Publico este tuit en cumplimiento de la Sentencia de 11/10/12 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Pamplona, que declara que los tuits que remití el 18/03/11 vulneran el honor de Dña. Uxue Barkos».

2.2.3. Vicisitudes en la protección conferida a los sujetos objeto de intromisiones ilegítimas en su derecho al honor en internet

Como ya he expuesto en los anteriores apartados, el núcleo de la in-vestigación radica en el análisis de la incidencia que hoy día tiene el derecho al honor en Internet y las consecuencias jurídicas que pueden derivarse del uso común de las nuevas tecnologías. Pues bien, podemos decir llegados a este punto que el concepto jurídico de “honor” reviste carácter uniforme; tal y como hemos visto en las sentencias reseñadas. Uniformidad entendida en el sentido de la aplicabilidad que ejecutan del mismo los diversos tribunales; y no en el sentido estricto que revis-te el término “honor” habida cuenta de que se entiende como un con-cepto jurídico indeterminado, investido de un claro carácter abstracto.

El hecho de que tal concepto se aplique de manera equitativa para todos los individuos, no es óbice para que la protección que se confiere en su virtud al sujeto afectado sea la misma. Esto es, no es lo mismo que


el sujeto que sufra una vulneración en su derecho al honor en Internet sea un “personaje público” que sea una ”persona anónima”; como tam-poco es lo mismo que se produzca esa intromisión ilegítima en un “po-lítico” que en un “informático”. Pues, como a continuación explicaré, el marco legal aplicable variará en torno a un tipo de sujeto u otro.

Personajes públicos. Análisis de los famosos “memes”

En los tiempos que corren es común encontrarnos con numerosos Tweets en los cuales se insulta a un famoso por llevar a cabo una actua-ción que, en opinión de la persona que escribe y publica el Tweet, no es lícita. Lo que debemos plantearnos en este tipo de asuntos es; ¿hay vía libre para proferir cualquier tipo de comentario u opinión vejatoria so-bre una persona famosa?

En términos jurídico-legales, a los famosos se les definde como “per-sonajes públicos” o “personas de proyección pública”. En este sentido, ha sido diversa la jurisprudencia que ha ido delimitando el concepto de personaje público; sosteniendo que la “proyección pública” se reconoce generalmente por diversas razones: por la actividad política, por la pro-fesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias.45 En suma, la relevancia pública o interés general de la noticia constituye un requi-sito para que pueda hacerse valer la prevalencia del derecho a la libertad de información y de expresión cuando las noticias comunicadas o las expresiones proferidas redunden en descrédito del afectado.46

Va de suyo que frente a la crítica, informaciones o expresiones de terceras personas, el derecho al honor de una persona de proyección pública se ve más debilitado; lo cual no quiere decir que su derecho al honor sea distinto, sino que por el hecho de ser una persona con cierto prestigio público éste se presenta como un mero receptor de cualquier crítica, información o expresión. A sensu contrario, una persona que se mantiene en el anonimato no ostenta un derecho al honor tan

45. Véase en este sentido la STS de 17 de diciembre de 1997 (Sala 1a, de lo Civil).46. SONIA CALAZA LÓPEZ (2011): 52.


debilitado, debido a que no se trata de un sujeto que esté expuesto a la opinión pública.

A este respecto el T.C. en su sentencia núm. 165/87, de 27 de octubre, es bastante claro al contraponer el honor de una persona privada, fren-te al de personalidades públicas que, al haber optado libremente por tal condición, deben soportar un riesgo de una lesión de sus derechos de la personalidad. Con posterioridad, insiste el T.C. en su sentencia núm. 107/1988, de 8 de junio, en que “al honor de una persona de proyección pública se le debe asignar un nivel más débil de protección, frente a la libertad de expresión”. El Tribunal Supremo también se posiciona en ésta tesitu-ra, tal y como reseña en su Sentencia del T.S. de 24 de octubre de 1988, fundamento 5.º

En resumen, para que no se declare la vulneración del derecho al honor en Internet de un personaje público deben cumplimentarse una serie de requisitos (interés general, veracidad y carácter no injurioso). Si alguno de estos requisitos no concurre prevalecerá el derecho al honor sobre la libertad de información y expresión; por lo que si algún perso-naje público se encuentra con que se ha publicado en cualquier red social o en una página web algún tipo de comentario que vulnere sus reductos más personales, sin lugar a dudas puede emprender acciones legales (vía civil o vía penal, atendiendo al caso concreto); pues el hecho de que el derecho al honor se vea debilitado como consecuencia de adquirir ese carácter público no es óbice para que vea menoscabada su reputación íntima, personal y familiar, e incluso, laboral. Pues debemos de concienciarnos de que lo que es delito en el ámbito real, lo es también en el ámbito virtual.

¿Podría tener consecuencias jurídicas el hecho de publicar los famo-sos “memes”?

Por todos es conocido el famoso meme de Julio Iglesias que salta de un celular a otro, a través de grupos de Whatssap o de otras redes socia-les, en el cual se observa una imagen suya con una frase que finaliza con “….y lo sabes”. Pues bien, ante este suceso del cual son objeto perso-najes públicos (los cuales acabamos de comentar) cabe plantearnos la opción de si vulneraría el derecho al honor, intimidad y propia imagen del mismo. Es cierto que se usa de forma indiscriminada la imagen de


cualquiera de ellos para satisfacer el ocio y la diversión social, en los que “generalmente” no se observa ningún tipo de injuria, amenaza, etc. En consecuencia, cabe reseñar que como personajes públicos que son deben soportar una cierta debilidad en lo que a la protección de estos derechos se refiere; pues son ellos mismos los que normalmente ofrecen datos personales y alimentan a los medios del corazón a fin de obtener una serie de beneficios económicos. Ello no implica que, si se rebasan esos límites que ofrece la libertad de información y expresión, no podamos interponer la correspondiente demanda por intromisión ilegítima en su derecho al honor, intimidad y propia imagen; en tanto que nuestra Carta Magna no garantiza un hipotético “derecho al insulto”.

Menores

Cada vez con más frecuencia los menores de edad hacen uso de Internet en el tiempo destinado al ocio. Es evidente que el avance tecnológico ha generado numerosas ventajas pero también grandes inconvenientes; pues son diversas las vulneraciones de derechos del menor que acaecen a través de Internet.

En aras de corregir esta serie de vulneraciones que concurren en el mundo online, es fácil colegir que es totalmente imposible que pueda estar todo estrictamente reglado; pues la sociedad de la información avanza mucho más veloz que el ordenamiento jurídico. A este respecto, a la conclusión que debemos llegar es que el ordenamiento jurídico se tiene que adaptar rápidamente al implante de las nuevas tecnologías habida cuenta de que las infracciones virtuales a través de aquél pueden llegar a superar con creces las infracciones reales.

Es por ello la gran preocupación que muestran las Autoridades, Ins-tituciones, Organismos de la Unión Europea y nacionales, a la hora de combatir tales irregularidades; en tanto que los derechos fundamenta-les (como en este caso es el derecho al honor) deben de ser garantizados en todos sus ámbitos y, por ende, su protección debe adaptarse a la so-ciedad actual. Por vez primera, cuando se elaboró la Constitución en el año 1978, la Ley Orgánica de Protección del Menor en el año 1996, las Reglas de Beijing en el año 1985 o la Convención de los Derechos del


Niño de 1989, seguramente no se estaba pensando en la violación de sus derechos fundamentales a través de Internet; máxime teniendo en cuen-ta la inexistencia de tal medio en esas épocas.

A la postre, son estos pilares fundamentales que garantizan esos derechos del menor los que sustentarán la protección del derecho al honor del menor en la red. Pues aunque podemos vislumbrar que esos derechos se han regulado hace muchos años y que puede que la protec-ción que ahora queramos conferir al menor de edad no sea exactamen-te aquélla, la esencia de esa protección seguirá siendo la misma y, en consecuencia, habrá que trabajar esa protección en Internet pero sobre la base sustancial ya regulada.

A estos efectos, me parece de gran relevancia hacer un inciso en las observaciones y recomendaciones que soslaya DANAH BOYD en “Social Network Sites: Public, Private or What?, al señalar que «más que pro-porcionar reglas o normas se trata de interpelar a los jóvenes, plantear-les cuestiones relativas al uso de las redes sociales y a las consecuencias que pueden comportar utilizarlas».47

Me parece de todo punto lógico este comentario; no obstante, mi po-sición es un poco más rígida. “Rígida y recta” en el sentido de que, sin perjuicio de que se fomenten con más frencuencia esas interpelaciones a los jóvenes para que sean conscientes de la unión intrínseca entre los derechos personalísimos e Internet, lo primero y fundamental es implantar una serie de parámetros legales que regulen y adapten los derechos del menor (en esta investigación, el derecho al honor del me-nor) a las TICs y la sociedad de la información. Esto es, una vez que tenemos un perfecto marco jurídico que regula el régimen de infraccio-nes en Internet, en relación con el derecho al honor del menor, podemos llegar a fomentar esa serie de discursos o reuniones educativas que in-culquen que los menores sean conscientes de todo el entramado que supone la utilización de Internet.

Las consecuencias jurídico-legales de efectuar lo contrario, es decir, no actualizar cuanto antes el marco jurídico aplicable al uso de las

47. Vilaseu Solana, M; Privacidad, redes sociales y el factor humano, en la obra coordi-nada por Rallo Lombarte, A. y Martínez Martínez, R. Derecho y redes sociales. Pág. 74.


nuevas tecnologías y dejarnos guiar por criterios moralistas; que sin ninguna duda son los ideóneos pero hemos de ser conscientes de que son meras conjeturas que quedan en el limbo, son:

1º) Las vulneraciones del derecho al honor de un menor en internet caerían en saco roto habida cuenta de la inexistencia de un régimen aplicativo al caso concreto.

2º) Si nos dejamos guiar por los fiables estudios que proporciona el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO)48 sobre “Privacidad y Seguridad de la Información en las redes sociales on line”, los usuarios de internet que tienen entre 15 y 24 años representan el 36,5 % de ellos; por lo que haciendo una media ponderada sobre este dato obtenemos que los usuarios de 15 a 18 años representan el 12,16 % del total de usuarios. Sin duda es un porcentaje alto de usuarios menores de edad, lo que me lleva a afirmar que de ese doce por ciento que tendría que ser convencido a través de tales sistemas educativos de que Internet, las redes sociales y los derechos fundamentales van de la mano, dificil-mente podríamos llegar al cinco por ciento. Creo que se trata de un tema demasiado ético y moral como para que impregne en ese 12 % que tiene entre 15 y 18 años. Como es lógico, a esa edad la mentalidad no es la misma que la de un adulto y los peligros quedan siempre lejos. Creo que mediante esos cursos educativos (teniendo en cuenta la mentalidad más impulsiva que se tiene a esas edades) pocos de ellos al día siguiente re-cordarán que tienen que prestar más atención a lo que publican en su cuenta de Twitter o Facebook. Como por ejemplo, publicar expresiones, mensajes, imágenes o fotomontajes que tengan el fin de provocar el des-prestigio del menor entre sus compañeros, amigos o familiares, además del desmerecimiento propio que le puedieren provocar.

Fue en el año 2011 cuando INTECO presentó el nuevo portal de me-nores de la Oficina de Seguridad del Internauta, al incluir una nueva sección, http://menores.osi.es/, la cual se dirige a los menores, padres y educadores a fin de concienciar e informar sobre las buenas prácticas para un uso seguro de Internet.

48. http://observatorio.inteco.es

http://menores.osi.es/

https://observatorio.inteco.es


En ésta línea, y atendiendo al tema que nos ocupa en la presente investigación, se publica en tal enlace un magnífico post que resume los objetivos a perseguir en cuanto a la reforma de la ley.

El mismo trata sobre la felicidad que entraña el hecho de ser padre, madre, abuelo, abuela, etc. y el sentimiento de querer compartir tal histórico hecho con nuestros más allegados. La vía más directa de com-partirlas es el uso de las nuevas tecnolgías (Twitter, Facebook, Whatsa-pp…), de forma tal que podamos compartir fotos y vídeos de forma rá-pida y sencilla a kilometros de distancia. Pero, ¿ante que consecuencias podemos encontrarnos si hacemos un mal uso de ellos?

Pues lo que al que publica (padre, madre, hermano…) puede hacerle mucha gracia, al afectado puede no hacerle tanta en un futuro. Esta serie de publicaciones estarán al alcance de cualquiera, de forma y manera que cualquier persona disponga de una información tan íntima. Posteriormente, el que la analiza puede utilizarla para cualquier fin: suplantación de identidad, fines publicitarios, ciberbullying o violacio-nes. Claramente éstos ámbitos exceden de la vulneración del derecho al honor del menor, pero obviamente está intimamente relacionado. Pensemos en la utilización de información publicada por un padre (en-trañable foto en Instagram bañando a su hijo) que, años después, es utilizada por un tercero para realizar un comentario vejatorio en su cuenta personal de Twitter sobre ese baño, que sin lugar a dudas con-culca su derecho al honor.49

Es el 10/03/2015 cuando la Subcomisión de Redes sociales del Con-greso de los Diputados pide al Gobierno que adapte al “entorno digital” la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen. Para ello

49. Algunos colectivos, como es el caso de la Policía Alemana, están promoviendo la no publicación de imágenes y vídeos de menores para prevenir los riesgos anteriormente mencionados. ¿Cómo lo han hecho? Viralizando una campaña por redes sociales en la que lanzan un mensaje dirigido especialmente a padres y madres en el que se les invita a reflexionar antes de publicar un contenido de sus hijos en Internet. El mensaje en cuestión es el siguiente:«Quizás hoy encuentres las fotos agradables, pero dentro de unos años a tu hijo pueden resultarse embarazosas. Puede llegar a ser víctima de bull-ying. O poniéndonos en el peor de los casos: un pedófilo podría utilizarlas para sus propósitos publicándolas en cualquier lugar». https://menores.osi.es

https://menores.osi.es


presenta un Informe que es respaldado por todos los grupos de la cáma-ra; el cual tiene como objetivo mejorar la seguridad en Internet de los usuarios, y en él se incluyen también las conclusiones elaboradas en otra subcomisión de redes sociales del Senado, aunque centrada en la protección de menores.

Con fecha 16/10/2015 se presenta en el Ministerio de Industria, Ener-gía y Turismo el informe de la subcomisión de Estudio sobre las redes sociales constituida en la Comisión del Interior del Congreso de los Di-putados. El informe se divide en cinco bloques, pero es el apartado re-gulatorio en el que se hace hincapié en la iniciación de acciones penales y civiles (adaptar el “entorno digital” a la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen).

Por todo ello, con mis máximos respetos hacia las decisiones preci-tadas, en mi opinión se debió de seguir esas mismas líneas expuestas perfectamente pero en ordenes diferentes, esto es, en primer lugar la adaptación de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, intimidad y propia imagen al “entorno digital” y, con posterioridad, esa serie de campañas educativas que fomentan los bue-nos usos de las nuevas tecnologías en aras a garantizar el máximo res-peto por los derechos fundamentales del menor, en este caso, del dere-cho al honor.

Pues como ya comentaba con anterioridad, mientras tienen lugar esas campañas que fomentan el correcto desempeño y seguridad ade-cuada en Internet, se van produciendo toda serie de infracciones que con el avance de las TICs van a más. Por tanto, se debe realizar una adap-tación de la ley lo más inminente posible habida cuenta que mientras tanto esas conculcaciones gozan de total impunidad. Es verdad que con esas campañas parte de la población quedará concienciada, pero somos conscientes de que otra parte no tanto. Por ello, no podemos seguir dependiendo de la inmoralidad, inocencia, desconocimiento o falta de apreciación, por parte de la víctima, de las consecuencias que tiene el derecho al honor del menor en Internet, y poner un coto mucho más adaptado a lo que la sociedad actual exige para el sujeto que lo ataca.


Políticos

Lato sensu, los tribunales han afirmado que las expresiones insultan-tes o vejatorias que se viertan contra un político no quedan protegidas por la libertad de información y expresión que consagra la Carta Magna, sino que con tales manifestaciones se vulnera el derecho al honor de ellos. Sin embargo, alguna sentencia del TS expresa que, ante el desaca-to acaecido contra un político, se otorga el amparo a tal conducta alegando dos puntos: primero, que en tal contexto se debe restar tras-cendencia a determinados términos peyorativos empleados, y segundo, que el que ha incurrido en tales excesos verbales descalifican en mayor grado a su autor que a la persona que se ha visto obligada a soportar tan desaforada actitud. 50

La misma postura se toma en los sucesos virtuales, es decir, los co-mentarios vertidos en las redes sociales; entendiéndose los límites a la libertad de expresión e información de un modo más amplio cuando nos encontramos en campaña política. No obstante, tal y como ya hemos visto en la reciente sentencia del asunto de Cristina Cifuentes (actual Presidenta de la Comunidad de Madrid), los insultos publicados en una cuenta de Twitter de forma expresa contra el político sin ningún tipo de fundamento son castigados; pues lo que es delito en la vida real lo es en la vida virtual.

El Rey

¿Podríamos considerar al Rey como sujeto político; en cuanto titular del derecho al honor?

Para responder a tal interrogante es imprescindible hacer referencia a la STEDH de 15 de marzo de 2011, en el caso Arnaldo Otegui contra España. En tal supuesto presenciamos, sin ningún tipo de dudas, un conflicto entre la libertad de expresión de un representante político, por un lado, y el derecho al honor de una persona pública, el Rey de España, por otro. Tal litigio trae causa de una querella interpuesta por la Fiscalía

50. Véase en este sentido, la STS 5531/2001, de 4 de junio de 2001 (Sala 1a, de lo Civil).


española contra Arnaldo Otegui (portavoz en tal época de Sozialista Abertzaleak) por vulnerar el honor del Rey de España como consecuen-cia de unas declaraciones acaecidas en una rueda de prensa en la cual, tal portavoz político tildaba a D. Juan Carlos de ser “el responsable de los torturadores” y de proteger “la tortura” e imponer su régimen monárqui-co por medio de la tortura y la violencia. Pues bien, Otegui fue absuelto por el TSJ del País Vasco y condenado, con posterioridad, por el TS como autor de un delito de injurias graves al Rey, Sentencia que fue objeto de ratificación por parte del TC, que desestimó el Recurso de Amparo del demandante. Asimismo, el TEDH estableció que la injerencia en la li-bertad de expresión de Otegui por parte del Estado español no respondió a una necesidad social imperiosa ya que la pena era desproporcionada al fin que se perseguía; por lo que España fue condenada.

Sin entrar a valorar el fondo de la fundamentación de tal sentencia del TEDH, paso directamente a analizar como el tribunal expresa en los fundamentos jurídicos de la sentencia que “constituye sentada jurispru-dencia del TEDH la de que las personas públicas han de soportar mayores críticas que las personas anónimas, por estar más expuestos al control social y periodístico, pero también lo es que este sacrificio no implica que las perso-nas públicas no gocen del derecho al honor”. Significa que “disfrutan también de esta protección, incluso cuando no actúan en el marco de su vida privada, pero las exigencias de esta protección deben equilibrarse con los intereses de la libre discusión de las cuestiones políticas”. Continúa el TEDH reseñando que (y esto es lo que realmente nos importa a colación de la cuestión planteada), aunque el Rey sea una persona pública, no deberíamos in-cluirlo en la categoría de político, dado que “no se encuentra dentro de la disputa política, ni está previsto que a lo largo de su vida participe en ella”. Es más, sus actos —salvo contadas ocasiones— son necesariamente refrendados de la forma establecida en el art. 64 CE, ya que carece de responsabilidad. El Rey no es un actor político, representa al pueblo español…

Por todo ello, como conclusión del TEDH podemos decir que en este caso, las declaraciones en litigo no cuestionaban la vida privada del rey o su honor personal, y que no implicaban un ataque personal gratuito


contra su persona. Por lo que termina concluyendo que existe de pleno una violación del artículo 10 del Convenio.

No obstante, y en lo que nos concierne el derecho al honor en Inter-net, el 25 de enero de 2016 se ha hecho publica la multa impuesta por el Ilmo. Juez de la Audiencia Nacional Don José María Vázquez Honrubia de 6.000 euros a la edil de Guanyar Alacant por injurias al Rey, por lla-mar «hijo de puta» a través de su blog personal al anterior Monarca, Juan Carlos I, y por decir que la Familia Real está formada por «vagos, estafa-dores, borrachos y asesinos». Según manifiesta Dña.Marisol Moreno, tales declaraciones eran consecuencia de la frustración que le produjo ver la famosa foto de D. Juan Carlo I junto a un elefante muerto, tras las caza en Botsuana. El juez, tras dictar la sentencia “in voce” deja constan-cia de que esas expresiones se enmarcan en el “discurso del odio” y ha reseñado que como cargo público “debe tener exquisito cuidado”.

Ad abundantia maior, en septiembre de 2015, Moreno, militante de los movimientos animalistas, acudió a declarar como imputada a la Au-diencia Nacional. Tras su comparecencia, la edil declaró sentirse “arre-pentida” de los insultos que vertió en Internet. Además de la Corona, sus ataques se dirigieron contra el exministro de Justicia Alberto Ruiz Gallardón o la vicepresidenta primera del Congreso Celia Villalobos. «Qué asco me da Gallardón y todos los que votaron ayer... pero y Celia?? Si algún día me la cruzo en un bar de ambiente la mato», comentó en su perfil de Facebook el 12 de febrero de 2014.

Anteriormente, Moreno había manifestado que la Policía también le daba “asco”, mientras que en otro de los mensajes abogaba por tirar una bomba en una plaza de toros. «Mirar esos hijos de puta... una bomba os tiraba yo a vosotros», escribió el 10 de abril de 2014 en Facebook. El arrepentimiento expresado por Moreno no impidió que el juez la lleva-ra a juicio al entender que las expresiones dirigidas al monarca son “ab-solutamente vejatorias y ofensivas” y constituyen “insultos directos, sin matiz ni interpretación alternativa alguna”, además de resultar “comple-tamente impertinentes para expresar las opiniones de que se trataba”. Para el juez De la Mata, Moreno utilizó manifestaciones “impertinentes e in-necesarias” para expresar sus ideas, ya que la Carta Magna “no reconoce un derecho al insulto”.


2.3. ¿Afectan los insultos (injurias) publicados en Internet (blogs, twitter, facebook, etc.) a otros ámbitos del derecho que no sea el civil o el penal?

Generalmente, cuando un particular profiere una serie de graves insultos contra otra persona sus consecuencias jurídicas, tras la interpo-sición de la correspondiente demanda o querella, pueden ser de otro tipo. Cuando digo “de otro tipo” me refiero a que puede afectar a otras ramas del derecho que no sean la civil o la penal.

Como sabemos, en el mundo laboral y sobre todo en el ámbito de las grandes empresas, son comunes las críticas contra la empresa, trabaja-dores, clientes, jefe, etc. Sin embargo, ésta serie de actuaciones hace unos años se producían en privado sin que, aparte de lo interlocutores, alguien se enterase. Podríamos calificar éstas actuaciones como “privadas”.

En la actualidad, se siguen produciendo tales desacatos pero en dis-tinta sede, esto es, Internet. En concreto, son en las redes sociales de Twitter o Facebook donde con más frecuencia tienen lugar éstas actua-ciones. Por ende, las mismas actuaciones que antes eran “privadas”, hoy día con el implante de las nuevas tecnologías pasan a ser “públicas”.

Es obvio que, en tiempos anteriores, al no tener conocimiento nada más que los contertulios de tales descalificativos mal podrían existir cualesquiera consecuencias jurídicas derivadas del inicio de acciones judiciales por parte de los agraviados. Ahora, al expresarse toda clase de sentimientos en una red social, esos insultos son conocidos públicamente; por lo que los afectados emprenderán las acciones legales que convengan.

Dándole un sentido más práctico a esta cuestión, pongamos el ejem-plo de un trabajador que en su cuenta de Facebook personal publica una serie de insultos contra su jefe. ¿Podría éste proceder, además de inter-poner demanda de juicio ordinario por vulneración de su derecho al honor, a declarar su despido laboral? La respuesta es sí. El agraviado (jefe


o la empresa) puede proceder a declarar el despedido de aquél sujeto apoyándose en ese carácter injurioso de las declaraciones. A este respec-to, el tribunal valorará la intensidad de los insultos proferidos, teniendo en cuenta para declarar que el despido es procedente si se trata de un comentario eporádico o si se han repetido varias veces. Entraría en jue-go la institución de la discrecionalidad judicial a la hora de valorar el trasfondo de los insultos, tal y como podemos apreciar a título de ejem-plo en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social, Secc. 1ª., 817/2014, de 22 de mayo) en la que se declara pro-cedente el despido disciplinario que tuvo lugar como consecuencia de unas manifestaciones publicadas en la cuenta personal de Facebook de un trabajador: «la empresa nos tiene a todos quemados perdidos....ya solo nos falta trabajar con las dos manos, con la dos piernas y con los cojones por culpa del miedo que nos incita esta jodida empresa,...mier-da de empresa». El mismo 29 de marzo de 2013 se dirigió a una compa-ñera en su muro de facebook señalando «esta señora es una lamp... de este encargado», «a esa zorra le pueden dar por culo, bueno ya tuvo su castigo en su día que le cayó una barra en la cabeza... », «esta hija de puta ha jugado con la comida de mis hijos siendo mentira todo lo que ha hecho», «es una rastrera de mierda», «una cosa sí tengo clara como a alguien se le ocurra otra vez echarme mierda encima y siendo mentira juro por lo más sagrado que le hago una corbata colombiana con un cuchillo jamonero le rajo el cuello de oreja a oreja y le saco la lengua por la raja. Este mensaje para quien lo lea o lo vea ya sabe por quien lo digo, así que a tomar por culo todos los lameculos y pelotas de mierda de esta empresa».

Según la Sentencia precitada tales declaraciones dañaban la honora-bilidad de las personas refereridas, por tanto, era de aplicar lo dispuesto


en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores,51 y declarar el des-pido como procedente. En consecuencia, podemos dejar sentado que a través de la vulneración del derecho al honor de una persona física (empleados, jefe o cliente) o persona jurídica (empresa) por medio de la utilización de las nuevas teconologías (Twitter, Facebook, etc.) se puede proceder a despedir a una persona.

Ejemplo de todo ello es otra Sentencia del TSJ de Madrid, mediante la cual se afirma que “la libertad de expresión ampara la crítica, pero no las injurias y las calumnias”; argumento que sirvió de base para declarar la procedencia del despido de un profesor por utilizar su blog personal para publicar una serie de insultos. Se trataba de unos comentarios en que se mencionaban una serie de personajes ficticios (no incluían el nombre), aunque según el juez los motes y las referencias que daba hacían que fueran fácilmente reconocibles. La Sentencia señala que el profesor de literatura debería adoptar las precauciones habituales que toman los escritores y recoger la frase tan habitual en las obras de ficción de “los personajes son imaginarios y cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia”.52

51. El artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores considera incumplimiento con-tractual susceptible de ser sancionado con el despido las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. Esta causa de despido tiene su fundamento en la transgresión grave de la indispensable armonía en que deben desenvolverse las relaciones entre quienes inte-gran la empresa y se encuentran por ello obligados a mantener un mutuo respeto (Véase la sentencia del Tribunal Supremo de 19.04.1983 entre otras).El Tribunal Supremo ha puesto de relieve que la convivencia en el trabajo es precisa-mente el bien jurídico protegido por dicho precepto (STS de 11.10.1990 ), y que las ofen-sas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa han de comportar un ataque frontal al honor del ofendido o a su integridad física de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultado realmente no resulte ya posible en la empresa que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna o varias de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla (STS de 28.11.1988 )52. Véase en este sentido la reciente Sentencia no 3963/2015, del TSJ de Catalunya (Sala de lo Social), de 16 de junio de 2015, mediante la cual se declara que el despido es proce-dente a raíz de los correos cruzados que, sin lugar a dudas, vulneraban el derecho al honor de sus compañeros.


Conclusiones

Este trabajo ha sido realizado con la finalidad de elaborar un análisis de la situación del derecho al honor en Internet en el marco de la Consti-tución Española de 1978 y de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo. En el desglose de este estudio han sido numerosos los interrogantes que han suscitado debates de gran relevancia, de los cuales hemos podido reflejar las si-guientes conclusiones:

I

A partir del año 2009, fecha en que se masifica el uso de Internet y, principalmente, de las redes sociales, se produce un giro jurisprudencial en torno a la interpretación de la responsabilidad de los ISPs cuando nos encontramos ante una flagrante vulneración del derecho al honor. Es por ello que, en vías de conferir una protección adecuada de tal derecho al honor en el campo internauta, se implante una interpretación acorde al respaldo de tal derecho y no una interpretación que dificulte su debi-do amparo. Pasamos de aplicar una interpretación basada en la exigen-cia de una previa resolución que declare la ilicitud de la información publicada a poder declarar la responsabilidad de los ISPs atendiendo a los hechos y circunstancias del asunto en concreto. De ésta forma, que-dando totalmente adaptada la interpretación de la Ley a la realidad del


momento, las innumerables vulneraciones del derecho al honor no cae-rán en saco roto como anteriormente sucedía.

II

Los comentarios producidos por terceros en páginas webs o periódi-cos online gozan de total impunidad en lo que a la esfera de la responsa-bilidad del sujeto activo se refiere; habida cuenta de que en éste tipo de asuntos será el prestador de servicios el que responda si no cumplió los requisitos exigidos. Cosa distinta será que los insultos se produzcan a través de cualquier red social en tanto que el sujeto activo será identifi-cado y responderá personalmente de las declaraciones publicadas.

III

El derecho al honor adquiere perfiles distintos tratándose de un su-jeto u otro. Pues si hablamos de una vulneración del derecho al honor en Internet de un personaje público, éste verá más debilitado tal derecho fundamental, como ha reiterado la jurisprudencia en infinidad de oca-siones, lo cual no quiere decir que su derecho al honor sea distinto. Caso especial es el de los menores con los que hemos de tener un especial cuidado toda vez que el uso de Internet por ellos es cada vez más fre-cuente, lo que nos lleva a concienciarnos sobre la adaptación más rapi-da posible de la Ley al “entorno digital” y la implantación de charlas o reuniones educativas que fomenten que los menores sean conscientes de las posibles consecuencias a las que se enfrentan en el mundo inter-nauta. Siendo muy común hoy día los insultos en el terreno político en Internet, la persona del político verá muy aminorada su esfera del honor ya que en el contexto político se debe restar trascendencia a los términos peyorativos empleados; lo que no significa que haya vía libre para rea-lizar cualquier tipo de publicación contra el honor de alguno de ellos. En este sentido, la persona del Rey no se debe incluir en la categoría del político, entendiéndose ésta como una persona que desempeña un papel


público que, sin ningún género de duda, puede ver conculcado su dere-cho al honor.

IV

Las diversas vulneraciones del derecho al honor que tengan lugar en Internet, no solamente pueden deparar consecuencias civiles o penales; sino que también pueden ofrecer consecuencias laborales; por ejemplo. En esta línea, podemos confirmar que un ataque en Internet contra el honor de un tercero en el ámbito de la empresa puede conducirnos al despido laboral; tal y como ha quedado reflejado en diversas sentencias.

V

Atendiendo a todo lo anterior, es fundamental resaltar tres conclu-siones básicas en orden jerárquico:

1º) Será más necesario que nunca la adaptación de un marco legal que equilibre los diversos derechos constitucionales que puedan entrar en colisión.

2º) Será muy importante la interpretación judicial, ya que la aplica-ción de las normas requerirá de interpretaciones jurisprudenciales que en la medida de lo posible habrán de unificar criterior interpretativos que faciliten la comprensión de las partes en litigio en primer lugar y de la ciudadanía posteriormente, cuando en su caso establezcan límites en el ejercicio de dichos derechos u opten por hacer valer el ejercicio de un derecho sobre otro contexto concreto.

3º) Será cada vez más necesario el fomento de la educación en el manejo de las TICs por parte de los poderes públicos, así como educar en las consecuencias de sus usos, pues el conocimiento de las TICs va a resultar básico para canalizar la participación ciudadana en cada vez más ámbitos de la vida cotidiana de esta sociedad.


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Jurisprudencia

En este anexo se reflejan todas las sentencias mencionadas a lo largo de la investigación que guardan relación con el derecho al honor, ordena-das según hayan sido dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

1. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL HONOR

1.1. El derecho al honor: concepto


STEDH de 14 de octubre de 2008 (Caso Petrina contra Rumania)

STEDH de 23 de abril de 1992 (Caso Castells contra España)

STEDH de 27 de abril de 1995 (Caso Piermont contra Francia)

STEDH de 27 de febrero de 2001 (Caso Jerusalem contra Austria)


STEDH de 27 de julio de 2007 (Caso Sanocki contra Polonia)

STEDH de 25 de noviembre de 1999 (Caso Nilsen & Johnsen contra Noruega)

1.2. Conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión e información.


STEDH 1991/51, Observer y Guardian

STEDH 2004/356, Plon, Von Hannover y Alemania

2. EL DERECHO AL HONOR EN INTERNET

2.2.1.2. Análisis jurisprudencial sobre “el cambio de dirección” en la responsabilidad de los ISPs.

a) Ámbito europeo.

STEDH de 10 de octubre de 2013 (Asunto Delfi)

2.2.3. Vicisitudes entre los sujetos objeto de intromisiones ilegí-timas en su derecho al honor en Internet.

2.2.3.6. El Rey.

STEDH de 15 de marzo de 2011 (Caso Arnaldo Otegui contra España)


SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


1.1. El derecho al honor: concepto


STC 73/1982, de 2 de diciembre de 1982

1.2. Conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión e información

STC 29/2009, de 26 de enero de 2009

STC 77/2009, de 23 de marzo de 2009

STC 107/1988, de 8 de junio de 1988

STC 104/1986, de 17 de julio de 1986



STC 20/1992, de 14 de febrero de 1992

STC 115/2000, de 10 de mayo de 2000



1.2.2. Criterio de veracidad

STC 6/1988, de 21 de enero de 1988

1.2.3. Carácter no injurioso, denigrante o desproporcionado

STC 217/2007, de 15 de enero de 2007

STC 39/2007, de 14 de abril de 2007


2.2.3. Vicisitudes entre los sujetos objeto de intromisión ilegíti-ma en el derecho al honor. 2.3.1. Personajes públicos

STC 165/1987, de 27 de octubre de 1987



SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO


1.2. Conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión e información.

STS 93/2013, de 18 de febrero de 2013 (Sala 1ª, de lo Civil)

STS 1457/2009, de 11 de marzo de 2009 (Sala 1ª, de lo Civil)



STS 1856/2004, de 8 de julio de 2004 (Sala 1ª, de lo Civil)

STS 86/2010, de 13 de septiembre de 2010 (Sala 1ª, de lo Civil)



STS 134858/2012, de 24 de julio de 2012 (Sala 1ª, de lo Civil)


STS 6135/2012, de 19 de enero de 2012(Sala 1ª, de lo Civil)


2.2.1. La responsabilidad jurídica de los periódicos online por los comentarios realizados por sus lectores.

2.2.1.1. Análisis de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento


Europeo y del Consejo, de 8 de junio y de la Ley 34/2002, de 11 de julio.

a) El conocimiento efectivo

STS 2010/131, de 9 de diciembre de 2009 (Sala 1ª, de lo Civil)

2.2.1.2. Análisis jurisprudencial sobre “el cambio de dirección” en la responsabilidad de los ISPs.

STS 2010/131, de 9 de diciembre de 2009 (Sala 1ª, de lo Civil) (Asunto “Putasgae.com”)

b) Ámbito nacional

STS 2010/131, de 9 de diciembre de 2009 (Sala 1ª, de lo Civil)

STS 72/2011, de 10 de febrero de 2011 (Sala 1ª, de lo Civil) (Ramoncín VS Alabarricadas.com)

STS 128/2013, de 26 de febrero de 2013 (Sala 1ª, de lo Civil) (Caso eleco-nomista.es)

2.2.3. Vicisitudes entre los sujetos objeto de intromisiones ilegí-timas en su derecho al honor en Internet.

2.2.3.1. Personajes públicos.

STS 107/1988, de 8 de junio (Sala 1ª, de lo Civil).


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MiquelPons-Portella

El derecho al honor en internet:Análisis dogmático y jurisprudencial

Miquel Pons-PortellaUniversitat Oberta de Catalunya

PRIMER PREMIOV Premios a la Excelencia de la Cátedra


2016

381

MIQUEL PONS-PORTELLA 382

Abreviaturas ........................................................................383

Resumen .................................................................................384

Introducción ........................................................................385

1. Elementos objetivos: infracciones y sanciones ............................................................................399

1.1. Las correcciones especiales .................................. 406

1.2. Observaciones en materia de sanciones .........416

2. Elementos subjetivos: órgano competente y sujetos pasivos ................................................................422

3. Elementos formales: procedimiento y recursos ...............................................................................429

Conclusión .............................................................................442

Bibliografía .......................................................................... 444

Jurisprudencia ................................................................... 449

Índice


Abreviaturas

ATC: Auto del Tribunal Constitucional.

EGA: Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.

FJ/FFJJ: fundamento/s jurídico/s.

LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LECRIM: Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprue-ba la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LJS: Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.


Resumen

Los Tribunales de Justicia tienen reconocida por la ley la potestad de corregir disciplinariamente a los abogados por sus actuaciones ante los mismos. Se trata de una facultad de honda raigambre histórica y que se considera indispensable para el adecuado funcionamiento del Poder Judicial. Para saber exactamente cuál es la situación del abogado ante este tipo de castigos, lo que constituye el objeto de este trabajo, analiza-remos las infracciones tipificadas por nuestro ordenamiento procesal y sus correlativas sanciones, así como los órganos que pueden imponerlas, las personas que pueden sufrirlas y, en último término, el procedimien-to que debe seguirse para su adopción, con especial referencia a las posibilidades de recurso que ofrece tanto la legislación como la jurisprudencia.


Introducción

El abogado se halla sometido a un triple régimen de responsabilidad: civil, penal y disciplinaria. De conformidad con el art. 78 del EGA, en efecto, los letrados «están sujetos a responsabilidad penal por los delitos y faltas que cometan en el ejercicio de su profesión» (apartado 1), así como también «a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada» (apartado 2). Además, el art. 80.1 del EGA dispone, como decíamos, que «los abogados están suje-tos a responsabilidad disciplinaria en el caso de infracción de sus deberes profesionales o deontológicos»1. Al desarrollar el régimen de este tercer tipo de responsabilidad, el propio art. 80 distingue entre «las facultades disciplinarias de la autoridad judicial» (apartado 2) y «las sanciones disci-plinarias corporativas» (apartado 3)2, es decir: aquellos castigos que im-ponen los Colegios de Abogados en virtud de «la facultad disciplinaria» que les reconoce el art. 4.1 h) del EGA.

Las «facultades disciplinarias» a las que se refiere el art. 80.2 del EGA son una manifestación de la llamada «policía de estrados»: el haz de po-deres que ostentan los Tribunales de Justicia para, como leemos en el

1. De hecho, el mismo art. 1 del EGA, en su apartado 2, estipula que, «en el ejercicio profesional, el abogado queda sometido a la normativa legal y estatutaria, al fiel cum-plimiento de las normas y usos de la deontología profesional de la abogacía y al consi-guiente régimen disciplinario colegial».2. Para la normativa anterior, véase LA FUENTE BENACHES (1993): p. 46.


art. 190.1 de la LOPJ, «mantener el orden en la Sala»3. La STC 205/1994, de 11 de julio, definió la policía de estrados como una «potestad de ordenación» que resulta «indispensable para asegurar la integridad y co-rrecto desarrollo del proceso (art. 24.1 de la Constitución), obtener el cumpli-miento de las obligaciones procesales de las partes de probidad y de buena fe (art. 118), así como evitar las “dilaciones indebidas” (art. 24.2)» (FJ 5º)4.

En tanto que instrumento de tal policía, pues, podemos conceptuar la potestad disciplinaria de los Tribunales de Justicia como un poder para corregir los abusos o las faltas que cometan en el ejercicio de sus respectivas funciones las personas que se hallan bajo la autoridad de tales Tribunales y que, precisamente por este motivo, les deben respeto y obediencia5. El rol singularísimo que desempeñan los abogados en el marco del proceso implica que se hallen sometidos a un régimen peculiar de tal potestad que actualmente desarrolla el título V del libro VII de la LOPJ, cuyo análisis constituye el objeto principal del pre-sente trabajo.

3. VACAS GARCÍA-ALÓS y MARTÍN MARTÍN (2008): tomo II, p. 1392.4. VACAS GARCÍA-ALÓS y MARTÍN MARTÍN (2008): tomo I, p. 563.5.AGUILERA DE PAZ (1912): tomo II, pp. 667-668; CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1998): tomo I, pp. 1036-1037.


Digresión histórica

En una fecha tan antigua como 1856, sin embargo, el legendario ju-risconsulto José María Manresa ya recordaba que «en todos tiempos nuestras leyes, si bien han procurado que los Tribunales y jueces guar-den a la noble y distinguida clase de la abogacía las consideraciones debidas a la importancia de su ministerio […], también han adoptado medidas eficaces para contener dentro del círculo de sus deberes a los letrados que falten a ellos en sus escritos e informes, castigando sus extralimitaciones y abusos»6. Por ello, será útil que acometamos una digresión sobre estos precedentes históricos, porque —como escribiera en una ocasión el prestigioso académico Santiago Muñoz Machado, quien reúne la doble condición de catedrático de Derecho Administra-tivo y abogado— «la investigación tiene que arrancarse siempre desde un conocimiento suficiente del estado de la cuestión que se pretende estudiar, identificando las ideas asentadas, las controvertidas y sus defensores. Y a partir de ahí concretar lo que se quiere añadir. Este mé-todo impedirá redescubrir océanos muchas veces visitados o imputar incorrectamente las ideas, que resultan del esfuerzo individual de muchos, a los divulgadores últimos»7.

1. Remontémonos, así pues, hasta el siglo XIII, cuando se consolida la transformación del «vocero» en «abogado». Porque a partir de entonces, «la regulación de la abogacía es continuada», «siendo clave —señala la profesora Remedios Morán Martín— el periodo de Alfonso X»8. En efecto, el título IX del libro I del Fuero Real (1255) se intitula «de los voceros» e incluye una previsión —la ley V— de índole netamente disciplinaria. Ésta, tras enumerar varias normas deontológicas, indica finalmente: «et qui contra esto fuere non sea jamas vocero en ningun pleito por otre»9. Una década después, la III Partida (1265) —en la ley IX de su título VI— sancionará del siguiente modo la vulneración del secreto

6. MANRESA Y NAVARRO et al. (1856): tomo I, p. 160.7. MUÑOZ MACHADO (1992): p. 15; BAÑO LEÓN (2016): pp. 50-51, nota 4.8. MORÁN MARTÍN (2015): pp. 416-417 y 424.9. (1836): tomo II, pp. 23-24; MANRESA Y NAVARRO et al. (1856): tomo I, p. 160.


profesional: «et qualquier que contra esto feciere desque le fuere probado mandamos que dende adelante sea dado por home de mala fama, et que nun-ca pueda seer abogado nin consejero en ningunt pleyto, et demas desto quel judgador del logar le pueda poner pena por ende segunt entendiere que la meresce por qual fuere el pleyto de que fue abogado et el yerro que fizo en el maliciosamente»10.

2. La regulación de la abogacía hecha en las Partidas permaneció en vigor incluso después del Ordenamiento de Alcalá (1348), que apenas innovó nada al respecto. Mucho más prolija, si bien fragmentaria11, será la legislación aprobada entre 1348 y 1495 tendente, «por una parte, a evitar corruptelas y, por otra, a evitar que los pleitos se dilaten por la actuación maliciosa o negligente de los abogados»12. Llegamos así al momento en que «la mejora de la administración de justicia en Castilla» se convierte en uno de los grandes objetivos de «la acción ordenadora de los Reyes Católicos», quienes abordan por vez primera «la regulación global del oficio en un cuerpo de preceptos específico», a saber: las célebres Ordenanzas de abogados y procuradores promulgadas en Madrid el 14 de febrero de 1495. Según la profesora Mª Paz Alonso Romero, «lo peculiar de la nueva regulación» es precisamente la «su-pervisión» judicial del ejercicio de la abogacía13, como atestigua con meridiana claridad la ordenanza XXI: «otrosi mandamos alos del nues-tro consejo e oidores dela nuestra audiencia e alos corregidores juezes e justicias de nuestros reynos […] que tengan mucha diligencia e cuydado que en sus audiencias se guarden e cumplan estas nuestras ordenanças castigando e penando alos transgressores e culpados ene-llas, e procediendo enello sumariamente, solamente la verdad sabida, por que las partes ayan e alcancen cumplimiento de justicia lo mas breuemente que ser pueda sin costas e dilaciones»14. Es patente, en definitiva, como «los jueces tenían como parte de su oficio […]

10. (1807): tomo II, p. 438.11. GARRIGA ACOSTA (2015): pp. 539-540.12. ORTUÑO SÁNCHEZ-PEDREÑO (1997): pp. 96-97 y nota 1.13. ALONSO ROMERO (2015): p. 463.14. ORTUÑO SÁNCHEZ-PEDREÑO (1997): p. 113, nota 47.


la obligación de controlar el ejercicio de la abogacía», lo que se hacía tanto individualmente como colectivamente15. Durante los siglos suce-sivos, las Ordenanzas de 1495 serían «incorporadas» en el título XVI del libro II de la Nueva Recopilación (1567) y, posteriormente, en el título XXII del libro V de la Novísima Recopilación (1805)16, de modo que aquéllas «prolongaron su vigencia hasta bien avanzado el siglo XIX»17.

3. Precisamente, en España, el inicio del siglo XIX coincidió con el advenimiento del Estado liberal, tras el derrumbe del Antiguo Régimen. Por este motivo, durante aquel periodo se elaboraría una crecidísima cantidad de normas, muchas de las cuales se quedaron en meros pro-yectos o, en el mejor de los casos, tuvieron una vigencia efímera. La impronta de algunas de ellas, sin embargo, ha perdurado en el tiempo hasta fechas muy recientes, por lo que su estudio es indispensable para entender «cómo el Derecho actual ha llegado a ser de la manera que es, y no de otra manera»18.

En una primera época, el Reglamento de las Audiencias y Juzgados de Primera Instancia (Decreto CCI de 9 de octubre de 1812), el Re-glamento del Supremo Tribunal de Justicia (Decreto LV de 13 de marzo de 1814), el Reglamento provisional para la Administración de Justicia en lo respectivo a la real jurisdicción ordinaria (Real Decreto de 26 de setiembre de 1835) y el Reglamento del Tribunal Supremo de España e Indias (Real Decreto de 17 de octubre de 1835) reiteraron con palabras varias, por un lado, la obligación de los órganos jurisdiccionales de guardar «a los abogados y defensores de las partes la justa libertad que deben tener, por escrito y de palabra, para sostener los de-rechos de sus defendidos»; y, por el otro, el deber de los abogados de «pro-ceder con arreglo a las leyes y con el respeto debido a los Tribunales». Más complejidad presentan, en cambio, las Ordenanzas para el gobier-no interior de todas las reales audiencias de la Península e islas

15. GARRIGA ACOSTA (2015): pp. 545 y 548.16. MANRESA Y NAVARRO et al. (1856): tomo I, p. 160.17. ALONSO ROMERO (2015): p. 461.18. SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL (1994): p. XXV.


adyacentes (Real Decreto de 19 de diciembre de 1835)19, cuyo título III, en el capítulo I, regula múltiples obligaciones profesionales de los abogados —el requisito de la previa colegiación (art. 189), los deberes de decoro y respeto (art. 196), la defensa gratuita de pobres (art. 198)…— que tenían que hacerse cumplir de acuerdo con lo previsto por su art. 226, que imponía a «las audiencias en cuerpo, y cada una de las salas por su parte, y por la suya los regentes» la obligación de «observar y hacer ob-servar puntualmente» sus disposiciones. «Para ello —añadía el art. 227— cada audiencia y cada sala en su caso podrá y deberá corregir de plano con reprensión, apercibimiento, multa o suspensión temporal de oficio […] a cual-quiera abogado o procurador de los que actúen en ella, siempre que volunta-riamente faltaren a alguno de sus respectivos deberes, prescritos por esta ordenanza, sin perjuicio de oírles después en justicia, con arreglo a derecho, si reclamaren de la providencia, y salvo también el mandar que se forme con-tra ellos la correspondiente causa criminal, cuando la gravedad del caso lo exigiere».

4. Estas Ordenanzas de 1835 son el «antecedente inmediato» de los Estatutos para el régimen de los Colegios de Abogados del Reino (Real Decreto de 23 de mayo de 1838), con los que se pretendió extender al conjunto del Estado «la organización colegial de la profesión, para su correcta inserción en el entramado institucional»20. El art. 10 de aquellos Estatutos reconoció por primera vez la potestad disciplinaria colegial en los siguientes términos: «si después de admitido un individuo en el Colegio cometiese faltas que le hiciesen desmerecer del honroso cargo que desempeña, la Junta de Gobierno le amonestará hasta tres veces; y si esto no bastase, dará cuenta en Junta General de Abogados para que ésta deter-mine lo que más convenga al decoro de la profesión y del Colegio. Si el intere-sado no se conformase con la resolución de la Junta, podrá acudir al Tribunal competente a usar de su derecho»21.

19. SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL (1994): pp. 396 y 521; MANRESA Y NAVARRO et al. (1856): tomo I, p. 160.20. BARCIA LAGO (2007): p. 444.21. 1859): p. 42.


5. Dos décadas más tarde sería aprobado nuestro primer código pro-cesal civil, la Ley para el Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 5 de octubre de 185522, cuya regulación sobre el particular que nos ocupa comenzaba, en el art. 43, determinando la facultad del «Tribunal Supremo, las Audiencias y jueces» para corregir disciplinaria-mente a los abogados «por las faltas que cometan en el desempeño de sus funciones». Manresa, que critica veladamente la falta de explicitud de la nueva Ley —una verdadera norma penal en blanco— en contraposi-ción a «otras disposiciones antiguas y modernas»23, indica agudamen-te que el art. 43 se refiere en exclusiva a las faltas cometidas por los abogados «en el ejercicio de sus funciones ante los Tribunales», porque «si la falta fuese de otro género, si recayese sobre la conducta del abo-gado en el desempeño de su noble profesión, en todos aquellos actos que no se ejercen directamente ante los Tribunales, entonces la correc-ción corresponderá a la Junta de Gobierno del Colegio»24. El art. 44 gra-duaba las correcciones disciplinarias siguiendo exactamente el mismo patrón del art. 227 de las Ordenanzas de 1835 —a saber: aper-cibimiento o prevención, reprensión, multa pecuniaria y suspensión—, pero concretando el máximum de la multa (1.000 reales) y la suspensión (un mes). Desde la perspectiva procedimental, el art. 45 determinaba que, «contra cualquier providencia en que se impusiere alguna de estas co-rrecciones, se oirá en justicia al interesado, si lo solicitare dentro de los tres días siguientes al en que se haya notificado». Resuelta la «audiencia en jus-ticia», de carácter no devolutivo a la luz del art. 46, quedaba expedita la vía de la apelación, si la providencia originaria «fuere de un Juez», ante la Audiencia; o de la súplica, si fuere «de una Sala de Audiencia, para ante la que siga en orden en la misma» (art. 47).25

6. Esta escueta normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 sería desarrollada in extenso por la Ley de 15 de septiembre de 1870 provisional sobre organización del Poder Judicial, cuyo título XIX

22. SÁNCHEZ-ARCILLA BERNAL (1994): pp. 524-525.23. MANRESA Y NAVARRO et al. (1856): tomo I, p. 160.24. MANRESA Y NAVARRO et al. (1856): tomo I, pp. 159-160.25. MANRESA Y NAVARRO et al. (1856): tomo I, pp. 166-170.


instituyó una novedosa «jurisdicción disciplinaria» a la que quedaban sujetos, entre otros, «los abogados y procuradores» (art. 731.3).26 Las in-fracciones tipificadas por el art. 756 eran (1) faltar oralmente, por escrito o de obra al respeto debido a los Juzgados y Tribunales en el ejercicio profesional de la abogacía, (2) descomponerse contra algún colega de manera grave e innecesaria para la defensa del cliente y (3) desobedecer al que presidiere el Tribunal después de haber sido llama-do al orden en las alegaciones orales. Sin embargo, el art. 762 también facultaba a los Juzgados y Tribunales para imponer a los abogados «las correcciones que correspondan, con arreglo a las leyes, por faltas o excesos en el ejercicio de sus cargos, que no sean de los comprendidos en el art. 756». Así, por ejemplo, el art. 656 de la misma Ley que venimos comentando cas-tigaba la conducta del abogado nombrado de oficio que «faltare a la de-fensa en causa criminal sin justa causa». Las respectivas correcciones, que debían ser impuestas «siempre por el Juzgado, Tribunal o Sala de justicia donde se siguieren los autos que dieren lugar a ellas, o en los que se hubieren propasado en la defensa oral» (art. 758), serían pronunciadas «de plano, sin tomar en cuenta más que lo consignado en los escritos o en la certificación que en el mismo acto hubiera extendido el secretario de orden del presidente, tanto de lo que se considerare digno de corrección como de las explicaciones dadas» (art. 759). Según el art. 760, por último, tal resolución sería ape-lable ante la Audiencia correspondiente, si bien contra las correcciones acordadas por una Audiencia o por el Tribunal Supremo sólo cabría «recurso de súplica ante la misma Sala que las hubiese impuesto».

7. Tras esta acabada regulación de 1870, la doctrina criticó que el Real Decreto de 3 de febrero de 1881 de promulgación de la Ley de En-juiciamiento Civil, que permanecería en vigor hasta los albores del corriente siglo XXI, volviese a regular —como efectivamente hizo en el título XIII de su libro I— «las correcciones disciplinarias». Algunos

26. Lo que no era incompatible, según el art. 859 de la misma Ley, con que los Colegios de Abogados se ocupasen de la «disciplina de los colegiados». De conformidad con el art. 863, de hecho, los estatutos de cada Colegio debían establecer «las correcciones disciplinarias en que pueden incurrir [los colegiados], en lo que no caiga bajo la juris-dicción disciplinaria de los Juzgados o Tribunales».


autores lo consideraron «una injerencia injustificable y que revela la falta de criterio eminentemente científico y de sujeción a los buenos principios».27 Manresa se alzó en defensa de la opción tomada por el Legislador al advertir que el código procesal civil de 1881 solamente regulaba las co-rrecciones que tuvieren relación «con la sustanciación de los juicios, en cuyo procedimiento ha de haberse cometido la falta a que pueden aplicar-se».28 Ello se hace patente en la única infracción nueva que introdujo la norma que estamos estudiando: «cuando [los abogados] faltaren notoria-mente a las prescripciones de esta ley en sus escritos y peticiones» (art. 443.1). Por lo que se refiere a las sanciones, el art. 449 incorporó la advertencia (apartado 1), la «privación total o parcial de honorarios, o de los derechos correspondientes a los escritos o actuaciones en que se hubiere cometido la falta» (apartado 5) y la «suspensión del ejercicio de la profesión […], que no podrá exceder de tres meses, pudiendo extenderla hasta seis en caso de rein-cidencia» (apartado 6)29. Asimismo, el recurso de audiencia en justicia —que no había sido contemplado por la Ley de 1870— fue regulado de un modo más prolijo en los arts. 452 y siguientes: se tramitaría por el cauce de los incidentes o, en el caso de los Juzgados Municipales, a través de juicio verbal; el plazo para su interposición sería de cinco días a con-tar desde aquel «en que se le hubiera notificado [la corrección al interesado] o tenido noticia oficial de aquélla»; la postulación no era preceptiva; y, en virtud del art. 456, las sentencias serían apelables, excepción hecha de las dictadas por las Audiencias y el Tribunal Supremo, contra las que «no habrá ulterior recurso». Apuntamos, por último, que el art. 458 pre-veía que las correcciones «que se impongan a abogados o procuradores, se comunicarán al decano del Colegio a que pertenezcan, para la anotación co-rrespondiente y lo demás que proceda».

27. MANRESA Y NAVARRO (1883): tomo II, p. 314; AGUILERA DE PAZ (1912): tomo II, pp. 667-668.28. MANRESA Y NAVARRO (1883): tomo II, p. 315; AGUILERA DE PAZ (1912): tomo II, p. 668. Según GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, p. 661, el «criterio doctrinal» actual es que «la regulación de la potestad disciplinaria de los Tribunales de Justicia debe efectuarse con carácter general para toda clase de procedimientos en una disposición legal de carácter orgánico y no específicamente procesal».29. MANRESA Y NAVARRO (1883): tomo II, pp. 345-349.


8. Al poco tiempo, vería asimismo la luz nuestra primera y única LECRIM. Mediante su art. 258, explica de nuevo Manresa, «los distin-guidos jurisconsultos que redactaron esta Ley y el ministro que la aprobó, distintos de los que intervinieron en la de Enjuiciamiento Civil, en-contraron tan conforme a los buenos principios el título XIII […] que lo acep-taron por completo, acordando que sin la menor alteración se apliquen sus disposiciones en los juicios criminales»30. Pero a todo ello nos referiremos-con detalle más adelante, dado que esta normativa todavía permanece hoy en vigor.

9. En otoño de 1984 empezó su tramitación ante las Cortes la vigente LOPJ, que constituyó la primera gran novedad del ordenamiento procesal español desde finales del siglo XIX31. El Proyecto de Ley Orgá-nica presentado por el Gobierno ante el Congreso de los Diputados de-dicaba su libro V a «las personas e instituciones que cooperan con la Admi-nistración de Justicia» y a «los que la auxilian» y el título V del mismo a «las sanciones que pueden imponerse a los que intervienen en los pleitos o causas».32 Durante su elaboración parlamentaria, tanto en el Congreso como en el Senado, los preceptos en cuestión sólo experimentaron cam-bios técnicos.33 Así, el único aspecto que trascendió —primero a la Co-misión de Justicia e Interior34 y después al Pleno del Congreso35— fue la

30. MANRESA Y NAVARRO (1883): tomo II, p. 318.31. Si bien es cierto que en el apartado 80.3 de la base 21a de la Ley 42/1974, de 28 de noviembre, de Bases, Orgánica de la Justicia, que sería derogada por la propia LOPJ sin haber sido nunca desarrollada, se contempló que «en el texto articulado de la Ley [Orgánica de la Justicia] se regulará la materia de las correcciones disciplinarias, sin perjuicio de las facultades de los Colegios de Abogados, y se requerirá el informe de éstos para la imposición de todas aquellas que no deban exigirse de plano».32. Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso), serie A, 19.09.1984, núm. 118-I, pp. 1372 y 1434.33. Se eliminó la posibilidad de castigar a los abogados que «faltaren notoriamente a las prescripciones de la Ley en sus escritos y peticiones», se cambió el modo de cuantificar la sanción de multa y se suprimió la de «suspensión en el ejercicio de la profesión hasta un mes» y, por último, se reforzó el carácter potestativo del recurso de audiencia en justicia. Véase al respecto el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso), serie A, 23.02.1984, núm. 118-I-1, pp. 1448/13-1448/14; serie A, 22.06.1985, núm. 118-IV, pp. 1448/411-1448/412.34. Diario de Sesiones (Congreso), 08.03.1985, núm. 276, pp. 8712, 8719, 8721- 8722 y 8725.35. Diario de Sesiones (Congreso), 28.03.1985, núm. 196, pp. 8995 y 8999.


propuesta del diputado vasco Juan María Bandrés Molet en el sentido de «sustraer de las facultades del juez la decisión disciplinaria sobre los abo-gados y procuradores que ejercen en su jurisdicción», que no prosperó.

Muy tempranamente tras la entrada en vigor de la LOPJ, el Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de pronunciarse acerca del novísimo régimen disciplinario de los abogados. Así lo hizo en la STC 38/1988, de 9 de marzo36, en donde se afirma que tal normativa «no constituye sólo una regulación de la potestad disciplinaria atribuida a los jueces o las Salas sobre dichos profesionales, “que cooperan con la Administración de Justicia” —según el epígrafe del libro V—, sino también un reforzamiento de la función de defensa que les está encomendada. De ahí que resulte preciso cohonestar dos exigencias potencialmente opuestas, pero com-plementarias. Es la primera […] [el] respeto a la libertad del abogado en la defensa del ciudadano […]. La segunda requiere, en reciprocidad, el respeto por parte del abogado de las demás personas que también participan en la función de administrar justicia». Por ello, «en todo procedimiento sanciona-dor dirigido contra un abogado» tendrán que entrar «en juego y deberán ser tenidos en cuenta no sólo el respeto debido a […] una u otra autoridad, sino también la dignidad de la función de defensa, en cuanto ejercitada al servicio de garantías establecidas en el art. 24 de la Constitución, así como la libertad de expresión de que es titular el abogado en cuanto tal» (FJ 2º).

10. Una década después, en noviembre de 1998, el Gobierno presen-tó ante el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley que se acabaría convirtiendo en la vigente LEC y en cuya exposición de motivos se ex-plica la opción del Legislador por reforzar «notablemente las facultades coercitivas de los Tribunales […] para sancionar comportamientos procesales manifiestamente contrarios al logro de una tutela efectiva. Se trata […] de disposiciones armónicas con el papel que se confía a las partes,

36. En realidad, con anterioridad, el ATC 163/1982, de 5 de mayo, y la STC 95/1987, de 8 de junio, ya habían resuelto los recursos interpuestos contra sendas correcciones disci-plinarias impuestas a abogados. Sin embargo, la primera de estas dos resoluciones declaró inadmisible el amparo por extemporáneo, mientras que la segunda lo denegó al constatar el grave «error de planteamiento procesal» en que incurrió el recurrente al interponer, contra la providencia de imposición, un recurso de súplica en lugar de la preceptiva audiencia en justicia.


a las que resulta exigible asumir con seriedad las cargas y responsabilidades inherentes al proceso, sin perjudicar a los demás sujetos de éste y al funcio-namiento de la Administración de Justicia» (apartado VI)37. Así las cosas, el título VIII del libro I del Proyecto llevaba por título «de las correcciones disciplinarias» y contenía tres preceptos: el primero estaba destinado a las «correcciones disciplinarias intraprocesales» y se limitaba a una re-misión a la LOPJ, el segundo establecía la «comunicación de las sanciones impuestas a abogados y procuradores al Colegio Profesional respectivo y, por último, el tercero regulaba la «responsabilidad disciplinaria de los jueces y magistrados y de los secretarios, oficiales, auxiliares y agentes»38.

Durante la fase de enmiendas en el Congreso, el Grupo Parlamentario Federal Izquierda Unida planteó «suprimir la totalidad del título VIII» arguyendo que «la regulación de las correcciones disciplinarias se encuen-tra prevista en la LOPJ»; en este mismo sentido, el Grupo Parlamentario Catalán (CiU) pidió eliminar el precepto relativo a la comunicación de las sanciones a los Colegios Profesionales al considerar también que «este as-pecto debe ser regulado en la LOPJ»39. Finalmente, la ponencia encargada de informar sobre el Proyecto propuso a la Comisión de Justicia e Interior «la incorporación de la enmienda de supresión de todo el título VIII del Proyecto de Ley» y, a su vez, de «un nuevo título, en sustitución del anterior, bajo la rúbrica “De la buena fe procesal”. Este nuevo título —añadían por último los ponen-tes— estará integrado por un solo artículo»40: de este modo, en efecto, fue

37. FERNÁNDEZ BALLESTEROS et al. (2000): tomo I, p. 994; TORIBIOS FUENTES (2012): p. 466.38. Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso), serie A, 13.11.1998, núm. 147-I, pp. 1 y 63-64. Según VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, p. 1391, «el Anteproyecto de la LEC recogía nueve artículos para regular esta materia, que en el Proyecto se reduje-ron a tres y que en el texto final se ha quedado en el art. 247 [...]. El Informe del CGPJ al Anteproyecto fue muy crítico con esta regulación, considerando que debía permanecer en la LOPJ».39. Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso), serie A, 26.03.1999, núm. 147-9, pp. 518 (enmienda núm. 1180) y 653 (enmienda núm. 1630); serie A, 13.04.1999, núm. 147-10, pp. 681-682.40. Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso), serie A, 27.07.1999, núm. 147-12, pp. 734 y 835.


concebido el actual art. 247 de la LEC,41 que sería aprobado sin más cambios por las Cortes.42

11. Una mención final debemos hacer a la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ, con la que se acometieron cambios meramente gramaticales y/o de numeración del título sobre «las sanciones que pueden imponerse a los que intervienen en los pleitos o causas», del que además se alteró la ubicación. Sin em-bargo, la reforma no afectó el sentido de las disposiciones modificadas. Así llegamos hasta la normativa que actualmente regula la potestad disciplinaria de los Tribunales de Justicia: se trata, como hemos apun-tado al principio, del título V del libro VII de la LOPJ, que engloba los arts. 552 a 557.

41. XIOL RÍOS (2008): tomo I, p. 1266, nota 2.42. Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso), serie A, 29.12.1999, núm. 147-17, p. 1768.


Planteamiento del análisis

Para el estudio de las correcciones que los órganos del Poder Judicial pueden imponer a los abogados —que acometeremos poniendo en re-lación la normativa en vigor, tanto la LOPJ como las leyes procesales,43 con la doctrina y la jurisprudencia44— distinguiremos entre los tres elementos habituales en la ciencia del Derecho, a saber: (1) los objetivos, que son las infracciones tipificadas y las sanciones para ellas previstas; (2) los subjetivos, que son el órgano competente para imponer correc-ciones disciplinarias y las personas que pueden sufrirlas; y, por último, (3) los formales, que son el procedimiento para ejercitar la potestad y los recursos que pueden interponerse contra el acto de imposición.

43. Dado que el art. 546.3 de la LOPJ dispone, en su primer inciso, que «las correcciones disciplinarias por su actuación ante los Juzgados y Tribunales se regirán por lo estable-cido en esta ley y en las leyes procesales».44. Para conocer la jurisprudencia anterior a la vigente Constitución, a la que no nos referiremos, véase MAJADA (1980): tomo II, pp. 929-932.


1. El art. 552 de la LOPJ señala que los abogados «podrán ser corregidos a tenor de lo dispuesto en este título, siempre que el hecho no constituya deli-to»,45 en caso de que «incumplan las obligaciones que les impone esta ley o las leyes procesales».

La norma se configura, de este modo, como «una suerte de precepto sancionador en blanco que obliga a acudir a la propia LOPJ […] y a las distintas leyes procesales […] para conocer los deberes u obligaciones que imponen» a los abogados.46 Tal interpretación queda corroborada por el encabezamiento del art. 553, según el cual los abogados «serán

45. La STC 38/1988, ya comentada, declaró que, «tratándose de conductas no constituti-vas de delito, el régimen sancionador aplicable a los abogados y procuradores por su actuación forense habrá de ser el de [...] la LOPJ, con preferencia sobre el establecido con carácter general para las conductas constitutivas de falta. Así lo exige no sólo el carácter de régimen especial [...] [de a LOPJ], que ha de prevalecer en su aplicación frente al régimen sancionador de las faltas, sino también, y sobre todo, porque el régi-men de corrección disciplinaria [...] lo ha sido al servicio de bienes y valores constitu-cionales [...] y, como hemos señalado, ofrece a los abogados por hechos cometidos en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa una mayor garantía que la del juicio de faltas, cuya posibilidad puede provocar en dicho ejercicio una reserva excesi-va, limitadora en mayor o menor medida de su libertad de expresión y defensa, sin que ello signifique obviamente que puedan rebasar el límite que resulta del debido respeto, en este caso, a la Administración de Justicia» (FJ 3o). En la doctrina, elogió este pronun-ciamiento REBOLLO PUIG (1988). Tal jurisprudencia sería reiterada en la STC 92/1995, de 19 de junio, y en la STC 113/2000, de 5 de mayo.46. VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, p. 1393.

01 Elementos objetivos: infracciones y sanciones


también corregidos disciplinariamente por su actuación ante los Juzgados y Tribunales» cuando incurran en cualquiera de los comportamientos allí enumerados. El empleo del adverbio «también» denota claramente como el art. 552 de la LOPJ, lejos de ser una mera disposición introduc-toria o programática, constituye la primera y más importante infracción disciplinaria de los abogados: el incumplimiento de sus deberes proce-sales.47 Sin embargo, el modo como está redactado el precepto podría suscitar dudas acerca de si respeta el derecho fundamental a la legalidad sancionadora que protege el art. 25.1 de la Constitución48. Debemos pre-guntarnos, en concreto, si el art. 552 de la LOPJ cumple con la llamada «garantía material» de dicho principio, que —según leemos en la STC 242/2005, de 10 de octubre— «aparece derivada del mandato de taxativi-dad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación norma-tiva de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el Legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones». Para su admisibilidad, en la misma resolución del Tribunal Constitucional se exige que «la norma punitiva permita predecir con sufi-ciente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abier-tas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador» (FJ 2º). A luz de tal jurisprudencia, parece evidente que la remisión en

47. En apoyo de esta tesis debemos aludir también al art. 554.1 de la LOPJ, que al enume-rar las sanciones, como veremos a su debido tiempo, dispone que «pueden imponerse a las personas a que se refieren los dos artículos anteriores», es decir: tanto a los infracto-res del art. 552 como a los del art. 553. Así lo entiende también FERNÁNDEZ BALLESTE-ROS et al. (2000): tomo I, p. 995.48. Compartimos plenamente el criterio de VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, pp. 1399-1400 en el sentido de que a las correcciones disciplinarias que estamos estu-diando les «son de aplicación todas las normas, garantías y reservas de las leyes puniti-vas. Todos los derechos fundamentales que puedan quedar afectados o que están invo-lucrados desde el momento en que aparece el “derecho sancionador” han de quedar perfectamente reconocidos. Así, a la hora de regular la exigencia de responsabilidad disciplinaria han de respetarse los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, pro-porcionalidad y presunción de inocencia, como más relevantes».


blanco que efectúa el art. 552 de la LOPJ es correcta por cuanto limita su aplicabilidad a aquellos casos en que, primero, un abogado incumpla alguna de sus obligaciones legales; y, segundo, tal deber se halle previsto en la LOPJ o en alguna de las «leyes procesales». Así, un abogado podrá incurrir en responsabilidad disciplinaria de conformidad con el precep-to estudiado cuando, por ejemplo, vulnere el secreto profesional (art. 542.3 de la LOPJ).

Como queda dicho, el art. 553 de la LOPJ añade al anterior cuatro con-ductas que sí se tipifican de modo expreso y preciso, a saber:

• «Cuando en su actuación forense faltaren oralmente, por escrito o por obra, al respeto debido a los jueces y Tribunales, fiscales, abogados, secretarios judiciales o cualquier persona que intervenga o se relacio-ne con el proceso».

• Como indicábamos al principio, el art. 190.1 de la LOPJ dispone que «corresponde al Presidente del Tribunal o al juez mantener el or-den en la Sala, a cuyo efecto acordará lo que proceda». La infracción disciplinaria tipificada por el art. 553.1, pues, debe entenderse como un instrumento útil para llevar a cabo esta obligación del presidente, del juez o, incluso, del hoy llamado letrado de la Ad-ministración de Justicia49, de conformidad con lo previsto por el art. 190.3 de la propia LOPJ. Dentro del ámbito del proceso civil, el art. 186.1 de la LEC insiste en que quien presida tiene el deber de «mantener, con todos los medios a su alcance, el buen orden en las vistas, exigiendo que se guarde el respeto y consideración debidos a los Tribunales y a quienes se hallen actuando ante ellos». También en la LECRIM hallamos una disposición análoga en el primer párrafo de su art. 684: «el Presidente tendrá todas las facultades necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al Tribunal y a los demás poderes públicos»; en este caso, además, se contempla una corrección especial a la que nos referiremos en su momento.

49.Véase la Disposición Adicional 1a de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ.


• «Cuando llamados al orden en las alegaciones orales no obedecieren reiteradamente al que presida el acto».

• A este respecto es importante advertir que el art. 186.2 de la LEC autoriza al presidente, juez o letrado de la Administración de Justicia para «agilizar el desarrollo de las vistas, a cuyo efecto lla-mará la atención del abogado o de la parte que en sus intervenciones se separen notoriamente de las cuestiones que se debatan, instándo-les a evitar divagaciones innecesarias, y si no atendiesen a la segun-da advertencia que en tal sentido se les formule, podrá retirarles el uso de la palabra». Así pues, la sanción tipificada por el art. 553.2 de la LOPJ y sus consecuencias se conceptúan como una solu-ción final tras el fracaso de los dos medios —apercibimiento y retirada de la palabra— previstos por el precepto que se acaba de transcribir. En un sentido más amplio, el segundo párrafo del art. 684 de la LECRIM también dispone que «el Presidente llamará al orden a todas las personas que lo alteren», previendo a continuación varias correcciones especiales que analizaremos más adelante.

• «Cuando no comparecieren ante el Tribunal sin causa justificada una vez citados en forma».

• Es muy interesante la utilización —que no aplicación— del art. 553.3 de la LOPJ hecha por el Pleno de la Sala Primera del Tribu-nal Supremo en su Sentencia de 15 de junio de 2016 al reflexio-nar sobre los efectos de la incomparecencia injustificada del procurador al acto de la vista. En efecto, según el Alto Tribunal, «la inasistencia del procurador al acto del juicio, cuando le consta el señalamiento y no alega causa justificada para ello, podrá comportar incumplimiento de deberes profesionales de carácter estatutario y de las obligaciones propias de la relación de apoderamiento, con las consecuencias a que haya lugar —incluso el art. 553.3 de la LOPJ prevé la incomparecencia como generadora de posible respon-sabilidad disciplinaria exigible por el Tribunal—, pero no ha de suponer la privación al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio cuando el mismo está presente y asistido técnicamente por abogado» (FJ 2º). Este pronunciamiento, es patente, nos recuerda


la importancia de una correcta administración de la potestad disciplinaria por parte de los Tribunales de Justicia.

• «Cuando renuncien injustificadamente a la defensa o representación que ejerzan en un proceso, dentro de los siete días anteriores a la celebración del juicio o vistas señaladas».

• El art. 26.1 del EGA prevé con toda claridad la «plena libertad» de cualquier abogado para «aceptar o rechazar la dirección del asunto, así como de renunciar al mismo en cualquier fase del procedimiento, siempre que no se produzca indefensión al cliente». En este último inciso se halla la clave de la infracción tipificada por el art. 553.4 de la LOPJ: si el abogado renunciase sin justa causa dentro de los siete días anteriores a un juicio o a una vista, su patrocinado quedaría en situación de indefensión ante una actuación pro-cesal tan próxima en el tiempo. De hecho, el art. 13.3, párrafo último, del Código Deontológico de la Abogacía Española deter-mina expresamente que «el abogado que renuncie a la dirección letrada de un asunto habrá de realizar los actos necesarios para evi-tar la indefensión de su cliente». Cuando se trate de una renuncia justificada, en cambio, puede formalizarla sin límite de tiempo, como se desprende de una interpretación a sensu contrario del propio art. 553.4 de la LOPJ. Según los varios apartados del art. 13 del mencionado Código Deontológico, serían justa causa para tal renuncia las discrepancias con el cliente, la afectación de la plena libertad e independencia del abogado en su labor de de-fensa procesal, el peligro de violación de la obligación de secreto profesional o el conflicto de intereses.50

2. Al regular la punición que corresponde a las infracciones que se acaban de explicar, el art. 554.1 de la LOPJ —siguiendo la tónica de los dos preceptos anteriores— no utiliza el vocablo «sanción», que es el usual en nuestro Derecho y el que, por añadidura, aparece en la rúbrica del título V del libro VII de la LOPJ, sino que opta por «corrección». Debemos considerarlo como una concesión a nuestra tradición procesal,

50. 51 VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, pp. 1396-1397.


como hemos visto, dado que tales correcciones no dejan de ser, a todos los efectos, verdaderas sanciones.

Por un lado, el apartado a) del art. 554.1 de la LOPJ prevé la posibilidad de corregir al abogado con un «apercibimiento»51, que consiste «en advertir al infractor de la incorrección de su conducta y de las consecuencias que pueden pararle en caso de reincidir (consistentes en la imposición de una sanción más grave)».52 En el contexto de la propia LOPJ, el apercibimien-to forma parte del catálogo de sanciones que pueden imponerse a los letrados de la Administración de Justicia, de conformidad con el art. 468 quáter.1 a), y a los funcionarios al servicio de la Administración de Jus-ticia, en virtud del art. 538 a). Asimismo, el art. 81.2 b) del EGA también prefija la «amonestación por escrito» como una de las sanciones que pue-den aplicar los Colegios de Abogados en uso de sus facultades discipli-narias. Sobre la materialización práctica del «apercibimiento», es inte-resante esta antigua práctica propia del proceso penal de la que da cuenta Majada: «el órgano jurisdiccional recoge a veces en la parte disposi-tiva de alguna resolución un “aviso”, dirigido a determinados funcionarios judiciales, abogados o procuradores, con la indicación de que “en lo sucesivo” se abstengan de expresarse o actuar como lo hicieron en la ocasión de refe-rencia».53

Por el otro lado, el apartado b) del mismo art. 554.1 de la LOPJ con-templa también como corrección una «multa cuya máxima cuantía será la prevista en el Código Penal como pena correspondiente a las faltas». Sin embargo, las faltas fueron suprimidas definitivamente por la Ley Orgá-nica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica

51. Según VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, p. 1398, esta es «la sanción pre-vista como común o general [...], dado que para la sanción de multa se dispone en la norma una serie de parámetros a los que se debe ajustar el órgano sancionador».52. Diccionario del español jurídico, Real Academia Española, Consejo General del Poder Judicial, 2016. Accesible en Internet a través de <dej.rae.es>.53. MAJADA (1980): tomo II, p. 915; CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1998): tomo I, p. 1038. Lo más sensato, en efecto, consiste en considerar tal modo de proceder una verda-dera sanción de «apercibimiento», dado que —según la doctrina emanada de la Senten-cia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1998— «la costumbre no es fuente del Derecho procesal: no hay una opinio iuris seu necessitatis del juez ni de las partes, de la repetición de actos en el ámbito del proceso, ni hay usos jurídicos que tengan la consideración de tales (FJ 2o).

http://dej.rae.es


10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, cuya Disposición Adi-cional 2ª establece —en su último inciso— que «las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves». Interpretando, pues, el art. 554.1 b) de la LOPJ a la luz de esta previsión, llegamos a la conclusión de que la corrección disciplina-ria de multa podría tener una cuantía máxima de 36.000 euros54. Para la graduación de este importe tendrá que atenderse, según el art. 554.2 de la LOPJ, «a la gravedad, antecedentes y circunstancias de los hechos cometidos».55

54. Los delitos leves son aquellos que tienen prevista una pena leve, de acuerdo con la definición dada por el art. 13.3 del Código Penal; y, según su art. 33.4 g), la pena de mul-ta que puede imponerse al responsable de un delito leve es «de hasta tres meses». El art. 50.4 del Código indica, por último, cómo deben computarse los meses y cuál es la cuantía máxima y mínima de la cuota diaria a pagar.55. Según VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, p. 1398, «se exige un esfuerzo de motivación añadido en el que se habrá de analizar de manera especial la gravedad de los hechos, sus antecedentes y circunstancias».


1.1. Las correcciones especiales

El art. 557 amplifica el ámbito de aplicación del título V del libro VII de la LOPJ a aquellos casos en los que «fuere procedente alguna de las correc-ciones especiales previstas en las leyes procesales para casos determinados». En tales supuestos, dispone el precepto de referencia, «se aplicará, en cuanto al modo de imponerla y recursos utilizables, lo que establecen los dos artículos anteriores».

Entonces, para que nuestro trabajo sea completo, es preciso que tam-bién incluyamos entre las infracciones que pueden ser reprimidas disciplinariamente por los Tribunales de Justicia estas correcciones es-peciales a las que se refiere el art. 557 de la LOPJ.

1. Antes que nada, debemos considerar el art. 191 de la propia LOPJ, en virtud del cual «los que perturbaren la vista de algún proceso, causa u otro acto judicial, dando señales ostensibles de aprobación o desaprobación, faltando al respeto y consideraciones debidas a los jueces, Tribunales, Minis-terio Fiscal, abogados, procuradores, secretarios judiciales, médicos forenses o resto del personal al servicio de la Administración de Justicia, serán amo-nestados en el acto por quien presida y expulsados de la Sala o de las depen-dencias de la Oficina judicial, si no obedecieren a la primera advertencia». El art. 192 añade todavía que «los que se resistieren a cumplir la orden de ex-pulsión serán, además, sancionados con multa cuyo máximo será la cuantía de la multa más elevada prevista en el Código Penal como pena correspon-diente a las faltas».

El art. 191 de la LOPJ resulta aplicable, según su propio tenor literal, a cualesquiera asistentes a «la vista de algún proceso, causa u otro acto judicial». Es verdad, por ello, que el «sujeto infractor» en este caso puede «ser un tercero, una persona perteneciente al público presente en el acto en


cuestión»,56 pero no lo es menos que también pueden serlo un abogado. El precepto no lo excluye y es muy significativo, en este sentido, que ni dos de las infracciones tipificadas por el art. 191 de la LOPJ —perturba-ción del orden de una vista y «señales ostensibles de aprobación o desapro-bación»57— ni una de sus posibles sanciones —la expulsión58— se hallen previstas en el título V del libro VII de la propia LOPJ.

Es evidente, en definitiva, que un abogado que se condujese del modo previsto en el art. 191 —en clara infracción de los deberes de «respeto» y «trato considerado y cortés» que le imponen los arts. 36 y 43 del EGA— y no atendiese las advertencias que se le dirigiesen debería ser expulsado inmediatamente de la Sala, aunque sea a costa de suspender el acto en aras al derecho de defensa de la parte por aquél patrocinada59. En última instancia, se le podría castigar con la multa que determina el art. 192. Todo ello «sin perjuicio —apunta el art. 191— de la responsabilidad penal en que incurran».

2. La LEC contempla numerosas correcciones especiales, como ten-dremos oportunidad de ver, pero todas pueden reconducirse sin dificul-tad a lo dispuesto por su art. 24760, cuya incorporación en fase parlamen-taria a la LEC ya hemos estudiado. Éste, tras proclamar en su apartado 1 que «los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe», prevé que si «alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal» le podrá ser

56. VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo I, p. 566. Es muy significativo, en este sentido, el tajante carácter del primer inciso del último párrafo del art. 684 de la LE-CRIM cuando somete a «todos los concurrentes al juicio oral, cualquiera que sea la clase a que pertenezcan, sin excluir a los militares», a «la jurisdicción disciplinaria del Presi-dente».57. El art. 191 de la LOPJ también castiga a «los que perturbaren la vista de algún proce-so, causa u otro acto judicial [...] faltando al respeto y consideraciones debidas a los jueces, Tribunales, Ministerio Fiscal, abogados, procuradores, secretarios judiciales, médicos forenses o resto del personal al servicio de la Administración de Justicia». En este punto es evidente que se produce un solapamiento con el art. 553.1 de la LOPJ, que sería de aplicación preferente en virtud del conocido principio «lex specialis derogat legi generali».58. Para una opinión distinta, VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo I, p. 564.59. Véanse los apartados 5o y 6o del art. 188.1 de la LEC.60. FERNÁNDEZ BALLESTEROS et al. (2000): tomo I, p. 994.


impuesta «una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del liti-gio».61

La buena fe es un concepto jurídico indeterminado, como tanto la jurisprudencia como la doctrina han puesto de manifiesto62, lo que no es óbice para su empleo en la tipificación de infracciones «siempre que la concreción de tales conceptos sea factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, que permitan determinar con suficiente grado de certeza las conductas que se sancionan».63 Ahora bien, tal indeterminación jurídica está en el origen de «la dificultad de objetivar el concepto de buena fe», la cual no deja otro remedio que «acudir a la casuística para conocer situaciones en las que se ha apreciado su inobservancia, partiendo de la base de que se trata de casos que en similares circunstancias no tienen igual con-sideración por parte de los Tribunales».64

Pero más allá del art. 247, como decíamos, la LEC tipifica muchas más correcciones especiales.65 Así, el art. 112.1 permite reprender con multa de 180 a 6.000 euros al recusante de mala fe;66 el art. 176 prevé sancionar con multa de 30 euros por día de retraso al litigante que se demore en la gestión de un exhorto; el art. 183.6 autoriza a imponer una multa de hasta 600 euros al abogado, al litigante, al testigo o al perito que haya solicitado un nuevo señalamiento de vista con dilación injustificada o sin fundamento alguno; el segundo párrafo del art. 190.2 obliga a casti-gar con multa de 150 a 600 euros al recusante que no formalice por escrito dentro del plazo previsto la recusación verbal en caso de cam-bio en el personal juzgador después de señalada la vista; el segundo

61. La cual multa podrá imponerse, en su caso, «además del rechazo de la petición o del incidente» en virtud del art. 247.2 de la LEC, tal y como observa CORDÓN MORENO et al. (2011): tomo I, p. 1209.62. CORDÓN MORENO et al. (2011): tomo I, pp. 1204-1206.63. NUÑO JIMÉNEZ y PUERTA SEGUIDO (2016): epígrafe 4a.64. XIOL RÍOS (2008): tomo I, pp. 1270-1271.65. Para una enumeración no exhaustiva de las mismas, véase FERNÁNDEZ BALLESTE-ROS et al. (2000): tomo I, p. 994, JUAN SÁNCHEZ (2009): pp. 20-21 y 49 y GARBERÍ LLOBREGAT et al. (2010): tomo I, p. 998.66. Véase, exactamente en el mismo sentido, el art. 228.1 de la LOPJ. Son de gran inte-rés, sobre la multa contemplada en este precepto, la STC 52/1999, de 12 de abril, y la STC 129/2002, de 3 de junio.


párrafo del art. 228.2 dispone la imposición de una multa de 90 a 600 euros al solicitante de un incidente excepcional de nulidad de actuacio-nes promovido con temeridad;67 el art. 270.2, en su inciso final, faculta para sancionar con multa de 180 a 1.200 euros al responsable de la pre-sentación extemporánea de documentos en caso de que se aprecie ánimo dilatorio o mala fe en su conducta; el último párrafo del art. 286.4 permite castigar con multa de 120 a 600 euros al responsable de una alegación de hecho de nueva noticia efectuada, también, con ánimo di-latorio o mala fe; el art. 288.1 estipula como imperativa una sanción de 60 a 600 euros para «el litigante por cuya causa no se ejecutare temporá-neamente una prueba admitida»; los arts. 292.1, 292.4 y 304 obligan a im-poner una multa de 180 a 600 euros al testigo, al perito o al litigante que no comparezca en el juicio o vista al que haya sido citado; el art. 320.3 contempla la posibilidad de castigar con multa de 120 a 600 euros a quien hubiese impugnado con temeridad el valor de un documento público; el art. 344.2 permite reprender con multa de 60 a 600 euros a la parte res-ponsable de haber tachado a un perito con temeridad o deslealtad pro-cesal; el segundo párrafo del art. 381.2 determina, en caso de declaración testifical por escrito de una persona jurídica o una entidad pública, que el Tribunal concederá un plazo para prestarla y remitirla «bajo apercibi-miento de multa de 150 a 600 euros y de proceder, contra quien resultare per-sonalmente responsable de la omisión, por desobediencia a la autoridad»; y, en el caso de los juicios verbales indicados en los apartados 10º y 11º del art. 250.1, el art. 441.4 faculta para sancionar al demandado «con multa de hasta la quinta parte del valor de la reclamación, con un mínimo de ciento ochenta euros», si no asiste sin justa causa a la vista, si no mantiene opo-sición o si la fundamenta en causas ajenas al art. 444.3.

Este amplio catálogo de correcciones especiales ha sido criticado con dureza por una parte de la doctrina al considerar que induce a «confu-sión»: «no se alcanza a entender, a la luz de esta genérica regulación sobre el principio de la buena fe procesal y la posibilidad de sancionar su inobser-vancia a través de multas pecuniarias, […] que, en otros lugares de la LEC, a dicha regulación se superponga otra específica que, y esto es lo peor, regula

67. Véase, exactamente en el mismo sentido, el art. 241.2 de la LOPJ.


de manera diversa un mismo fenómeno […]. Tales preceptos son claros expo-nentes de una pésima técnica legislativa, pues, amén de lo perturbadora que resulta la tipificación de conductas específicas que pueden ser perfectamen-te englobadas en la regulación de la conducta general, es ya el colmo que para las primeras haya previsto el Legislador multas de distinta cuantía (incluso más benignas) a las establecidas para la segunda»68.

Disentimos completamente de tales argumentos porque, sin lugar a dudas, las correcciones especiales que tipifica de modo específico la LEC, aunque sean extraordinariamente numerosas y carezcan de sistemati-cidad, gozan de un nivel de seguridad jurídica muy superior al de su art. 247, en el que la utilización de un concepto jurídico indeterminado como «buena fe», sin ser propiamente incorrecto, genera un evidente déficit en lo que a la tipicidad se refiere. En efecto, la conocida exigencia de lex certa69 queda colmada en todas las correcciones que quedan enumeradas y la disparidad de sus respectivas sanciones, por cierto, obedece a una elemental aplicación del principio de proporcionalidad, es decir: la ade-cuación que debe existir entre la gravedad de la infracción y su castigo70.

3. De modo semejante a la LEC, la LECRIM —que, es importante re-cordarlo, permanece en vigor desde el 3 de enero de 1883— combina una disposición sancionadora general, el ya comentado art. 258, único precepto del título XIII del libro I del código procesal penal, con un amplio y heterogéneo conjunto de correcciones especiales para situa-ciones concretas.

Según el art. 258, pues, «son también aplicables las disposiciones con-tenidas en el título XIII del libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuantas personas, sean o no funcionarios, asistan o de cualquier modo intervengan en los juicios criminales, siendo los jueces municipales, los jueces de instrucción, los Tribunales de lo criminal y el Supremo quienes, respectivamente, en su caso, podrán imponer las correcciones disciplinarias correspondientes».

68. GARBERÍ LLOBREGAT et al. (2010): tomo I, pp. 993 y 998.69. NUÑO JIMÉNEZ y PUERTA SEGUIDO (2016): epígrafe 4 a).70. NUÑO JIMÉNEZ y PUERTA SEGUIDO (2016): epígrafe 7.


Como ha puesto de manifiesto la doctrina, esta remisión del art. 258 de la LECRIM debe entenderse hecha «hoy en día a la regulación discipli-naria procesal contenida en la LOPJ, tanto en cuanto a los asistentes, testigos, peritos, partes u otras personas que asistan o participen en los juicios penales […] como en cuanto a los abogados y procuradores»71. Así pues, todo lo ex-plicado sobre el título V del libro VII de la LOPJ también resulta aplica-ble en el ámbito de la LECRIM dado que se trata de la «legislación básica»72 a la que se remite su precepto de referencia.

Sin embargo, no podemos olvidar que esta disposición tiene —como ya afirmara Enrique Aguilera de Paz en 1912— carácter supletorio: «des-de luego deja a salvo las correcciones disciplinarias especiales estable-cidas por la ley en distintas prescripciones de la misma, para casos determinados, pues como pudiera suceder que se incurriera en algunas otras faltas no corregidas especialmente por ella, se creyó conveniente y aún necesaria la consignación de la regla general y supletoria sancio-nada en este artículo»73. Puesto que, hoy por hoy, tal tipo de razonamien-to jurídico resulta totalmente incompatible con los más elementales principios del derecho sancionador, la doctrina más moderna opta por explicar la prótasis del art. 258 de la LECRIM —«sin perjuicio de las correcciones especiales que establece esta Ley para casos determinados»— afirmando que «parte de la existencia de correcciones disciplinarias previs-tas de manera concreta en el propio texto de la LECRIM».74

Es necesario, por todo ello, que pasemos a examinar las correcciones especiales que todavía hoy tipifica la LECRIM en relación con los abo-gados, dado que muchas de ellas —a pesar de lo afirmado por algún autor75— no pueden darse aún por «obsoletas». Los arts. 70, 71 y 77 castigan con multa económica y, en su caso, con «la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente, por vía de sustitución y apremio», al que promoviere una recusación con temeridad o mala fe; el apartado 5 del segundo párrafo del art. 175 prevé «multa de 200 a 5.000 euros» para

71. GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, p. 661.72. GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, p. 667.73. AGUILERA DE PAZ (1912): tomo II, p. 669.74. CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1998): tomo I, p. 1037.75. CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1998): tomo I, p. 1036; GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, p. 667.


el que no concurriere al «primer llamamiento» y, «si fuese ya el segundo el que se hiciere», se contempla un «apercibimiento de ser perseguido como reo del delito de obstrucción a la justicia»; para el caso de que «el proceso estuviere en poder de alguna persona», el art. 215 estipula la «imposición de multa de 25 a 250 pesetas a quien diere lugar a la recogida, si no lo entre-gare en el acto o lo entregare sin despachar cuando estuviere obligado a for-mular algún dictamen o pretensión», pudiéndose llegar hasta el procesa-miento por desobediencia si no se devolviese el «proceso despachado» ni tras «un segundo término prudencial»; el incumplimiento del deber de denunciar delitos públicos es sancionado con multa económica, «que se impondrá disciplinariamente», por los arts. 262 y 259; el art. 301, tras su modificación por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, estipula que «el abogado o procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el contenido del sumario, será corregido con mul-ta de 500 a 10.000 euros», que también se impondrá a «cualquier otra persona que no siendo funcionario público cometa la misma falta»; los arts. 420, 446 y 464 tipifican las sanciones económicas que deberán afrontar los testigos y los peritos que no cumplan debidamente sus obligaciones procesales durante la fase de sumario; la negativa a exhibir «objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa» es multada por el art. 575, «y cuando insistiera —añade el precepto— en su negativa, si el objeto o papel fueren de importancia y la índole del delito lo aconseje, será procesado como autor del de desobediencia a la autoridad, salvo si mereciera la calificación legal de encubridor o receptador»; «los peritos y testigos cita-dos que no comparezcan, sin causa legítima que se lo impida», al juicio oral serán castigados con la multa determinada por el art. 661, que también con-templa la posibilidad del procesamiento por «delito de obstrucción a la jus-ticia»; el art. 684, al que ya nos hemos referido anteriormente, permite al Presidente del Tribunal imponer multas, expulsar76 e incluso ordenar la detención en el acto de cualquier persona que alterare «el orden en las

76. En su Sentencia de 2 de noviembre de 2010, la Sección 8a de la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo ha enjuiciado un «acuerdo verbal» de expulsión de un abogado: «no tiene duda la Sala —leemos en esta Sentencia— de que se trata de una decisión adopta-da por quien presidía el juicio en el ejercicio de las funciones de policía de estrados que le confiere el art. 684 de la LECRIM y que [...] constituye una corrección especial de las contempladas en el art. 557 de la LOPJ» [FJ 7o].


sesiones» o no mantuviere «el respeto debido al Tribunal»; de conformidad con el art. 716, «el testigo que se niegue a declarar incurrirá en la multa de 200 a 5.000 euros, que se impondrá en el acto», y en caso de que persistie-re en su negativa «se procederá contra él como autor del delito de desobe-diencia grave a la autoridad»; para el supuesto de que resulten ser falsos los hechos aducidos como fundamento de un recurso de queja, el art. 870 dispone que «la Sala podrá imponer al particular recurrente, de forma motivada, una multa que podrá oscilar de 180 a 6.000 euros respetando en todo caso el principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta las circuns-tancias del hecho de que se trate, así como los perjuicios que se hubieren po-dido causar al procedimiento o al resto de partes procesales»; el art. 894 prevé, en su último párrafo, que al letrado que no concurra a la vista del recurso de casación le serán impuestas «las correcciones disciplinarias que [la Sala] estime necesarias, atendida la gravedad e importancia del asun-to»; y, finalmente, el art. 967.2 estipula que, «cuando los citados como partes, los testigos y los peritos no comparezcan» en un juicio de faltas «ni aleguen justa causa para dejar de hacerlo», se les podrá sancionar «con una multa de 200 a 2.000 euros».77

4. Por lo que se refiere a las leyes procesales aplicables a las llamadas jurisdicciones especializadas —la contencioso-administrativa y la labo-ral—, advertimos en primer lugar como la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa es abso-lutamente «parca» a la hora de regular la potestad disciplinaria de los órganos jurisdiccionales pertenecientes a este orden78. El art. 48 —en sus apartados 7, 8, 9 y 10— regula con detalle la «multa coercitiva» que debe imponerse en caso de que no se haya efectuado debidamente el trámite de remisión del expediente propio del recurso contencioso-ad-ministrativo. Se trata, empero, de una corrección que sólo resulta aplicable a las administraciones públicas y a sus empleados o respon-

77. A diferencia de JUAN SÁNCHEZ (2009): pp. 21-22 y 49, no incluimos en la enumera-ción las correcciones especiales que pueden imponerse a los funcionarios al servicio de la Administración de Justicia y que encontramos tipificadas en los arts. 295, 346 y 770.1, entre otros.78. JUAN SÁNCHEZ (2009): p. 23.


sables79. En relación con el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona regulado por el título V de la propia Ley, el art. 116.1 se remite al propio art. 48, de modo que debemos llegar a la misma conclusión que antes. Entonces, cualquier corrección disciplinaria a un abogado que actúe ante los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa debería fundarse en las reglas de la LOPJ o, en su caso, de la LEC, que rige como supletoria «en lo no previsto» por la Ley 29/1998 de conformidad con su Disposición Final 1ª.

Mucho más interés presenta, en cambio, la LJS, cuyo art. 75.4 viene a reproducir el régimen disciplinario establecido por el art. 247.3 de la LEC80. Según el precepto de referencia, pues, los órganos del orden ju-risdiccional social pueden imponer, «ponderando las circunstancias del hecho, la capacidad económica y los perjuicios causados al proceso y a otros intervinientes o a terceros, una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la cuantía de la tercera parte del litigio», tanto a quienes vulneren «las reglas de la buena fe» como a quienes formulen «pretensiones temerarias»81. Ello debe enten-derse sin perjuicio de que, en virtud del art. 75.3 de la LJS, «si se produ-jera un daño evaluable económicamente», el perjudicado reclamare su indemnización «ante el Juzgado o Tribunal que estuviere conociendo o hu-biere conocido el asunto principal».82

El último párrafo del art. 75.4 de la LJS determina, a su vez, que «de apreciarse temeridad o mala fe en la sentencia o en la resolución de los recursos de suplicación o casación, se estará a lo dispuesto en sus reglas

79. Por ende, como apunta SANTAMARÍA PASTOR (2010): p. 531, dada su «innegable severidad», parece claro que «este complejo procedimiento coactivo [...] será utilizado en muy contadas ocasiones».80. FOLGUERA CRESPO et al. (2011): p. 351; MERCADER UGUINA (2015): pp. 523 y 525. Para la situación anterior, bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, véase JUAN SÁNCHEZ (2009): pp. 22-23.81. MERCADER UGUINA (2015): p. 525: «no es fácil ofrecer un elenco cerrado de las con-ductas que quedan integradas en el supuesto del precepto».82. Según FOLGUERA CRESPO et al. (2011): p. 354, «no ha lugar a considerar la impro-cedencia de la sanción si ha mediado resarcimiento por esta vía, y a la inversa. El prin-cipio non bis in idem no se aplica en este caso, el resarcimiento no tiene carácter san-cionador a diferencia de la sanción pecuniaria por temeridad o mala fe y el destinatario del importe de uno y otro pronunciamiento es enteramente distinto».


respectivas». Nos encontramos, en efecto, ante unas nuevas correcciones especiales al estilo de las que ya hemos estudiado en la LEC y en la LE-CRIM. El art. 97.3, en primer término, prevé que en sentencia la multa podrá ser impuesta «motivadamente» y dentro de los límites que ya hemos estudiado «al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente». En fase de su-plicación, el art. 204.2 contempla que «la sentencia de la Sala confirmará o no, en todo o en parte», la multa que en su caso se hubiere impuesto en la sentencia recurrida; «la Sala —añade aún el mismo precepto— podrá imponer dichas sanciones y medidas a los recurrentes de apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de las partes o su representación procesal durante el recurso». Idéntica solución adopta el art. 217.2 para la sentencia reso-lutoria el recurso de casación83.

Para que este inventario de las correcciones especiales de la LJS sea completo es preciso que nos refiramos también al art. 48.2, que, para «el caso de la entrega material de las actuaciones», estipula que si las mismas no fueren devueltas en «el plazo concedido para su examen» se impondrá por decreto del letrado de la Administración de Justicia una «multa de veinte a doscientos euros diarios. Pasados dos días —añade aún la disposi-ción— sin que los mismos hayan sido devueltos, el secretario judicial orde-nará su recogida; si al intentarlo no le fueran entregados en el acto, dará cuenta al juez para que disponga lo que proceda por el retraso en la devolu-ción»; y, asimismo, al art. 132.2, que obliga a imponer en sentencia la sanción económica de los arts. 75.4 y 97.3 de la LJS a la empresa deman-dante que hubiese impugnado un laudo arbitral con la voluntad de «obs-taculizar o retrasar el proceso electoral».

83. FOLGUERA CRESPO et al. (2011): p. 355.


1.2. Observaciones en materia de sanciones

1. A la hora de regular la potestad disciplinaria, la LEC opta en exclusi-va por las sanciones económicas al considerarlas «una herramienta útil para mantener el respeto a las reglas del juego limpio en el proceso, tan-to mediante la aplicación de correcciones a quien ejecuta comportamientos inadmisibles, como mediante la disuasión de los indecisos»84. Lo mismo podemos decir de las otras leyes procesales, como ha quedado patente en el epígrafe anterior.

Pero no todas las multas que aparecen en nuestras leyes de procedi-miento tienen naturaleza punitiva —es decir: sancionadora—, dado que también es frecuente el uso de las llamadas multas coercitivas. Así lo recuerda un pasaje del preámbulo de la LJS: «la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 ya fue pionera en el establecimiento de apremios pecuniarios y multas coercitivas para obtener la ejecución de lo resuelto, pero las mismas solamente se establecieron en el proceso de ejecución. Las normas posteriores, contenidas tanto en la Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdmi-nistrativa como en la LEC del año 2000, han posibilitado, con carácter gene-ral, la aplicabilidad de dichos mecanismos también al proceso declarativo y a la fase de recurso. Con tal finalidad se ha incluido esta posibilidad general en esta Ley» (apartado VI).

Así pues, en atención a que su «naturaleza no es punitiva sino coerciti-va»85, hemos excluido de nuestro estudio los arts. 589.3, 591.2, 676.3 y 776 de la LEC, así como todo el capítulo III del título V de su libro III86; el apartado a) del art. 112 de la Ley 29/1998, que sólo resulta aplicable a

84. FERNÁNDEZ BALLESTEROS et al. (2000): tomo I, p. 994.85. TORIBIOS FUENTES (2012): p. 466.86. JUAN SÁNCHEZ (2009): pp. 39-40; TORIBIOS FUENTES (2012): p. 466.


«autoridades, funcionarios o agentes»; y, por último, el art. 75.5 y, por re-misión de éste, el art. 241 de la LJS87.

2. Por otro lado, en ocasiones, el ordenamiento ha previsto otras «con-secuencias procesales»88 o «reacciones» distintas a las multas ante «la conducta torcida, temeraria o de mala fe de las partas procesales».89 Es el caso paradigmático, pero no único, de la condena en costas en supuestos como el previsto por el art. 394.2 de la LEC, o sea: cuando una de las partes haya litigado «con temeridad».

El art. 450 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 dispuso que «también será considerada como corrección disciplinaria la imposición de costas a los funcionarios antes expresados, en los casos en que lo autoriza la ley». Según José María Manresa, con esta previsión se quería «poner término a las dudas que antes ocurrían sobre los recursos y procedimientos que debían emplearse para reclamar contra esa condena en costas el funcio-nario a quien había sido impuesta, habiéndose dado casos de llegar estas cuestiones hasta el Tribunal Supremo por recurso de casación, después de sustanciadas y falladas, unas veces por los trámites del juicio ordinario y otras por los de los incidentes. Ahora ya no cabe esa duda: considerada dicha im-posición de costas como corrección disciplinaria, claro es que procede la au-diencia en justicia»90.

Este mismo razonamiento debe conducirnos hoy a rechazar que la condena en costas pueda ser considerada como una punición. De hecho, el profesor Ricardo Juan Sánchez ha afirmado que «en nuestro sistema procesal no existen estrictamente sanciones “procesales”, en el sentido de sanciones cuyos efectos recaen directamente sobre el proceso»91. Recordemos, en efecto, que el art. 397 de la LEC prevé expresamente el caso de que mediante un recurso de apelación «se impugne la condena o

87. Según MERCADER UGUINA (2015): p. 526, «apremios pecuniarios o multas coerciti-vas aparecen [...] como instrumentos para forzar al voluntad rebelde al cumplimiento. Esta diferencia permite establecer la compatibilidad de estas medidas con las sanciones por mala fe o temeridad».88. TORIBIOS FUENTES (2012): p. 466.89. GARBERÍ LLOBREGAT et al. (2010): tomo I, p. 999.90. MANRESA Y NAVARRO (1883): tomo II, p. 349.91. JUAN SÁNCHEZ (2009): p. 24.


la falta de condena en las costas de la primera instancia». Esta «consecuen-cia procesal», pues, no se halla sujeta al régimen de recursos propio de las correcciones —regulado por el art. 556 de la LOPJ, al que se remite el art. 247.5 de la LEC—, como ocurría en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sino al régimen ordinario de nuestro sistema procesal civil92.

3. Una última observación tenemos que dedicar a la previsión del art. 247.4 de la LEC: según este precepto, el órgano jurisdiccional, en caso de que entendiera que se ha producido una «actuación contraria a las reglas de la buena fe», dará traslado «de tal circunstancia a los Colegios Profesio-nales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de san-ción disciplinaria»93. Todo ello sin perjuicio de que además, como ya hemos explicado, pudiera multar a la «parte» con arreglo al apartado 3 del mismo art. 247.

Así pues, por esta vía, como ha puesto de manifiesto la doctrina,94 no se exonera al abogado de su responsabilidad, sino que se «deja en manos de los respectivos Colegios Profesionales la apertura del correspondiente ex-pediente que puede acarrear importantes sanciones disciplinarias y que, por otro lado, dejarán abierta la vía contencioso-administrativa para que, en su caso, resuelva un Tribunal». Es claro, entonces, que este «traslado» por sí

92. A mayor abundamiento debemos tener en cuenta también que, en ocasiones, nues-tro sistema procesal contempla la posibilidad de que se condene en costas y se imponga una multa simultáneamente: así, en caso de desestimación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones, según el segundo párrafo del art. 228.2 de la LEC, o en la sentencia del proceso laboral ordinario (art. 97.3 de la LJS), así como en vía de suplica-ción (art. 204.2 de la LJS) o de casación (art. 217.2 de la LJS). Si la condena en costas tuviere carácter sancionador, tales preceptos infringirían el conocido principio non bis in idem.93. Como ya hemos visto, el último párrafo del art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 contemplaba que «las [correcciones disciplinarias] que se impongan a abogados o procuradores se comunicarán al decano del Colegio a que pertenezcan, para la anota-ción correspondiente y lo demás que proceda. Donde no existan estas corporaciones, se anotarán en el registro del Tribunal o Juzgado». El art. 246 del Proyecto de Ley de Enjui-ciamiento Civil, al que también nos hemos referido, seguía esta misma pauta al prever que «las sanciones que se impongan a Abogados y Procuradores se comunicarán al Decano del Colegio a que pertenezcan, para la anotación correspondiente y lo demás que proceda». Véase, sobre este último precepto, el Boletín Oficial de las Cortes Genera-les (Congreso), serie A, 13.11.1998, núm. 147-I, p. 64.94. XIOL RÍOS (2008): tomo I, pp. 1268-1269.


mismo no tiene naturaleza sancionadora,95 pero sí tiene «naturaleza ju-risdiccional», por lo que se le puede aplicar tanto el procedimiento como el régimen de recursos que contempla el mismo art. 247.96 Además, su adopción es compatible con la imposición por el mismo Tribunal de una sanción disciplinaria en virtud de la LOPJ.97

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación pro-cesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, introdujo sendos cambios en la LECRIM para posibilitar que el trámite que acabamos de explicar, en primer lugar, cuando resultaren falsos los hechos que hayan sido alegados como fundamento de un recurso de queja (último párrafo del art. 870); y, en segundo lugar, para comunicar al Colegio respectivo la inasistencia de un letrado a la vista del recurso de casación98 (último párrafo del art. 894).99

A este respecto, también es interesante traer a colación lo dispuesto por el apartado d) del art. 86 del Reglamento 1/2000, de 26 de julio, del Consejo General del Poder Judicial, de los Órganos de Gobierno de Tribunales, que atribuye a los Jueces Decanos la función de «supervisar

95. GARBERÍ LLOBREGAT et al. (2010): tomo I, p. 999. TORIBIOS FUENTES (2012): p. 468 reflexiona sobre el modo de efectuar el «traslado»: «se materializa a través de la remisión de oficio al Colegio Profesional en cuestión, al que se adjuntarán los concretos particulares del procedimiento (escrito, documentos, grabaciones de actos orales, etc.) en el que conste la actuación contraria a las reglas de la buena fe». A propósito, MER-CADER UGUINA (2015): pp. 525-526 considera aplicable el art. 247.4 de la LEC en el orden social.96. Así lo ha entendido la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de julio de 2008, en la que también se enfatiza que «son actuaciones diferentes, de un lado, el traslado al Colegio de Abogados [...]; y, de otro, el expediente disciplinario que a consecuencia de ello haya sido tramitado» (FFJJ 4o y 5o).97. VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, p. 1393.98. GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, p. 673, hace notar, con toda razón, que esta conducta ya se halla tipificada en el art. 449.3 de la LOPJ, si bien en ésta no se prevé la posibilidad de dar traslado de su comisión al Colegio respectivo.99. Mención aparte merece el último párrafo del art. 520.5 de la LECRIM: éste, para el caso de que el abogado de oficio de un detenido no comparezca en el centro de deten-ción dentro del plazo previsto para ello, dispone que «el Colegio de Abogados designará un nuevo abogado del turno de oficio que deberá comparecer a la mayor brevedad y siempre dentro del plazo indicado, sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad disciplinaria en que haya podido incurrir el incompareciente». Esta previsión fue incor-porada a la LECRIM, aunque con una formulación distinta, mediante la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre. Sea como fuere, es obvio que no se trata del «traslado» que acabamos de estudiar, sino de una simple remisión al sistema disciplinario colegial.


el reparto de asuntos entre los Juzgados de la población, asistido de un secre-tario, y resolver con carácter gubernativo interno las cuestiones que se plan-teen y corregir las irregularidades que puedan producirse adoptando las me-didas necesarias y promoviendo, en su caso, la exigencia de las responsabilidades que procedan». En su Sentencia de 2 de noviembre de 2015, la Sección 1ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha conside-rado que tal precepto habilita a cualquier juez decano para efectuar un trámite análogo al prevenido por el art. 247.4 de la LEC «por si en su caso —y sólo en su caso y dependiendo de la valoración de otros y no de la propia— hubiere lugar a apreciar una infracción de los deberes profesionales de los intervinientes, lo que supone un claro reconocimiento del propio juez decano de que no le compete […] otra actividad que la de mero traslado y puesta en conocimiento» (FJ 7º).

El «traslado» que estamos estudiando adquiere toda su significación si tenemos en cuenta la plena compatibilidad que existe entre la potes-tad disciplinaria de los Tribunales de Justicia y la de los Colegios Profe-sionales100: «una y otra coexisten dada su diferente finalidad», afirmó la misma Sala Tercera en su Sentencia de 30 de diciembre de 2000101 invo-cando expresamente el actual art. 546.3 de la LOPJ, cuyo segundo inciso determina precisamente que «la responsabilidad disciplinaria [de los abo-gados] por su conducta profesional compete declararla a los correspondientes Colegios y Consejos conforme a sus estatutos, que deberán respetar en todo caso las garantías de la defensa de todo el procedimiento sancionador». En la aludida Sentencia, cuyos pronunciamientos han sido valorados posi-tivamente por la doctrina102, la Sala también deja claro que la aplicación de ambas disciplinas no conculcaría el principio non bis in idem porque «la denominada tradicionalmente policía de estrados tiene una finalidad completamente distinta de la potestad disciplinaria atribuida legalmente a

100. JUAN SÁNCHEZ (2009): pp. 60-63.101. Pueden verse también, entre muchas otras, las Sentencias de 17 de febrero de 1998 y 21 de abril de 1998.102. Véase PARDO GATO (2007a): pp. 75-86 Este autor manifiesta su «parecer favorable a la función disciplinaria colegial» e incluso afirma que «la tildada autoadministración profesional no sólo resulta beneficiosa desde la vertiente puramente económica, sino que a la postre nos va a permitir ponderar cada situación con arreglo a la lex artis» (pp. 79-80).


los Colegios y Consejos profesionales, pues mientras aquélla tiende a preser-var el orden en el proceso y, como tal, viene atribuida con carácter exclusivo al juez o la Sala ante los que se tramita, ésta tiende a la defensa y amparo de la ética y buen hacer en el oficio» (FJ 2º). Sin perjuicio de sus diferentes finalidades, empero, no debemos olvidar que la posición tradicional de la Sala es que la policía de estrados «tiene carácter preferente sobre la po-testad disciplinaria de los Colegios de Abogados sobre sus colegiados»103.

103. Véase el FJ 3o de la Sentencia de 21 de abril de 1998, ya citada.


02 Elementos subjetivos: órgano competente y sujetos pasivos

1. El art. 555.1 de la LOPJ dispone que «la corrección se impondrá por la autoridad ante la que se sigan las actuaciones».

En origen, el art. 451.1 era más restrictivo al permitir tal imposición sólo «por el Juez o por la Sala ante la que se sigan las actuaciones». Esta modificación introducida, como queda explicado, por la Ley Orgánica 19/2003 es coherente con la distribución que se hace en el art. 190 —también reformado en aquella ocasión— de la llamada policía de estra-dos. De modo principal son el «Presidente del Tribunal» o el «juez» quie-nes deben «mantener el orden en la Sala» (apartado 1), pero «estas mismas obligaciones recaerán sobre el Secretario en todas aquellas actuaciones que se celebren únicamente ante él en las dependencias de la Oficina Judicial» (apartado 3)104.

104. VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo I, p. 563, lo considera «razonable» en atención al «nuevo elenco de cometidos que les atribuye [a los secretarios judiciales] la LOPJ tras la reforma de 2003, [...] que exigirá de él realizar actuaciones procesales con presencia de las partes, sus representantes y defensores». Ciertamente, hoy ya son muy numerosos los actos presenciales que lleva a cabo en solitario el letrado de la Adminis-tración de Justicia. Así, por ejemplo, la reciente Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdic-ción Voluntaria, cuyo art. 2.3 atribuye a los secretarios judiciales el impulso y la direc-ción de todos los expedientes y la decisión de muchos de ellos. En este último caso, la «comparecencia» que regula el art. 18 se debe celebrar, con asistencia del solicitante y todos los interesados en el expediente de jurisdicción voluntaria, ante el letrado de la Administración de Justicia que sea competente.


Así pues, el concepto «autoridad» que emplea el art. 555.1 de la LOPJ engloba, por un lado, con carácter general, al presidente de los órganos jurisdiccionales colegiados o al titular —juez o magistrado— de los uni-personales; y, por el otro, en defecto de estos, al hoy llamado letrado de la Administración de Justicia.

A su vez, el art. 258 de la LECRIM ha originado muchas dudas porque en la actualidad ya no existen ni los «jueces municipales» ni los «Tribunales de lo criminal» a los que aquel precepto todavía alude. Mientras que esta última expresión podemos fácilmente entenderla referida, con la excep-ción del Tribunal Supremo, a todos los órganos colegiados que ejercen su jurisdicción en el ámbito penal —o sea: Audiencias Provinciales, Tribu-nales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional—, la interpretación de «jueces municipales» parece más compleja. En la doctrina se identifican dos posibilidades exegéticas: «jueces de Paz»105 o «jueces de Primera Instan-cia»106. En atención a que estos últimos, en virtud del art. 87.1 de la LOPJ, ostentan un haz de competencias mucho mayor que el propio de los Juz-gados de Paz (art. 100.2 de la LOPJ), la solución más razonable sería la segunda. Pero éste es, en el fondo, un debate perfectamente prescindible por cuanto la moderna interpretación doctrinal del art. 258 de la LECRIM, en el sentido de que su remisión debe entenderse hecha a la LOPJ, aparte de solventar el hándicap de la referencia a una norma derogada, permite que, en virtud del comentado art. 555.1, también queden facultados para ejercer la potestad disciplinaria los titulares de los cuatro tipos de órganos jurisdiccionales a los que modernamente han sido atribuidas competen-cias penales —Juzgados de lo Penal, Juzgados de Vigilancia sobre la Mujer, Juzgados de Vigilancia Penitenciaria y Juzgados de Menores— y que, por una evidente razón cronológica, no aparecen mencionados en el art. 258.

En la práctica se ha suscitado el dilema de si conculca los derechos fundamentales del abogado que la «autoridad» a la que se refiere el art. 555.1 de la LOPJ actúe como «Juez y parte en el procedimiento sancionatorio», ejerciendo —como alegaba la recurrente en la STC 157/1996, de 15 de oc-tubre— «simultáneamente funciones de instrucción y de decisión». Aunque

105. CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1998): tomo I, p. 1038.106. GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, p. 666.


es pacífico que —siguiendo la STC 197/2004, de 15 de noviembre— «las garantías anudadas al derecho al proceso equitativo se aplican al procedimien-to administrativo sancionador»107, tal aplicación no puede ser «automáti-ca»108, sino que debe tener en cuenta «las modulaciones requeridas en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del art. 24.2 de la Constitución y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 de la Constitución» (FJ 2º). Así, la aludida STC 157/1996 ya se cuidó de advertir que en la imposición de una corrección disciplinaria «no cabe hablar de la presencia de una fase de instrucción»: el Alto Tribunal argumen-ta que, de conformidad con la LOPJ, no se producen «actuaciones encami-nadas a preparar la resolución correctora y practicadas para averiguar y hacer constar la comisión de un acto merecedor de corrección»;109 no existe, «en suma, una actividad investigadora que pudiera redundar en la perdida de im-parcialidad del criterio judicial».110 La misma STC 157/1996 añade aún que «tampoco concurren en el Juez de Instrucción las condiciones de Juez y parte […] [porque] no es el honor o la dignidad de la persona titular de un órgano judicial [lo que se discute], sino el respeto debido al Poder Judicial en tanto que institución y, por tanto, al margen de las personas que eventualmente desem-peñen la magistratura» (FJ 2º)111.

107. Así lo afirmaba MAJADA (1980): tomo II, pp. 917-918, según el cual, «como princi-pio general, ha de entenderse que las actuaciones sobre correcciones disciplinarias, por su carácter sancionador, pueden ser analógicamente equiparadas a las jurisdiccionales de índole penal». En el mismo sentido, véase también CONDE- PUMPIDO FERREIRO (1998): tomo I, p. 1038.108. VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, pp. 1399-1400.109. Según el Tribunal, «la audiencia de la interesada no se enmarca en un proceso de averiguación de la perpetración de un acto sancionable, sino que constituye un trámite legalmente obligado a los fines de que la misma pueda alegar en su descargo frente a un acto cierto e indubitado a se. A la vista de las alegaciones, el órgano judicial podrá concluir que la conducta enjuiciada es merecedora de la corrección legalmente prevista [...]; pero ésa es ya una conclusión decisoria que parte de una realidad (el acto o la con-ducta enjuiciada) que no precisa de investigación alguna para su constatación en cuan-to tal realidad. Las alegaciones sirven al fin de la conformación del criterio judicial en relación con la calificación jurídica de aquella realidad, pero no al de su delimitación fáctica. No cabe hablar, en fin, de confusión entre instrucción y decisión» (FJ 2o).110. Ello se debe, según VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, p. 1401, a que «estos procedimientos están diseñados para reaccionar rápida y eficazmente contra las conductas incorrectas de los Abogados». Véase también GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, pp. 671-672.111. Para su crítica, véase JUAN SÁNCHEZ (2009): pp. 137-140.


2. A la luz de la rúbrica del título V del libro VII de la LOPJ, los sujetos pasivos de la potestad disciplinaria que éste regula podrían ser, con ca-rácter general, todos «los que intervienen en los pleitos o causas». Sin em-bargo, el art. 552 limita sustancialmente este amplio ámbito subjetivo al prever que «podrán ser corregidos a tenor de lo dispuesto en este título» únicamente «los abogados y procuradores que intervengan en los pleitos y causas». Ello concuerda con lo prevenido por el art. 193.2 de la misma LOPJ, que establece su no aplicación a «los abogados y procuradores de las partes, respecto de los cuales —apostilla el mismo precepto— se observará lo dispuesto en el título V del libro VII»112.

3. La situación se complica, empero, cuando nos trasladamos a las correcciones especiales a que se refiere el art. 557 de la LOPJ y que hemos estudiado con detalle en un epígrafe anterior.

Así, por ejemplo, el principal hándicap interpretativo que genera el art. 247 de la LEC es precisamente su ámbito subjetivo en la medida que utiliza hasta tres expresiones distintas para definir quiénes se hallan sujetos al deber de «respeto a las reglas de la buena fe procesal»: «intervi-nientes en todo tipo de procesos» (apartado 1), «partes» (apartado 3) y «pro-fesionales intervinientes en el proceso» (apartado 4). Así pues, nuestra duda en este caso estriba en determinar si un abogado puede ser sancionado con la multa que contempla el art. 247.3 de la LEC o si, por el contrario, ésta sólo resulta aplicable a las «partes» en sentido estricto, es decir: a quienes comparecen y actúan «en juicio como titulares de la relación jurí-dica u objeto litigioso» (art. 10 de la LEC). En realidad, esta incógnita pa-rece haber sido asumida por el propio Legislador cuando, mediante la Ley 13/2009, introdujo con el nuevo art. 247.5 de la LEC una remisión a

112. El mismo art. 193 es muy preciso, en su apartado 1, al circunscribir su aplicabilidad en exclusiva a testigos y peritos, así como a quienes comparezcan como parte o en su representación.


la LOPJ, que en ausencia de dudas sería completamente prescindible a la luz del art. 557 de esta última.113

La escasa jurisprudencia menor recaída sobre este asunto parece de-cantarse por la posibilidad de castigar pecuniariamente a los abogados en virtud del art. 247 de la LEC. En su Auto núm. 306/2006, de 20 de julio (recurso de apelación núm. 306/2006), la Sección 10ª de la Audien-cia Provincial de Madrid ya declaró que tales sanciones económicas se imponen «tanto a la propia parte como a su defensor técnico» (FJ 2º). Asi-mismo, en la posterior Sentencia núm. 619/2006, de 7 de diciembre (recurso de apelación núm. 356/2006), la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga afirmaría que «la imposición de una multa a la Sra. Letrada mediante una resolución dictada en forma de auto, se esté o no de acuerdo con la misma, encuentra su apoyo legal en el art. 247 de la LEC» (FJ 4º). Por último, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en su Sentencia núm. 66/2007, de 26 de marzo (recurso de apelación núm. 221/2006), ha interpretado el art. 247 de la LEC en el sentido de que «concede al Tribunal la facultad de imponer una sanción económica al particular o al profesional, sin perjuicio de derivar al Colegio Profesional el tanto de culpa por atentar contra las obligaciones de la deon-tología profesional en el ejercicio de su profesión» (FJ 2º)114.

Pese a ello, la doctrina sigue inclinándose mayoritariamente por con-siderar inaplicable el art. 247.3 de la LEC a los abogados, cuyos «actos tipificados como infracciones disciplinarias y los contarios a la buena fe pro-cesal […] se han de sancionar en los términos que resultan […] de la LOPJ»115. En la jurisprudencia, ha apoyado esta posición la Sección 3ª de la

113. Véase GARBERÍ LLOBREGAT et al. (2010): tomo I, p. 998 y, especialmente, CORDÓN MORENO et al. (2011): tomo I, p. 1209 y TORIBIOS FUENTES (2012): pp. 467-468, quie-nes además consideran que esta modificación confirma la naturaleza «administrativa» de tales sanciones.114. XIOL RÍOS (2008): tomo I, p. 1274.115. FERNÁNDEZ BALLESTEROS et al. (2000): tomo I, p. 996. En fechas más recientes, XIOL RÍOS (2008): tomo I, pp. 1267-1269 y, tras la reforma de la Ley 13/2009, GARBERÍ LLOBREGAT et al. (2010): tomo I, pp. 999-1000. La posición contraria es sostenida, a partir de la referida Ley 13/2009, en TORIBIOS FUENTES (2012): p. 467: «pese a que la regulación legal es confusa, parece razonable sostener que, además de a las partes, cabrá imponer multa a los profesionales intervinientes, independientemente de las sanciones disciplinarias en las que hayan podido incurrir».


Audiencia Provincial de Murcia, en cuyo Auto núm. 66/2004, de 22 de julio (recurso de apelación núm. 130/2004), leemos: «de imponer alguna sanción no cabe hacerlo a su representación procesal, pues de ser ésta la acree-dora de reprensión por su conducta, operaría el art. 247.4, debiendo dar cuen-ta a su Colegio Profesional» (FJ 1º)116.

Pero nuestras leyes procesales incluyen muchas otras correcciones especiales en las que permanece la duda de si el abogado puede ser su sujeto pasivo. Sólo son claros el art. 183.6 de la LEC, los arts. 301 y 894 de la LECRIM y los arts. 204.2 y 217.2 de la LJS117, en el que tal posibilidad se contempla expresamente, y también aquellos preceptos que incluyen la expresión «parte» o sus sinónimos (recusante118, litigante, solicitante, demandante o demandado, recurrente…), en los que se descarta la hi-pótesis de sancionar al abogado. Plantean ciertas dudas, en cambio, todas aquellas disposiciones en donde se emplean vocablos ambiguos como «responsable» o incluso perífrasis perfectamente indeterminadas que encuentran su máxima expresión en el art. 258 de la LECRIM —es obvio que los abogados, en tanto que intervinientes «en los juicios criminales», se hallan englobados en él119— o en el primer inciso del art. 75.4 de la LJS: «todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe». No es en absoluto difícil argumentar que el «responsable» de presentar un documento tras la preclusión del trámi-te con ánimo dilatorio o mala fe (art. 270.2 de la LEC) o el promotor de

116. XIOL RÍOS (2008): tomo I, p. 1274.117. Estos dos últimos preceptos permiten a la Sala que resuelva un recurso de suplica-ción o un recurso de casación, respectivamente, imponer una multa «a los recurrentes de apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de las partes o su representación procesal durante el recurso».118. En Auto de 16 de febrero de 1998, que luego sería confirmado por la STC 129/2002, el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo afirmó que la legitimación activa para recusar en el proceso contencioso-administrativo sólo corresponde «a las partes y al Ministerio Fiscal, no a los letrados defensores de las partes, ya que parte procesal [...] solo es el sujeto titular del derecho o interés que se actúa en el proceso mediante el ejercicio de la acción, lo que no corresponde a la posición procesal del letrado defensor que solo actúa en el proceso prestando su asistencia técnico profesional a la parte cola-borando en este aspecto a la consecución de la Justicia» (FJ 2o).119. CONDE-PUMPIDO FERREIRO (1998): tomo I, p. 1037; GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, pp. 665-666


una recusación con temeridad o mala fe (art. 70 de la LECRIM) es el abogado que defiende a la parte respectiva.

En supuestos de esta índole, pues, cabría corregir directamente al letrado mediante una interpretación de la ley que no violenta para nada su tenor literal. Pero ello nos pondría ante una realidad que se impone por pura evidencia: «en la mayoría de los casos la actuación contraria a la buena fe no será motivada por la parte sino por quien defiende sus intereses que es quien ostenta la dirección técnica y decide cómo actuar en determina-das situaciones»120. ¿Cómo solucionar esta disyuntiva en la que nos si-túan, por un lado, la literalidad de las leyes procesales y, por el otro, la realidad forense? «En nuestro ordenamiento procesal, la parte tiene sobra-dos mecanismos para reparar los perjuicios que se le irroguen por la negli-gente actuación del letrado que defienda sus intereses, incluida la acción de responsabilidad civil».121

120. XIOL RÍOS (2008): tomo I, p. 1269. Piénsese, por citar algunos ejemplos en el con-texto de la LEC, en una recusación de personal juzgador (arts. 112.1 y 190.2), en la inter-posición de un incidente excepcional de nulidad de actuaciones (art. 282.2) o en la for-mulación de una tacha (art. 344.2).121. XIOL RÍOS (2008): tomo I, p. 1269.


03 Elementos formales: procedimiento y recursos

1. Según el art. 555.2 de la LOPJ, una corrección disciplinaria «podrá imponerse en los propios autos o en procedimiento aparte».

En cualquiera de los dos casos, añade el mismo precepto, «por el secretario se hará constar el hecho que motive la actuación correctora, las alegaciones del implicado y el acuerdo que se adopte por el juez o por la Sa-la»122. El último párrafo del art. 247.3 de la LEC, tras la Ley 13/2009, se expresa exactamente en el mismo sentido123. Se trata, sin embargo, de disposiciones casi redundantes si tenemos en cuenta que, de conformi-dad con el art. 454.1 de la propia LOPJ, los letrados de la Administración de Justicia «son responsables de la función de documentación que les es pro-pia, así como de la formación de los autos y expedientes, dejando constancia de las resoluciones que dicten los jueces y magistrados».

122. VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, p. 1399 apunta que «el precepto no es coherente con la posibilidad de que sea el propio secretario judicial el que adopte el acuerdo, ya que al regular la constancia de los trámites procedimentales se omite que el acuerdo se haya dictado por el propio secretario, lo que es perfectamente posible», como ya hemos explicado. En cambio, el art. 194.1 de la LOPJ sí que permite tal hipóte-sis, aunque su aplicación no parece posible a los abogados en virtud del art. 557 de la propia LOPJ.123. La redacción anterior del precepto había suscitado dudas en la jurisprudencia me-nor sobre la necesidad de dar audiencia al sancionado. Véase, al respecto, XIOL RÍOS (2008): tomo I, pp. 1270 y 1274-1275. En la actualidad, por el contrario, según TORIBIOS FUENTES (2012): p. 468, «no parece posible, ni mucho menos, la imposición de plano de multa alguna».


En virtud de lo dispuesto por el art. 244.2 de la LOPJ, la decisión sobre «las advertencias y correcciones que por recaer en personas que estén sujetas a la jurisdicción disciplinaria se impongan en las sentencias o en otros actos judiciales» adoptará la denominación de «acuerdo». Así, el art. 247.3 de la LEC establece la necesidad de que la multa sea impuesta, justamente, «en pieza separada, mediante acuerdo motivado».124 En cambio, la multa prevista por el art. 75.4 de la LJS tiene que adoptarse «mediante auto, en pieza separada, de forma motivada y respetando el principio de proporcio-nalidad».

De hecho, la LJS contempla «varias vías para la imposición de estas sanciones». El art. 75.4, como acabamos de ver, estipula «un procedimien-to específico [para] cuando la sanción se imponga de forma autónoma»125, lo que es posible «en cualquier momento del proceso, así como en los procesos preparatorios o previos al mismo de carácter jurisdiccional»126. A su vez, la multa correspondiente puede imponerse en sentencia de conformidad con el art. 97.3 de la LJS, o sea: «a solicitud de parte o de oficio» y, en todo caso, «previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas»; si se considerase «de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez con-cluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas». Entendemos que tales exigen-cias procedimentales también se aplicarán cuando se impongan «dichas sanciones y medidas» en la sentencia resolutoria del recurso de suplica-ción (art. 204.2 de la LJS) o del de casación (art. 217.2 de la LJS).

La necesidad de dar audiencia al abogado infractor antes de acordar su sanción deriva con toda claridad, como hemos visto, de la exigencia

124. GARBERÍ LLOBREGAT et al. (2010): tomo I, p. 997: «lo que parece excluir la posibi-lidad de que el Juzgado o Tribunal irrogue a la parte la multa que le parezca adecuada en la misma resolución donde rechace o inadmita la pretensión formulada por aquélla de forma abusiva, fraudulenta o de mala fe». Más adelante leemos también que «parece fuera de toda duda la necesidad de que la imposición de estas multas de carácter pecu-niario se encuentre debida y hasta detalladamente fundamentada. Pero tampoco puede albergarse ningún reparo al hecho de que, tal exigencia específica, en cuanto entraña la realización de un especial esfuerzo motivador a cargo de unos Juzgados y Tribunales que, como tónica general en nuestro país, se encuentran en su mayor parte sobrecarga-dos de trabajo, conllevará en la práctica el que los órganos judiciales se lo piensen dos veces a la hora de imponer esta sanción» (p. 998).125. MERCADER UGUINA (2015): p. 526.126. FOLGUERA CRESPO et al. (2011): p. 355.


contenida en el art. 555.2 de la LOPJ de que el letrado de la Administra-ción de Justicia haga constar «las alegaciones del implicado». Sin embar-go, la STC 205/1994, a la que ya nos hemos referido, entendió en su día127 que «ninguna violación del derecho de defensa se ha producido por la cir-cunstancia de haberse impuesto de plano la sanción, ya que, ante la propia Sección que la acordó, mediante el recurso de audiencia en justicia, y ante la Sala de Gobierno, por la vía del recurso de alzada, pudo formular las alega-ciones que tuvo por convenientes, en defensa de su derecho». Así, según el Alto Tribunal, la transcendencia de los fines que persigue la policía de estrados «puede requerir que, en ocasiones, se ejerza ésta y se impongan las sanciones que lleve aparejada su inobservancia de forma inmediata en el tiempo a la infracción. Por ello, en casos como el presente, las alegaciones que en su defensa pueda hacer la parte deben realizarse en vías de recurso, a pos-teriori, sin que el carácter pospuesto del derecho a la defensa suponga merma de los derechos contenidos en el art. 24 de la Constitución» (FJ 5º). Una par-te de la doctrina ha justificado esta línea jurisprudencial afirmando que la audiencia en justicia permite ejercitar el derecho de defensa «con mayor serenidad, sosiego y ponderación ante el propio órgano jurisdiccional que ha impuesto la sanción y que puede reconsiderarla a la vista de las ale-gaciones realizadas […] durante este trámite específico»128.

2. El recurso de audiencia en justicia que hoy regula el art. 556 de la LOPJ es verdaderamente una «figura histórica»129 que ya hallamos, como hemos observado, en el art. 227 de las Ordenanzas de 1835, según el cual los abogados sancionados debían ser oídos «después en justicia,

127. El acto contra el que se dirige el recurso de amparo fue dictado el 20 de diciembre de 1986, cuando se hallaba en vigor la versión original de la LOPJ, cuyo art. 451.2 equiva-lía al actual art. 555.2.128. GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, p. 669.129. Esta expresión fue utilizada por el diputado socialista Francisco Granados Calero durante los debates previos a la aprobación de la LOPJ. En concreto, este parlamentario defendió «mantener una figura histórica, que es el recurso de audiencia en justicia, que ha merecido no pocas discusiones y puntos de vista confrontados en el seno de la po-nencia y dentro de nuestro propio Grupo y que, finalmente, nos hemos decidido a man-tener cambiando la obligatoriedad de acudir al mismo, por la mera posibilidad que va a tener el abogado sancionado disciplinariamente por un juez de acudir a este previo recurso de audiencia en justicia o de ir directamente a la impugnación de la sanción que se le haya notificado». Diario de Sesiones (Congreso), 08.03.1985, núm. 276, p. 8719.


con arreglo a derecho, si reclamaren de la providencia».130 La trascendencia de formular correctamente esta audiencia fue puesta de manifiesto en la STC 95/1987, de 8 de junio, con la que el Alto Tribunal denegó el amparo solicitado por un abogado que, contra la imposición de una co-rrección, interpuso «un recurso de súplica, cuando debió solicitar la audien-cia en justicia, que era lo procedente. Como este Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efec-tiva se produce cuando el justiciable no obtiene una decisión sobre el fondo del asunto, siempre que se hayan utilizado las vías procesales adecuadas. Si el cauce procesal seguido es erróneo no cabe atribuir al órgano judicial, que rechaza por improcedente el remedio procesal utilizado, una violación del citado derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 de la Cons-titución» (FJ 1º).

Antes de entrar propiamente en el estudio de la regulación positiva del recurso de audiencia en justicia es preciso que aludamos al art. 247.5 de la LEC, según el cual «las sanciones impuestas al amparo de este artícu-lo se someten al régimen de recursos previstos en el título V del libro VII de la LOPJ». Por lo tanto, todo lo que diremos en lo sucesivo también sirve para las correcciones disciplinarias que se impongan en virtud del art. 247.3 de la LEC.

Como hemos apuntado, en el fondo, la incorporación de este aparta-do 5 en el art. 247 de la LEC por obra de la Ley 13/2009 era prescindible si tenemos en cuenta lo dispuesto por el art. 557 de la LOPJ, que como es bien sabido extiende la aplicabilidad de sus arts. 555 y 556 a «las correc-ciones especiales previstas en las leyes procesales para casos determinados […] en cuanto al modo de imponerla y recursos utilizables». De hecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia anteriores a la mencionada reforma de 2009 ya habían alcanzado tal conclusión131. Ni antes ni después de aquella reforma, entonces, ha sido admisible legalmente la apelación contra correcciones disciplinarias, como puso de manifiesto con gran

130. Véase también el art. 59 del Reglamento provisional para la Administración de Justicia en lo respectivo a la real jurisdicción ordinaria, si bien en este caso la audiencia en justicia procedía contra las sanciones impuestas a los «jueces inferiores ordinarios». MANRESA Y NAVARRO et al. (1856): tomo I, p. 166.131. XIOL RÍOS (2008): tomo I, p. 1270.


claridad la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su Auto núm. 87/2003, de 12 de febrero: «si bien el art. 247.3 de la LEC no regula el procedimiento para la imposición de multas a la parte que hubiese actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal y, en particular, el régimen de recursos contra la resolución sancionadora, ha de tenerse en cuenta lo establecido en […] [la LOPJ]. En aplicación de dicha normativa de carácter imperativo o ius cogens procede, conforme a lo preceptuado en el art. 37.1 de la LEC, abstenerse de conocer del recurso interpuesto contra el acuerdo de imposición de dicha sanción pecuniaria, […] declarando la nulidad de pleno derecho de lo actuado en el presente rollo de apelación por falta de jurisdic-ción» (FFJJ 1º y 2º)132.

Se trata de una solución totalmente distinta a la que contempla la LJS para el caso de que, conforme al art. 97.3 de la LJS, se imponga una multa en sentencia, dado que en tales supuestos, como ya hemos avan-zado, «su revisión se sujeta a las vías de recurso que correspondan contra ella»133, a saber: suplicación (art. 204.2 de la LJS) y/o casación (art. 217.2 de la LJS).

Precisamente la LJS, en el segundo párrafo de su art. 75.4, también opta por regular un recurso de audiencia en justicia específico para «aquel al que se hubiere impuesto la multa prevista en el párrafo anterior». En concreto, establece que «la audiencia en justicia se pedirá en el plazo de los tres días siguientes al de la notificación de la multa, mediante escrito presentado ante el juez o Tribunal que la haya impuesto. La audiencia será resuelta mediante auto». Esta audiencia peculiar del proceso laboral tam-bién se aplica en el caso contemplado por el art. 75.5 de la LJS, lo que viene a confirmar una paradoja que ya detectamos en la LEC, a saber: que la audiencia en justicia también procede, en ocasiones, contra las multas coercitivas.

Así, el art. 591.3 de la LEC, según la redacción dada al mismo por la Ley 13/2009, dispone que «las sanciones impuestas al amparo de este ar-

132. XIOL RÍOS (2008): tomo I, p. 1276.133. FOLGUERA CRESPO et al. (2011): p. 355.


tículo134 se someten al régimen de recursos previstos en el título V del libro VII de la LOPJ». Esta última previsión resulta especialmente paradójica por cuanto la posibilidad de formular audiencia en justicia no se contempla para ninguna otra de las multas coercitivas establecidas por la LEC.

Consideremos, finalmente, el art. 556 de la LOPJ, cuyo primer inciso dispone que «contra el acuerdo de imposición de la corrección podrá inter-ponerse, en el plazo de cinco días, recurso de audiencia en justicia ante el secretario judicial, el juez o la Sala, que lo resolverán en el siguiente día»135. Comentando la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, Manresa definió la audiencia en justicia como «una solicitud de reposición o mejora»136. Ciertamente, este recurso presenta muchas similitudes con el de la reposición que hoy regula, por ejemplo, el capítulo II del título IV del libro II de la LEC. De un modo especial por su carácter devolutivo —es decir: porque se resuelve por el órgano autor de la resolución que se impugna— y por la brevedad de sus plazos: cinco días para interpo-nerlo y un solo día para resolverlo. Debemos añadir, también, que la audiencia en justicia es claramente potestativa («podrá interponerse»), por lo que el abogado podrá optar por formularla o por acudir directa-mente al recurso de alzada.

3. Porque, ciertamente, el segundo inciso del mismo art. 556 de la LOPJ dispone que, «contra este acuerdo o contra el de imposición de la san-ción, en el caso de que no se hubiese utilizado el recurso de audiencia en jus-ticia, cabrá recurso de alzada, en el plazo de cinco días, ante la Sala de Go-bierno, que lo resolverá previo informe del secretario

134. El art. 591.2 de la LEC determina que «el Tribunal, previa audiencia de los interesa-dos, podrá, en pieza separada, acordar la imposición de multas coercitivas periódicas a las personas y entidades que no presten la colaboración que el Tribunal les haya reque-rido con arreglo al apartado anterior».135. El art. 194.2 de la LOPJ regula la audiencia en justicia aplicable a las sanciones im-puestas a testigos y peritos, entre otros, de conformidad con los arts. 191, 192 y 193. Tal regulación es idéntica a la que estamos estudiando, salvo en lo que al plazo se refiere, que en el art. 194.2 queda reducido a tres días.136. MANRESA Y NAVARRO et al. (1856): tomo I, p. 168.


judicial, del juez o de la Sala que impuso la corrección, en la primera reunión que celebre»137.

Esta alzada puede interponerse contra el acuerdo resolutorio de la audiencia en justicia o, como hemos dicho, directamente contra el acuer-do de imposición de la corrección disciplinaria, dado que aquél tiene naturaleza potestativa.

La competencia para conocer de la alzada pertenece siempre a la Sala de Gobierno respectiva, en lo que debemos entender como una excep-ción de la regla general del art. 560.1.9ª de la LOPJ, que atribuye al Con-sejo General del Poder Judicial la resolución de «los recursos de alzada que se interpongan contra cualesquiera acuerdos» de «los órganos de gobier-no de Juzgados y Tribunales». Ello se debe a «que la sanción se impone en el ejercicio de la policía de estrados, que no es ejercicio puro de funciones gubernativas», que son las que corresponden de modo general a las Salas de Gobierno. Lo confirma, por añadidura, que «también cabe este mismo recurso de alzada cuando la autoridad que impone la sanción es el secretario judicial, cuya dependencia orgánica no es desde luego de las Salas de Gobier-no […]. La explicación ha de residir en que es la función que se ejercita, la de policía de estrados, la que se toma en consideración, y no la del órgano que impone la sanción».138

Es muy interesante, a este respecto, la reflexión de la STC 190/1991, de 14 de octubre139, sobre la naturaleza de las Salas de Gobierno, que «es generalmente un órgano gubernativo con funciones de gobierno de sus

137. El inciso final del segundo párrafo del art. 75.4 de la LJS prevé que contra el auto resolutorio del recurso de audiencia en justicia «cabrá recurso de alzada en cinco días ante la Sala de Gobierno correspondiente, que lo resolverá previo informe del juez o Sala que impuso la multa». En este caso, pues, el precepto no plantea diferencias sus-tanciales en relación con el art. 556 de la LOPJ, al igual que ocurre con el segundo inciso del art. 194.2 de la propia LOPJ.138. VACAS GARCÍA-ALÓS et al. (2008): tomo II, p. 1402.139. Para su crítica, véase LAFUENTE BENACHES (1993): pp. 53-57. Asimismo, JUAN SÁNCHEZ (2009): pp. 112-118, quien demuestra que sus argumentos están construidos a partir de la Ley de 15 de septiembre de 1870 provisional sobre organización del Poder Judicial.


respectivos Tribunales, pero ello no impide que en determinados supuestos pueda ejercer funciones jurisdiccionales actuando como una instancia judi-cial capaz de satisfacer las exigencias previstas en el art. 24 de la Constitución […]. Cuando conoce de las correcciones disciplinarias impuestas por los Juz-gados y Tribunales a los abogados y procuradores por las actuaciones reali-zadas en el curso de un proceso actúa como un órgano imparcial, compuesto por jueces y magistrados (art. 149.2 de la LOPJ), que lejos de ejercer funciones de gobierno y administración sobre los Tribunales (previstas en el art. 152 de la LOPJ) enjuicia y revisa la legalidad de la sanción impuesta por un órgano judicial en el curso del proceso. Dicha función se estructura en la vigente LOPJ no como el ejercicio de funciones gubernativas, sino como un mecanismo de revisión y tutela que permite al sancionado rebatir la procedencia en derecho de la corrección disciplinaria impuesta» (FJ 5º)140.

4. Este argumento —a saber: la naturaleza peculiar de las Salas de Gobierno al resolver la alzada contra una corrección disciplinaria— es uno de los que emplea tradicionalmente la jurisprudencia a la hora de vedar el acceso de las sanciones impuestas a los abogados por los Tribu-nales de Justicia a la jurisdicción contencioso-administrativa141. La doctrina ha sido enormemente crítica con esta «posición contraria a la admisión del recurso contenciosoadministrativo frente al acuerdo del recur-so de alzada adoptado por la Sala de Gobierno»142 y, para remediarlo, ha hecho propuestas de verdadero mérito143 que, esto no obstante, han sido reiteradamente desautorizadas por una jurisprudencia que ya pa-rece completamente asentada144. Lo demuestra el reciente Auto de 14 de julio de 2016 con el que la Sección 1ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo confirma la inadmisión del recurso interpuesto contra la

140. GIMENO SENDRA et al. (2000): tomo II, p. 670.141. Véase, dentro de la jurisprudencia más reciente, el FJ 2o de la Sentencia de la Sec-ción 8a de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2010.142. LAFUENTE BENACHES (1993): p. 57.143. Véase, muy especialmente, JUAN SÁNCHEZ (1999). El mismo autor ha insistidoposteriormente en sus tesis en JUAN SÁNCHEZ (2009): pp. 15-18 y passim.144. Sin embargo, JUAN SÁNCHEZ (2009): p. 69 afirma que «la jurisprudencia de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia no si-gue este criterio», aunque aporta muy pocos ejemplos al respecto.


sanción acordada a un abogado por su «manifiesta improsperabilidad», «pues es criterio ya consolidado de este Tribunal […] que las correcciones disciplinarias impuestas por los jueces y Tribunales en el curso de un proce-dimiento y las resoluciones revisoras de las mismas adoptadas en alzada por las respectivas Salas de Gobierno, son actos cuya naturaleza es jurisdiccional y no administrativa, que por esta razón quedan excluidos del control conten-cioso-administrativo».

En efecto, la cuestión de la naturaleza —jurisdiccional o administra-tiva— de las correcciones especiales, que nos reconduce al debate sobre cuál es el rol que corresponde a las Salas de Gobierno, se halla justo en el centro de este debate jurisprudencial de la Sala Tercera que ya se cerró, en realidad, durante la década de 1990.

La Sentencia de 3 de diciembre de 1990 ha sido, hasta la fecha, la única que ha optado con claridad por la naturaleza administrativa de tales castigos, revocando de este modo el criterio mantenido en la instancia «entre otras razones porque deja sin control judicial un acto san-cionador dictado por un puro órgano administrativo, como lo es la Sala de Gobierno […], con lo que se contradice el art. 24 de la Constitución y el art. 106.1 de la misma». De hecho, el Alto Tribunal subraya «el carácter de puros órganos administrativos de las Salas de Gobierno —no obstante estar compuestas por jueces— y la necesidad de que su actuación sea controlada en vía contencioso-administrativa siempre». «Si se quieren ver las cosas sin prejuicios distorsionadores —leemos más adelante en la misma Senten-cia— hay que aceptar que el juez tiene asignadas dos tipos de funciones: funciones de autoridad, que actúa mediante la sentencia, en la que da solución a los conflictos intersubjetivos planteados por las partes; y funciones de po-testad, que son de impulso, dirección y constancia, así como las de ejecución. Funciones judiciales o de judicación, por un lado, y funciones de administra-ción o de gestión, de otra. Entre éstas las de policía de Sala», que por lo tanto —concluye esta Sentencia— es susceptible de recurso contencio-so-administrativo (FJ 3º).

A los pocos meses, la misma Sala Tercera del Tribunal Supremo mantuvo la posición contraria en su Auto de 20 mayo de 1991: «al resol-ver la alzada […], la Sala de Gobierno no había adoptado un acuerdo guber-nativo administrativo sancionador, ni actuaba en su dimensión gubernativa


sino como órgano estrictamente jurisdiccional. Y es que existen, en efecto, otras funciones gubernativas de carácter jurisdiccional que, aunque prima facie pudieran también parecer gubernativas, se encuentran en conexión tan íntima y necesaria con la función jurisdiccional, cuyo ejercicio aseguran y a la que instrumentalmente sirven, que resultan atraídas por su «vis atractiva» y deben ser consideradas jurisdiccionales». Así, la Sala puede definir el acuerdo recurrido como «un acto jurisdiccional de dirección procesal, que no puede ser considerado como sanción gubernativa o de carácter puramen-te administrativo, a los efectos de su control en vía contenciosa» (FJ 3º). El razonamiento del Auto acaba contraponiendo la regla del art. 158.2 de la LOPJ —«los actos de las Salas de Gobierno […] serán recurribles en alzada ante el Consejo General del Poder Judicial»— con la excepción del art. 556 de la misma LOPJ: «lo que debe considerarse exclusión que no resulta con-traria a la Constitución, ya que cobra su verdadero sentido si se parte de la afirmación del carácter también jurisdiccional de los recursos establecidos […]. Tanto el procedimiento de imposición de la sanción procesal de una mul-ta de entidad […], como los controles posteriores (recurso de audiencia en justicia y, en fin, alzada ante la Sala de Gobierno, actuando al efecto como órgano jurisdiccional) deben ser considerados como revisión jurisdiccional que, con todas las garantías que exige el art. 24 de la Constitución, cumple adecuadamente la necesidad de revisión jurisdiccional […] y hace improce-dente sostener un nuevo control de tales actos en este orden contencioso-ad-ministrativo, por no poderse enjuiciar actividad jurisdiccional de otro órgano de igual naturaleza» (FJ 4º).

Recurrido en amparo este Auto de 20 mayo de 1991, la STC 205/1994, que ya hemos mencionado varias veces, retomó lo declarado en la STC 190/1991 para rechazar la «existencia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se afirma producida por la declaración de incom-petencia de la jurisdicción contencioso-administrativa». Según el Tribunal Constitucional, «las correcciones disciplinarias impuestas por los jueces y Tribunales a los Abogados en el curso de un procedimiento, haciendo uso de la llamada “policía de estrados”, así como las resoluciones revisoras de las mismas, no son actos materialmente administrativos, sino resoluciones ju-risdiccionales dictadas en un proceso con todas las garantías, con lo que se satisface el derecho del interesado a la tutela judicial. Por consiguiente, la


resolución judicial en la que se declara la inadmisibilidad del recurso conten-cioso-administrativo, no atenta contra el derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva “ni desde la perspectiva a obtener una resolución ra-zonada con base en la legalidad ordinaria, ni como medio necesario para acceder a la revisión judicial”» (FJ 4º)145.

Al poco tiempo de la STC 205/1994, en Auto de 20 de septiembre de 1994, la Sección 6ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo decidió, tras constatar que «el tratamiento jurisprudencial de la cuestión no ha resultado pacífico y coincidente» (FJ 2º), «el criterio que en definitiva ha-yamos de adoptar “como solución genérica”» y que fue, como no podría haber sido de otro modo, que la imposición de cualquier corrección dis-ciplinaria era «un acto jurisdiccional de dirección procesal excluido del con-trol contencioso-administrativo» (FJ 3º). La siguiente resolución dictada por la propia Sala en esta materia —la Sentencia de su Sección 6ª de 19 de julio de 1996— reforzaría tal posición al recordar, como ya hemos explicado, que «el Tribunal Constitucional […] ha aceptado la jurispruden-cia de esta Sala en el sentido de que la resolución judicial en la que se decla-ra la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo —en cuanto pudiera ser considerado como medio necesario para acceder a la revisión judicial— no atenta contra el derecho fundamental a la tutela judicial efec-tiva proclamado por la Constitución» (FJ 7º)146.

5. Descartada, por todo lo que acabamos de explicar, la posibilidad de recurrir la imposición de una corrección disciplinaria ante la juris-dicción contencioso-administrativa, al abogado sancionado, tras agotar

145. Los recurrentes alegaron expresamente contra el cambio de jurisprudencia intro-ducido por el Auto de 20 de mayo de 1991: «el cambio de criterio —respondió el Tribu-nal— se justifica razonadamente de modo suficiente en el Auto impugnado, sentando, como criterio firme y para todos los casos, el de que no puede examinar el orden con-tencioso-administrativo lo actuado por un órgano judicial perteneciente a otro orden jurisdiccional. En consecuencia, debe concluirse que no se ha producido la denunciada desigualdad en la aplicación de la ley» (FJ 4o).146. La Sala Tercera ha seguido aplicando esta jurisprudencia de un modo continuado desde entonces en sus Sentencias de 29 enero de 2002, 31 enero de 2002, 5 febrero 2002, 22 julio de 2008, 24 marzo de 2009, 18 marzo de 2010, 2 noviembre de 2010, 4 noviembre de 2014, 28 noviembre de 2014 y 2 noviembre de 2015.


los recursos que regula el art. 556 de la LOPJ, sólo le queda una posibili-dad: acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional.147

De hecho, este Tribunal ha otorgado hasta en diez ocasiones148 el amparo solicitado por un abogado tras haber confirmado la respectiva Sala de Gobierno la corrección disciplinaria que se le había impuesto. Sin embargo, lo cierto es que han sido aún más numerosos los casos —un total de 13— en que se ha desestimado el correspondiente recurso149 o en que, directamente, no ha sido ni admitido a trámite150. Dentro de este último grupo, si bien en la práctica totalidad de los supuestos la inadmisión fue acordada por carecer la demanda de contenido constitucional151, merecen ser destacados el ATC 208/1999 —en que se inadmite el recurso por su «carácter prematuro» al haberse interpuesto antes de resuelta la alzada ante la Sala de Gobierno152— y, especialmen-te, el ATC 40/2006 —en que se acuerda la inadmisión, también, porque «la queja referida a la eventual vulneración del derecho al juez impar-cial» no se planteó «“tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello”, en el recurso de audiencia [en justicia] […]. No ha-biendo dado oportunidad a que el Tribunal a quo se pronunciara sobre la eventual lesión del derecho al juez imparcial, es evidente que la queja no

147. CHAVES GARCÍA, José Ramón, «Cuando el juez desenfunda las correcciones disci-plinarias», disponible en <https://delajusticia.com/2014/12/02/cuando-el-juez- desenfunda-las-correcciones-disciplinarias/> (consultado el 19 de febrero de 2017).148. Lo hizo por primera vez en la STC 157/1996, de 15 de octubre y, posteriormente, en la STC 184/2001, de 17 de septiembre, la STC 235/2002, de 9 de diciembre, la STC 117/2003, de 16 de junio, la STC 65/2004, de 19 de abril, la STC 22/2005, de 1 de febrero, la STC 232/2005, de 26 de septiembre, la STC 155/2006, de 22 de mayo, la STC 24/2007, de 12 de febrero, y la STC 145/2007, de 18 de junio. Para una exposición de conjunto de esta jurisprudencia, véase JUAN SÁNCHEZ (2009): pp. 71-108.149. Se trata de la STC 226/2001, de 26 de noviembre, la STC 79/2002, de 8 de abril, y la STC 197/2004, de 15 de noviembre.150. Así ha ocurrido con el ATC 261/1995, de 27 de septiembre, el ATC 208/1999, de 28 de julio, el ATC 101/2000, de 10 de abril, el ATC 299/2000, de 13 de diciembre, el ATC 43/2002, de 14 de marzo, el ATC 385/2003, de 1 de diciembre, el ATC 171/2005, de 22 de abril, el ATC 40/2006, de 13 de febrero, el ATC 55/2009, de 23 de febrero, y el ATC 178/2010, de 29 de noviembre.151. Es decir: por haberse estimado el supuesto de inadmisión del art. 50.1 c) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, antes de su modificación por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo.152. Esta corrección disciplinaria sería enjuiciada finalmente en la STC 184/2001.

https://delajusticia.com/2014/12/02/cuando-el-juez-desenfunda-las-correcciones-disciplinarias/

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puede prosperar, porque desconoce la obligación de haber invocado el derecho fundamental en la vía judicial previa» (FJ 2º).

De este modo queda clara la importancia, para que el amparo pueda tener visos de prosperar, de agotar los recursos del art. 556 de la LOPJ153 y de denunciar ya en esta sede la vulneración del derecho fundamental que luego va a discutirse ante el Tribunal Constitucional. Se trata, en definitiva, de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 44 de la Ley Orgánica 2/1979 para el recurso contra un «acto u omisión de un órgano judicial», como es el caso que nos ocupa. Desde la reforma de 2007, ade-más, cualquier abogado recurrente también tendría que justificar la «especial trascendencia constitucional» de su asunto, en los términos prevenidos por el apartado b) del art. 50.1 de la misma Ley Orgánica, lo que sin lugar a dudas complicará en el futuro la viabilidad de esta opción procesal154.

153. Véase, al respecto, la STC 129/2002 y, especialmente, su voto particular.154. Según JUAN SÁNCHEZ (2009): p. 17, «a la vista de este artículo, nos atrevemos a decir que muchos de los recursos planteados por los letrados sancionados —y que han sido resueltos favorablemente a estos— no habrían sido admitidos a trámite». Con posterioridad a la Ley Orgánica 6/2007 fue dictado, es cierto, el ATC 178/2010, pero como se argumenta en su FJ 1o la legislación aplicable aún era la anterior.


Conclusión

La potestad de los Tribunales de Justicia para corregir disciplinariamen-te a los abogados que comparecen y actúan ante ellos se ha justificado desde siempre argumentando que, si no la tuvieren, «se vería frecuente-mente menoscabada y en desprestigio su propia autoridad».155 Es claro, em-pero, que la consecución de este objetivo, cuya necesidad nadie discute, no puede ir en detrimento del libre ejercicio de la abogacía. Por ello, deben ser motivo de pesar y, sobre todo, de reflexión, las manifestaciones hechas durante el VII Congreso de la Abogacía Española (Sevilla, 1999) en el sentido de que «la policía de estrados “es utilizada en ocasiones para coartar injustamente los derechos de los abo-gados”».156

Para evitar que este fenómeno puntual se convierta en un verdadero problema, y que una institución históricamente útil como las correccio-nes disciplinarias acabe pereciendo por su odiosa aplicación, en primer lugar debiera reconsiderarse su sistema de revisión y control: ¿es razonable que la Sala Tercera del Tribunal Supremo persista, pese a las unánimes críticas de la doctrina, en la negativa de la jurisdicción contencioso-administrativa a enjuiciar estas sanciones? ¿Es razonable que, tras la alzada ante la Sala de Gobierno, ya no le quede otra opción

155. AGUILERA DE PAZ (1912): tomo II, p. 668.156. PARDO GATO (2007a): p. 82.


al abogado sancionado que recurrir en amparo, aunque sea ésta —como no se ha cansado de insistir el Tribunal Constitucional— una posibilidad procesal de «naturaleza subsidiaria […] frente al cometido originario de jue-ces y Tribunales de dar protección a los derechos fundamentales»157? A este respecto, sin embargo, no podemos dejar de encarecer la necesidad de que todos los abogados conozcan con exactitud los recursos que tienen derecho a formular cuando son corregidos y, de un modo singular, la brevedad de los plazos para interponerlos.

En segundo lugar, es obvio que sólo una intervención del Legislador permitiría resolver muchos de los déficits jurídicos que actualmente presenta un sistema disciplinario que puede llegar a suponer multas de 36.000 euros. De entrada, tenemos que lamentar el alto grado de inde-terminación y las continuas remisiones en blanco de muchas de las infracciones tipificadas en las leyes procesales, en contraposición al cla-ro y preciso régimen disciplinario colegial que regula el EGA en su títu-lo VIII. Éste es el camino por donde tendría que avanzar una legislación que tampoco puede cesar en su lucha contra la falta de sistematicidad y la dispersión normativa. En ello se juega, también, un mejor y más libre ejercicio de la abogacía.

Una mirada al pasado siempre es de utilidad: en el caso que nos ocu-pa, ciertamente, podemos encontrar una fructífera inspiración para resolver los problemas actuales en las disposiciones aprobadas sobre esta misma materia durante las primeras décadas del siglo XIX. Porque, como hemos visto al comenzar este trabajo, a la vez que reconocían la «justa libertad» de los abogados «para sostener los derechos de sus defendi-dos», también les advertían de su deber de «proceder con arreglo a las leyes y con el respeto debido a los Tribunales». En el punto medio se halla la virtud.

157. Véase el FJ 7o de la STC 58/2016, de 17 de marzo.


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Jurisprudencia

Tribunal Constitucional

Sección 4ª, Auto núm. 163/1982, de 5 de mayo: recurso de amparo núm. 77/1982.

Sala 2ª, Sentencia núm. 95/1987, de 8 de junio: recurso de amparo núm. 429/1985.

Sala 1ª, Sentencia núm. 38/1988, de 9 de marzo: recurso de amparo núm. 860/1986.

Sala 2ª, Sentencia núm. 190/1991, de 14 de octubre: recurso de amparo núm. 438/1989.

Sala 1ª, Sentencia núm. 205/1994, de 11 de julio: recurso de amparo núm. 2379/1991.


Sección 2ª, Auto núm. 261/1995, de 27 de septiembre: recurso de am-paro núm. 136/1994.


Sala 1ª, Sentencia núm. 157/1996, de 15 de octubre: recurso de amparo núm. 2563/1993.

Sala 2ª, Sentencia núm. 52/1999, de 12 de abril: recurso de amparo núm. 1533/1994.

Sección 3ª, Auto núm. 208/1999, de 28 de julio: recurso de amparo núm. 4351/1998.

Sección 1ª, Auto núm. 101/2000, de 10 de abril: recurso de amparo núm. 424/1998.

Sala 1ª, Sentencia núm. 113/2000, de 5 de mayo: recurso de amparo núm. 4435/1996.

Sección 4ª, Auto núm. 299/2000, de 13 de diciembre: recurso de am-paro núm. 1319/1999.

Sala 2ª, Sentencia núm. 184/2001, de 17 de septiembre: recurso de amparo núm. 5001/1998.

Sala 2ª, Sentencia núm. 226/2001, de 26 de noviembre: recurso de amparo núm. 3325/1998.

Sección 1ª, Auto núm. 43/2002, de 14 de marzo: recurso de amparo núm. 1500/1999.



Sala 2ª, Sentencia núm. 235/2002, de 9 de diciembre: recurso de am-paro núm. 6257/2000.


Sección 4ª, Auto núm. 385/2003, de 1 de diciembre: recurso de ampa-ro núm. 3194/2002.



Sala 1ª, Sentencia núm. 197/2004, de 15 de noviembre: recurso de am-paro núm. 542/2001.

Sala 2ª, Sentencia núm. 22/2005, de 1 de febrero: recurso de amparo núm. 1658/2003.

Sección 2ª, Auto núm. 171/2005, de 22 de abril: recurso de amparo núm. 748/2002.

Sala 1ª, Sentencia núm. 232/2005, de 26 de septiembre: recurso de amparo núm. 255/2001.

Sala 1ª, Sentencia núm. 242/2005, de 10 de octubre: recurso de ampa-ro núm. 2020/2001.

Sección 3ª, Auto núm. 40/2006, de 13 de febrero: recurso de amparo núm. 3363/2004.

Sala 1ª, Sentencia núm. 155/2006, de 22 de mayo: recurso de amparo núm. 199/2003.

Sala 1ª, Sentencia núm. 24/2007, de 12 de febrero: recurso de amparo núm. 856/2004.


Sección 4ª, Auto núm. 55/2009, de 23 de febrero: recurso de amparo núm. 7889/2006.

Sección 4ª, Auto núm. 178/2010, de 29 de noviembre: recurso de am-paro núm. 416/2006.

Pleno, Sentencia núm. 58/2016, de 17 de marzo: cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 5344/2013.


Tribunal Supremo

Sala Tercera, Sección 5ª, Sentencia de 3 de diciembre de 1990: referen-cia RJ\1990\10028.

Sala Tercera, Sección 4ª, Auto de 20 mayo de 1991: recurso de apela-ción núm. 2449/1989.

Sala Tercera, Sección 6ª, Auto de 20 de septiembre de 1994: recurso de apelación núm. 4823/1991.

Sala Tercera, Sección 6ª, Sentencia de 19 de julio de 1996: recurso de casación núm. 1297/1993.

Sala Tercera, Pleno, Auto de 16 de febrero de 1998: recurso de casación núm. 3552/1996.

Sala Tercera, Sección 6ª, Sentencia de 17 de febrero de 1998: recurso de apelación núm. 2060/1992.

Sala Tercera, Sección 6ª, Sentencia de 21 de abril de 1998: recurso de casación núm. 6967/1993.

Sala Primera, Sección 1ª, Sentencia de 28 de abril de 1998: recurso de casación núm. 356/1994.

Sala Tercera, Sección 6ª, Sentencia de 30 de diciembre de 2000: recur-so de casación núm. 5729/1996.

Sala Tercera, Sección 7ª, Sentencia de 29 enero de 2002: recurso con-tencioso-administrativo núm. 137/1999.

Sala Tercera, Sección 7ª, Sentencia de 31 enero de 2002: recurso con-tencioso-administrativo núm. 215/1999.

Sala Tercera, Sección 7ª, Sentencia de 5 febrero 2002: recurso conten-cioso-administrativo núm. 216/1999.


Sala Tercera, Sección 7ª, Sentencia de 22 de julio de 2008: recurso con-tencioso-administrativo núm. 96/2005.

Sala Tercera, Sección 8ª, Sentencia de 24 marzo de 2009: recurso con-tencioso-administrativo núm. 160/2006.

Sala Tercera, Sección 8ª, Sentencia de 18 de marzo de 2010: recurso de casación núm. 86/2009.

Sala Tercera, Sección 8ª, Sentencia de 2 de noviembre de 2010: recurso contencioso-administrativo núm. 769/2009.

Sala Tercera, Sección 1ª, Sentencia de 4 noviembre de 2014: recurso contencioso-administrativo núm. 254/2013.

Sala Tercera, Sección 1ª, Sentencia de 28 noviembre de 2014:

recurso contencioso-administrativo núm. 171/2013.

Sala Tercera, Sección 1ª, Sentencia de 2 de noviembre de 2015: recurso contencioso-administrativo núm. 539/2014.

Sala Primera, Pleno, Sentencia de 15 de junio de 2016: recurso de casa-ción e infracción procesal núm. 145/2014.

Sala Tercera, Sección 1ª, Auto de 14 de julio de 2016: recurso de casa-ción núm. 3510/2015.

Patricia MendilibarNavarro

Tendencias de uso de la inteligencia artificial en el sector de la Abogacía

Patricia Mendilibar NavarroUniversidad CEU Cardena Herrera, Valencia

PRIMER PREMIO EX AEQUO VI Premios a la Excelencia de la Cátedra


2017

455

PATRICIA MENDILIBAR NAVARRO 456

Índice

Introducción ........................................................................458

1. La inteligencia artificial y su integración en el sector legal ................................................................465

1.1. Definición y características básicas de la inteligencia artificial .............................................465

1.2. La aplicación de la IA en los despachos de abogados ...........................................................................469

2. Impacto de la IA por tareas del abogado .....471

2.1. Búsquedas legales ..................................................... 472

2.2. Gestión documental ................................................. 474

2.3. Revisión de documentos .......................................478

2.4. Auditorías legales .......................................................481

2.5. Redacción de documentos tipo ........................ 484

2.6. Redacción de escritos procesales y otro tipo de documentos no automatizados .................485

2.7. Consultas y reuniones con clientes ..................487

2.8. Negociaciones ............................................................ 490

2.9. Comparecencia en juicio .......................................492

3. Los inconvenientes técnicos de la IAen el sector legal ............................................................... 494

3.1. El procesamiento de lenguaje natural ............495

3.2. La modelización del Derecho ..............................496

3.3 Asuntos con especial dificultad ..........................497

Conclusiones ........................................................................498

Bibliografía ............................................................................501


Para ti, robot.

NOMBRE AUTOR/A 458

Introducción

La abogacía es una de las profesiones más clásicas y tradicionales que existen. Los abogados conservamos una larga lista de atributos tradicio-nales que nos resistimos a abandonar. La toga, los latinajos y el respeto por la judicatura acompañan a los abogados desde el primer día que entran en un despacho como inexpertos becarios.

Es cierto que la profesión mantiene un halo conservador, pero tam-bién requiere de una constante adaptación a la realidad cambiante. Los abogados nunca dejan de estudiar. La apertura al cambio y a la innova-ción es una realidad y una exigencia del poder legislativo, de los clientes y de los propios compañeros.

El legislador aprueba normas a diario. Los términos utilizados en las nuevas normas son cada vez más técnicos y requieren de un profundo conocimiento de la materia por parte de los juristas que han de aplicarlas.

El Derecho está cerca de los clientes, más que nunca. Cuando los clien-tes acuden al abogado, probablemente ya han realizado una búsqueda por Internet y ya han ideado soluciones antes de la primera cita con su asesor legal. Sin perjuicio de que estas ideas sean más o menos acertadas, lo cierto es que el abogado se encuentra con el desafío de desmontar su convencimiento o de abundar en esas ideas que a veces no son tan des-cabelladas como podría pensarse.


Por otra parte, hace unos años los clientes empresarios delegaban todas las decisiones en sus asesores jurídicos externos, pero actualmen-te están internalizando esos procesos para ahorrar costes y ganar en eficacia. Los clientes ahora exigen que los costes y los procesos de los abogados sean más eficientes y trasparentes. Igualmente, necesitan co-municarse a tiempo real, sin tiempos ni horarios.

A este escenario, se suma que los despachos abogan por nuevas for-mas de trabajo y estrategias de reducción de costes con los que es difícil competir como, por ejemplo, el teletrabajo.

Estos solo son unos cuantos ejemplos que ponen de manifiesto el futuro incierto al que se enfrenta la profesión.

Uno de los motores de este cambio es la irrupción de la inteligencia artificial (la “IA”) en la sociedad. En la mayoría de las ocasiones no so-mos conscientes de que estamos empleando IA, porque tenemos muy interiorizadas estas acciones. Por ejemplo, utilizamos a diario los bus-cadores en línea o le damos órdenes a SIRI, el asistente personal del Iphone. Todos los días recibimos recomendaciones personalizadas de Netflix o Spotify. El teléfono es capaz de reconocer nuestra cara.

También hemos integrado muchos dispositivos inteligentes en nues-tras casas, que encienden automáticamente la calefacción o el aire acon-dicionado unos minutos antes de que lleguemos a casa después de un largo día.

Esto supone que las dinámicas de trabajo de los abogados también están sufriendo los efectos de esta transformación. Consiguientemente, debemos conocer estos cambios para responder de una forma satisfac-toria a las peticiones del sector legal en el siglo XXI, ya que las formas y rutinas que han funcionado durante muchas décadas están perdiendo efectividad.

En este trabajo, se van a analizar los efectos de la IA en el sector de la abogacía. A lo largo de estas páginas se comprobará que los robots no pueden sustituir a los abogados, al menos en el medio plazo. Se han escrito ríos de tinta sobre los abogados robot. Sin embargo, el elemento humano en nuestra profesión todavía es insustituible.


Es posible que algún lego en Derecho nos haya planteado alguna vez que los abogados desaparecerán en el momento en el que las máquinas sean capaces de resolver los casos que nos planteen los clientes.

Quizás ya nos hemos encontrado en la situación de tener que explicar que no, que esto no funciona matemáticamente. Que no se trata de in-troducir en una máquina inteligente una serie de parámetros para que nos resuelva el caso en el que estamos trabajando.

Ahora bien, para los abogados es crucial que fijemos desde el princi-pio qué papel queremos que juegue la IA en nuestra labor diaria. En este sentido, el filósofo y profesor de la universidad de Oxford, Nick Bostrom, afirmó en una entrevista al periódico El País en diciembre de 2017 que1:

«Si la inteligencia artificial termina siendo capaz de hacer todo o buena parte de nuestro trabajo intelectual mejor que nosotros, tendremos en nuestras manos el último invento que tendrá que realizar la humanidad.El problema está en la transición hasta la era de la inteligencia artificial: tenemos que hacerlo bien a la primera porque no creo que tengamos una segunda oportunidad. Si desarrollamos una inteligencia artificial que no esté alineada con nuestros propósi-tos, no creo que podamos volver a meter esa pelota en la urna y empezar de cero. No somos demasiado buenos como civilización anticipando problemas difíciles que todavía no nos han causado ningún daño. Debemos movilizar nuestros esfuerzos para hacer que esto funcione desde el principio.Esta es la gran dificultad para nuestra civilización».

Las máquinas no pueden desarrollar todas las competencias de los abogados. No obstante, en línea con las ideas de Bostrom, es importan-te que los abogados definamos desde el principio cómo queremos

1. CORTÉS, J. (2017) Entrevista Nick Bostrom: “No tendremos una segunda oportunidad con la inteligencia artificial” [online]. EL PAÍS. Recuperado de: https://retina.el-pais.com/retina/2017/12/02/tendencias/1512231406_905237.html (fecha de consulta: 3 de enero de 2018)

https://retina.elpais.com/retina/2017/12/02/tendencias/1512231406_905237.html




utilizar esta herramienta para que esté, efectivamente “alineada con nues-tros propósitos”.

Veamos por tanto cómo ha evolucionado la IA desde sus inicios para determinar el papel que tiene en la actualidad y que puede tener en el futuro más próximo.

La IA no es un fenómeno reciente. De hecho, la primera vez que al-guien se preguntó si una máquina podía pensar fue hace más de 50 años. En 1950, Alan Turing publicó su obra Computing machinery and intelli-gence, lo que suscitó el interés de la comunidad científica sobre este fenómeno. Las contribuciones de Turing al campo de la IA fueron, fun-damentalmente, dos: el diseño de la primera máquina capaz de jugar al ajedrez y el Test de Turing, un método utilizado para determinar si un ordenador puede pensar como un ser humano.

Sin embargo, el nombre de John Mc Carthy es más conocido en este ámbito, por ser la persona que acuñó el término “inteligencia artificial”. Mc Carthy estudió en profundidad las posibilidades de dotar a una má-quina de la máxima humanidad posible y concluyó lo siguiente2:

«Hay diferentes tipos y niveles de libre albedrío. Un automóvil tiene libre albedrío, un programa de ajedrez tiene un mínimo nivel de libre albedrío y un ser humano dispone de él en mucho mayor grado. Sistemas con niveles humanos de IA, es decir, aquellos que se equiparen a o sobrepasen la inteligencia humana, necesitarán más que los programas de ajedrez actuales, incluso para ser sir-vientes útiles».

Uno de los hitos fundamentales en la historia de la IA es la victoria de la máquina Deep Blue contra el campeón mundial de ajedrez, Garry Kaspárov. El 11 de febrero de 1996, el ajedrecista se enfrentó a Deep Blue y la máquina consiguió ganar dos partidas de las seis que se habían pactado. Después de este encuentro, la inteligencia humana quedó en entredicho y la potencialidad de la máquina era ya una realidad.

2. ALANDETE, D. (2011). John McCarthy, el arranque de la inteligencia artificial. [online] EL PAÍS. disponible en: https://elpais.com/diario/2011/10/27/necrologi-cas/1319666402_850215.html [fecha de consulta: 10 de febrero de 2018].

https://elpais.com/diario/2011/10/27/necrologicas/1319666402_850215.html

https://elpais.com/diario/2011/10/27/necrologicas/1319666402_850215.html


Han pasado 20 años desde esta partida de ajedrez y la IA se imple-menta progresivamente en la mayoría de las acciones cotidianas. Nos encontramos en un momento de continuo cambio, de innovación y de oportunidades en todos los sectores. Esto significa que en los próximos años la IA cobrará más protagonismo en todas las rutinas diarias y, con-siguientemente, los abogados deberemos responder a estas demandas.

Pero, ¿cuál es el futuro de la IA y en qué medida va a cambiar las formas de trabajo en el sector de la abogacía? La empresa Gartner Inc., líder mundial en investigación de tecnologías de la información trató de responder a estas preguntas en el informe Top Strategic Predictions for 2017 and Beyond: Surviving the Storm Winds of Digital Disruption.

Muchas de estas predicciones afectarán a la forma en que trabajamos los abogados y están íntimamente relacionadas con el desarrollo de la IA. Desde esta perspectiva, destacan las siguientes predicciones de Gartner3:

• En 2020, el 30% de las sesiones de navegación web se podrán hacer sin una pantalla. Esto significa que las nuevas tecnologías basadas en el audio cobrarán fuerza en los próximos años y se podrán realizar búsquedas de forma simultánea a otras accio-nes, ya que no se requerirá la vista ni las manos para navegar.

• En 2021, el 20% de todas las actividades en las que un individuo se involucra diariamente, implicarán menor uso de los gigantes digitales (Google, Apple, Facebook, Amazon, Baidu, Alibaba y Tencent). Esto significa que cada rama de actividad desarrollará sus propias plataformas, por lo que los buscadores genéricos perderán peso en detrimento de las plataformas especializadas.

• En 2019, cada dólar que las empresas inviertan en innovación requerirá 7 dólares adicionales para el despliegue de la solución. Es decir, el diseño e integración de las soluciones ideadas ten-drán un coste significativamente mayor a la inversión inicial.

• En 2020, los algoritmos alterarán de forma positiva el compor-tamiento de más de mil millones de trabajadores en todo el

3. BUSINESS PUBLICATIONS SPAIN (2016). Gartner marca las Predicciones TI para el periodo 2017-2020 [online]. Recuperado de http://www.computing.es/mercado- ti/informes/1093398046401/gartner-marca-las-predicciones-ti-para-el-periodo- 2017-2020.1.html [fecha de consulta: 30 de diciembre de 2017].

http://www.computing.es/mercado-ti/informes/1093398046401/gartner-marca-las-predicciones-ti-para-el-periodo- 2017-2020.1.html




mundo. Y es que los algoritmos pueden modificar el comporta-miento humano a través de un banco de memoria colectiva que permitirá a los trabajadores recordar cualquier cosa o infor-mación justo en el momento en que la necesiten. Estos algorit-mos constituyen una versión mejorada de los recordatorios de Outlook o de las alarmas del móvil.

Todas estas predicciones ponen de manifiesto que el aterrizaje de la IA en las rutinas diarias y, especialmente, en el sector legal, no ha hecho más que empezar. La abogacía no escapa al control de la IA.

Los expertos coinciden en que las expectativas se encuentran muy por encima de la realidad4, pero es cierto que nos encontramos en un punto de inflexión. Las empresas han empezado a estudiar las maneras de implementar los sistemas de IA para ser más eficientes y poder dedi-car más tiempo al diseño de estrategias de negocio y menos tiempo a tareas tediosas, como por ejemplo la revisión de documentos. En las si-guientes páginas veremos algunos ejemplos.

Este trabajo pretende dar respuesta a una serie de interrogantes que permitan identificar qué características tiene la IA en el sector legal, qué tareas jurídicas pueden ser asumidas por la IA y qué ventajas tiene la implementación de la IA en los procesos de trabajo del abogado.

Se advierte que no se trata de un trabajo técnico, y no se desarrollan con precisión todas las características intrínsecas a los sistemas de IA, sino que el objetivo de esta investigación consiste en arrojar luz sobre la aplicabilidad práctica de esta herramienta en el ejercicio de la abogacía.

4. El gurú legal Mark Cohen afirmó que la mayor evolución del 2017 han sido las expec-tativas en torno a la IA y que del 2018 espera que el sector esté menos focalizado en las expectativas y preste más atención a la resolución de problemas por parte de la IA. En ARTIFICIAL LAWYER (2017). The Legal AI Year in Review + 2018 predictions. Recuperado de: https://www.artificiallawyer.com/2017/12/20/the-legal-ai-year-in-re-view-2018- predictions (fecha de consulta: 8 de enero de 2018).

https://www.artificiallawyer.com/2017/12/20/the-legal-ai-year-in-review-2018-predictions



Por lo expuesto, este trabajo responde a la siguiente estructura:

• En el capítulo 1 se realiza un examen genérico de la IA en el sec-tor legal. Se examinan las características técnicas que permiten que los sistemas inteligentes actúen en el sector legal.

• En el capítulo 2 se examina la implementación de la IA por tareas del abogado. Se analiza el impacto de los sistemas inte-ligentes en las actividades que mayoritariamente realizan los abogados.

• En el capítulo 3 se analizan los inconvenientes técnicos que pre-senta la aplicación de la IA en un sector como el legal y cuáles son los elementos que, de momento frenan su implantación.

01

NOMBRE AUTOR/A 465

La inteligencia artificial y su integración en el sector legal

1.1. Definición y características básicas de la inteligencia artificial

El profesor de la universidad de Stanford John Mc Carthy definió la IA por primera vez en la Conferencia de Dartmouth de 1956, el primer evento en el que la comunidad científica se preocupó por la investigación de la IA.

Mc Carthy pronunció un discurso en el que explicó que la IA consis-tía en la ciencia e ingeniería de construir máquinas inteligentes y apun-tó los objetivos en los que centraría toda su investigación posterior5:

«Este estudio procederá sobre la base de que todos los aspectos del aprendizaje o de rasgo de la inteligencia pueden, en principio, ser descritos de una forma tan precisa que se puede crear una má-quina que los simule».

La IA se basa en un sistema que trata de emular la racionalidad del ser humano. Las máquinas inteligentes son capaces de dar respuestas

5. ALANDETE, D. (2011). John McCarthy, el arranque de la inteligencia artificial [online]...


lógicas a preguntas que se les realicen, basándose en una serie de datos y parámetros.

Sin embargo, no existe unanimidad en cuanto a la definición de IA. Siguiendo a Torra, los atributos más destacados de la IA son los siguientes6:

• La IA actúa y razona como las personas. Este es el atributo incorporado en la definición de Turing. El modelo a seguir para la evaluación de los sistemas de IA es el propio comportamiento humano. Un buen ejemplo es el Test de Turing7.

• La IA actúa y razona racionalmente. A diferencia del anterior, aquí se destaca la idea de la racionalidad en el proceso de razo-namiento. Lo más importante en este proceso es la razón, que se aplica en función de los datos obrantes en el propio sistema.

Estos atributos tienen un nexo común: la capacidad del sistema de dar respuestas atribuidas a los humanos, por lo que se presuponen pro-cesos inteligentes de carácter heurístico y no algorítmico8.

El carácter heurístico implica una manera de buscar la solución a un problema mediante métodos no rigurosos, como por ejemplo el tanteo o la aplicación de las reglas empíricas.

Este es el atributo que introduce en el pensamiento artificial la crea-tividad y la experiencia propias de los seres humanos, ya que cuando nosotros construimos la respuesta a problemas concretos, aplicamos la racionalidad, la experiencia previa, el conocimiento indirecto, la esta-dística y la emocionalidad.

Estas características implican que la IA se puede aplicar en ámbitos muy distintos. En realidad, tantos como ámbitos en los que puede ope-rar el ser humano.

6. TORRA, V. La inteligencia artificial. Fundación General CSIC. Recuperado de: http://www.fgcsic.es/lychnos/es_es/articulos/inteligencia_artificial [fecha de consulta: 30 de diciembre de 2017].7. En el Test de Turing, una persona llamada interrogador entabla una conversación con dos interlocutores. Uno de ellos es una máquina y, el otro, una persona. El interro-gador está separado de los otros dos. La máquina es capaz de formular respuestas simi-lares a las de los humanos. Si el interrogador no es capaz de distinguir a la máquina de la persona, el sistema habría superado la prueba.8. HARTNELL, T. (2007) Inteligencia artificial procesos y programas. Cambridge, MSX.

http://www.fgcsic.es/lychnos/es_es/articulos/inteligencia_artificial



Pero, ¿qué puede hacer concretamente una máquina inteligente? Las propiedades de la IA se han dividido tradicionalmente en las siguientes9:

ArtificialIntelligence

(AI)

Deep Learning

Supervised

Unsuperevised

Machine Learning (ML)

Expert Systems

Vision

Natural LanguageProcessing (NLP)

Speech

Planning

Robotics

Content Extraction

Classification

Machine Translation

Question Answering

Text Generation

Image Recognition

Machine Vision

Speech to Text

Text to Speech

El informe Artificial Intelligence in Law: the state of play 2016 indica las siete propiedades de la IA, pero esto no significa que todos los sistemas inteligentes apliquen simultáneamente todas las propiedades.

Algunas propiedades tienen un impacto menor en el sector legal, como los sistemas de visión (vision systems), la robótica (robotics), el ha-bla (speech) y la planificación (planning).

No nos vamos a detener en las especificidades técnicas de cada una de estas propiedades, pero es necesario advertir que en el ámbito que nos ocupa las propiedades más relevantes son el aprendizaje automáti-co (machine learning) y el procesamiento de lenguaje natural (NPL).

9. MILLS, M. (2016) Artificial intelligence in Law. The State of Play 2016 [ebook] Thomson Reuters. Legal Executive Institute. Recuperado de: https://www.neotalogic.com/wp-content/uploads/2016/04/Artificial-Intelligence-in- Law-The-State-of-Play-2016.pdf [fecha de consulta: 16 de febrero de 2018].

https://www.neotalogic.com/wp-content/uploads/2016/04/Artificial-Intelligence-in-Law-The-State-of-Play-2016.pdf




En adelante nos referiremos a estas dos, por lo que es conveniente distinguirlas:

• El machine learning se conoce también como aprendizaje auto-mático y consiste en la capacidad de que las máquinas aprendan como los seres humanos. En palabras de Caparrini10: «De forma más concreta, se trata de crear algoritmos capaces de generalizar comportamientos y reconocer patrones a partir de una infor-mación suministrada en forma de ejemplos. Es, por lo tanto, un proceso de inducción del conocimiento, es decir, un método que permite obtener por generalización un enunciado general a par-tir de enunciados que describen casos particulares». Es decir, en el aprendizaje automático la máquina puede apren-der a partir de la experiencia y no a partir de la mera aplicación de algoritmos que se hayan programado previamente.

• El procesamiento de lenguaje natural es la propiedad que permi-te que las máquinas comprendan el lenguaje natural (humano). Según el Instituto de Ingeniería de Conocimiento de la Univer-sidad Autónoma de Madrid11: «El procesamiento de lenguaje natural es el campo de la Inteligencia Artificial que se ocupa de investigar la manera de comunicar las máquinas con las perso-nas mediante el uso de lenguas naturales, como el español, el inglés o el chino».

10. CAPARRINI, F. (2017). Introducción al Aprendizaje Automático - Fernando Sancho Caparrini [online] Cs.us.es. Recuperado de: http://www.cs.us.es/~fsancho/?e=75 [fecha de consulta: 15 de enero de 2018].11. MORENO, A (2017). Procesamiento del lenguaje natural ¿qué es? - Instituto de Ingeniería del Conocimiento [online] Recuperado de: http://www.iic.uam.es/inteligencia/que-es-procesamiento-del-lenguaje-natural/ [fecha de consulta 13 de enero de 2018].

http://www.cs.us.es/~fsancho/?e=75

http://www.iic.uam.es/inteligencia/que-es-procesamiento-del-lenguaje-natural/



1.2. La aplicación de la IA en los despachos de abogados

La IA es una herramienta que permite a los despachos de abogados re-ducir costes, ganar en eficacia e invertir más tiempo en el diseño de estrategias jurídicas, reduciendo la inversión en otras tareas más mo-nótonas que normalmente son asumidas por los abogados más jóvenes.

Los abogados no tenemos la necesidad de entender los entresijos técnicos de las máquinas inteligentes, pero es importante que conozca-mos su potencialidad y su aplicación práctica real y potencial en nuestro trabajo diario.

La vinculación entre la inteligencia artificial y derecho arranca en 197012. Los estudios se han enfocado, mayoritariamente, en las siguientes áreas13:

• Modelos de argumentación que ayuden a la toma de decisiones. • Clasificación y extracción de textos jurídicos de grandes bases

de datos. • Extracción de información de textos jurídicos. • Creación y planificación de un sistema legislativo.

Los efectos de la IA en los despachos de abogados son los que indica Ashish Nanda, profesor de la unidad de Estrategia de la Harvard Busi-ness School14:

12. HEADRICK, T., BUCHANAN, B. (1970). Some Speculation about Artificial Intelligence and Legal Reasonin. Stanford Law Review, Vol. 23, no 1.13. FERNÁNDEZ, C., BOULAT, P (2017). Inteligencia Artificial y Derecho. Problemas y pers-pectivas Noticias Jurídicas. [online] Noticias Jurídicas. Recuperado de: http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/9441-/ [fecha de consulta 30 de diciembre de 2017].14. VIGIL, A (2017). “Será normal que el abogado sea una web”. [online] EL PAÍS. Recupe-rado de: https://elpais.com/economia/2017/11/17/actuali-dad/1510915702_018554.html [fecha de consulta 10 de enero de 2018].

http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulosdoctrinales/9441-/


https://elpais.com/economia/2017/11/17/actualidad/1510915702_018554.html



• En primer lugar, «la inteligencia artificial va a permitir que los or-denadores puedan analizar un enorme volumen de información sobre un caso, algo que hasta ahora hacían los profesionales».

• En segundo lugar, se está estrechando la pirámide jerárquica de los despachos de abogados por la base. «Antes, los junior realizaban muchos trabajos rutinarios que ahora se pueden externalizar o ser asumidos por máquinas». Asish Nanda indica que esto va a tener un efecto positivo y otro negativo: «la mala noticia es que se va a contratar menos personal, pero la buena es que, por un lado, el trabajo que se realice va a ser menos aburri-do y, por otro, que los abogados senior van a tener más tiempo que dedicar a la formación y al cuidado de los noveles».

• La conclusión de Ashish Nanda es que «la tecnología puede permitir a la abogacía volver a sus inicios: el asesoramiento y la defensa jurídica, en vez de trabajos rutinarios».

En este sentido, la tendencia de los despachos de abogados es la apli-cación progresiva de la IA. Según la encuesta Law Firms in transition survey, elaborada por la consultora legal Altman Weil, la estrategia que están siguiendo seis de cada diez firmas estadounidenses para aumen-tar su eficacia es la apuesta firme por diferentes herramientas de IA para que los abogados puedan centrarse en tareas que verdaderamente apor-ten valor añadido. El 84% de estos despachos considera, además, que la implantación de la inteligencia artificial no es una moda pasajera, sino que se recomienda su implementación con vocación de futuro15.

15. ALTMAN WEIL (2017). Law Firms in transition survey [online]. Recuperado de http://www.altmanweil.com//dir_docs/resource/90D6291D-AB28-4DFD-AC15- DB-DEA6C31BE9_document.pdf [fecha de consulta 15 de enero de 2018].

http://www.altmanweil.com//dir_docs/resource/90D6291D-AB28-4DFD-AC15-DBDEA6C31BE9_document.pdf



NOMBRE AUTOR/A 471

02 Impacto de la IA por tareas del abogado

La utilización de los sistemas inteligentes es una realidad en nuestra vida diaria. El desembarco de la IA en el sector legal va a suponer ciertos cambios en algunas tareas a las que nos enfrentamos a diario. En este trabajo se apuntan algunas de ellas.

No se trata de una lista exhaustiva y cerrada, porque aunque es difí-cil hablar sobre el futuro, sí que podemos listar algunas de las activida-des que están experimentando una evolución desde la llegada de la IA a nuestras mesas de trabajo.


2.1. Búsquedas legales

La IA ya ha llegado a los despachos de abogados para quedarse. Una de las aplicaciones más conocidas en este sentido es Ross Intelligence (en adelante, “Ross”), que es la versión jurídica del sistema de computación cognitiva Watson16.

Muy pocos saben qué es exactamente Ross. No es un “abogado robot”, como la prensa más sensacionalista ha querido denominarlo. Se trata de una herramienta de búsqueda legal que aplica algunas propiedades de la IA (el procesamiento de lenguaje natural y el aprendizaje automá-tico) para aumentar la calidad de los resultados obtenidos y reducir el tiempo invertido en las búsquedas.

Ross es un buscador legal más, pero que da un paso más allá para ganar en eficacia frente a otros buscadores. En enero de 2017, la compa-ñía que desarrolló este sistema le encargó a la consultora Blue Hill Re-search que comparase a Ross con otros buscadores. Se incorpora el es-tudio como Anexo I.

La principal diferencia es que los otros buscadores permiten realizar búsquedas booleanas (con palabras clave o conectores) o búsquedas con lenguaje natural (con frases o conjuntos de palabras a lo largo de un texto). Sin embargo, Ross aplica las propiedades de machine learning y procesamiento de lenguaje natural. Esto significa, por ejemplo, que si se introduce el término “pagos”, los resultados incorporarán todos los documentos que contengan este término, pero también facturas, pre-supuestos y otros relacionados que no mencionen la palabra “pago” pero que el software entienda que estén relacionados17.

16. Watson es un superordenador capaz de procesar una enorme cantidad de información y de comprender el lenguaje natural en una conversación con giros y dobles sentidos, y contestar a las preguntas. En la actualidad, muchos países utilizan la tecnología de Watson a través de la nube en múltiples campos, desde la medicina a la exploración de hidrocarbu-ros. El ordenador Watson es capaz de aprender y adquirir nuevos conocimientos.17. LEGAL TECHIES (2017) Qué es y para qué sirve en verdad ROSS Intelligence [online] Recuperado de: https://legaltechies.es/2017/09/20/que-es-y-para-que- sir-ve-en-verdad-ross-intelligence/ (fecha de consulta: 30 de diciembre de 2017).

https://legaltechies.es/2017/09/20/que-es-y-para-que-sirve-en-verdad-ross-intelligence/



El estudio realizado por Blue Hill Research comparó, entre otros as-pectos, el porcentaje de sentencias relevantes mostradas por cada bus-cador, en qué medida la sentencias relevantes se mostraban entre los primeros 20 resultados o la relación entre el posicionamiento de los resultados. El estudio concluyó que Ross lideraba en todos estos aspec-tos y que, mientras que el resto de buscadores solo encontraban el 32% de las sentencias relevantes, Ross mostraba hasta el 56%.

El informe también incluye una comparación en el tiempo que lleva a cada abogado encontrar jurisprudencia relevante y el posible beneficio económico aparejado a utilizar la tecnología de Ross. En este sentido, el uso de Ross conllevaría un ahorro de entre 11 y 15 minutos.

En cuanto al beneficio económico, la consultora advierte de que los resultados son una mera orientación18, pero indica que la utilización de Ross puede suponer un ahorro de entre 5.300 y 6.100 dólares al año.

A la vista de estos resultados, es evidente que no hemos llegado a la era de los abogados robot y, aunque los avances son evidentes, el conocimiento humano todavía es una aportación fundamental en el desarrollo de los casos que planteen los clientes.

Hacemos nuestras las conclusiones de Legaltechies19:

«En conclusión, ROSS es una herramienta para buscar jurisprudencia y documentación legal en materia de quiebras y concursos de acree-dores (aunque la voluntad es llevarlo a otras materias), solo funciona por ahora con casuística norteamericana y canadiense (no se puede contratar en Europa), consiste en un servicio SaaS y nada tiene que ver con un abogado robot. Es simplemente (y no es poco) una forma más eficaz y rápida de localizar sentencias relevantes en un caso. Por tanto, ROSS es una buena herramienta para subir un peldaño más en la eficiencia de las tareas legales del día a día. Y un gran ejemplo de lo que irá ocurriendo cada día más en otras áreas y herramientas relacionadas».

18. En la página 10 del estudio, la consultora advierte que los lectores deben aplicar estos resultados a sus respectivos negocios para estimar el beneficio económico que es posible obtener según su área de práctica.19. Íbid.


2.2. Gestión documental

Los abogados generamos una gran cantidad de papel. Expedientes, Sen-tencias, documentación, etc. Los papeles son una constante en nuestras rutinas de trabajo20:

«Se puede afirmar que, de uno u otro modo, todos los abogados en ejercicio hacen gestión documental: buscan, crean, utilizan, relacionan entre sí, firman, archivan y custodian documentos de manera intensiva. Hasta hace unos años, todos los documentos revestían la misma forma física, el papel, que aportaba cierta se-guridad en su manejo y conservación. La complejidad podía estar en los contenidos de los documentos, pero no en la forma. Las carpetas y archivadores ‘soportaban’ prácticamente cualquier tipo de documento. Localizarlos y protegerlos era cuestión de orden, espacio y cierta disciplina de trabajo, requisitos al alcance de cual-quier abogado».

El formato físico proporciona una falsa sensación de seguridad. Pa-rece que el hecho de guardar los expedientes dentro del propio despacho evita que terceros interesados tengan acceso a esa información.

Sin embargo, el papel conlleva una gran lista de desventajas: se pue-de perder más fácilmente, podemos olvidar dónde lo hemos dejado, que se estropee, se pierda o se elimine por error. Además, las carpetas físicas ocupan mucho espacio y a veces la búsqueda de información en forma-to físico implica la necesidad de invertir mucho tiempo.

Las desventajas inherentes a este tipo de organización han provoca-do que las nuevas tecnologías hayan cobrado protagonismo en los últi-mos años. El archivo digital ha contribuido a un ahorro importante de

20. RED ABOGACÍA (2014). Del archivo tradicional al digital: beneficios de la gestión docu-mental para los despachos de abogados [online]. Recuperado de: http://www.abogacia.es/2014/02/13/del-archivo-tradicional-al-digital-beneficios- de-la-gestion-docu-mental-para-los-despachos-de-abogados/ [fecha de consulta: 13 de diciembre de 2017].

http://www.abogacia.es/2014/02/13/del-archivo-tradicional-al-digital-beneficios-de-la-gestion-docum




papel y de espacio físico. Los ordenadores permiten crear carpetas virtuales en las que se puede ordenar la información y hacerla más accesible a todos los miembros del despacho. El archivo electrónico de los expedientes, desde luego, supone importantes ventajas.

Sin embargo, algunos despachos han dado un paso más y han con-vertido el “archivo electrónico” en un verdadero gestor documental. Un gestor documental se diferencia en que no es un mero archivo de docu-mentos, sino que pone al servicio del abogado un sistema inteligente que le permite encontrar la información deseada en mucho menos tiem-po.

Un gestor documental permite hacer búsquedas óptimas. El abogado puede hacer una búsqueda genérica en el gestor documental. Por ejemplo, si introduce los términos “saneamiento por evicción”, podrá encontrar asuntos anteriores relacionados con ese tema, sentencias, documentos de experiencia, correos intercambiados con los clientes, y artículos doctrinales. Gracias al sistema inteligente, los resultados de la búsqueda pueden incluir cualquier novedad legal o jurisprudencial re-lacionada con el tema que no se encuentren expresamente archivados en el gestor, ya que recordemos, no es una simple base de datos.

Los sistemas de gestión documental también permiten la movilidad. Se pueden incorporar a los ordenadores de mesa y es posible trabajar simultáneamente desde un ordenador portátil, tableta o dispositivo mó-vil. Desde Tic Portal, una iniciativa de Centro Europeo para el Conoci-miento de las Tecnologías de la Información, se apunta21:

«La movilidad es un factor importante para un abogado, ya que no todo el trabajo se desarrolla entre las paredes del despacho. Si el gestor documental se puede consultar desde el móvil o la tablet, no sería necesario cargar con un maletín lleno de documentos en papel. La consulta sería más rápida y cómoda, proporcionando una mayor flexibilidad en el trabajo».

21. TIC PORTAL. (2018). TIC Portal, información independiente para sus proyectos TIC. [online] Disponible en: https://www.ticportal.es/sobre-tic-portal [fecha de consulta: 10 de enero de 2018].

https://www.ticportal.es/sobre-tic-portal


A diferencia de un mero archivo electrónico, un gestor documental también puede controlar los accesos a determinada información. A tra-vés de esta función, se puede restringir el acceso a ciertos documentos dependiendo de la identidad de la persona que utiliza el gestor. Proba-blemente, llegue un momento en el que la IA maximice los sistemas de seguridad, blindando el acceso al gestor mediante el reconocimiento facial o la huella dactilar.

Por otra parte, el sistema inteligente puede ser configurado para que realice una clasificación automática de los documentos, «lo que evita que haya una persona encargada de hacerlo manualmente»22.

Igualmente, el gestor documental registra las modificaciones reali-zadas en los archivos e identifica al autor de la modificación. Por el contrario, un mero un archivo digital no deja constancia de ello:

«Los archivos digitales presentan el inconveniente de poder sufrir modificaciones sin que quede constancia de ello. Puede pasar que se borre o sobreescriba parte de un documento que más tarde re-sulta ser vital. Para evitar este tipo de situaciones, el gestor docu-mental puede incorporar la funcionalidad de control de versiones. Gracias a ella es fácil revertir los cambios en un documento, in-cluso ver quién y cuándo realizó las últimas modificaciones». Los sistemas de gestor documental que incluyan alguna propiedad

de los sistemas inteligentes van a procurar una mayor eficacia y eficien-cia del despacho de abogados, una mayor seguridad de los datos obran-tes en los expedientes, así como una mayor flexibilidad en el trabajo de los abogados.

22. TIC PORTAL (2018). ¿Necesita un despacho de abogados un gestor documental específi-co? [online] Recuperado de: https://www.ticportal.es/temas/sistema-gestion-do-cumental/gestion-documental-sectores/dms-despacho-abogados [fecha de con-sulta: 10 de enero de 2018].

https://www.ticportal.es/temas/sistema-gestion-documental/gestion-documental-sectores/dms-despacho-abogados



No en vano, muchos expertos coinciden que una de las tendencias tecnológicas del año 2018 es la implantación de sistemas de gestión documental, porque «las herramientas de automatización de documen-tos transforman la base de datos de conocimiento del despacho en tex-tos inteligentes, y con ello se facilita la producción rápida de documen-tación personalizada»23.

23. SIGNATURIT (2017) [Blog] Las 8 tendencias tecnológicas más relevantes en 2018 para despachos de abogados. Recuperado de: https://blog.signaturit.com/es/las-8-ten-dencias-tecnologicas-mas-relevantes- en-2018-para-despachos-de-abogados [fecha de consulta: 16 de febrero de 2018].

https://blog.signaturit.com/es/las-8-tendencias-tecnologicas-mas-relevantes-en-2018-para-despachos-de-abogados



2.3. Revisión de documentos

La revisión documental comprende tareas relacionadas con el estudio de una larga lista de documentos de distinta índole, así como la selección de aquella información que sea favorable para los intereses de nuestro cliente.

La abogada americana Shannon Capone Kirk es una voz reconocida en este sector, ya que hoy en día dirige el área de ediscovery en la firma mundial Ropes&Gray24. Su testimonio es revelador.

Kirk explicó en una entrevista que para entender la evolución que ha sufrido esta tarea hay que remontarse al trabajo que los abogados rea-lizaban cuando se introducían en el mundo laboral en la década de los 90. Su primer trabajo consistió, de hecho, en revisar documentos (docu-ment review). Muchos se sentirán identificados con sus palabras25:

«La revisión documental significaba literalmente pasar semanas tras semanas en un almacén abriendo cajas y leyendo documentos y papeles».

En el año 2000, la tecnología se encontraba plenamente implantada en muchos despachos, por lo que la revisión documental pasaba por introducir palabras clave en la plataforma digital para encontrar infor-mación útil.

Kirk señala que este sistema era más avanzado, pero que seguía sien-do “ineficiente”, ya que los abogados cambiaron las cajas y los almacenes por las montañas de información almacenadas en la nube. Se seguía perdiendo mucho tiempo en esta tarea rutinaria.

24. KHALID, A (2017). When Algorithms Replace Post-Its: Artificial Intelligence Is Rewiring The Job Of A Lawyer. [online] Recuperado de: http://www.wbur.org/bostono-mix/2017/11/01/artificial-intelligence-legal [fecha de consulta 16 de febrero de 2018].25. Íbid.

http://www.wbur.org/bostonomix/2017/11/01/artificial-intelligence-legal



Ahora bien. Es posible que los sistemas inteligentes estén revolucio-nando esta tarea. En los últimos años se han desarrollado plataformas de e-discovery, como Relativity26.

Estos sistemas utilizan algortimos mucho más sofisticados. Atrás han quedado las búsquedas booleanas y las palabras clave. El aprendi-zaje automático o machine learning permite que el sistema priorice los documentos que sean de verdadera utilidad para el abogado.

Las personas siguen introduciendo los parámetros. Pero los ordena-dores rebajan los resultados a través del predictive coding.

El término “predictive coding” incluye una serie de sistemas inteligen-tes que son capaces de entender y filtrar cuáles son los resultados que verdaderamente le interesan al abogado dentro de una inmensa base de datos.

Las tecnologías pueden ser más precisas seleccionando documentos que las personas. A las personas se les puede “pasar” algún dato, algún documento, alguna información. A veces, los documentos contienen informaciones contradictorias y las máquinas están más capacitadas para detectarlas que las personas. Esta propiedad es muy evidente cuan-do se trata de números.

Si a lo largo de un informe se enumeran muchas cifras relacionadas con facturas, medidas de longitud, de peso o valores en distintas unida-des, las máquinas inteligentes están mejor preparadas que las personas para detectar eventuales contradicciones a lo largo del texto.

No obstante, los códigos predictivos (predictive coding) no pueden desplazar íntegramente la labor del abogado por los motivos que se se-ñalan en el informe Can robots be lawyers?, elaborado por Dana Remus y Frank Levy27. Los autores de este informe señalan que los abogados tendrán que detectar qué información interesa dentro de la estrategia procesal que previamente hayan diseñado.

26. Para más información sobre esta herramienta, consultar Relativity. e-Discovery Software Solutions | Relativity. [online] Recuperado de https://www.relativity.com/ [fecha de con-sulta 16 de febrero de 2018].27. REMUS, D., S. LEVY F., (2015) Can robots be lawyers? [online] Recuperado de: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2701092 [fecha de 3 de enero de 2018].

https://www.relativity.com/

https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2701092



El impacto de la IA en esta tarea es innegable y, desde luego, puede coadyuvar a ahorrar tiempos y costes para los clientes. No obstante, son los abogados los que han de encontrar respuestas en esa montaña de información dentro de su línea de defensa.


2.4. Auditorías legales

Una de las tareas más tediosas encomendadas a los abogados más jóve-nes son las due diligence o auditorías legales. Las due diligence consisten en verificar la información financiera de la empresa con el fin de fijar el valor real del negocio para su compra o venta. Se trata de revisar qué es lo que se está comprando, qué problemas puede presentar el objeto de compra y la situación real de la empresa.

Martos Díaz, abogada en el despacho Pérez Llorca advierte en una entrevista a El País que una auditoría legal de este tipo puede llevar días, semanas o meses, pero los clientes no suelen estar dispuestos a esperar tanto tiempo porque tienen una ventana de decisión muy limitada. Mar-tos Díaz recuerda el drama que producen estas operaciones28:

«[…] jornadas maratonianas donde los abogados revisamos todo tipo de documentos para llegar a tiempo a los deadlines, fallos humanos debidos al agotamiento... un trabajo casi manual que no requiere cualificación jurídica y un coste por servicio que no deja satisfecho ni al cliente ni al bufete. Máxime cuando, en mu-chas ocasiones, no se produce una compra de la compañía, que es donde el despacho podría monetizar esas tediosas horas de aná-lisis previo». En consecuencia, la IA ofrece una solución eficaz a este problema, ya

que puede analizar grandes cantidades de datos de distintas fuentes y dar una respuesta lógica a las mismas. Quizás lo mejor en este sentido, según Martos Díaz, es que los sistemas inteligentes son capaces de efec-tuar estas tareas en pocos días u horas, «con un margen de error ten-dente a cero».

28. MARTOS, N. (2018). Alerta ‘legaltech’: ¿sustituirá la inteligencia artificial a los aboga-dos?. [online] EL PAÍS RETINA. Recuperado de https://retina.elpais.com/reti-na/2017/07/10/tendencias/1499667085_576748.html [fecha de consulta 1 de febrero de 2018].




La abogada ha tenido la oportunidad de ver algunas demos y afirma que «su funcionamiento y resultado son excelentes», ya que29:

«La máquina analiza toda la documentación de la empresa y or-ganiza la información importante y las conclusiones en columnas para que abogado y cliente puedan, de un vistazo, tener una foto completa de la compañía. Y lo más interesante es el precio. Y es que, a pesar de que la inversión inicial de los despachos en tecno-logías avanzadas pueda ser elevada, quedará rápidamente amor-tizada con unas pocas operaciones, haciendo que el coste por ser-vicio sea cada vez más bajo y, por tanto, más competitivo». A la pregunta de si la IA sustituirá a los abogados, Martos Díaz afirma

que para este tipo de servicios, sí, desplazando a los abogados a tareas donde somos realmente útiles. Por tanto, un porcentaje de estas rutinas jurídicas podrán automatizarse sin problemas.

La importancia de estas operaciones ha llevado a que algunos despa-chos ya hayan optado por sistemas de IA para optimizar los tiempos. Uno de los ejemplos es el despacho DLA Piper, que ha firmado un acuer-do con Kira Systems para implementar una herramienta de revisión de información en las due diligences.

En su presentación, el responsable de la práctica en Estados Unidos, Jonathan Klein, destacó dos ventajas de implementar la IA en los pro-cesos de auditoría legal: (i) el ahorro de tiempo, ya que los sistemas in-teligentes permiten que estos procesos se efectúen de forma más rápida y eficiente; y (ii) se minimizarán los riesgos de cometer errores.

El periódico Expansión se hace eco de este hito y se refiere a como una “revolución”, explicando que:

«El algoritmo que está detrás de Kira está preparado para manejar formularios y diferentes tipos de cláusulas tipo y otras menos co-munes, además de documentos con más de 60 formatos. Así, de manera automática, es capaz de extraer y analizar las cláusulas

29. Íbid.


principales y crear resúmenes de las due diligences en segundos, así como estudiarlas en pocos minutos». Kira no es el único ejemplo. Apogee Legal es otro de esos sistemas que

han sido entrenados para automatizar el proceso de las due diligences. No obstante, el informe Can robots be lawyers? considera que la IA

tiene un impacto menor en las due diligences que en la revisión de docu-mentos con finalidades procesales porque en éstas, el componente que se busca es inesperado. Por ejemplo, una cláusula ilegal insertada en un contrato.

En definitiva, la IA tiene un papel importante en las auditorías lega-les, pero no es indispensable. La inteligencia humana tiene un valor fundamental en estas operaciones y, en el corto plazo, no va a poder ser desplazada por los sistemas inteligentes.


2.5. Redacción de documentos tipo

Los documentos tipo son aquellos que guardan una coherencia estruc-tural y que se reutilizan de un caso a otro modificando datos puntuales: nombre del cliente, dirección y datos particulares del caso.

Nos referimos, por ejemplo, a los contratos, los convenios regulado-res, reclamaciones o instancias. Esta tarea es mayoritariamente estruc-turada, por lo que los abogados utilizan modelos para ahorrar tiempo.

En este tipo de actividades, la IA puede posibilitar que el abogado introduzca únicamente los datos fundamentales del caso y que el siste-ma inteligente complete el modelo con esa información.

Aunque las propiedades de los documentos permitan su automati-zación, el sistema inteligente deberá detectar si ha de cambiar los tiem-pos verbales al plural porque se refiera a varios sujetos o al género femenino.

Sin embargo, no hay que olvidar la aportación fundamental que el trabajo del abogado tiene en esta tarea, ya que el sistema podrá rellenar el modelo en la medida en que haya sido elaborado por el abogado.


2.6. Redacción de escritos procesales y otro tipo de documentos no automatizados

Los abogados no siempre redactan documentos tipo. En otras ocasiones, nuestro trabajo consiste en aplicar la ley a un supuesto concreto, con-vencer a un juez o elaborar una teoría jurídica sobre un tema innovador. En estos casos, el producto de nuestro trabajo es una nota para un clien-te, un escrito procesal o un dictamen jurídico, entre otros.

El contenido de estos documentos y el propósito de los mismos difi-culta su automatización porque a priori no están estructurados.

Como explica Pérez Gurrea, escribir un texto jurídico requiere de un proceso laborioso. En primer lugar, hay que definir las ideas y ordenar-las, «hay que estudiar el procedimiento y seleccionar los argumentos que apoyen nuestra pretensión redactándolos de un modo claro, orde-nado y convincente»30.

La clave de estos escritos es que exigen «el manejo y la utilización de información diferente y a veces dispersa, que hay que saber usar: legis-lación, artículos doctrinales, libros, jurisprudencia, bases de datos…»31.

Por otra parte, los escritos procesales tienen un objetivo común: la persuasión. Esta característica depende fundamentalmente de los ar-gumentos desarrollados en el texto. Por este motivo32:

«La claridad reclama una correcta elección del léxico en los escri-tos jurídicos y depende no sólo del lenguaje técnico que podamos utilizar, sino también del orden expositivo de las ideas, evitando escritos farragosos y oscuros que induzcan a confusión. Requiere estructurar adecuadamente los hechos, exponer con criterio los

30. ABOGACÍA ESPAÑOLA (2016). Cómo redactar un escrito jurídico sin que parezca un jeroglífico [online] Abogacía Española. Recuperado de: http://www.abogacia.es/2016/01/26/como-redactar-un-escrito-juridico-sin-que- parezca-un-jerogli-fico/ [fecha de consulta 30 de diciembre de 2017]..31. Íbid.32. Íbid.

http://www.abogacia.es/2016/01/26/como-redactar-un-escrito-juridico-sin-que-parezca-un-jeroglifico/




fundamentos de derecho y destacar debidamente las pretensiones formuladas de manera que el juez pueda situarse sin dificultad ante la realidad de los hechos y pueda entender la cuestión jurí-dica planteada».

Este tipo de escritos requiere de un grado de creatividad y flexibilidad que los ordenadores no pueden conseguir. La parte jurídica de estos documentos supone que la norma se analiza a la luz de los hechos. Aquí no funciona el “corta y pega” porque cada escrito es casuístico y los ar-gumentos se construyen a la vista de esta circunstancia.

La conclusión del informe Can Robots be lawyers? es que los sistemas inteligentes tienen un impacto leve en esta tarea porque se trata de ta-reas “opacas” que carecen de estructura y que traspasan las capacidades actuales de los ordenadores.


2.7. Consultas y reuniones con clientes

La gran parte del trabajo del abogado ocurre tras las puertas de su des-pacho. Las reuniones con los clientes también están sufriendo una trans-formación profunda, ya que el uso de asistentes telefónicos (o chatbots) está a la orden del día en muchos negocios.

Los chatbots son muy frecuentes en otras ramas de actividad, y han sido implementados desde hace tiempo, entre otros, por las compañías telefónicas o en la Administración Pública.

Muchas de las consultas en servicios telefónicos se agrupan por ca-tegorías y pueden ser respondidas a través del aprendizaje automático, que perfecciona la capacidad de la máquina para responder a las pre-guntas de los clientes.

El aprendizaje automático permite que los chatbots respondan con precisión a las preguntas formuladas, que se reduzca los tiempos de espera y que las empresas sean más eficientes.

Según Enrique Martín, experto en Tecnología de Oracle Ibérica, el aprendizaje automático libera a los agentes de servicio al cliente para gestionar el número limitado de quejas que son más específicas y re-quieren de la intervención humana:

«Este último ejemplo es quizás el más tangible en que el aprendi-zaje automático está optimizando la forma en que las personas trabajan. No va a reemplazar a las personas, pero ciertamente pue-de mejorar todo lo que hacen. Si existe un riesgo con el aprendi-zaje automático es ignorarlo. 2018 debería ser el año en que las empresas se comprometan, si aún no lo han hecho, a explorar y desbloquear el valor del aprendizaje automático».

La intervención de la IA en el chatbot aporta valor añadido. En con-creto, las propiedades de la IA que se pueden integrar en los chatbots


son el aprendizaje automático (machine learning33), el procesamiento de lenguaje natural y el reconocimiento de voz.

Es más, el sector legal ya cuenta con su propio chatbot. El asistente Meet uncle Sam es un asistente implantado en EEUU que resuelve dudas sobre materia fiscal, y además es gratuito. Sus características son las siguientes:

• No se postula como un servicio de asesoría jurídica, sino que es una plataforma de respuestas automatizadas. No es abogacía ni asesoría online.

• El usuario sabe que habla con una máquina, no espera hablar con una persona.

• La plataforma aprende día a día con las respuestas que va dan-do, por lo que poco a poco va ganando en sofisticación.

Otro sistema paradigmático es el sistema Do not pay, creado por un estudiante de la universidad de Stanford de 19 años.

Esta plataforma sirve para tramitar reclamaciones vinculadas con multas de tráfico de forma gratuita. El ratio de éxito es de un 64%, lo que se traduce en más de 160.000 clientes satisfechos por un servicio gratuito34.

Sin embargo, es complicado que los robots sustituyan a los abogados en las reuniones con los clientes. Los clientes exigen un grado alto de empatía por parte de sus abogados. Esta empatía se consigue a través de la escucha activa, de tomar notas y repreguntar mientras el cliente expone su problema.

En una reunión, los clientes esperan que el abogado dirija la reunión en un momento determinado, solicite la exposición de los hechos que no están claros y resuelva la cuestión demostrando que domina el asun-to y que, en consecuencia, está convencido de la decisión tomada. La

33. Machine learning equivale al aprendizaje automático. Las máquinas son capaces de aprender por sí mismas a través de la repetición de patrones.34. MANNES, J. (2017) DoNotPay launches 1,000 new bots to help you with your legal pro-blems [online] TechCrunch. Recuperado de https://techcrunch.com/2017/07/12/donotpay-launches-1000-new-bots-to-help- you-with-your-legal-problems/ [fecha de consulta 19 de febrero 2018].

https://techcrunch.com/2017/07/12/donotpay-launches-1000-new-bots-to-help-you-with-your-legal-probl



actitud del abogado es una garantía para que el cliente vea satisfechas sus necesidades.

Una máquina tampoco está en condiciones de detectar los verdaderos intereses del cliente. Sin embargo, el abogado ya está prevenido ante la deformación de la realidad que interesadamente hacen los clientes. Como explica el abogado Óscar Fernández de León en su blog Manual Interno de Gestión35:

«Conviene igualmente estar prevenidos ante los intentos del clien-te de imponer su interés subjetivo, que generalmente no coincide con el interés que a dicha situación le atribuye el ordenamiento jurídico (conocido como interés objetivo). Para ello, frente al dis-curso apasionado del cliente, el abogado deberá indagar para al-canzar aquellos datos que lo acerquen a la verdad objetiva e im-parcial del objeto de la consulta. Consecuencia de dicha disociación, el abogado, debe, amparado en su independencia, impedir que el cliente sea el que decida el modo de efectuar la defensa o pretenda dirigirla según sus inte-reses».

En definitiva, los robots podrán atender consultas puntuales que pue-dan ser fácilmente automatizadas y sobre materias muy concretas, pero (i) el cliente deberá de llevar las riendas de la reunión con los riesgos que ello conlleva y (ii) el margen de error es superior al de un “abogado hu-mano”. Sin embargo, existen ejemplos que ponen de manifiesto la utilidad de los chatbots para resolver cuestiones puntuales.

Cuando nos referimos a cuestiones más complejas o asuntos en los que estén implicadas varias ramas del derecho, la integración de los sistemas inteligentes es más complicada. Además, las reuniones con los clientes sirven también para que éstos ven satisfechas sus necesida-des de empatía, de ser escuchados y comprendidos.

35. FERNÁNDEZ DE LEÓN, Ó. (2011). Consejos para salir airoso de una consulta profesio-nal. [online] Recuperado de http://www.legaltoday.com/blogs/gestion-del- despa-cho/blog-manual-interno-de-gestion/consejos-para-salir-airoso-de-una- con-sulta-profesional [fecha de consulta 2 de enero de 2018].

http://www.legaltoday.com/blogs/gestion-del-despacho/blog-manualinterno-de-gestion/consejos-para-sal




2.8. Negociaciones

Todos los estudiantes de Derecho han oído alguna vez ese famoso refrán de que “es mejor un mal acuerdo que un buen pleito”. Precisamente, los abogados tienden a negociar sus asuntos cada vez más y, de hecho, la tasa de litigiosidad ha disminuido en los últimos años. Según el informe “Situación de los órganos judiciales en el año 2016”, el número de asuntos ingresados en los Jugados y Tribunales españoles en 2016 disminuyó un 31,4% respecto al año anterior36.

La tendencia es la disminución de la litigiosidad, por lo que en un trabajo como éste no podía faltar un apartado dedicado al papel de la IA en la negociación y en la resolución alternativa de conflictos.

La negociación requiere de la interacción personal y del uso efectivo de las emociones. Cuando conseguimos leer y comprender las emocio-nes del oponente, podemos desplegar las técnicas de negociación de forma más efectiva.

Cualquier negociación está constituida por tres partes diferenciadas:

• La fase preparatoria, en la que el abogado idea las posibles so-luciones que puede aportar, los puntos flexibles y aquellos que son completamente innegociables.

• La fase central de la negociación, es decir, la reunión entre los abogados presencial o telefónica en la que se fijan los términos del acuerdo.

• La redacción de los términos del acuerdo y la ejecución del mis-mo.

En la fase central la IA tiene poco que aportar. Se requiere de rapidez, ingenio y de respuestas habilidosas de las que las máquinas carecen,

36. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (2016). La justicia dato a dato. [online] Madrid: Consejo General del Poder Judicial. Recuperado de http://www.poderjudi-cial.es [fecha de consulta: 20 de diciembre de 2017].

http://www.poderjudicial.es



aunque Siri, los vehículos automáticos o los dispositivos inteligentes integrados en las casas cada día nos sorprendan más.

Sin embargo, la IA puede tener un papel importante en la fase pre-paratoria. Los sistemas inteligentes podrían llegar a predecir a través de la introducción de una serie de parámetros (nº de juzgado, precedentes de este juzgado, tipo de asunto y características básicas de nuestro caso) cuál es la probable respuesta que el juez dará a nuestro asunto y en cuán-to tiempo.

Estos datos nos permitirán negociar en mejores condiciones, con un mejor conocimiento del campo en el que estamos trabajando y de ma-nera más favorable a los intereses de nuestros clientes.

La ejecución del acuerdo también puede verse afectada por la intro-ducción de la IA. Una vez concluida la negociación sobre los términos del acuerdo, los abogados podrían introducir las cláusulas que deben regir su relación jurídica y el sistema podría emitir el documento con-tractual, configurándose de modo similar al sistema que automatiza documentos tipo.

Los efectos en este campo son inciertos y todavía no contamos con ningún ejemplo real que evidencie el impacto de la IA en las negocia-ciones con abogados contrarios, pero a la vista de los avances de los últimos años, no parece una utopía.


2.9. Comparecencia en juicio

El abogado de las películas, el que conoce la sociedad y el que ostenta el título en el sentido histórico del término es el que lleva la toga y “va a juicio”. Aquel que carga con sus papeles (ahora, tal vez, con un iPad) y cuchichea en los pasillos de los juzgados antes de entrar en la Sala.

Es difícil imaginar los juzgados repletos de robots esperando su tur-no. Como recuerda Purificación Pujol Capilla, Doctora en Derecho, la actuación del abogado en juicio es una de las tareas más complicadas:

«Sus acciones se suceden con tanta rapidez que difícilmente pue-de tener tiempo para meditar o reflexionar entre un proceder y el siguiente. Por ese motivo, siempre me ha llamado la atención que en la universidad no se enseñara, específicamente, a los futuros abogados a intervenir oralmente en “Sala”; es decir, a realizar cada actuación especifica y concreta que debe llevar a cabo tanto en la audiencia previa como en el juicio del ordinario o en el verbal, incidentes y en el resto de las vistas o comparecencias».

La actuación en juicio está caracterizada (i) por la aplicación de la ley y la jurisprudencia al supuesto concreto, (ii) por la relación de los abo-gados con otros agentes de la justicia y (iii) por el despliegue de las armas procesales y personales para conseguir un determinado fin: la estima-ción de nuestras pretensiones.

Resulta complicado imaginar una Sala integrada únicamente por robots. Esta es la tarea menos automatizada del sector. Aquí no sirven las reglas universales, sino que las habilidades personales cobran todo el protagonismo.

El papel de la IA en este escenario de momento es residual. A pesar de que los sistemas inteligentes tienen un papel menos evi-

dente en esta actividad, es posible que a largo plazo faciliten la tarea a


los abogados y supongan un ahorro de costes y tiempo fundamentales para los intereses de nuestros clientes.

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03 Los inconvenientes técnicos de la IA en el sector legal

Las máquinas inteligentes tienen un papel innegable en la tarea diaria del abogado. Su implantación permitirá ahorrar costes y ganar en eficiencia. Los abogados podrán dedicarse al diseño de estrategias y de-dicar más tiempo presencial a los clientes. Las tareas rutinarias podrán ser asumidas por los sistemas.

Sin embargo, todavía queda un largo recorrido para que estas tecno-logías estén plenamente adaptadas a las necesidades de la profesión.

La IA aún tiene carencias que frenan su integración en el sector legal. Estas carencias han sido divididas en tres grupos37: la interpretación del lenguaje humano, la codificación del derecho y la capacidad de proceso.

37. FERNÁNDEZ, C., BOULAT, P (2017). Inteligencia Artificial y Derecho. Problemas y perspectivas Noticias Jurídicas. [online]...


3.1. El procesamiento de lenguaje natural

El procesamiento de lenguaje natural por parte de sistemas inteligentes ha alcanzado límites insospechados en la última década. Sin embargo el lenguaje jurídico tiene unas características que dificultan la compren-sión de las consultas formuladas a los sistemas inteligentes.

Carlos Fernández Hernández y Pierre Boulat38 apuntan que estas di-ficultades se deben a la vaguedad, ambigüedad y textura abierta del derecho:

• La vaguedad se identifica con imprecisión. • La ambigüedad supone que algunos conceptos se utilizan en dis-

tintos ámbitos del Derecho. Algunos términos como “diligencia debida”, “dolo” o “responsabilidad patrimonial” son aplicables a distintas ramas del derecho con consecuencias distintas en cada caso.

• La textura abierta «constituye un vicio potencial que afecta a todos los términos de los lenguajes vulgares o naturales. Consiste en la posibilidad de que surjan dudas acerca de la aplicabilidad de una palabra que en la actualidad tiene un significado preciso».

38. Responsable de contenidos de noticiasjuridicas.com y analista en knowledge ma-nagement en Wolters Kluwers España.

http://noticiasjuridicas.com


3.2. La modelización del Derecho

El Derecho codificado es imperfecto y las máquinas necesitan “modelos” en los que basarse para aplicar su conocimiento, ya que una de sus ca-racterísticas principales es el automatismo.

Modelizar es «construir el modelo o esquema teórico de algo». En consecuencia, el Derecho debería estar modelizado para que los sistemas inteligentes pudieran trabajar sobre él. Pero, ¿es el Derecho una ciencia modelizada?

El Derecho codificado tiene importantes carencias que dificultan la intervención de la IA en el sector legal. Por ejemplo, las lagunas legales. O el hecho de que algunas normas sean contradictorias, ambiguas e incompletas. O los principios generales del derecho, que merecen una interpretación distinta en función de la rama del derecho en la que se trabaje39. El Derecho es una ciencia compleja, con un vocabulario parti-cular, amplio y riguroso.

Como sostienen Fernández Hernández y Boulat:

«Esta característica hace sumamente complejo crear una ontolo-gía o diseño del sistema de reglas asociado al mismo capaz de ser comprendidas por la máquina. Por otro lado, la subjetividad del autor de la modelización, condiciona notablemente su lógica y estructura».

En definitiva, se ha escrito mucho sobre la modelización del Derecho, pero todavía no disponemos de un sistema de reglas de alcance general sobre el ordenamiento jurídico.

39. Por ejemplo, la mala fe procesal y la mala fe contractual son similares pero tienen diferentes matices.


3.3 Asuntos con especial dificultad

Fernández Hernández y Boulat apuntan que, aunque se llegara a mo-delizar el ordenamiento jurídico, los sistemas de proceso seguirían sien-do ineficientes para «interpretar las consultas y explotar las reglas de razonamiento aplicables, en unos tiempos de respuesta razonables. Esta tecnología, denominada motor de inferencia, todavía no ha podido al-canzar un nivel de rendimiento aceptable»40.

Iglesias Vila y Nieto se refieren expresamente a determinados asun-tos que no van a poder ser resueltos por las máquinas inteligentes por un funcionamiento deficiente del motor de inferencia41:

• Casos normativamente complicados por la existencia de lagu-nas, normas contradictorias, conceptos vagos o indetermina-ción semántica. ii. Casos epistémicamente difíciles en los que el esfuerzo intelectual requerido sea mayor.

• Casos pragmáticamente difíciles por causas que no sean estric-tamente jurídicas, como razones de trascendencia política o social.

• Casos tácticamente difíciles o que planteen dudas sobre la califi-cación jurídica de los hechos.

• Casos moralmente difíciles en los que la respuesta jurídicamen-te correcta comporte resultados injustos. A estos últimos los autores mencionados los llaman “casos trágicos”.

Consiguientemente, los abogados deberán de seguir asumiendo estos casos de especial dificultad, ya que la sensibilidad y racionalidad huma-nas seguirán siendo esenciales para su resolución.

40. FERNÁNDEZ, C., BOULAT, P (2017). Inteligencia Artificial y Derecho. Problemas y pers-pectivas Noticias Jurídicas. [online]...41. IGLESIAS VILA, M., El problema de la discreción judicial. Una aproximación al conoci-miento del derecho citado en Íbid.

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Conclusiones

Primera. La historia de la IA arranca formalmente hace más de 70 años. La comunidad científica empezó a tratar el tema de la IA en la década de 1940. Los sistemas inteligentes se han perfeccionado en los últimos años y han ido tomando protagonismo en todos los ámbitos de la sociedad y, en particular, en el sector legal. Los sistemas inteligentes están presentes en nuestra vida diaria y en la mayoría de ocasiones se utilizan de forma inconsciente.

Segunda. La IA se basa en que las máquinas piensen, actúen y razo-nen como las personas para resolver los problemas de las personas. En la abogacía, supone que los sistemas sean capaces de integrar el cono-cimiento y capacidades necesarias para realizar las actividades que nor-malmente llevan a cabo los abogados.

Tercera. La IA tiene diferentes propiedades, como el reconocimien-to facial, los sistemas de visión o la robótica. No obstante, las más im-portantes en el sector estudiado son el aprendizaje automático y el pro-cesamiento de lenguaje natural. La primera conlleva la introducción de una serie de parámetros y procedimientos en el sistema para que la máquina sea capaz de aprender por sí sola. La segunda significa la ca-pacidad de la IA de entender el lenguaje humano. No es necesario adap-tar el mensaje a la máquina, sino que ésta comprenderá los refranes, los interrogantes e incluso los dobles sentidos.


Cuarta. Los abogados pueden integrar la IA en algunas de las activi-dades que realizan a diario. Normalmente son tareas rutinarias que co-rresponden a los abogados más jóvenes. Las tareas que más van a sufrir la potencialidad de las máquinas son las búsquedas legales, la revisión de documentos, las auditorías legales y la gestión documental. Éstas tienen un elemento en común: la automatización. Son tareas que res-ponden a un patrón determinado y que quedan subsumidas en una regla de comportamiento. A pesar del avance que esto puede implicar, el co-nocimiento humano sigue siendo imprescindible para guiar las búsque-das, para detectar irregularidades en las revisiones de documentos y para establecer parámetros de organización documental.

Quinta. Existe otro grupo de tareas que son menos automáticas pero en las que la IA puede intervenir de algún modo y facilitar la tarea del abogado. Es el caso de la redacción de documentos tipo y las consultas telefónicas. Estas tareas son menos automáticas y siempre deberán de estar respaldadas por un abogado que elabore el documento tipo y que establezca los patrones de conducta a los que se ajusten las respuestas telefónicas.

Sexta. Finalmente, hay determinadas actividades en las que la inter-vención de la IA es muy complicada. Se trata de la comparecencia en juicio, la redacción de documentos no automatizados o las negociacio-nes con abogados contrarios. En éstas, priman las habilidades persona-les frente al conocimiento del Derecho. La IA no puede enfrentarse al “factor sorpresa” que caracteriza a un juicio ni puede redactar un docu-mento con finalidad persuasiva. La argumentación que preside estas actividades debe ser aplicada a cada situación, según las particularida-des del caso.

Séptima. El factor humano sigue siendo fundamental en la rutina diaria del abogado. A pesar de todos los avances, no parece que el tra-bajo de un abogado lo vaya a realizar un robot en el medio plazo. Existen grandes desventajas que impiden pensar en una sustitución y es que el poder de las máquinas es limitado. Podemos desechar la idea de la “sus-titución” en detrimento de la “integración”. Las máquinas se encuentran al servicio del sector legal y hemos de entrenarlas para que estén alinea-das con nuestros intereses.


Octava. A lo largo del trabajo se ha ido advirtiendo que el factor au-tomatización es fundamental a la hora de valorar si la máquina puede sustituir al profesional. En consecuencia, en aquellas profesiones más técnicas es más fácil sustituir totalmente al ser humano por la máquina (por ejemplo, el chófer, el repartidor, el cartero o el cajero de supermer-cado). En profesiones donde el juicio humano es más importante resulta más difícil, como el caso de la abogacía.

Novena. La IA puede aportar muchas ventajas al sector de la abogacía si se sabe utilizar. Los abogados hemos de servirnos de los avances tec-nológicos, conocerlos y aplicarlos a las tareas en las que supongan un ahorro de tiempo y de costes. El sector legal ya cuenta con sus propios sistemas inteligentes. Los abogados hemos de integrar a las máquinas en los procesos de trabajo para ser más eficientes y competitivos. Igual-mente, los abogados estamos ganando en eficiencia gracias al empleo de la IA.

Décima. Una de las ventajas más importantes de la implementación de la IA es que los abogados pueden abandonar las tareas más rutinarias y dedicar más tiempo de calidad a su trabajo. Los abogados podrán in-vertir más tiempo diseñando estrategias procesales, reuniéndose pre-sencialmente con sus clientes o pensando sobre las circunstancias de un caso concreto. Frente a éstas, las tareas rutinarias no requieren de un especial conocimiento del derecho y, aunque son necesarias, resultan extremadamente tediosas y repetitivas. Normalmente son asumidas por los abogados más jóvenes, pero los abogados más experimentados tam-poco se libran en ocasiones de buscar jurisprudencia.

Undécima. En definitiva, los sistemas inteligentes tienen un papel importante en nuestras rutinas de trabajo. La IA ha experimentado un crecimiento exponencial en los últimos años pero la implementación en el sector legal se encuentra en una fase primigenia. La IA puede ayudar a los abogados a conseguir determinadas ventajas, pero no puede susti-tuirles porque el factor humano todavía es esencial en nuestra profesión.

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Ainhoa BarrutiaUrruticoechea

Abogado 4.0. Inteligencia artificial y Derecho: reto para la teoría, necesidad para la práctica

Ainhoa Barrutia UrruticoecheaUniversidad de Deusto, EPJ Pedro Ibarreche

PRIMER PREMIO EX AEQUOVI Premios a la Excelencia de la Cátedra


2017

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AINHOA BARRUTIA URRUTICOECHEA 507

Índice

Introducción .............................................................................. 5091. Breve aproximación al concepto y evolución histórica de la Inteligencia Artificial .................................. 5121.1. Definición del concepto “Inteligencia Artificial” ............ 5121.2. Evolución histórica de la Inteligencia Artificial ............5142.1. Evolución histórica paralela: primera oleada de Inteligencia Artificial ................................................................... 5172. Inteligencia Artificial y Derecho ..................................... 5172.2. Actualidad: segunda oleada de IA. Sistemas computaciones existentes y límites actuales .........................5262.3. Herramientas existentes en la práctica de la abogacía 5333. Análisis de las ventajas y desventajas de la aplicación de la Inteligencia Artificial al Derecho ........5423.1. ¿Qué finalidades perseguimos con la aplicación de la Inteligencia Artificial al Derecho? .................................5423.2. ¿Cuáles son los límites y consecuencias de la aplicación de la Inteligencia Artificial al Derecho? .................................5463.3. Análisis de la dimensión sociológica de la IA. Posibilidad de automatizar la figura del juez ......................... 5574. Derecho e Inteligencia Artificial. Leyes sobre robótica que propone Europa ................................................5624.1. Establecimiento de unos principios éticos básicos .......5644.2. Responsabilidad jurídica por daños de los robots y establecimiento de un seguro obligatorio ..........................5654.3. Responsabilidad contractual y extracontractual interrobots ...................................................567Conclusión ...................................................................................569Bibliografía ................................................................................... 571


Si yo les dijera que conozco a un compañero que se ha leído millones de volúmenes jurídicos, es un experto en doctrina y

jurisprudencia, que proporciona sus respuestas jurídicas a partir de evidencias, que estas respuestas están correlacionadas con sus experiencias y con las tuyas y que, además, aprende conti-

nuamente de sus errores, ¿qué me diríais? ¿lo querríais en vuestra organización? De este compañero estamos hablando.

Javier Alberti Fernández

¿Acabará la Inteligencia Artificial con los abogados?


Introducción

Convivimos con la Inteligencia Artificial (IA), podemos decir que la IA forma parte de nuestra vida cotidiana. Paradójicamente, la percepción que tenemos de ella, pese a ser necesaria para gran cantidad de las actividades humanas, es de suspicacia, temor e inquietud. Como con los bárbaros de Kavafis, tememos la implantación de la IA, nos desaso-siega su eventual dominio sobre todas las esferas de nuestra sociedad, pero con toda certeza nos lamentaríamos si no acabara siendo así. La osadía de su avance sólo es comparable con la pesadumbre de su incomparecencia.

De la IA lo sabemos todo y lo ignoramos todo. Un futuro dominado por la IA se nos antoja pura ciencia ficción. Utopía esperanzadora y distopía peligrosa, sueño y pesadilla a la vez. Pero lo incuestionable-mente cierto es que la IA, en tanto fenómeno, existe ya como una revo-lución a escala mundial, y su futuro será el relato de la intensidad con que dominará los distintos ámbitos, personales y profesionales, del quehacer humano.

El mundo del Derecho no va a ser una excepción. Cada vez son más numerosos los foros de debate, las universidades, colegios profesiona-les de abogados y centros institucionales que lo avisan y analizan: la introducción de la IA va a producirse en todo caso, y por ello el grado


de su introducción, la intensidad de su implantación es lo que debe centrar nuestra atención, estudio, estímulo o desasosiego.

El presente trabajo pretende ser una introducción a esta realidad y una reflexión de ese futuro.

Estructurado en dos partes claramente diferenciadas, en la primera de ellas se estudia, de manera descriptiva, y con proyección histórica, los inicios de la IA desde su aparición en la sociedad hasta el momento actual, en el que en un número muy elevado las profesiones y activida-des humanas se sirven de manera inexorable de la IA en su ordinario desenvolvimiento.

En la segunda parte, de manera específica y en detalle, el trabajo se detiene en el estudio de la IA en su proyección en el mundo profesional de la abogacía, y finalmente se adentra en su eventual implantación en la oficina judicial y el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Desde esta perspectiva, he querido vislumbrar en la IA dos fines u objetivos que debe perseguir: eficiencia y lo que he llamado excelencia jurídica.

En primer lugar, la IA persigue y debe perseguir la eficiencia, el aho-rro en costes de gestión y tiempo, tan trascendental para el despacho de abogados. Es así que la IA es un instrumento idóneo para la mejor gestión de la profesión del abogado, y por qué no, de la oficina judicial. Ello también con grandes interrogantes y riesgos, básicamente sobre los puestos de trabajo y la organización interna de los despachos.

En segundo lugar, la IA debe buscar y ayudar a alcanzar la excelen-cia jurídica: debe servir de instrumento para lograr un mejor Derecho, para encauzar la consecución de la Justicia que vocacionalmente debe buscar el profesional de la abogacía. La IA debe así contribuir sustan-cialmente a la realización de un mejor Derecho.

Esta segunda parte del trabajo tiene una confesa intención indaga-toria, escrutadora ante los innegables riesgos, ante los problemas, lími-tes y virtudes que plantea la próxima extensión de la IA en las profesio-nes jurídicas. En esta parte del trabajo, sin duda la más personal y arriesgada, he tratado de presentar a la IA como un reto y una incógni-ta que, siempre dependiendo del grado de intensidad con que acabe implantándose, va a transformar de manera trascendental la forma de trabajar del abogado y de ser ejercida la potestad jurisdiccional.


En esta segunda parte planteo dudas y preguntas, incógnitas ante un futuro que sin duda será sorprendente e inquietante, como sorpren-dente e inquietante será revisar y releer este trabajo en unos años, para encontrar en él temores ingenuos, aciertos intuitivos, riesgos advertidos y logros previsibles.


01 Breve aproximación al concepto y evolución histórica de la Inteligencia Artificial

1.1. Definición del concepto “Inteligencia Artificial”

La Inteligencia Artificial (IA) nace como concepto en la década de los cincuenta, definiéndola John McCarthy (Boston, 1927-2011)1 como «la ciencia y la ingeniería de crear máquinas inteligentes, en especial siste-mas computacionales inteligentes. Está relacionada con la tarea similar de usar ordenadores para entender la inteligencia humana, pero no se limita a métodos que resulten biológicamente observables».2 Existen multitud de definiciones de IA3, y como elemento común a todas ellas

1. Se licenció en matemáticas en el año 1948, en el Instituto de Tecnología de California. Tres años después obtuvo un doctorado en la prestigiosa Universidad de Princeton. Su mente era la de un matemático y opinaba que esta disciplina era imprescindible para el desarrollo de la IA.2. MCCARTHY, John. “What is Artificial Intelligence?”. Computer Science Depart- ment, Stanford University, noviembre 2007.3. Patrick Winston (Illinois, 1943) prefiere definirla como “el estudio de las ideas que permiten ser inteligentes a los ordenadores”, en WINSTON, Patrick Henry. Artificial Intelligence. Massachusetts Institute of Technology: Ed. Addison-Wesley Publishing Company, 1993, p. 5. Y Bruce Buchanan y Edward Feigenbaum (Weehawken, 1936), la definen como “parte de la informática que estudia procesos simbólicos, razonamien-tos no algorítmicos y representaciones simbólicas del conocimiento”.


encontramos una idea nuclear, la consistente en identificarla como una ciencia que persigue que los ordenadores hagan la misma clase de cosas y desarrollen las mismas funciones que las que puede llevar a cabo la mente.4

Desde una perspectiva técnica, existen cinco categorías principales de IA, cada una con sus múltiples variaciones: la IA Clásica o Simbólica (también llamada GOFAI: Good Old-Fashioned IA), las redes neuronales o el modelo conexionista, la programación evolutiva, los autómatas celulares y los sistemas dinámicos.5 La conjunción de estas cinco cate-gorías dio lugar a lo que se denominó primera oleada de la IA, y que, como veremos a continuación, han ido evolucionando a lo largo de los años, aterrizando en lo que hoy en día se puede llamar la segunda olea-da de IA.

4. BODEN, Margaret Ann. Inteligencia Artificial. Madrid: Ed. Turner, 2017, p. 11.5. BODEN, Margaret Ann. Inteligencia Artificial. Madrid: Ed. Turner, 2017, p. 15.


1.2. Evolución histórica de la Inteligencia Artificial6

Desde Lady Ada Lovelace (Londres, 1815-1852), que predijo la IA en la década de 1840, pasando por Alan Turing (Maida Vale, 19121954) y su máquina universal, hasta la tecnología Watson de IBM en la actualidad, la IA ha evolucionado a pasos agigantados. Si bien en los años 50 nadie creía en el potencial aplicativo de los sistemas de IA, en el momento actual, año 2018, la IA forma parte de nuestra vida cotidiana, y la lleva-mos en el bolsillo, está presente en el trabajo, el hogar y en los más di-versos ámbitos, como los hospitales, fábricas y colegios.

A finales de la década de los 50 sí existían, sin embargo, indicios de que los ordenadores podrían desarrollar algún día inteligencia supra humana, e incluso superar las capacidades de sus propios programado-res. Fue entonces cuando hizo su aparición el IBM 704, computadora que permitió desarrollar lenguajes de programación específicamente diseñados para incorporar sistemas de IA. Además, se hicieron durante esta época experimentos para determinar la presencia de comporta-miento inteligente en una máquina. El más relevante fue el test de Alan Turing que publicó en 1950 en la revista Mind titulado “Computing Ma-chinery and Intelligence”. Se trata de un test de inteligencia para máqui-nas, según el cual una máquina presentaría un comportamiento inteli-gente en la medida en que fuese capaz de mantener una conversación con un humano, sin que otra persona pudiera distinguir quién es el humano y quién la máquina.7

En los años 60 se realizó un esfuerzo por formular matemáticamen-te los métodos utilizados por los sistemas de IA. Y en los años 70 se produjo el nacimiento de un ámbito conocido como “procesamiento de

6. El análisis de la evolución histórica de la IA se ha extraído del manual BODEN, Mar-garet Ann. Inteligencia Artificial. Madrid: Ed. Turner, 2017, pp. 17 a 61.7. En el año 2014, investigadores de la Universidad de Reading afirmaron que su progra-ma había pasado el test de Turing, al convencer a los jueces de que era un niño de 13 años. KAMINSKA, Izabella. “More Work to do on Turing Test”, Financial Times, 13 de junio de 2014. Página web visitada el 28 de enero de 2018.


lenguaje natural” (NLP, por sus siglas en inglés, Natural Language Proces-sing). Desde entonces, esta disciplina ha venido dedicándose al estudio de sistemas artificiales capaces de generar frases inteligentes y de man-tener conversaciones con humanos.

A mediados de los años 80 dieron la campanada las Redes Neurona-les Artificiales (RNA), segundo tipo de IA antes expuesto. Las RNA están compuestas por muchas unidades interconectadas, cada una capaz de realizar una sola operación. Éstas tienen multitud de aplicaciones, des-de especular en bolsa y observar la fluctuación de las divisas a reconocer el habla o caras.8

En los años 80 aparecieron las primeras aplicaciones comerciales de la IA en áreas como la producción, el control de procesos o la contabili-dad. Surgieron los primeros sistemas expertos9 que permitieron realizar diagnósticos y tomar decisiones a partir de la información aportada por profesionales expertos.

Podemos ver que quienes, dentro de la primera oleada de IA -desde mediados de los 50 hasta mediados de los 80-, trabajaron en los distin-tos ámbitos profesionales (medicina, química, geología), focalizaron su investigación en entender qué conocimientos y procesos de razonamien-to subyacían en la inteligencia humana, con el objeto de replicarlos en

8. En relación con las RNA, destacamos dos estudios publicados recientemente: por un lado, el estudio realizado por los investigadores del laboratorio Kamitani, en la Univer-sidad de Kyoto, liderados por el profesor Yukiyasu Kamitani. Este estudio crea una má-quina capaz de, a través del análisis de las señales del cerebro, interpretar las imáge-nes que alguien está mirando e incluso pensando. Este estudio revela la posibilidad de leer la mente de las personas, un hallazgo revolucionario que emplea Redes Neuronales Artificiales. En HORIKAWA, Tomoyasu y KAMITANI, Yukiyasu. “Generic decoding of seen and imagined objects using hierarchical visual features”. Natura Communica-tion, no 15037, año 2017. Otro ejemplo de aplicación actual de las RNA es la creación de un algoritmo para corregir imágenes corrompidas por algún motivo. En ARJOMAND BIGDELI, Siavash; JIN, Meiguang; FAVARO, Paolo; y ZWICKER, Matthias. “Deep Mean-Shift Priors for Image Resto- ration”. Universidad de Maryland, College Park, año 2017.9. Los sistemas expertos son sistemas de IA focalizados y especializados en un ámbito profesional específico. Se trata de sistemas basados en reglas: un cúmulo de conoci-mientos se representan como una serie de sentencias condicionales que ligan condicio-nes o acciones, SI se cumple esta condición, ENTONCES realiza esta acción.


los sistemas informáticos.10 A pesar de obtenerse resultados fascinantes, las aplicaciones comerciales fueron escasas, y, en lo que a nosotros nos interesa, apenas se llegó a implantar en los despachos de abogados.

En los años posteriores, llegó el denominado “invierno de la IA”, pe-ríodo en el que la IA pareció detenerse. Durante los 30 años siguientes, se desarrollaron muchos menos sistemas expertos operativos del tipo de los que se habían desarrollado en los años de la primera oleada. Una de las razones de la ausencia de mejoras fue comercial: estos sistemas eran muy costosos de desarrollar en una época en la que las empresas ganaban cada vez más, por lo que no se encontraban motivos para adop-tar tecnologías innovadoras que, sin embargo, podían perjudicar su buena racha.11 Además, en aquella época la facturación por horas era esencial para la viabilidad de las empresas y su productividad, sobre todo en los despachos de abogados.

Con este enfoque, necesitamos revaluar la IA. Si bien este invierno de la IA fue largo, no supuso su muerte. Ha estado latente, conservando su energía, esperando a que apareciesen tecnologías que facilitaran la asunción de alguna de las aspiraciones originales de los primeros cien-tíficos de la IA. En el deshielo que ha llegado después del invierno, en los últimos años hemos asistido a una serie de significativos avances, que analizaremos a continuación – Big Data, Watson, robótica, compu-tación afectiva –, y que parecen apuntar a una segunda oleada de IA.

10. SUSSKIND, Richard, y SUSSKIND, Daniel. The Future of the Professions. How the Technology will transform the work of human experts. Oxford, Ed: Oxford University Press, 2015, pp. 181-182.11. SUSSKIND, Richard. Tomorrow ́s lawyers. An introduction to your future. Ox- ford: Ed. Oxford University Press, 2017, pp. 185 y ss.


Inteligencia Artificial y Derecho02

2.1. Evolución histórica paralela: primera oleada de Inteligencia Artificial

Habiéndose apuntado en el apartado anterior algunas notas sobre la definición y la evolución histórica de la IA en general, nos interesa ahora entrar en el análisis paralelo de la IA en su proyección sobre el ámbito profesional específico del Derecho, y dentro de él, sobre el de la abogacía.

Como veremos, la relación entre IA y Derecho ha sido objeto de nu-merosos estudios académicos, fundamentalmente provenientes del mundo anglosajón. En estos estudios se apuntaron desde un primer momento ciertos límites en la aplicación de la IA al mundo del Derecho, límites que aún al día de hoy observamos. Si bien en un principio estos estudios no se tradujeron en resultados prácticos, por razones comer-ciales o de otro tipo, con el tiempo fueron introduciéndose en el merca-do y hoy en día sí contamos con herramientas prácticas aplicadas a la profesión jurídica.

El campo de la IA y el Derecho cuenta con al menos 50 años, o inclu-so 60 si retrocedemos a 1958, cuando Lucien Mehl publica su artículo


“Automation in the Legal World”. Pero el primer gran artículo que estudió de manera profunda la vinculación entre estas dos disciplinas, IA y Derecho, fue “Some Speculation about Artificial Intelligence and Legal Reasoning”12, publicado en 1970 por los académicos de la Universidad de Stanford Bruce G. Buchanan y Thomas E. Headrick.

Más tarde, en 1986 uno de los grandes abogados investigadores de la evolución tecnológica en el mundo jurídico, Richard Susskind, publi-có un decisivo artículo sobre la aplicación de los sistemas expertos en el campo del Derecho: “Experts systems in Law: A jurisprudencial approach to Artificial Intelligence and Legal Reasoning”13, que venía a revisar su te-sis doctoral sobre IA y Derecho, defendida ante la Universidad de Oxford.

Año 1970: “Some Speculation about Artificial Intelligence and Legal Reasoning”

Considerando los avances que se habían logrado en el desarrollo de máquinas procesadoras de datos en los años 70 (es en los años 60 cuan-do se comercializan los primeros ordenadores, y en 1981 IBM saca al mercado su primera computadora personal), en el ámbito jurídico los abogados apenas habían avanzado en la búsqueda de aplicaciones útiles para el mundo del Derecho. Los profesores Buchanan y Headrick parten en su artículo de 1970 de la siguiente premisa: teniendo en cuenta los avances de la IA para simular el pensamiento humano con un ordenador, este último podría ayudar tanto en el estudio como en la mejora del proceso de razonamiento de un abogado.

Critican los académicos el hecho de que, durante más de una década (años 1960-1970), las investigaciones en el campo de la IA se hubiesen centrado en tratar de crear procesadores de información que simulasen el pensamiento humano. Como hemos observado anteriormente, fue

12. BUCHANAN, Bruce G. y HEADRICK, Thomas E. “Some speculation about Artificial Intelligence and Legal Reasoning”. Stanford Law Review, volumen 23, no 1, noviembre 1970, pp. 40-62.13. SUSSKIND, Richard. “Experts systems in Law: A jurisprudencial approach to Artifi-cial Intelligence and Legal Reasoning”. The Modern Law Review, vol. 49, no 2, marzo 1986, pp. 168-194.


en los años 80 cuando aparecieron los primeros sistemas expertos, que introducían en sus configuraciones una serie de reglas extraídas de un experto humano. Esto también se denominó “IA Débil”, quizás de una manera peyorativa. La “IA Débil” es un término aplicado a sistemas que parecen tener un pensamiento inteligente similar al humano, pero que en realidad no disfrutan de ninguna forma de conciencia. En con-traste con ellos, los sistemas que exhiben “IA Fuerte” son los que, se dice, sí tienen pensamientos y estados cognitivos.14

Un ejemplo de sistema experto débil lo encontramos en 1988, cuando los profesores de la Universidad de Oxford Phillip Capper y Richard Susskind desarrollaron el primer sistema experto de leyes disponible comercialmente: “The Latent Damage System”. Después de este proyecto, Susskind y Chris Tindall se centraron en el ámbito de los impuestos y las auditorías y crearon VATIA, el primer sistema experto en IVA.

Numerosos métodos de búsqueda legal fueron desarrollados en aqué-lla época desde la órbita universitaria, como fueron los casos de la Uni-versidad de Pittsburgh-Aspen o la de George Washington. Lo interesante es que, ya en 1970, se trabajaba en la creación de sistemas que fueran capaces de identificar y proporcionar leyes, sumarios de casos, y cual-quier otro tipo de información legal, para contestar a preguntas sobre esa información, además de para comunicarse de una manera natural (no críptica) con los abogados.

Lo anterior nos conduce a apuntar que el problema al que se enfren-taban en aquélla época los expertos en IA, problema que hoy en día sigue latente, es que un programa más sofisticado o con características más avanzadas exigía no sólo identificar los materiales, lo que ya se consiguió en esta primera fase de la IA (IA Débil), sino tener capacidad de enten-derlos y procesarlos (IA Fuerte). En lugar de solamente identificar documentos a partir de palabras clave, el gran avance en aquélla época radicaba en que los programas fueran capaces de elegir el más adecua-do a las necesidades del abogado. La dificultad descansaba en introdu-cir en los ordenadores capacidad semántica, es decir, aquella habilidad

14. SUSSKIND, Richard, y SUSSKIND, Daniel. The Future of the Professions. How the Technology will transform the work of human experts. Oxford, Ed: Oxford University Press, 2015, pp. 265-266.


(aún humana) de comprender el significado de las unidades lingüísticas y sus combinaciones.

Los profesores Buchanan y Headrick consideraban una difícil tarea conseguir que los potenciales sistemas que fueran a crearse fuesen ca-paces de mantener la riqueza, la provocación o las ambigüedades de la lengua inglesa (lo mismo podríamos decir de la lengua española). Con ello se evidenció que el primer problema al que había que enfrentarse en esta primera oleada de la IA era el de la capacidad semántica de los ordenadores.15

Este mismo problema nos lo planteamos hoy en día, de modo que el escepticismo que existe en torno a la posible aplicación de la IA al mun-do del Derecho descansa en la quizás errónea consideración de que las máquinas no pueden pensar y, por lo tanto, no podrán hacer las mismas cosas que un ser humano.16

En el ámbito del Derecho existía una dificultad añadida, incluso en la propia creación de los sistemas expertos, dado que las demandas de creación de un sistema inteligente no podían acogerse hasta que los propios abogados fueran capaces de articular y describir sus métodos y procesos de pensamiento y razonamiento.

Piense el lector si sería capaz de describir de manera minuciosa todos y cada uno de sus métodos de pensamiento y razonamiento, extrapola-bles a un sistema, que le llevan a la solución de los problemas legales que se le plantean. Efectivamente, las normas jurídicas admiten diferentes interpretaciones, presentan ambigüedades, se emplean conceptos jurídicos indeterminados, pueden existir en el mundo jurí-dico proposiciones contrapuestas y, efectivamente, en el Derecho no podemos partir siempre de un razonamiento basado en la lógica desnu-da, centrada en meras afirmaciones verdaderas o falsas sin apenas ad-mitir matices o prescindiendo del contexto personal o social en el que

15. Esto resulta tremendamente dificultoso, en la medida en que no se soluciona con la mera introducción de una serie de definiciones en un programa. En todas las lenguas existen expresiones cuyo significado no es la suma de los significados de las palabras que la componen. En castellano, “ponerse las botas”, nada tiene que ver con los zapatos. O la expresión inglesa “rain cats and dogs”, nada tiene que ver con los animales.16. SUSSKIND, Richard. Tomorrow ́s lawyers. An introduction to your future. Ox- ford: Ed. Oxford University Press, 2017, p. 187.


se desenvuelve. Existen diferentes sistemas legales según las jurisdic-ciones, y el razonamiento jurídico no tiene por qué ser siempre verda-dero y definitivo, sino que se puede trabajar con presunciones. Todo lo anterior implica que la lógica computacional clásica encuentra de manera inexorable limitaciones a la hora de representar el razonamien-to jurídico.17

En definitiva, lo que podemos extraer de este primer estudio acerca de la vinculación entre la IA y el Derecho, es que i) los programas de IA de los años 70 constituían una IA Débil, por carecer de capacidad se-mántica, es decir, por no comprender el significado de la información que procesaban, y que ii) la IA Fuerte requería que los ordenadores fue-ran capaces de comprender esa información. La IA Fuerte en el ámbito del Derecho tenía un límite difícil de superar: la correcta representación del razonamiento jurídico en su plenitud.

Año 1986: “Expert systems in Law: A jurisprudential approach to Artificial Intelligence and Legal Reasoning”

Lo que solo eran expectativas en el año 1970, se materializaron en las

principales tareas de los científicos de la computación en el año 1986, tareas dirigidas a conseguir un comportamiento inteligente de los or-denadores: (i) el procesamiento de lenguaje natural, (ii) la comprensión del lenguaje oral, (iii) el reconocimiento de imágenes y objetos, (iv) la competición en juegos complejos como el ajedrez, (v) el aprendizaje de ejemplos y precedentes, (vi) la creación de programas automáticos que por sí mismos y de manera autónoma creen nuevos programas, (vii) la educación a los propios usuarios, y (viii) la creación de sistemas exper-tos que no se limiten a aplicar reglas, sino que resuelvan problemas y razonen de manera inteligente, además del (ix) inicio de la robótica.

17. NAVAS NAVARRO, Susana, et al. Inteligencia Artificial. Tecnología y Derecho. Va-lencia: Ed. Tirant Lo Blanch, 2017, p. 28.


Para lograr la IA Fuerte constituía un auténtico reto para la práctica de la abogacía la creación de sistemas expertos avanzados. Susskind los define como programas informáticos creados por expertos humanos de modo que sean capaces de actuar en un campo determinado como au-ténticos expertos en la materia, incluso a un nivel aún más alto. Desde la perspectiva práctica jurídica, se apuntaba ya en aquella época la dife-rencia entre programas que constituyen meras bases de datos legales (Expert Systems) y los programas informáticos basados en conocimien-to jurídico (Intelligent Knowledge-Based systems). Los primeros están diseñados para operar como asistentes no inteligentes en el proceso de resolución de conflictos de todo abogado, como puede ser la búsqueda rápida de jurisprudencia o doctrina, el proporcionar modelos generales de redacción de documentos jurídicos o la búsqueda de documentos a partir de palabras clave o sinónimos. El segundo (que al mismo tiempo podría incorporar el primero), por el contrario, asiste en un proceso más complejo, requiriendo un nivel de inteligencia asimilado o asociado a la inteligencia humana.

Las principales características que cabe predicar de los programas informáticos basados en el conocimiento para su posible aplicación al campo del Derecho son: (i) claridad, deben ser capaces de llegar a conclusiones a partir de un razonamiento lógico; (ii) heurística, deben razonar partiendo de la experiencia en un campo concreto y que las conclusiones sean temporales y no definitivas, es decir, deben adaptar-se a la última solución legal; y (iii) flexibilidad, deben posibilitar la mo-dificación de las bases conceptuales de los programas, en las que se almacene todo el conocimiento que guardan.

También existen problemas a la hora de crear estos sistemas avanza-dos: (i) la adquisición de conocimiento; (ii) la representación del cono-cimiento, lo que supone la adopción de técnicas que puedan reproducir unos conocimientos determinados en la memoria del ordenador, lo que implica tanto la posible modificación de esa información, como el fácil acceso a la misma durante el proceso de resolución de conflictos; y (iii) el uso del conocimiento, es decir, que los métodos de razonamiento sean utilizados por el propio ordenador para resolver conflictos. Estos pro-blemas deben resolverse necesariamente con la colaboración entre el


abogado o experto en una especialidad jurídica y el ingeniero o infor-mático. Sin la intervención del experto jurídico, el ingeniero o informá-tico por sí solos no podrán alcanzar las características que exige un auténtico sistema experto aplicable al ámbito jurídico.

Sorprendentemente, desde el estudio de Buchanan y Headrick de 1970 hasta la publicación de Susskind en el año 1986, solamente se pu-blicaron 25 proyectos de investigación en esta materia. Ninguno de estos proyectos desembocó en la creación de un sistema experto completo que fuere útil para la práctica de la abogacía.18 Los primeros sistemas expertos avanzados se aplicaron, sin embargo, en el campo de la quími-ca19, la geología20 y la medicina21 fundamentalmente.

Podemos concluir así que, si bien en los años 80 se estaba trabajan-do en lograr sistemas expertos que tuviesen inteligencia, es decir, capacidad de comprensión y razonamiento lógico, sin embargo, los sis-temas expertos que se crearon no tenían pensamientos ni estados cog-nitivos, cualidades aún muy humanas. Es así que la cuestión que nos hemos de plantear es la de si se pueden crear máquinas de alto rendi-miento, que sean capaces de adquirir capacidades cognitivas, físicas o morales, cualidades todas estas que consideramos humanas.

Mucha gente parte del siguiente, a nuestro parecer erróneo, plantea-miento: el consistente en entender que la única forma de desarrollar sistemas que realicen tareas a nivel de experto, o a nivel superior, es

18. Destacamos, entre otros, el programa más sofisticado creado hasta entonces por L. Thorne McCarthy: TAXMAN (posteriormente, TAXMAN I y TAXMAN II). TAX- MAN era un programa creado a partir de IA que se aplicaba en el ámbito tributario y era ca-paz de desarrollar un razonamiento fiscal muy rudimentario.19. El primer sistema experto creado a partir de IA es el proyecto “DENDRAL”, desarro-llado en la Universidad de Stanford en el año 1965 por el profesor Edward A. Feigen-baum, con sus compañeros Joshua Lederberg y Carl Djerassi. Este sistema fue diseña-do para examinar un análisis espectroscópico de una molécula desconocida y predecir qué estructuras moleculares pueden derivar de ese análi- sis.20. En el campo de la geología podemos destacar el programa “PROSPECTOR”, que funciona como un asistente inteligente para los geólogos, identificando yacimien- tos a partir de información geológica.21. Quizás el campo en el que más se desarrollaron los sistemas expertos en el año 1986 es el campo de la medicina. Destacamos, a modo de ejemplo, “MYCIN” (ins- pirado en “DENDRAL”), creado por Edward H. Shortliffe, pionero del uso de la IA en la Medicina, en la Universidad de Stanford. Este programa informático podía identificar bacterias que causaban infecciones como infecciones de sangre y me- ningitis.


replicando el proceso de pensamiento de los especialistas humanos, planteamiento éste que Richard Susskind califica como “falacia de la IA”.22 Esta visión antropocéntrica de los sistemas “inteligentes” es mar-cadamente limitativa: induce tanto a profesionales como estudiosos, por ejemplo, a pasar de la idea de que los ordenadores no pueden “pen-sar”, a la dudosa conclusión de que los sistemas no pueden realizar tareas a un nivel superior al de los seres humanos. Entendemos, sin embargo, que los sistemas actuales cada vez más superan a los expertos humanos, y no imitan a las personas con alto rendimiento, sino que explotan las capacidades propias de las nuevas tecnologías.23

En palabras del Premio Nobel Richard Feynman, en una fecha tan temprana como 1985:24

“Algunas personas examinan la actividad del cerebro en acción y ven que en muchos aspectos sobrepasa a los ordenadores actuales, y que en otros aspectos el ordenador nos supera. Esto inspira a la gente a diseñar máquinas que pueden hacer más cosas. Lo que suele ocurrir es que un ingeniero configura cómo funciona el ce-rebro, en su opinión, y después diseña una máquina que se com-porta de esa manera. Esta nueva máquina de hecho puede funcio-nar muy bien. Pero debo advertir que eso no nos dice nada sobre cómo funciona verdaderamente el cerebro, ni tampoco es

22. SUSSKIND, Richard, y SUSSKIND, Daniel. The Future of the Professions. How the Technology will transform the work of human experts. Oxford, Ed: Oxford University Press, 2015, p. 43.23. A modo de ejemplo, si preguntásemos a Tiger Woods que explicase cómo golpea tan lejos una pelota de golf, podría ofrecernos algunas ideas que pasan por su mente cuan-do maneja el palo. También quizás podría darnos algunas pistas. Pero le costaría, nos imaginamos, poder articular la compleja red de heurística, intui- ción e interacción mano-ojo que ha acumulado y que contribuye a su supremacía como jugador de golf. Gran parte de esto será inconsciente, aprendido mediante la práctica y el uso repetidos, y tan profundamente integrado que ni tan siquiera Tiger será consciente de ello. No obstante, nada de estos nos impide construir un brazo mecánico para hacer el giro adecuado y golpear la pelota más lejos y de forma más recta que Tiger; esto conllevaría solucionar el mismo problema, pero de forma distinta.24. FEYNMAN, Richard Phillips. “Las máquinas computacionales del futuro”, en Con- ferencias del memorial Nishina, no 110, año 2010. Citado por SUSSKIND, Richard, y SUSSKIND, Daniel. The Future of the Professions. How the Technology will transform the work of human experts. Oxford, Ed: Oxford University Press, 2015, p. 268.


necesario saber eso para fabricar una computadora con mucha capacidad. No es necesario entender la forma en que los pájaros agitan sus alas, y cómo están diseñadas las plumas, para fabricar una máquina voladora. No es necesario entender el sistema de palanca de las patas de un guepardo, un animal que corre a gran velocidad, para fabricar un automóvil con ruedas que circule rá-pidamente. Por tanto, no es necesario imitar el comportamien-to de la naturaleza en detalle para diseñar un dispositivo que pueda, en muchos aspectos, superar las capacidades de la naturaleza.”

En definitiva, consideramos que para crear máquinas que superen a los seres humanos no es necesario que éstas adquieran las mismas ca-pacidades o habilidades que un ser humano. Una máquina operará de una manera diferente a un ser humano, obviamente. El algoritmo que le sirve de base se configurará de tal manera que pueda hacer lo mismo que un ser humano, pero lo cierto es que todavía no existen máquinas que piensen o tengan sentimientos, aunque sí existan máquinas que pueden sustituir a los profesionales en el desempeño de ciertas tareas.


2.2. Actualidad: segunda oleada de IA. Sistemas computaciones existentes y límites actuales

Como hemos adelantado, el invierno de la IA ha sido largo. Desde los años 80 apenas se avanzó hasta la consecución de una IA Fuerte, y no se crearon sistemas expertos basados en la inteligencia aplicables a la profesión jurídica. Ahora bien, en los últimos años la IA vuelve a estar en auge, habiendo aparecido tecnologías que han facilitado el alcance de las aspiraciones originales de los primeros científicos de IA. Lo cier-to es que se puede decir que estamos asistiendo a una auténtica revolu-ción industrial, que apunta a una segunda oleada de IA.

Efectivamente, estamos inmersos en un proceso dominado por la industria 4.0 –o cuarta revolución industrial– que viene de la mano de la aplicación y el uso en la industria de la IA y de la robótica en todas sus posibles variantes. Después de una etapa de industrialización mecánica propiciada por el descubrimiento y aplicación de la máquina de vapor (industria 1.0), la electrificación (industria 2.0) y la automatización/di-gitalización (industria 3.0), nos encontramos ante una ulterior fase de la evolución industrial consistente en la integración técnica de sistemas ciber-físicos y de IA en la producción y logística, así como en el uso de Big Data, Cloud Computing y del “internet de las cosas”.25

En esta nueva fase asistiremos a un cambio fundamental en las rela-ciones entre trabajadores y máquinas, también en la práctica y ejercicio de la abogacía. Este cambio supone que las máquinas son herramientas que pueden aumentar la productividad de los trabajadores y pueden realizar tareas que hasta ahora sólo podía llevar a cabo un ser humano. Es más, las máquinas mismas se están convirtiendo en trabajadores, y la línea que separa el trabajo del capital se está difuminando como nunca había sucedido antes.26 Estamos ante un verdadero cambio de

25. NAVAS NAVARRO, Susana, et al. Inteligencia Artificial. Tecnología y Derecho. Va-lencia: Ed. Tirant Lo Blanch, 2017, p. 126.26. FORD, Martin. El auge de los robots. Barcelona: Ed. Paidós, 2016, p.13.


paradigma: el Derecho hace frente a una sociedad en la que las nuevas tecnologías son su vehículo principal de actuación.

Los académicos de los años 70 y 80 iniciaron una suerte de despegue de la IA en la abogacía y sentaron las bases del desarrollo que ha permi-tido pasar a la denominada segunda oleada de IA. Habiéndose superado la IA Débil, que únicamente consistía en facilitar una labor de búsqueda de jurisprudencia o documentos a través de palabras clave, y alcanzán-dose un estadio en el que se crean sistemas expertos capaces de entender e interpretar los datos que se les aportan, contamos en la actualidad con dos modelos computacionales aplicados al razonamiento jurídico27 (modelos que son, en definitiva, tributarios del diseño avanzado por Susskind).

Por un lado, i) los sistemas expertos basados en la lógica formal me-diante el suministro de una serie de reglas (algoritmos); y, por otro, ii) los sistemas expertos de extracción de información conceptual y el Cognitive Computing (simulación de procesos de pensamiento humano en un modelo computerizado). Los primeros son sistemas automáticos de extracción de información legal relevante sobre la base de asociar conceptos presentes en un texto o documento con los conceptos nece-sarios para resolver el problema jurídico planteado (Expert Systems). El segundo, consiste en la colaboración entre el algoritmo y el humano, de manera que no solo selecciona la información, la ordena, la resume en la forma más conveniente para el humano, sino que, además, explo-ra e interactúa con los datos de maneras no previstas, aportando solu-ciones creativas al problema jurídico que se le presenta (Intelligent Knowledge-Based Systems).

Es destacable identificar la fuente de la que se extrae el conocimien-to pues, en el primer caso, lo aporta el humano mediante reglas en código informático construidas por los ingenieros; y en el segundo caso, el conocimiento lo extrae el propio sistema del cuerpo de textos legales, jurisprudenciales y otros documentos proporcionando, con posteriori-dad, una solución que explica y argumenta jurídicamente uno o varios

27. ASHLEY, Kevin D. Artificial Intelligence and Legal Analytics. New Tools for Law Practice in the Digital Age. Cambridge: Ed. Cambridge University Press, 2017, pp. 12-13.


casos y, además, hace predicciones. Esto supone que los propios progra-mas se retroalimentan, y pueden aprender de sí mismos, lo que se proyecta en la práctica de la abogacía de manera directa: los propios programas pueden tener experiencias y aprender de sus propios errores, tal como lo haría un ser humano.

Los programas inteligentes actuales (Intelligent Knowledge-Based Sys-tems) cuentan con las siguientes habilidades, que pueden ser asimiladas a la inteligencia humana: machine learning, o aprendizaje automático; machine vision, que proporciona inspección automática basada en imá-genes y análisis para aplicaciones; y natural language processing, que tiene como objetivo la creación de mecanismos eficaces, para la comu-nicación entre personas y máquinas.28

Quizás sea el sector de los servicios jurídicos el más retrasado en la implantación de las innovaciones tecnológicas antes apuntadas. Hasta ahora, cuando pensábamos en un abogado, imaginábamos una persona en un despacho con multitud de papeles, imaginábamos un trabajo pu-ramente técnico, que ahora ha pasado a ser una mezcla de elementos comerciales, técnicos y empresariales. Nos introducimos en un nuevo ámbito, para muchos desconocido, y ciertamente lejano.

El retraso señalado puede deberse fundamentalmente a que los es-pecialistas en la materia entienden que el riesgo de que los miembros de la profesión jurídica puedan ser reemplazados por un software inte-ligente o una máquina se sitúa entre solo el 3% y el 5%29, quedando, por tanto, muy lejos la sustitución de los trabajadores cualificados en estas materias. Ahora bien, en otros ámbitos como en el de los paralegales el riesgo es del 94%, o en el de la judicatura que asciende al 40%.

En este sentido, apunta MATEO BORGE30 que las razones de estas diferencias en los porcentajes que cifran el riesgo de sustitución son claras: por un lado, i) la especial relación con el cliente que desarrolla el abogado, sobre la base de elementos subjetivos no sustituibles en ningún

28. NAVAS NAVARRO, Susana, et al. Inteligencia Artificial. Tecnología y Derecho. Va-lencia: Ed. Tirant Lo Blanch, 2017, pp. 130-131.29. HALL, Rachel. “Ready for robot lawyers? How students can prepare for the future of Law”. The guardian, 31 de julio de 2017. Página web visitada el 14 de enero de 2018.30. NAVAS NAVARRO, Susana, et al. Inteligencia Artificial. Tecnología y Derecho. Va-lencia: Ed. Tirant Lo Blanch, 2017, p. 129.


caso por hardware o algoritmos (confianza, empatía, buen trato, sensi-bilidad); por otro lado, ii) por la incapacidad que padecen, por el momento al menos, los algoritmos y las máquinas para desenvolverse en aquellas áreas y actividades que requieren inteligencia emocional y juicio humano, entre otras posibles habilidades (negociación y media-ción); asimismo, iii) por la imposibilidad del robot o la máquina de aten-der o valorar y afrontar cuestiones morales; y, finalmente, v) por la necesaria creatividad que debe estar presente en el trabajo de un técni-co jurídico, o cuando deban introducirse novedades en el redactado de un concreto clausulado contractual.

De todo lo expuesto, queda en el aire, pendiente de respuesta, un retador interrogante, como lo es preguntarse si las máquinas y los sistemas pueden realizar tareas que, para los seres humanos, requieren capacidades cognitivas, afectivas, manuales y morales, aun cuando tales máquinas y sistemas las llevaran a cabo mediante procedimientos o mecanismos distintos de los propiamente humanos. Así las cosas, cabe preguntarse si máquinas y sistemas pueden llegar a ser capaces de tratar con un cliente mejor que un humano. La respuesta, obviamente, no es clara.

IA y capacidad cognitiva. Una de las principales críticas que se vier-ten se centra en las capacidades cognitivas: «una máquina no tiene la intuición de un abogado, no puede resolver asuntos complejos jurídica-mente, no tiene la empatía de un abogado», puede pensar el lector críti-co. La mayoría de los abogados se siente cómoda con la afirmación de que las máquinas sólo llevarán a cabo los trabajos más rutinarios. Sin embargo, los profesionales, inconscientemente o no, tienden a exagerar el número de ocasiones en los que de verdad se necesita un conocimien-to profundo. Invitamos, por ello, al lector abogado a pensar en los últimos asuntos que haya llevado en su despacho: apostamos que solamente al-gunos de ellos requirieron un análisis profundo complejo. Y, aun así, incluso ciertas tareas complejas podrán convertirse en rutinarias.

IA y habilidades sociales. Lo mismo sucede con la empatía y las habilidades sociales. La empatía es una habilidad puramente humana


que debe valorarse, pero lo cierto es que muchos abogados carecen de empatía, y no deberíamos exigir a nuestros sistemas más de lo que obtenemos de nuestros expertos:31 los sistemas pueden llegar a ser más precisos que las personas en la valoración del estado de ánimo de éstas y en la respuesta que deba darse por ello. Admitamos que las máquinas podrían llegar a ser superiores en la simulación de empatía que las personas poco sinceras. E incluso que pudiesen generar estados de ánimo emocionales en sus usuarios preferibles a los de los seres hu-manos sinceros.

IA y creatividad. Cabe preguntarse si las máquinas pueden incluso desarrollar creatividad. Si hay un mito sobre la tecnología de la infor-mación que debe ser erradicado es la creencia de que los ordenadores pueden hacer solamente aquello para lo que están específicamente programados.32 En algunos casos, los ordenadores han empezado a in-vadir espacios que casi todo el mundo asume que son de competencia exclusiva de la mente humana: las máquinas han empezado a demostrar curiosidad y creatividad.33

En este sentido, la gran mayoría tendemos a asociar el concepto de creatividad exclusivamente al cerebro humano, pero vale la pena recor-dar que el cerebro en sí mismo, con mucha diferencia, es el artefacto más sofisticado que existe, y que ello es producto de la evolución. Por ello, no es sorprendente que, en los intentos para construir máquinas

31. En la película de 2004, Yo, robot, el protagonista, Will Smith, le pregunta a un robot: “¿Puede un robot escribir una sinfonía o convertir un lienzo en una hermosa obra de arte?”, y el robot responde, “¿Lo puedes hacer tú?”. Lo que sugiere es que la gran mayo-ría de la gente no puede hacer ninguna de las dos cosas. En el mundo real del año 2018, sin embargo, la pregunta hecha por Smith, provocaría que el robot diera una respuesta más contundente: “sí”.32. FORD, Martin. El auge de los robots. Barcelona: Ed. Paidós, 2016, p. 105 y ss.33. A modo de ejemplo, en 2009, Hod Lipson, director del Laboratorio de Máquinas Creativas de la Universidad de Cornell, y su estudiante de doctorado, Michael Schmidt, construyeron un sistema que ha demostrado ser capaz de descubrir de forma indepen-diente leyes fundamentales de la naturaleza. El programa que rea- lizaron tras sus ex-perimentos se llama “Eureqa”. SCHMIDT, Michael y LIPSON, Hold. “Destilando las Le-yes naturales de forma libre a partir de datos experimentales”, Science, no 324, 3 de abril de 2009.


creativas, se incorporen técnicas de programación genética, la cual per-mite a los algoritmos informáticos diseñarse por sí mismos a través del proceso darwiniano conocido como selección natural.34 Las instruccio-nes de los programas se generan inicialmente al azar, y luego se mezclan varias veces utilizando técnicas que simulan la reproducción sexual. De vez en cuando, una mutación aleatoria es lanzada para ayudar a impulsar el proceso en direcciones totalmente nuevas. A medida que evolucionan los nuevos algoritmos, se someten a una prueba de aptitud que los lleva a la supervivencia o, mucho más frecuentemente, a su desaparición.35

Lo anterior evidencia que los algoritmos no actúan por ideas precon-cebidas, por lo que la creatividad no tiene por qué ser una aptitud que los ordenadores no sean capaces de conseguir. Deberá por ello admitir-se que las máquinas sí pueden tener creatividad. Y ello, por ejemplo, en el caso de que un ordenador fuera capaz de generar una obra de arte, ya que la creatividad genuinamente artística (quizás más que cualquier otra actividad intelectual) es una aptitud que asociamos exclusivamen-te a la mente humana.

Existen manifestaciones claras de que los ordenadores sí pueden emplear la creatividad. En julio de 2012, la orquesta sinfónica de Londres interpretó una pieza llamada “Tránsitos-Hacia el abismo”, obra com-puesta por el software IAMUS36, diseñado por investigadores de la Uni-versidad de Málaga en España. No sólo la música es la manifestación artística creada por los ordenadores. Simon Colton, un profesor de in-formática creativa de la Universidad de Londres, construyó un programa de IA llamado “The Painting Fool”, del que espera que algún día sea re-conocido como artista.37

34. Página web de John Koza, http://www.genetic-programming.com. Recomiendo al lector la navegación en esta página web, trata sobre la programación genética y los estudios que se han realizado en este campo, resulta muy interesante. La programación genética logra que, a partir de una serie de instrucciones del usuario, el programa en cuestión dé soluciones a un problema de manera autónoma.35. FORD, Martin. El auge de los robots. Barcelona: Ed. Paidós, 2016, p. 107 y ss.36. SMITH, Sylvia. “Iamus: Is this the 21st century’s answer to Mozart?”. BBC News, 3 de enero de 2013. Página web visitada el 24 de febrero de 2018.37. KAPPALA RAMSAMY, Gemma. “Robot painter draws on abstract thoughts”. The Guardian, 1 de abril de 2012. Página web visitada el 24 de febrero de 2018.

http://www.genetic-programming.com


En definitiva, si los ordenadores pueden componer obras musicales y diseñar componentes electrónicos, entonces es probable que muy pronto sean capaces de formular nuevos mecanismos jurídicos o encuen-tren una manera distinta de aproximarse a problemas administrativos.


2.3. Herramientas existentes en la práctica de la abogacía

Para acometer una reflexión acerca del impacto que pueda tener la IA en el mundo del Derecho, y valorar así si los límites expuestos hasta el momento pueden llegar o no a ser superados por la tecnología, hemos de analizar antes las herramientas existentes al día de hoy en este ámbito, que puedan llevar cabo tareas que antes sólo podía realizar un ser humano.

Instrumentos predictivos de resoluciones judiciales. En este caso, se trata de utilizar algoritmos inteligentes con el objetivo de analizar los patrones de determinadas resoluciones emitidas por un tribunal para, con el aprendizaje obtenido, ser capaces de predecir el sentido de una resolución futura con bastante precisión. A modo de ejemplo, los inves-tigadores de la Universitat Rovira y Virgili desarrollaron un algoritmo capaz de predecir las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Uni-dos con un acierto del 83%. Dichos trabajos se han aplicado a tribunales europeos, como es el caso del Tribunal Europeo de los Derechos Huma-nos, en los que se ha conseguido pronosticar sus sentencias con un 79% de acierto, gracias al London University College, en colaboración con las Universidades de Shefflied y Pennsylvania.38

Instrumentos de prevención y cumplimiento normativo. Encon-tramos la herramienta Margin Matrix, que tiene su origen en las necesi-dades que han experimentado las entidades financieras de EE.UU., cuando se han visto obligadas por su normativa al mantenimiento de ciertas garantías al suscribir operaciones con instrumentos financieros

38. Para un análisis más exhaustivo de los métodos empleados y las conclusiones obte-nidas, vid. ALETRAS, Nikolaos, et al. “Predicting judicial decisions of the Eu- ropean Court of Human Rights: a Natural Language Processing perspective”. PeerJ Computer Science, no 2, año 2016.


derivados no contratados. Lo que hace esta herramienta es recopilar las distintas exigencias regulatorias existentes para tratarlas y aplicarlas correctamente en la preparación y confección de nuevos contratos, a través de un análisis jurídico y un proceso de redacción automatizado que permite que cada entidad adapte a las nuevas normas la documen-tación que elabore sobre mantenimiento de garantías.

Este programa fue implementado en el año 2016 por el despacho de abogados británico Allen & Overy y la auditoría Deloitte.39 Estimaron entonces que esta aplicación revisaría en tan sólo 12 semanas los 10.000 contratos afectados por las nuevas normas, tarea que hasta entonces requeriría 15 años de trabajo de un abogado.40

Instrumentos de investigación legal y de apoyo en la elaboración de estrategias procesales (Case management). En este campo observa-mos las aplicaciones Jurimetría de Wolters Kluwer y Google, que supone un innovador avance en analítica jurisprudencial estadística y predic-tiva. Estas aplicaciones tienen por objeto apoyar a los profesionales del Derecho en la elaboración de planteamientos y estrategias procesales, dotando a éstas de diferentes parámetros e indicadores de probabilidad, gracias a los cuales se podrá dar respuesta de forma fiable al abogado acerca de las posibilidades de éxito de un litigio. Por su parte, la aplica-ción Premonition.ai, en la misma línea que las anteriores, permite cono-cer cuál ha sido la actividad jurisdiccional de un determinado ponente de un tribunal de justicia, facilitando así al abogado la adopción de una determinada solución profesional sobre la base de la experiencia y del análisis de millones de documentos.

El mundo jurídico está inundado de centenares de miles, si no mi-llones, de datos, aunque todo este volumen de información no está lo suficientemente estructurado que debería, por lo que este tipo de aplicaciones se muestran extraordinariamente útiles y eficaces para afrontar este estado de cosas.

39. WAKELING, David. “Allen & Overy and Deloitte tackle OTC derivatives market cha-llenge”. Allen & Overy. Página web visitada el 4 de febrero de 2018.40. En consideración a un trabajador que trabaja 40 horas semanales, 48 semanas al año.


Resulta obligatorio, en este punto, realizar una referencia más espe-cífica al sistema Watson y a ROSS, puesto que puede calificarse sin duda como el máximo exponente hasta el momento de avance tecnológico y robótico en el sector de la abogacía. Watson nació como un sistema pro-pio ideado por IBM41, que en 2011 se hizo popular porque fue capaz de vencer a unos brillantes competidores humanos en un concurso de cul-tura general norteamericano llamado “Jeopardy!”.42 Desde ese éxito, IBM no cesó de trabajar en su perfeccionamiento, y tras adaptar este sistema al mundo de la medicina43, ha entrado al día de hoy con fuerza en el ámbito del Derecho, donde actualmente constituye una de las herra-mientas más conocida y utilizada entre los grandes despachos de abo-gados que ha optado por implementar sistemas de IA.

A partir de Watson, IBM ha desarrollado ROSS, el primer “robotabo-gado” nacido en este contexto de desarrollo y aplicación al mundo del Derecho de herramientas de computación cognitiva. Actualmente, ROSS se aplica fundamentalmente en materias de Derecho concursal. Reco-noce el lenguaje humano, responde en los mismos términos a preguntas jurídicas complejas y analiza gran cantidad de información, mostrando sintéticamente su razonamiento jurídico.

ROSS no es un buscador al uso que ofrezca un listado de posibles soluciones, sino que da resultados específicos y concretos sobre las dis-tintas cuestiones que se le plantean. El sistema formula posibles hipó-tesis que responden a una pregunta concreta, y las documenta analizan-do todo el cuerpo de legislación existente sobre el tema. Finalmente,

41. A modo de curiosidad, en otoño de 2004, Charles Lickel, ejecutivo de IBM, cenaba con un pequeño equipo de investigadores en un restaurante cerca de Poughkeepsie, Nueva York, y se llevó una sorpresa al ver que a las siete en punto de la tarde los clientes del restaurante se levantaban de sus mesas para mirar el televisor que había en el bar. Sucedía que Kenn Jennings, ganador en más de 50 programas seguidos del concurso “Jeopardy!”, había vuelto para tratar de ampliar su record. Según varios testigos, aquel incidente marcó la génesis de la idea de construir un equipo informático capaz de ga-nar a los mejores campeones de “Jeo- pardy!”. La anécdota se narra en KELLY III, John E. Smart machines: IBM s Watson and the Era of Cognitive Computing. Nueva York, Ed: Columbia University Press, 2013, p. 27.42. MARKOFF, John. “Computer wins on “Jeopardy!”: Trivial, It ́s not”. The New York Times, 16 de febrero de 2011. Página web visitada el 27 de enero de 2018.43. En 2013, Watson estaba ayudando a diagnosticar problemas médicos y a per- feccio-nar los tratamientos de pacientes de los principales centros médicos.


ofrece la respuesta, de entre las posibles, que considera más acertada con arreglo a la norma vigente. Rastrea en tiempo real los resultados de nuevas sentencias y resoluciones que han sentado jurisprudencia y los incorpora a su documentación legal para que puedan ser examinadas para futuras referencias. De este modo, mediante esta búsqueda y aná-lisis dinámicos, cuando los nuevos datos o la nueva doctrina afectan a un proceso en curso, ROSS avisa a los abogados encargados del asun-to para que, en su caso, adapten la estrategia en consonancia a las nue-vas circunstancias.44

Ahora bien, el objetivo de ROSS no es sustituir al abogado, sino el de ser un complemento imprescindible para la adopción de decisiones so-bre procesos o situaciones donde se presentan múltiples opciones y posibilidades. El despacho de abogados norteamericano Baker & Hos-tetler contrató a mediados del año 2017 a este peculiar abogado,45 redu-ciéndose por ello la experiencia de su uso a tan solo unos meses. Actualmente, ROSS trabaja en el departamento de gestión de quiebras del citado despacho junto con 50 abogados de carne y hueso. No obs-tante, aún no sabemos hasta dónde será capaz de llegar ni conocemos experiencias concretas.

Instrumentos de machine vision y de revisión documental. Se tra-ta en estos casos de robots de automatización de procesos, diseñados para automatizar tareas manuales que puedan suponer un volumen alto de trabajo y un alto riesgo de errores potenciales, con el objetivo de librar al abogado de tales tareas y permitirle dedicarse en su lugar a otras ac-tividades de mayor enjundia. A modo de ejemplo, existe en este campo la plataforma LawGeex46 dedicada a la revisión automática de contratos, que propugna un ahorro del 80% del tiempo que normalmente se debe dedicar a revisar y aprobar este tipo de documentos, así como una re-ducción del 90% en los costes típicos de los abogados que hasta ahora

44. TURNER, Karen. “Meet ROSS, the new hired legal robot”. The Washington Post, 16 de junio de 2016. Página web visitada el 24 de febrero de 2018.45. CHOWHDRY, Amit. “Law Firm Baker & Hostetler Hires A ‘Digital Attorney’ Named ROSS”, Forbes, 17 de mayo de 2017. Página web visitada el 21 de enero de 2018.46. KOHN, Alice. “An AI Law Firm wants to automate the entire legal world”, Futur- ism, 30 de enero de 2017. Página web visitada el 21 de enero de 2018.


llevaban estas tareas. Este instrumento permite en un corto periodo de tiempo, alrededor de una hora, completar un informe que recoja todas las cláusulas contractuales que no cumplan con los requisitos legales mínimos exigidos en un caso concreto. Además, informa de la existen-cia de determinadas cláusulas que pudieran ser consideradas importan-tes y que sin embargo no hayan sido recogidas en el documento, o de aquellas cláusulas dudosas que requerirían una revisión más profun-da. Este tipo de programas son ideales para elaborar una Due Diligence, incluso para la redacción de contratos.

Instrumentos de redacción de documentos legales. En este ám-bito, para hacer frente al coste que supone la contratación de un aboga-do para la prestación de sus servicios, y para servir de ayuda a los propios abogados, se lanzó en EE.UU. el programa Rocket Lawyer, que ha llegado a España en abril del año 2017. La plataforma permite crear documentos legales, así como recibir asesoramiento legal en línea a un coste mucho más reducido. El programa permite realizar otros documentos como convocatorias de Juntas Generales, cartas de despido, entre otros mu-chos documentos legales.

Instrumentos automatizados de resolución de conflictos. Existen numerosos programas que permiten resolver los conflictos sin interven-ción humana. Por ejemplo, el sistema denominado MODRIA, que nació como un mecanismo on-line de resolución de conflictos y se aplicó ini-cialmente en las plataformas eBay y PayPal. El sistema se pone en mar-cha mediante la formulación de una queja en un formulario-tipo que se introduce en el portal del sistema, dando lugar a la emisión de la corres-pondiente propuesta de resolución. MODRIA presume de tener el pro-ceso automatizado en un 90%, sin requerir la intervención humana. Este programa facilita el acceso a la justicia, y permite a los usuarios liderar por ellos mismos el proceso dirigido a dirimir los conflictos y controversias.

Instrumentos inteligentes de reconocimiento de voz. Por último, debe hacerse referencia al desarrollo de sistemas de reconocimiento de


voz inteligente en numerosos despachos de abogados. Ejemplo de ello lo encontramos en la aplicación DigaLaw, que ha elaborado un sistema de reconocimiento de voz, del que cabe predicar importantes ventajas, no sólo para el abogado individual que utiliza el sistema (aumento de concentración, mayor rapidez en la elaboración de textos), sino para el despacho en el que se integra en su conjunto.

A partir de lo expuesto hasta el momento, a modo de resumen, cabe precisar que la proyección aplicativa actual de la IA al mundo del Dere-cho se da en estos ámbitos, tareas, funciones y actividades: i) programas de revisión contractual, haciendo posible automatizar la revisión de contratos, eliminando el error humano y garantizando la máxima pre-cisión en los resultados; ii) tecnología predictiva, mediante un software de IA capaz de predecir el resultado de un pleito; iii) análisis legal, me-diante programas de los que los abogados pueden servirse para analizar jurisprudencia, casos anteriores, estadísticas de estimación y desesti-mación de demandas, argumentos recurrentes en un asunto determi-nado; y iv) automatización en la creación de documentos legales. A ello deben añadirse los instrumentos que automatizan el propio proceso de resolución de conflictos, con lo que se pueden resolver controversias jurídicas on line, instrumentos que hoy en día se emplean en un ámbito limitado a consumidores y usuarios.

A la luz de las anteriores herramientas expuestas hemos de pregun-tarnos, en definitiva, qué tareas predecimos que en el mundo jurídico podrán ser realizadas por máquinas y sistemas, y qué tareas, al menos en los próximos años, deberán ser desempeñadas preferentemente por seres humanos. Observamos que determinados aspectos de las tareas de un abogado son más vulnerables que otros a la automatización. Mientras que los algoritmos son efectivos y útiles para el procesamien-to del tremendo volumen de información al que estamos expuestos, observamos que son aún muy débiles en áreas que requieren inteligen-cia emocional y juicio humano. Los abogados prestan asesoramiento teniendo en cuenta multitud de componentes complejos, y esto es muy difícil de programar.


Áreas del Derecho mercantil como la revisión de contratos o audito-rías de empresas; o áreas de litigación, cuando se esté ante una estricta función de apoyo en la estrategia procesal, ya sea en la jurisdicción civil, penal, contencioso-administrativa o social; o incluso áreas del Derecho fiscal de liquidación de impuestos, son las áreas jurídicas más propensas a ser ejercidas por algoritmos. Son estas áreas las que se beneficiarán de las superiores capacidades de procesamiento de información de las máquinas y sistemas. También se apunta a la automatización del pro-ceso judicial en sí mismo. Cuando la resolución de conflictos vía internet se generalice, ¿significa esto que la intervención del juez ya no será ne-cesaria? Resulta muy difícil de imaginar, pero lo cierto es que en el ám-bito de los consumidores y usuarios ya estamos ante ese escenario.

En contraposición a lo anterior, lo cierto es que los humanos proba-blemente siempre serán mejores negociando contratos, realizando labores de mediación y arbitraje, diseñando una planificación tributaria o fiscal para un particular o persona jurídica, interviniendo en el aseso-ramiento de cuestiones de Derecho de familia, en las que el factor humano es esencial para llegar a una solución. También serán manifies-tamente mejores en cuestiones éticas y deontológicas. Asimismo, el complejo, desde un punto de vista jurídico, procedimiento administra-tivo, resulta aún muy difícil de automatizar. Y qué decir del procedi-miento penal, en el que la valoración de la prueba, en muchos casos, requiere de un análisis de los testigos, documentos, o pruebas periciales, que parece imposible de reducir a una serie de reglas estáticas e inamo-vibles. Los sistemas son aún muy rígidos, y en el mundo jurídico la sus-ceptibilidad de adaptación a los cambios es esencial.


Hasta ahora, hemos analizado la IA desde una perspectiva histórica, y nos hemos centrado más tarde en la aplicación concreta que a lo largo de la historia ha desenvuelto aquélla en la práctica de la abogacía. Hemos conocido las principales herramientas que existen en este ám-bito profesional y que ya se están empleando en muchos despachos de abogados. Y efectivamente, hemos llegado a la conclusión de que la IA es un hito que va a cambiar nuestras vidas. En palabras de Andrew Ng:47 «Es la mayor revolución desde la introducción de la electricidad hace 100 años. No veo ningún sector que no vaya a transformar a medio plazo».

Con ser inexorable la entrada de la IA en el mundo de la abogacía, sin embargo, hasta ahora no se ha realizado ningún estudio sobre el impac-to que haya de tener la IA en el Derecho desde un punto de vista teleo-lógico, esto es, mediante el examen de los fines que persigue, al objeto de afrontar los límites, materiales y jurídicos, que haya de tener esta nueva tecnología en su proyección sobre la actividad profesional del abogado. De igual modo, parece oportuno ese análisis desde una pers-pectiva sociológica, por la incidencia que la IA pueda tener desde el des-pacho de abogados hacia el exterior. Como abogados y juristas, hemos de preguntarnos cómo queremos afrontar la implantación de la IA en nuestra profesión y con ello también cómo podemos adecuarla y mejo-rarla para las exigencias que dicha profesión conlleva.

La revolución de la IA que estamos a punto de experimentar, si no lo estamos haciendo ya, puede devenir en lo mejor que le suceda a un abogado, pero también en lo peor. Simplemente no lo sabemos. No obs-tante, haciendo nuestras las palabras de Peter Drucker, abogado y tra-tadista austriaco, para quien “la mejor manera de predecir el futuro es crearlo”, parece lo correcto interrogarnos con plena libertad acerca de la IA, acerca de su razón de ser, sus fines, sus posibilidades, riesgos y limitaciones de toda índole. Se advertirá que las respuestas son de algu-na manera como cortinas que se entreabren para permitir esbozar una

47. Andrew Ng es un profesor del departamento de Ciencias de la Computación y del departamento de Ingeniería Electrónica de la Universidad de Stanford, y es, asimismo, director del laboratorio de IA en Stanford. Es también el fundador de Coursera, la plata-forma de educación en línea, junto con Daphne Koller.


mirada aún inocente sobre lo que está al otro lado, aún desconocido, y que no es sino la futura abogacía.


03 Análisis de las ventajas y desventajas de la aplicación de la Inteligencia Artificial al Derecho

3.1. ¿Qué finalidades perseguimos con la aplicación de la Inteligencia Artificial al Derecho?

Desde un punto de vista teleológico pueden identificarse dos objetivos o finalidades nucleares que sin duda debe perseguir la IA en su proyec-ción sobre el mundo profesional de la abogacía y el Derecho en general. No deja de ser éste, sin embargo, un debate abierto, de modo que con toda legitimidad cabría defender que la IA debería perseguir solo uno de los dos objetivos, que en todo caso cabe ahora mencionar. Por un lado, estimamos que la IA debe perseguir la eficiencia profesional, para conseguir el ahorro en tiempo y costes, tratándose por ello de un ins-trumento dirigido a reforzar exponencialmente la eficacia y la mejor gestión en la práctica de la profesión. En segundo lugar, en considera-ción al grado de los avances que va experimentando la IA, es incontes-table que ésta puede, y por ello debe, perseguir y alcanzar la excelencia jurídica, y por qué no, una mejor Justicia, ahondando en los componen-tes de predictibilidad y certidumbre que debe reunir.


IA y eficiencia profesional. Tenemos claro que el abogado ha de hacer frente a numerosas tareas repetitivas o rutinarias, que bien podría llevar a cabo una máquina. Estamos todos de acuerdo en que la IA soluciona un problema de tiempo y coste: las máquinas pueden realizar en minutos lo que un ser humano tardaría semanas, quizás meses. En términos de productividad y eficiencia, lo cierto es que la IA permite hacer el mismo trabajo de una manera mucho más eficiente, ahorrán-donos lo más preciado que tenemos los abogados: el tiempo, y todo ello, además, bajo el prisma del orden. Esto último, el orden, resulta absolu-tamente necesario en la época actual, en la que recibimos una cantidad inabarcable de información (tanto jurídica como de otro tipo), y la sis-tematización de toda esta información es facilitada por la tecnología disponible hoy en día.

En este sentido, la IA aplicada al ámbito jurídico es fundamental en el mundo actual, tanto en un despacho de abogados grande como en uno pequeño, en la medida en que permite al abogado dedicar más tiem-po a las tareas estrictamente jurídicas, o a aquellas otras tareas que re-quieren inexorablemente la intervención de un ser humano. Ahora bien, no debemos olvidar que los robots siguen padeciendo aún relevantes carencias: no pueden aun relacionarse con los clientes, no poseen inte-ligencia emocional o no saben hacer frente a cuestiones morales o éticas, aspectos éstos que, como hemos apuntado más arriba, han ralentizado la implantación de la IA en el mundo jurídico.

Ahora bien, consideramos superada, por sobradamente alcanzada y asumida, la primera finalidad de la IA: es incuestionable que la IA supone un importante ahorro de tiempo y costes, en beneficio de la ac-tividad profesional del abogado. Esto conlleva la consideración de la IA como complemento necesario de la profesión de abogado: le ayuda a buscar jurisprudencia, realizar análisis predictivos de las resoluciones de determinados juzgados, le ayuda incluso a redactar documentos le-gales. En este contexto, si bien la dirección de todo asunto siempre habrá de descansar en un ser humano, quien liderará en definitiva el proceso, la ayuda de la máquina representa una ventaja considerable.


Efectivamente han pasado ya los tiempos de los copistas y escribien-tes de la época de Melville.48 Si bien la literatura ha inmortalizado el viejo oficio de copista, amanuense o escribiente en la figura de Bartleby, lo cierto es que las sucesivas innovaciones tecnológicas producidas en las últimas décadas del siglo XX han acabado con este viejo oficio: aho-ra, las simples fotocopiadoras lo reemplazan. Esto ha sido inevitable, como inevitable será aceptar los cambios que traiga la IA.

Nadie duda, en este sentido, de que las máquinas contribuyen y con-tribuirán a mejorar la productividad de los despachos de abogados, y de la economía en general, impulsando con ello el crecimiento económico. Ahora bien, la otra cara de la moneda tiene su reflejo en el riesgo (que en muchos casos ya se ha materializado) de la destrucción de cientos de miles de empleos. En un modelo económico transformado en un juego de suma cero, habrá países y empresas que ganen a costa del resto. He-mos apuntado anteriormente que el riesgo de que los abogados sean sustituidos por robots es sólo del 4%; sin embargo, existen ya muchas tareas en las que no es precisa la intervención humana. En este sentido, la profesión de la abogacía, sin ser sustituida por “algoritmos”, sí que se ve afectada desde sus cimientos.

IA y excelencia jurídica. Dejando a un lado la productividad eco-nómica, hablemos en términos profesionales. Al igual que los médicos trabajan por la salud de la población, haciendo frente a enfermedades que existen e investigando por aquéllas no tan definidas, al igual que los profesores buscan la formación y educación excelente para sus alum-nos, los abogados buscamos la excelencia jurídica. Si buscamos la per-fección jurídica que nos lleve a una cierta idea de Justicia, podemos preguntarnos si es la IA un buen vehículo para ello, si puede la IA permitir alcanzar la excelencia jurídica a la que aspira el abogado. En directa vinculación con esta cuestión, hemos de valorar, no en términos

48. Wall Street, 1856. Un abogado trabaja con dos copistas: Turkey y Nippers, y el chico de los recados: Ginger Nut, de manera tranquila y rutinaria, cuando el incremento de trabajo le obliga a buscar ayuda adicional. En respuesta a su demanda, aparece una mañana un joven inquietante de figura pálidamente pulcra, es Bartleby. MELVILLE, Herman. Bartleby, el escribiente.


filosóficos, sino en términos eminentemente prácticos, si la IA que lle-gue a sustituir al abogado pudiera incluso dar un mejor trato al cliente y solventar los problemas mejor que un ser humano.


3.2. ¿Cuáles son los límites y consecuencias de la aplicación de la Inteligencia Artificial al Derecho?

Aunque la IA pueda verse como un fenómeno etéreo, lo cierto es que estamos creando máquinas capaces de superar a los propios humanos, lo que sin duda puede constituir una seria amenaza. El debate entre políticos, tecnólogos, especialistas en tecnología de la información apli-cada al Derecho y empleados de toda clase se centra en el profundo im-pacto que la IA ha de tener en nuestro trabajo y en la sociedad en su conjunto. En este punto, hemos de valorar cuáles son las consecuencias que se derivan de la automatización, ya parcial, ya total, de la práctica profesional de la abogacía, para así poder valorar, en consecuencia, cuá-les hayan de ser los límites a los que deba sujetarse la plena implemen-tación de esta tecnología en el mundo jurídico.

Con indudable alarmismo, el profesor Stephen Hawking declaró que el ascenso de la IA representa una amenaza existencial, y que podría significar el fin de la raza humana. No obstante, desde la óptica del mun-do jurídico, los distintos agentes de las profesiones jurídicas tenemos el poder de evitar este futuro distópico, pues sí parece razonable creer en un futuro en el que las máquinas puedan servir de complemento al abo-gado, sin sustituirlo.

Eficiencia profesional

Abordemos el análisis de los límites y consecuencias de la aplicación

de la IA al Derecho desde el prisma de las diferentes finalidades que persigue la IA en el mundo jurídico, ya sea una finalidad de eficiencia profesional (ahorro de tiempo y coste en la práctica), ya sea una finalidad de búsqueda de la excelencia jurídica.


IA y jóvenes abogados. En primer lugar, se hace necesario abordar el problema que la IA representa para los abogados jóvenes y para su carrera profesional. Consideremos la tradicional estructura de los despachos de abogados, ya sean grandes o pequeños. Los bufetes, quizás los de mayor volumen con mayor intensidad, se valen de ejércitos de abogados junior que, iniciándose en la profesión, realizan de manera habitual todas esas tareas que podemos calificar como rutinarias y repetitivas. Así las cosas, debemos preguntarnos si el ahorro de tiempo y la eficiencia que la IA nos ofrece no será a costa de dichos jóvenes profesionales. Ante esta evidencia, nos pueden surgir numerosas pre-guntas: ¿Qué tareas podrán desempeñar los jóvenes abogados? ¿Cómo se formarán estos jóvenes profesionales? ¿Cuál será su carrera profesio-nal, si la base de la misma ahora puede ser ocupada por máquinas? En definitiva, no cabe duda de que la entrada de la IA en los despachos de abogados va a afectar, de manera sustancial, a la estructura tradicional de los bufetes.

Gran parte del trabajo rutinario y repetitivo de los actuales aspirantes a profesionales y jóvenes profesionales, como hemos visto, se realizará mediante procedimientos nuevos, casi todos ellos informatizados y automatizados, en los cuales poca o ninguna intervención podrán tener. Se hace por ello necesario ser conscientes de que de este modo se estará privando a los jóvenes, -en definitiva, el futuro de la profesión jurídica- el trabajo con el que se deberían foguear y arrancar en su formación. Ante este escenario, es necesario reconsiderar y recomponer el arran-que, lo primeros pasos y el ulterior itinerario profesional de los jóvenes profesionales ante el advenimiento de la IA en los despachos. Lo que es indudable es que nos enfrentamos ante un problema muy serio que pre-senta caracteres de conflicto intergeneracional.

También es cierto que un ponderado análisis del problema, afrontan-do el estado de cosas actualmente existente y el venidero con la IA, pue-de conducir a ver en los nuevos tiempos una verdadera oportunidad para sustituir las tareas rutinarias de las que actualmente se encargan los abogados junior de los despachos por otros cometidos que supongan un trabajo más creativo, enriquecedor y responsable.


Efectivamente, ante la realidad de que en un despacho de abogados son múltiples y variadas las tareas de significado jurídico que se pueden llevar a cabo, desde la más rutinaria y carente de complejidad jurídica hasta la más sofisticada en términos técnicos, y ante la evidencia de que las tareas encomendadas hoy en día a los abogados más jóvenes devie-nen en breve tiempo en actuaciones puramente inerciales y repetitivas, por completo ajenas a toda intencionalidad formativa, la IA puede ser una ocasión de oro para promover y favorecer el abandono de este tra-bajo nada enriquecedor del joven abogado y permitirle acceder a tareas de contenido estrictamente jurídico, sin duda más formativas.

IA y estructura organizativa del despacho. Los despachos de abo-

gados se han estructurado tradicionalmente en una “pirámide” o de una manera vertical, donde en la base se cuenta con jóvenes abogados que, adentrándose en la profesión, realizan los trabajos que requieren menos complejidad por ser rutinarios y repetitivos. Subiendo hacia el vértice de la pirámide nos encontramos con abogados con más experiencia, que aspiran a alcanzar la cumbre desarrollando el trabajo que requiere algo más de complejidad: trato directo con el cliente, desarrollo de una es-trategia y distribución de tareas entre los abogados más jóvenes. En la cima nos encontramos con los abogados de más experiencia, los exper-tos en una materia del Derecho, y quienes atraen la clientela y generan negocio. ¿Hacia dónde focaliza sus dardos la IA?

Predecimos que esta estructura cambiará con el tiempo, la jerarquía se irá difuminando a favor de una mayor igualdad entre profesionales. No hablamos en términos de autoridad, sino en términos de colabora-ción a un mismo nivel, lo que se conseguirá con el apoyo de las herra-mientas de IA. Desde esta perspectiva la IA puede ser un instrumento muy favorable, decisivo para conseguir una mayor transversalidad en la organización, inevitablemente jerárquica, de un despacho de ciertas magnitudes. Lo que sin duda es positivo.

Para hacer frente a este problema, que afecta no sólo a los abogados más jóvenes, sino a la propia política del despacho y a su forma de orga-nizarse, sugerimos un paulatino cambio de pensamiento de los aboga-dos actuales, sobre todo de aquellos con mayor experiencia. Si afectamos


a la base misma del despacho, puede que éste no se sostenga, y a largo plazo podría suceder que la IA conduzca a la pérdida, por innecesarios, de los abogados más jóvenes, solución que sin embargo no puede admi-tirse desde una resignación injustificada. Como alternativa, resultaría interesante, desde la perspectiva de un joven abogado, que éste acom-pañe de manera constante y diaria a los abogados con más experiencia. Si las tareas rutinarias y repetitivas las puede hacer una máquina, el joven abogado puede acompañar a los superiores en reuniones con clientes, participar del diseño de una estrategia procesal, y ayudar a realizar aquello que consideramos más complejo, como sería el análisis de soluciones y estrategias de una manera conjunta con el abogado de más experiencia.

IA y régimen de facturación. Otro problema ante el que puede en-

frentarse el despacho por la IA guarda relación con el régimen de fac-turación, cuando éste sigue el criterio de imputación por carga horaria de trabajo. Efectivamente, el método de facturación por horas contradi-ce la propia esencia de la IA: hacer más en menos tiempo. Recordemos que, en los años 80, el fracaso de la IA en los despachos de abogados vino motivada por el rechazo de estos últimos a un sistema que vendría a quebrar su método de facturación por horas, disminuyendo los altos honorarios que se cobraban a los clientes en función de las horas em-pleadas en sus asuntos. Considero que quizás este problema esté más atenuado en la actualidad, ante la variedad de métodos de facturación que emplean los bufetes hoy en día. No obstante, logremos que este rechazo no venga motivado, al menos, en el mismo sentido que en la década de los 80.

Excelencia jurídica

Pasamos ahora a la segunda finalidad que hemos apuntado de la IA:

la búsqueda de la excelencia jurídica y el ejercicio profesionalmente óptimo de la abogacía, encaminado en definitiva a la mejor realización


de una cierta idea de Justicia. Este segundo objetivo, que incorpora el primer objetivo de eficiencia y ahorro, supone la plena automatización de la práctica de la abogacía y, por lo tanto, afecta a las esferas más altas de la pirámide del bufete. Cuando hablamos de incorporar capacidades cognitivas en las máquinas (capacidad de pensamiento, análisis, predic-ción, intuición y empatía), estamos afectando ya al valor añadido que aportan los abogados de más experiencia.

A diferencia del objetivo primero vinculado a la eficiencia y la pro-ductividad, que se proyecta sobre todo el despacho en su conjunto e incide de manera especial en las capas inferiores del mismo (abogados jóvenes), el objetivo segundo, vinculado a la excelencia jurídica, incide de manera pronunciada sobre las capas medias y altas de los despachos, es decir, aquella parte de la pirámide constituida por los abogados más veteranos y mejor formados.

IA y habilidades humanas que hacen a un abogado excelente. Desde la perspectiva del abogado, hemos de preguntarnos cuáles son las características que hacen a aquél excelente. Probablemente el lector pensará en las cualidades específicas del abogado que mejor valoración le merezcan, y si sometemos a debate esta pregunta, cada uno valorará otras cualidades diferentes. Ahora bien, la mayoría de los ciudadanos valora de modo especial como cualidad humana más destacable en un abogado, la especial relación con el cliente que ha de desarrollar el abo-gado, sobre la base de elementos subjetivos como la confianza, la empa-tía, el buen trato o la sensibilidad. Frente a este componente humano, debe destacarse la incapacidad de los algoritmos y las máquinas para desenvolverse en aquellos ámbitos que requieren inteligencia emocional y juicio humano, entre otras posibles habilidades, como en la negocia-ción y la mediación. De igual modo, adquieren relevancia las cualidades humanas del abogado frente a la imposibilidad de que adolecen las má-quinas o robots para atender o valorar cuestiones morales. Por último, se valora del abogado, como técnico jurídico, la necesaria creatividad que debe desarrollar y tener presente en el trabajo, como sería el caso de la introducción de novedades en el redactado de un concreto clausu-lado contractual. La adquisición de estas cualidades propias del aboga-


do por robots y máquinas constituiría el camino idóneo de la IA para alcanzar la excelencia jurídica.

Como contraposición a lo anterior, y a modo de crítica, el escepticis-mo sobre el papel de las máquinas es muy persuasivo cuando se expre-sa en términos humanos. Sin duda, las máquinas nunca pensarán, tendrán sentimientos, ni decidirán qué se debe hacer. Como hemos ob-servado, es difícil imaginar una máquina pensando con la claridad de un juez o con la intuición de un abogado. Ahora bien, al referirse a capacidades humanas, corremos el riesgo de excluir a las máquinas an-tes de tener la oportunidad de abordar el problema por completo. Si se quieren entender las capacidades expuestas (por ejemplo, empatía con el cliente) como exclusiva y excluyentemente humanas, deberá igual-mente entenderse que nunca podrán ser realizadas por un “no-humano”. Del mismo modo si se quieren entender las tareas que conllevan las citadas capacidades (por ejemplo, el trato con el cliente) como exclusi-vamente humanas, del mismo modo habrá que concluirse que las má-quinas no las podrán realizar. Nos encontramos, en definitiva, ante un argumento circular.

Ahora bien, como hemos expuesto más arriba, muchas de las capa-cidades y habilidades que hoy reputamos humanas, pueden ser realiza-das por una máquina. Recordemos los programas IAMUS y The Painting Fool, que son capaces de crear una sinfonía y una obra de arte. Si las máquinas son capaces de crear arte, lo cierto es que muy pronto serán capaces de diseñar una estrategia procesal con la creatividad e intuición de un abogado, y podrán tratar con un cliente con la empatía de un abogado sincero. En este momento, la IA habrá alcanzado, o se habrá aproximado ciertamente, a la consecución del segundo objetivo aquí apuntado: la excelencia jurídica.

Sin embargo, no debemos olvidar la idea antes apuntada: no pode-mos exigir a los sistemas más de lo que nosotros somos capaces de hacer. Efectivamente, para alcanzar la excelencia jurídica, a la que todo aboga-do aspira, es necesario sumar habilidades a las que los humanos ya poseemos. Pero, ¿y si fuera posible crear máquinas superiores a los se-res humanos que, sin embargo, operen de una manera diferente a un ser humano?


Consideremos que la meta es la misma (la excelencia jurídica), pero los caminos pueden ser diferentes. Como exponente del dicho según el cual “todos los caminos llevan a Roma”, podemos encontrarnos ante la opción de elegir un camino constituido por capacidades y habilidades propiamente humanas, o por otro camino que aúne otras características o aptitudes diferentes. Realmente, no conocemos el desenlace, no sabe-mos qué concretos mecanismos puede desarrollar un robot para alcan-zar la excelencia jurídica, a diferencia del grado de conocimiento absoluto que tenemos acerca de cómo llegaríamos nosotros, humanos, a dicha excelencia. Ello, no obstante, no podemos concluir apriorística-mente que, porque los robots no sean capaces de adquirir esas herra-mientas humanas, no vayan a poder alcanzar jamás la excelencia jurídica. Y es que quizás sí sea posible.

Proponemos descender al terreno del caso concreto para promover la reflexión del lector: preguntémonos, a modo de ejemplo, si un robot podría discernir y decidir de manera coherente, razonable y fundada, de modo análogo a como lo haría un abogado veterano y bien formado, ante un problema de propiedad, si sería lo correcto ejercitar una acción reivindicatoria o una acción meramente declarativa. El sentido de la respuesta que demos dependerá y guardará relación con la considera-ción que tengamos acerca de la capacidad de robots y máquinas para alcanzar la excelencia jurídica.

Este es, en fin, uno de los retos principales que debemos plantearnos ante la entrada de la IA en el mundo jurídico: ¿podrá la máquina discer-nir y evaluar, en un contexto fáctico y jurídico concreto, cuál es la estra-tegia que deba seguirse como más beneficiosa en un pleito? ¿Podrá la máquina llevar a cabo las iniciativas a las que habrá de adaptarse el abogado? ¿O es acaso ésta una habilidad y tarea exclusiva del ser huma-no? La respuesta es compleja. Ya hemos apuntado que el debate desde una perspectiva puramente antropocéntrica es limitativo, pero lo cierto es que, a día de hoy, estas tareas son exclusivamente humanas. A fecha actual, no cabe imaginar aún un “algoritmo” que incorpore todas las variables, razonamientos y valoraciones que emplea un ser humano para decidir y adoptar una u otra estrategia procesal. Como colofón, no po-demos sino reconocer que si ni siquiera somos plenamente conscientes


de cómo funciona el cerebro humano, difícilmente podremos replicar-lo de una manera plena en un sistema informático.

Consecuencias del impacto de la IA en el Derecho

Al margen de los concretos límites que se plantean en función de la finalidad que busquemos con la implantación de la IA en el mundo ju-rídico, advertimos una serie de consecuencias, alarmantes desde un punto de vista jurídico, que se desplegarán a medio y largo plazo.

IA y componente de imprevisibilidad propio de la abogacía. Ob-

servamos desde una perspectiva crítica que todas las herramientas que hemos expuesto anteriormente tienden a centrarse en la imprevisibili-dad e incertidumbre de la abogacía. Lo cierto es que la profesión de la abogacía se caracteriza por un inevitable componente de imprevisi-bilidad e incertidumbre. En este sentido, nos preguntamos lo siguiente: ¿puede la IA eliminar, o al menos reducir de manera considerable, este componente? Si la respuesta es afirmativa, ¿cuáles son las conse-cuencias de la plena eliminación de la imprevisibilidad de la práctica de la abogacía?

Consideramos útil partir del siguiente ejemplo para poder valorar las consecuencias prácticas. Partamos de los sistemas predictivos de resoluciones judiciales y los sistemas de automatización de documentos antes expuestos. En el año 2018 existe un programa que predice la argumentación que va a llevar a cabo un concreto tribunal de un terri-torio determinado. Los abogados de ese territorio adquirirán el sistema de IA y lo emplearán de manera constante en el desenvolvimiento de los pleitos y asuntos que lleguen a sus despachos. En cualquiera de las jurisdicciones, en cualquier territorio, y en relación a cualquier catego-ría jurídica, el programa nos indicará cuál es la argumentación seguida de manera mayoritaria.

Cada abogado puede elaborar una compleja y rica argumentación jurídica en torno a un asunto determinado, tomando en consideración


la incertidumbre e imprevisibilidad del éxito de su argumentación. Aho-ra bien, si el programa nos dice que el tribunal ante el que vamos a plei-tear no utiliza nuestra argumentación, sino que emplea otra, estimando según esta línea argumentativa distinta el 80% de las pretensiones, ¿quién no seguirá esta línea?

Todos los abogados emplearán esa argumentación para obtener una

sentencia estimatoria. Obviamente, esta conducta reproducida a lo lar-go de los años acabará conduciendo a la eliminación de la incertidum-bre, porque con el tiempo de manera natural el 100% de las sentencias mantendrán el criterio que inicialmente era del 80%.

Lo que queremos evidenciar con esta hipótesis es que, si tratamos de afrontar y resolver mediante la IA un problema de predictibilidad e in-certidumbre, acabaremos con su eliminación, generando el efecto in-deseado e indeseable de alcanzar e imponer la plena uniformidad. En este ejemplo vemos que, con el paso de los años, los jueces y abogados emplearán las mismas argumentaciones en sus escritos. Las sentencias serán prácticamente iguales. Estaremos perdiendo la riqueza del dis-curso jurídico y la especialidad del Derecho, cayendo en una tendencia uniformizadora que puede acabar eliminando los tratamientos discor-dantes. Se acabarán empleando criterios únicos, y el resultado trágico será el empobrecimiento intelectual del Derecho. Así de duro será.

Lo queramos o no, la propia IA acabaría cosechando el germen de su innecesariedad. Llegará un momento en que la propia IA no será nece-saria por la plena uniformidad del Derecho. Paradójicamente, el triunfo de la IA en el mundo del Derecho esconde en su interior el germen de su muerte: una vez que se haya impuesto y generalizado la IA, tras mu-chos años desenvolviendo sus efectos uniformizadores, se producirá la paradoja de que podrá prescindirse de la misma, al menos a efectos de eludir los riesgos de la impredictibilidad, ya inexistente.

IA y profesión de base intelectual. Apuntamos en este sentido una preocupación por perder la antigua manera de hacer las cosas. En la profesión de la abogacía, los abogados hacen uso de diferentes habili-dades y destrezas, que consideramos muy valiosas. Los abogados se


sienten orgullosos de dominar su oficio. Tienen una sensación de auto-rrealización y dignidad cuando se pone en práctica, y disfrutan de su estatus y prestigio al demostrar a otros su talento. Nuestra primera pre-ocupación se basa en el temor a que, al pasar a un sistema de producción automatizada y estandarizada, de algún modo perdamos este oficio tradicional, de base eminentemente intelectual.

Así las cosas, la disyuntiva ante la que nos encontramos puede for-mularse en estos términos: ¿conservamos los procesos subyacentes a la práctica de la abogacía, pero renunciamos a la efectividad, rentabilidad y rapidez, además de a la mejora, de los resultados? ¿O sacrificamos el proceso por mejoras en los resultados?

Si consideramos que una máquina no podrá alcanzar la excelencia jurídica, o bien si queremos alcanzarla nosotros mismos, en exclusiva con nuestras cualidades humanas, podemos optar por una solución in-termedia. Podemos implementar la IA en el mundo de la abogacía limi-tadamente, de manera que se despliegue con la única finalidad de per-seguir el primer objetivo que hemos estudiado: la efectividad y el ahorro, sin que deba extenderse también al segundo de los fines como es el de la excelencia jurídica. Si la respuesta es positiva, no deberá considerar-se realmente deseable, y en el fondo se tratará de evitar, que se desarro-lle por la IA este segundo objetivo, dirigido a que las máquinas alcancen la excelencia jurídica antes que los abogados. Ahora bien, ello encierra una paradoja: sería deseable evitar el desarrollo de una tecnología que lo que persigue es un principio encomiable, y ello por motivo de que precisamente pueda alcanzarlo. Es una cuestión que encierra una para-doja de difícil solución a día de hoy.

Al hilo de lo anterior, lo cierto es que los trabajadores, ante las inno-vaciones tecnológicas, realizarán el mismo trabajo en menos tiempo, ¿supondrá esto una reducción en la jornada laboral? En definitiva, más que una amenaza, la IA y con carácter general el progreso tecnológico, nos ayudará a dedicar más tiempo a la investigación o a otros asuntos que nos interesen: búsqueda de nuevas oportunidades de negocio, nue-vos ámbitos en los que trabajar… o más tiempo libre.


Hacemos nuestra las palabras de NAVARRO,49 que apunta la parte positiva de la aplicación al sector legal de las innovaciones tecnológicas de la IA. Todo lo que se pueda estandarizar y no añada valor será hecho por robots o máquinas. Eso nos puede liberar para poder dedicar tiem-po a pensar, en añadir valor, pero también puede mejorar nuestra calidad de vida. ¿Podrán así acortarse los horarios laborales? ¿tendremos más tiempo? La tecnología debe contemplarse desde el rigor, sin miedo, pero sobre todo pensando que es una herramienta que nos va a ayudar a me-jorar nuestra vida. Eso sí, en algunas profesiones habrá que reinventar la manera de prestar los servicios, con nuevas tecnologías las profesio-nes deberán evolucionar. No obstante, las relaciones entre personas serán siempre parte esencial, por mucho que avance la ciencia.

49. NAVARRO, Eugenia. “Inteligencia Artificial y Singularidad”. Expansión, 26 de no-viembre de 2017. Página web visitada el 27 de enero de 2018.


3.3. Análisis de la dimensión sociológica de la IA. Posibilidad de automatizar la figura del juez

Dejando a un lado al abogado, nos preguntamos si puede la IA pasar el umbral de la puerta del despacho del abogado y adentrarse en el des-pacho del juez. Imaginémonos un escenario en el que el mundo jurídi-co está compuesto por robots-jueces. ¿Sería posible tal escenario? Se plantean numerosas cuestiones jurídicas y debates que plantean su viabilidad, no de manera aleatoria, sino problemas prácticos concretos que se darían en la práctica. Es más, cuestionamos el 40% que cifran los expertos como porcentaje de riesgo de sustitución de los jueces por robots (con base en la supuesta sencillez de su régimen de actuación, asentado formalmente en la elección binaria entre las dos opciones que representan la postura del demandante y el demandado), en base a lo que exponemos a continuación.

Tomamos en consideración cualidades y habilidades estrictamente humanas para la resolución de los conflictos. Desconocemos si la tecnología será capaz de crear algoritmos capaces de adoptar una reso-lución judicial bajo el presupuesto de tomar en consideración todas las variables de un juez humano. En este sentido, apuntamos las dificultades que entendemos más relevantes para la sustitución del juez por un robot, aspectos que los futuros programadores deberán tener en cuenta a la hora de diseñar un algoritmo aplicable a la actuación del juez.

A priori, nos planteamos si un robot judicial puede llegar a impulsar el procedimiento, y dónde quedaría por lo tanto la función del Letrado de la Administración de Justicia. En este sentido, el propio robot-juez podría estar configurado en su propio software para impulsar de oficio el procedimiento. Podría enviar resoluciones judiciales a las partes de una manera telemática y prescindiendo de procuradores, en la medida en que no serían necesarios con los programas informáticos de comu-nicación con los que contarían los jueces robots y los propios abogados.


En este sentido, el Letrado de la Administración de Justicia vería peligrar su puesto.

No sólo el Letrado de la Administración de Justicia, sino toda la Oficina Judicial se vería afectada por la automatización. Toda la organi-zación que sirve de apoyo y soporte a la actividad jurisdiccional de jue-ces y tribunales, es propensa a ser realizada por máquinas. Las tareas estrictamente procedimentales que realizan estos profesionales pueden ser automatizadas. Del mismo modo que en un despacho de abogados, las tareas puramente administrativas y procedimentales, con el tiempo alcanzarán la plena automatización, el escenario judicial se presta, qui-zás de una manera aún más pronunciada, a la referida mecanización.

También nos preguntamos si podría apreciarse una evolución juris-prudencial en un juez robot. Los jueces, en nuestro sistema jurídico, han de interpretar la Ley en la resolución de los conflictos que se les someten de conformidad con el artículo 3 del Código Civil, esto es, en el sentido propio de las palabras empleadas por las normas, en relación con el con-texto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. La pregunta que podemos formular es evidente: ¿sería capaz un robot de adecuarse a la realidad social, sería capaz de aplicar las directrices contenidas en este artículo 3 del Código Civil?

Para razonar y decidir en un determinado contexto social, y de acuer-do al mismo, para adaptar una decisión a la realidad social, creemos que es necesario vivirla y experimentarla: leer el periódico, informarnos sobre los últimos sucesos en nuestras ciudades, analizar modas y tendencias, analizar la situación económica de una determinada gene-ración, conocer el pálpito de una sociedad, su opinión pública, relacio-narse con los demás... Todo esto quizás no sería posible desde la perspectiva de un robot, a no ser que éste, finalmente, se introduzca en la vida diaria y viva como un humano. En caso contrario, habríamos de diseñar sistemas expertos que incorporen todo lo anterior, que cuenten con una suerte de actualización de datos generales de la sociedad en la que actúan, para así posibilitar la adecuación a su devenir. No estamos


muy seguros, sin embargo, de que esta dinámica sea posible, o al menos acertada y realmente exitosa.

Dando un paso más allá, alcanzando un proceso judicial plenamen-te robotizado, ¿exigiría las mismas etapas procesales que un proceso tal y como lo conocemos hoy en día? Podríamos preguntamos si serían necesarios los escritos de parte: demanda, contestación a la demanda, práctica de la prueba, e incluso escritos de conclusiones. Cabe entender que sí, que en cualquier caso un proceso robotizado exigiría escritos de demanda y contestación a la demanda, exigiría una práctica de la prue-ba y su valoración por parte del juez. De otro modo, se vería vulnerado el más elemental derecho a la tutela judicial efectiva del que disfruta todo ciudadano, con todas las garantías que les son propias. Y es que, ya sea en un proceso robotizado, ya en uno semejante al actualmente vigente, las garantías constitucionales del proceso deben ser siempre respetadas.

En cuanto a la valoración de la prueba por parte del juez robot, de conformidad con la ley procesal estándar del sistema judicial occidental, la prueba ha de valorarse por el juez conforme a las reglas de la “sana crítica”. A modo de ejemplo, en una prueba testifical, ¿podría un robot valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica? La respuesta puede ser positiva, sí, siendo necesario para ello que el juez cuente con capacidades cognitivas, de apreciación de sentimientos y reacciones. Advertimos que la IA está evolucionando en este aspecto y admitimos que aquélla pueda alcanzar el dominio y ejercicio de tales habilidades, hasta ahora exclusivamente humanas. Nos preguntamos y desconoce-mos si en el futuro será posible, pero el avance de la IA apunta a que los robots serán capaces de reconocer sentimientos, poder valorar si alguien está mintiendo o analizar un testimonio desde una perspectiva crítica.

Por otro lado, nos preguntamos si sería procedente mantener las cuatro jurisdicciones, o solamente necesitaríamos una única jurisdic-ción. La razón última de la especialización jurisdiccional en distintas jurisdicciones hemos de encontrarla en las propias limitaciones del juz-gador, incapaz como ser humano de abarcar el conocimiento, en pro-fundidad y como experto, de la totalidad del ordenamiento jurídico. Sin embargo, gracias al Big Data, toda la información jurídica puede ser


objeto de almacenamiento y ser estructurada en un solo robot, de modo que el robot juez omnisciente puede ser una realidad que podría conocer de todos los asuntos. Su capacidad de procesamiento le permitiría re-solver litigios penales, civiles, administrativos o laborales sin distinción, y todos ellos de manera especializada. Como nunca hasta ahora, se po-drá decir que el principio iura novit curia rige la decisión judicial.

En el ámbito específico de la jurisdicción penal, en el que se afecta e incide limitativamente el más sagrado derecho fundamental como lo es el derecho a la libertad individual, cabe preguntarse si la figura del juez robot podría darse, en tanto que vendría a imponer penas privativas de libertad: como acusados, ¿aceptaríamos que un algoritmo decida sobre nuestra libertad? Nos aventuramos a pensar que la mayoría de la gente diría que no. Muchos ciudadanos no reconocerían la legitimidad de las máquinas para imponer penas de cárcel. No obstante, en la medida en que aceptásemos de manera general que una máquina puede afectar a nuestros derechos fundamentales, tal escenario sería posible en línea de principio. El problema, descansa, a nuestro parecer, en la potencial legitimidad que puedan ostentar las máquinas.

Cabría igualmente replantearse el sentido que tendría el manteni-miento de las distintas instancias judiciales. No dejaría de ser una pa-radoja y contradictorio que, si los jueces robots son llamados a dictar sentencias supuestamente perfectas (excelencia jurídica judicial), dichas sentencias pudieran sin embargo ser impugnadas en instancias ulterio-res, precisamente bajo el presupuesto de que tales pronunciamientos son fallidos o de otro modo no perfectos. No sería coherente prever que unos jueces robots superiores pudieran revisar las sentencias de los in-feriores. La razón última de establecer instancias es que jueces con más experiencia revisen las sentencias de los inferiores, y dar así una suerte de segunda oportunidad a los litigantes. Parecería innecesario, o al me-nos discutible, el establecimiento de sucesivas instancias en un proceso judicializado por robots. Si el juez robot es infalible, no es necesario revisar sus sentencias.

El mundo jurídico es muy variado, las distintas jurisdicciones abar-can cuestiones jurídicas de diversa índole, y, sin duda, unos pleitos son más complejos que otros. En este sentido, cabría preguntarse si existe


la posibilidad de diferenciar aquellos pleitos sencillos, en los que puede automatizarse la figura del juez, de aquellos otros en los que la comple-jidad del caso, y la necesaria toma en consideración de variables muy distintas, requieren en todo caso la intervención decisiva del juez humano. ¿Realizamos esta diferenciación y limitamos, por ello, la reso-lución automatizada de conflictos a asuntos cuya complejidad jurídica pueda ser considerada inferior?

En definitiva, los debates que suscita la introducción de robots en la judicatura son inabarcables e infinitos. Basta comenzar a leer tanto las leyes reguladoras de los procedimientos judiciales como las leyes sus-tantivas para plantearnos numerosas cuestiones. Concluimos que no es posible por lo pronto, crear un algoritmo que tenga en cuenta todas es-tas variables, plenamente humanas. Consideramos que se van a crear máquinas superiores a los seres humanos, y en ese sentido quizás sí puedan desarrollar la labor de un juez. Estimamos que, si esto es así, todo el ordenamiento jurídico requeriría una modificación para adecuarse al mundo jurídico robotizado. Existe alguna ley sustantiva que regula la incidencia de los robots en la sociedad, como veremos en el siguiente apartado, si bien parecería lo coherente desde el prisma de la eficiencia, el ahorro y la excelencia jurídica, la regulación en una úni-ca norma de toda la actuación del juez robot, sometida a un régimen procedimental único.


Derecho e Inteligencia Artificial. Leyes sobre robótica que propone Europa

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Cambiando nuestra perspectiva, y adentrándonos en el mundo del le-gislador, observamos que la regulación del diseño y producción de los robots corpóreos mediante normas de carácter técnico es uno de los ámbitos en los que el Derecho puede incidir para minimizar o al menos regular los posibles riesgos que existen para los humanos que los ma-nejen, máxime cuando se trata de robots colaboradores. Tenemos claro que los abogados están sometidos a una responsabilidad civil, penal y disciplinaria, derivada de su actuación profesional, ¿y los robots? Re-sulta de vital importancia que el legislador pondere las consecuencias jurídicas y éticas de la actuación de los robots, sin obstaculizar con ello la innovación y el progreso tecnológico.

Europa se encuentra actualmente trabajando en la primera legisla-ción del mundo sobre las responsabilidades de la IA y lo que pasará con las personas que pierdan sus empleos frente a las máquinas. Como he-mos adelantado, viviremos una época en la que seres humanos convi-virán con robots. Se ha abierto así el debate que se apunta como uno de los grandes debates de las próximas décadas: cómo legislar las relacio-nes entre robots y seres humanos.

En este sentido, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo ha elaborado durante dos años un informe para responder a cuestiones que pueden resultar, en este momento, de ciencia ficción:


¿tendrán personalidad jurídica los robots? ¿pagarán impuestos? ¿paga-rán multas? ¿serán sujetos con responsabilidad civil, penal o deontoló-gica? Es evidente que las máquinas cada vez influyen más en la vida de los hombres, y esta relación robot-ser humano ha de ser regulada. Este informe ha sido aprobado por sesión plenaria del Parlamento Europeo de 16 de febrero de 201750.

De manera análoga a como ya anunciaba Isaac Asimov en 1950, creando un corpus normativo a partir de sus tres leyes de la robótica,51 el Parlamento Europeo ha iniciado una tarea similar, focalizando su ámbito de actuación en los diseñadores, fabricantes, y operadores de robots, incluidos aquellos robots que disponen de autonomía y ca-pacidad de auto aprendizaje integrados. Es necesario disponer de una serie de normas en materia de responsabilidad, transparencia y rendi-ción de cuentas que reflejen los valores humanistas intrínsecamente universales. ¿Cuáles son, por lo tanto, los ámbitos a los que apunta el Parlamento Europeo?

50. ARLAMENTO EUROPEO-Comisión De Asuntos Jurídicos, Ponente: Mady Del- vaux. “Resolución del Parlamento Europeo con Recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica”. 16 de febrero de 2017.51. Primera Ley. Un robot no puede dañar a un ser humano ni, por inacción, permitir que un ser humano sufra daño. Segunda Ley. Un robot debe cumplir las órdenes de los seres humanos, excepto si dichas leyes entran en conflicto con la Primera Ley. Tercera Ley. Un robot debe proteger su propia existencia en la medida en que ello no entre en conflicto con la Primera o la Segunda Ley.


4.1. Establecimiento de unos principios éticos básicos

Con el objeto de encauzar la revolución tecnológica para que esté al ser-vicio de la humanidad, y distribuir así de manera más amplia los bene-ficios de la robótica y la IA más avanzada, es necesario establecer unos principios éticos básicos que deban respetarse en el desarrollo, la pro-gramación, y la utilización de robots y de IA.

Principios que han de incorporarse en la normativa y Códigos de Con-ducta, no sólo de la Unión Europea, sino de todos los países que apliquen estas tecnologías.

En la medida en que los robots representan una amenaza significa-tiva para la privacidad de las personas debido a su capacidad de obtener y transmitir información y datos personales y sensibles, es necesario establecer unas orientaciones éticas que se basen en los principios de beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia. Además, deberán respetar los principios consagrados en la Carta de los Derechos Funda-mentales de la Unión Europea, como la dignidad humana, la igualdad, la justicia, la equidad, la no discriminación, el consentimiento informa-do, la vida privada y familiar y la protección de datos, así como la no estigmatización, la transparencia, la autonomía, la responsabilidad in-dividual, y la responsabilidad social.


4.2. Responsabilidad jurídica por daños de los robots y establecimiento de un seguro obligatorio

Asimismo, ha de regularse la responsabilidad jurídica por daños de los robots. Efectivamente, como se deduce de los anteriores apartados de esta investigación, los robots no sólo realizan actividades que antes eran exclusivamente humanas, sino que el desarrollo de rasgos cognitivos y autónomos (capacidad de aprendizaje y toma de decisiones cuasi inde-pendientes) ha hecho que estos robots se asimilen a agentes que inte-ractúan en su entorno y pueden modificarlo de forma significativa. Es crucial en este contexto la responsabilidad jurídica por los daños que puedan ocasionar los robots en su actuación. Resulta del todo indispen-sable cuestionarse qué es lo que ocurre si los actos y omisiones de los robots no pueden atribuirse a un agente humano concreto, o si estos daños pudieran haberse evitado.

En este sentido, establece el Parlamento Europeo que el desarrollo de la tecnología robótica requerirá una mayor comprensión de las bases comunes necesarias para la actividad conjunta humanorobótica, que debe basarse en dos relaciones de interdependencia básica: la previsi-bilidad y la discrecionalidad. Estas dos relaciones de interdependencia son fundamentales para determinar qué información debe ser compar-tida entre seres humanos y robots y cómo puede conseguirse una base común entre seres humanos y robots que permita una acción conjunta humano-robótica eficaz.

Se propone por el Parlamento Europeo, en este sentido, que habría de aplicarse un régimen de responsabilidad objetiva o un régimen de gestión de riesgos. La responsabilidad objetiva exigiría únicamente pro-bar que se ha producido el daño y el nexo causal entre el funcionamien-to perjudicial del robot y los daños causados a la persona. El enfoque de gestión de riesgos, por el contrario, no se centra en la persona que actuó de manera negligente como personalmente responsable, sino en


la persona que es capaz, en determinadas circunstancias, de minimizar los riesgos y gestionar el impacto negativo.

Así, una vez que las partes en las que incumba la responsabilidad última hayan sido identificadas, dicha responsabilidad deberá ser pro-porcional al nivel real de instrucciones impartidas a los robots y a su grado de autonomía. Cuanto mayor sea la capacidad de aprendizaje o la autonomía del robot, y cuanto más larga haya sido su formación, mayor debiera ser la responsabilidad de su formador. Ahora bien, como hemos manifestado anteriormente, los robots comienzan a adquirir la capaci-dad de aprender de modo autónomo, con lo que habrá de diferenciarse las competencias interiorizadas por el proceso de formación, de aquellas que adquiera de modo autónomo. En la etapa actual, consideramos que la responsabilidad debiera recaer en un humano, no en el robot. Con todo, aún no existen robots que posean un aprendizaje y autonomía tal, que pueda atribuírseles responsabilidad a título de dolo o culpa.

Una de las soluciones que se apuntan ante la complejidad de asignar responsabilidad por daños y perjuicios causados por un robot cada vez más autónomo, podría ser el establecimiento de un régimen de seguro obligatorio, que tenga en cuenta todas las responsabilidades potenciales en la cadena (fabricante, formador, usuario). Del mismo modo que los abogados contamos con un seguro de responsabilidad para hacer fren-te a las posibles reclamaciones por nuestra actuación profesional, el riesgo que pueden generar los robots en su actuación ha de estar cubier-to por un seguro de responsabilidad.


4.3. Responsabilidad contractual y extracontractual interrobots

También es manifiesta la deficiencia en el marco jurídico vigente en el ámbito de la responsabilidad contractual, ya que la existencia de má-quinas concebidas para elegir a sus contrapartes, negociar cláusulas contractuales, celebrar contratos, y decidir sobre su aplicación, hace inaplicable las normas tradicionales. Resulta necesario hacer una refe-rencia a los smart contracts, o contratos inteligentes. El análisis de los smart contracts da lugar a un estudio que escapa del alcance de este tra-bajo, tan sólo apuntamos que son programas informáticos que facilita verificar y hacer cumplir un contrato. No necesitan la intervención de humanos para comprobar y ejecutar su cumplimiento. En este sentido, nos preguntamos si serían aplicables los tradicionales elementos del contrato: consentimiento, objeto y causa. Estimamos que en un contra-to absolutamente virtual y en manos de un programa informático, estos elementos deberían adaptarse a las necesidades del programa concreto y al modo en que éstos funcionan.

Incluso en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la Directiva 85/374/CEE,52 no resulta suficiente puesto que solo cubre los daños ocasionados por los defectos de fabricación de un robot a condi-ción de que el perjudicado pueda demostrar i) el daño real, ii) el defecto del producto y iii) la relación de causa a efecto entre el defecto y el daño (responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa). Y lo anterior, porque la nueva generación de robots cuenta con capacidades de adap-tación y aprendizaje, que entrañan cierto grado de imprevisibilidad en su comportamiento, con lo que un robot podría aprender de forma au-tónoma de sus experiencias concretas e interactuar con su entorno de un modo imprevisible y propio únicamente de ese robot.

52. Directiva 85/374/CEE, del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativa a la apro- ximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.


En fin, el alcance de este estudio sólo nos permite esbozar unas pin-celadas en torno a lo que el Parlamento Europeo considera como focos necesarios de regulación en el nuevo mundo de la robótica. Tomando en consideración el estudio realizado en las páginas precedentes, obser-vamos numerosos ámbitos jurídicos, por no decir todos, carentes de regulación. La respuesta que ha de darse a este nuevo escenario partirá de una diferenciación clara: la regulación de aquéllos robots que actúen en la vida diaria como ciudadanos, de aquélla regulación concreta en cada ámbito profesional en el que los robots sustituyan a los profesio-nales. En el ámbito de la abogacía se nos plantean cuestiones como la responsabilidad civil, penal y deontológica de los abogados-robots, su actuación bajo las directrices del Estatuto General de la Abogacía y del Código Deontológico, o su propia actuación de conformidad con usos y costumbres que, aun cuando no consten escritas, todos los abogados respetan en su actuación. Esto último en el sentido de la especial rela-ción que se da entre compañeros, el respeto y consideración mutua, la no personalización de los pleitos. No existe regulación ni sanción en este último sentido, si bien nos preguntamos si los robots serán capaces de hacerlo. Quizás sí.


Conclusión

Como adelantábamos en la exposición de la metodología de este estudio, el objetivo del mismo ha sido, ante el desarrollo la IA y su implantación en la práctica de la abogacía, desarrollar una reflexión personal, contrastada y documentada, acerca de su advenimiento. El estudio his-tórico y conceptual nos ha servido para analizar las dificultades a las que ha hecho frente el desarrollo de la IA, y su posible aplicación en una profesión cuya base es eminentemente intelectual: la práctica de la abogacía.

Se han apuntado como problemas recurrentes a lo largo de la historia la ausencia de capacidad de las máquinas de, en definitiva, sustituir a un ser-humano, y menos a un abogado. Todas estas cuestiones han sido sometidas a debate, sin tratar de ser pretenciosos e imponer una opinión específica. El debate está abierto, y la intención es despertar en el lector una reflexión particular acerca del tema, y legítimamente puede ser to-talmente diferente a la aquí planteada. No pensará lo mismo un aboga-do mercantilista, o un abogado matrimonialista, como tampoco un abogado administrativista: cada uno observará el tema críticamente desde su posición, y podrá enriquecer su visión con la de otros.

Lo cierto es que vivimos una era en la que la capacidad y presencia de las máquinas va en aumento, siendo incuestionable que la profesión


de la abogacía cambiará más en los próximos diez años, de lo que ha cambiado en los últimos siglos.

Ante este estado de cosas hemos planteado cuestiones jurídicas que, a nuestro entender, resultan afectadas. Hemos planteado las diferentes finalidades que, según exponemos, busca la IA, y con ello hemos anali-zado las consecuencias de su aplicación al ámbito jurídico. No pocas han sido las controversias que hemos expuesto, en cuanto a su afectación a jóvenes abogados, a abogados veteranos y con experiencia, incluso a la propia oficina judicial y al juez. En este sentido, invito al lector a guardar estas páginas, y leerlas de nuevo en diez o quince años. Quizás se lleve una sorpresa, quizás la IA ha evolucionado en un sentido totalmente diferente al aquí tratado, o quizás los problemas apuntados efectivamen-te materializados ya han encontrado solución. El tiempo lo dirá.

Lo cierto es que, tras este estudio, podríamos llegar a concluir que, al menos a día de hoy, y quizás también en los próximos años, los robots no podrán sustituir a abogados, ni tan si quiera a jueces. La IA servirá de complemento, y nos ayudará a ser aún más excelentes abogados. Tomemos la IA como una oportunidad, no como una amenaza. En de-finitiva, aunque el futuro pueda generarnos cierto temor, lo cierto es que el pasado ya no nos sirve, por lo que hemos de mirar al futuro con ganas e ilusión. Sólo así sacaremos el máximo provecho de la IA, y sólo así garantizaremos un futuro mejor a los que vienen.

Concluimos con estas esperanzadoras palabras de Steve Jobs, enfati-zando el factor humano por encima de la tecnología:

«La tecnología no es nada. Lo importante es que tengas fe en las personas, que sean buenas e inteligentes, y si les das herramientas, harán cosas maravillosas con ellas».


Bibliografía

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Jaime SardinaTortosa

La disrupción en el modelo de negocio de la abogacía: perspectivas y oportunidades para los jóvenes abogados

Jaime Sardina TortosaUniversidad a Distancia de Madrid

PRIMER PREMIO EX AEQUO VII Premios a la Excelencia de la Cátedra


2018

576

JAIME SARDINA TORTOSA 577

Índice

Resumen ................................................................................. 578

Abstract ................................................................................... 579

Introducción .........................................................................581

1. Factores de cambio que afectan a la profesión ......................................................................583

1.1. Orientación al cliente ...............................................585

1.2. Reducción de costes ..................................................589

1.3. Nuevas tecnologías ....................................................591

2. Estrategias y líneas de actuación ante el nuevo entorno ....................................................598

2.1. El abogado como business partner: hacia una mayor orientación al cliente .................600

2.2. “More-for-less”: hacia una reducciónde costes ........................................................... 606

2.3. Las nuevas tecnologías en el modelo de negocio de la abogacía ...............................................613

3. Nuevos perfiles profesionales: reinventando el futuro ..................................................623

Conclusiones ........................................................................626

Bibliografía ...........................................................................628


Resumen

Este trabajo tiene por objeto dilucidar las claves que están marcando la disrupción del modelo de negocio de la abogacía y cómo los jóvenes abogados podemos anticiparnos y sacar partido de ellas para ser más competitivos y reportar mayor valor a nuestros clientes. Una visión es-tratégica, un esfuerzo por reducir los costes del proceso y un aprovecha-miento de las nuevas tecnologías serán los rasgos que definirán el ejer-cicio exitoso de la profesión.

Palabras clave: disrupción, abogacía, destrucción creativa, nuevas tecnologías, modelo de negocio.


Abstract

This work aims to elucidate the key elements that are setting the pace for the disruption of the advocacy’s business model and how young law-yers can anticipate and take advantage of them to be more competitive and generate value for our clients. A strategic vision, an effort to reduce the costs of the process and harnessing new technologies will be the features that will define the successful exercise of the legal profession.

Keywords: disruption, advocacy, creative destruction, new techno-logies, business model.


«Allí donde hay una empresa de éxito, alguien tomó alguna vez una decisión valiente»

Peter F. Drucker


Introducción

Ante nuestra inminente colegiación, los jóvenes abogados afrontamos el inicio de nuestra andadura profesional con ilusión y pasión, decididos a continuar el fructífero camino de servicio a la sociedad que el Derecho ha protagonizado en los últimos tiempos. No obstante, los mimbres que tejerán nuestro ejercicio profesional no son los mismos que tejieron el de nuestros predecesores; desde hace unos años, la sociedad vive in-mersa en una profunda transformación digital que está cambiando las relaciones sociales, las demandas de los clientes y la prestación de ser-vicios. Todo ello está provocando la necesidad de muchas empresas de adaptar sus modelos de negocio al nuevo escenario digital.

El sector de la abogacía, tradicionalmente más conservador, estaba asistiendo a este cambio tecnológico como espectador, sin conocer con precisión en qué medida ello podía transformar la prestación de servi-cios legales y su modelo de negocio. Sin embargo, están surgiendo nue-vas formas de entender la abogacía que pueden poner en riesgo la com-petitividad de los despachos de abogados si éstos no adoptan las medidas necesarias para acomodar su modelo de negocio a las nuevas demandas y exigencias del cliente.

Este cambio de actitud ante el ejercicio profesional resulta vital, especialmente, para los jóvenes abogados, pues seremos los principales protagonistas de ese inminente futuro de la abogacía, y nuestras


decisiones profesionales en el presente marcarán nuestro desempeño y valía profesional en el futuro. En este contexto, resultan ilustrativas las palabras del insigne jurista Ángel Ossorio y Gallardo (2008), el cual debería seguir siendo fuente de inspiración para los jóvenes abogados cuando afirmaba que «lo que al Abogado importa no es saber el Derecho, sino conocer la vida. El Derecho positivo está en los libros. Se buscan, se estudian, y en paz. Pero lo que la vida reclama no está escrito en ninguna parte. Quien tenga previsión, serenidad, amplitud de miras y de sentimientos para advertirlo, será Abogado».

Con esa vocación de previsión y amplitud de miras afronto la reali-zación del presente trabajo, el cual aspira a descubrir las claves que marcarán el modelo de negocio de la abogacía en los próximos años. En consecuencia, el trabajo reviste un objetivo eminentemente práctico: poner en conocimiento de los jóvenes abogados qué aspectos del ejercicio profesional son más susceptibles de cambio y dónde podremos generar valor añadido en el futuro, todo ello en orden a tomar las deci-siones adecuadas en el presente que nos conduzcan a un desempeño profesional en el futuro que reporte valor y utilidad al cliente. En sínte-sis, el presente trabajo busca ofrecer al joven abogado aquellas claves que le permitirán seguir siendo competitivo en un futuro, manteniendo a la abogacía como una institución cercana a la realidad y a los nuevos avances tecnológicos y sociales.

De cara a la exposición de la materia, realizaré una primera aproxi-mación a los principales factores de cambio que están afectando al ejercicio profesional de la abogacía. Tomados en consideración dichos factores, estaremos en condiciones de abordar la segunda parte del tra-bajo, la cual reviste mayor utilidad práctica y que detallará las principa-les estrategias y modelos de negocio que surgen a raíz de los referidos factores de cambio, así como los nuevos perfiles profesionales que, pre-visiblemente, surgirán como consecuencia de esta transformación.

Sirva, pues, este trabajo, dicho sea con la debida humildad de este joven abogado que suscribe, como una reflexión útil, práctica e inspira-dora sobre las vicisitudes que afectarán al ejercicio de la abogacía y las estrategias que resultarán fructíferas en el corto y medio plazo para mantener el valor y utilidad de nuestra profesión.


01 Factores de cambio que afectan a la profesión

El ejercicio profesional de la abogacía se ha caracterizado por su inmu-tabilidad a lo largo del tiempo; el valor añadido de un abogado radicaba en su profundo conocimiento jurídico sobre alguna materia y el cliente era un mero receptor de servicios que no entraba a cuestionar la forma de trabajar de los despachos de abogados ni su modelo de negocio.

No obstante, la irrupción de las nuevas tecnologías, la globalización y las exigencias de los clientes están moldeando el ejercicio profesional, exigiendo a los despachos de abogados adoptar un nuevo enfoque para no quedar fuera del mercado.

En este sentido, el Consejo General de la Abogacía Española no se ha mantenido ajeno a estos cambios y así lo ha advertido en su Plan Estratégico para el período 2017-2020:

El ejercicio de la Abogacía está sujeto a una continua transforma-ción. La globalización de la prestación de servicios legales, la mar-cada tendencia a la especialización, el aumento de la práctica multidisciplinar, el uso intensivo de tecnología legal y la apuesta de grandes empresas y start-ups por nuevos modelos de negocio disruptivos, producirán cambios significativos en el ejercicio de la profesión, aunque ésta siga siendo una profesión regulada por interés público.


En definitiva, se trata de aplicar la máxima establecida por Richard Susskind (2011) al advertir que «el Derecho no está ahí para que vivamos de él, sino que tenemos que adaptarnos a la realidad para poder sobrevivir».

A la vista de lo anterior, deviene fundamental conocer primero cuál es esa realidad a la que la abogacía debe adaptarse. En este sentido, son muchos y variados los cambios que están afectando a la profesión, pero su análisis exhaustivo excedería los objetivos del presente trabajo, por lo que me ha parecido oportuno destacar los tres principales factores de cambio que, a mi juicio, van a configurar con mayor intensidad el ejer-cicio profesional en los próximos años:

• Orientación al cliente: los clientes cada vez están exigiendo un asesoramiento más global y multidisciplinar, buscando en su abogado a un auténtico business partner.

• Reducción de costes: los clientes cada vez están menos dis-puestos a pagar altos honorarios, por lo que deviene fundamen-tal ahorrar costes mediante la automatización de procesos.

• Nuevas tecnologías: están produciendo una disrupción en el ejercicio profesional, cambiando la forma de comercializar servicios legales, automatizando procesos y produciendo la irrupción de nuevos actores que toman parte de estos avances tecnológicos.

A continuación pasaré a desarrollar las vicisitudes de dichos factores de cambio con el fin de averiguar qué aspectos del ejercicio profesional pueden y deben ser objeto de transformación.


1.1. Orientación al cliente

En los últimos años, el desembarco en España de los grandes despachos internacionales, el auge de los departamentos legales de las denominadas Big 4 y la creciente oferta de servicios legales que las nuevas tecnologías posibilitan están aumentando la competencia en el sector de la abogacía, obligando a los despachos de abogados a diferenciarse de sus competi-dores para mantener su cuota de mercado.

En este contexto, siguen vigentes las palabras de Antonio Garrigues (2007) al afirmar que «ahora más que nunca, los clientes están pidiendo, y tienen el derecho a recibir, servicios de más calidad de sus abogados». En consecuencia, uno de los esfuerzos clave que todo abogado deberá realizar en los próximos años es la búsqueda de ese plus de calidad que le permita satisfacer las crecientes expectativas de sus clientes.

A este respecto, y de acuerdo con un sector de opinión dominante, esa mejora en la prestación de servicios jurídicos pasará por una mayor orien-tación al cliente, convirtiéndose el abogado en auténtico business partner de su cliente.

En este sentido, de acuerdo con el Estudio de innovación en el sector jurídico (2018), debemos atender a dos elementos clave para apreciar una auténtica orientación al cliente:

• Una actitud proactiva, en el sentido de anticipar, o incluso gene-rar, las demandas del cliente.

• Una metodología de feedback, de cara a conocer la satisfacción del cliente con nuestro servicio y poder adaptar nuestra respues-ta a sus necesidades, mejorando la calidad y efectividad de nuestro asesoramiento.

Por tanto, ya no se trata de enfocar la abogacía desde una perspectiva rígida, entendiendo la prestación de servicios jurídicos y las vicisitudes del cliente como compartimentos estancos que no precisan de interrelación


alguna, sino que, cada vez más, se está valorando la conexión de dichos servicios jurídicos con los problemas e intereses particulares del cliente1.

En este sentido, Leigh Dance (2013), presidenta de ELD International LLC, consultora estratégica especializada en el sector legal, afirma que la clave para la captación de clientes consiste en entender y dar respues-ta a la situación específica del cliente, incorporando en nuestro trabajo sus miedos, preocupaciones y prioridades.

Esta importancia de prestar servicios jurídicos que se integren en el modelo de negocio del cliente es una de las principales causas que explican el auge de las divisiones jurídicas de las Big 4, puesto que éstas últimas aprovechan la ventaja competitiva que les ofrece, sobre los des-pachos de abogados, el hecho de prestar servicios de asesoramiento financiero y consultoría, los cuales le permiten tener una visión global e integral del negocio del cliente, adaptando sus servicios jurídicos a las necesidades y objetivos empresariales del cliente.

Así lo han advertido los profesores Esteban Ferrer y Wilkins (2013) en su artículo “Regreso al futuro: La reactivación de las divisiones jurí-dicas de las Big 4 en Europa y el futuro de la abogacía de los negocios”; en dicho artículo, los autores llaman la atención sobre la creciente ten-dencia de los clientes a exigir de sus asesores jurídicos la comprensión de su negocio, así como a justificar su aportación a la cuenta de resulta-dos del cliente. En sus conclusiones, los profesores Esteban Ferrer y Wi-lkins explican la ventaja de las divisiones jurídicas de las Big 4 en los siguientes términos:

1. A título ilustrativo, Lisa Hart Shepherd (2015), CEO de Acritas, empresa especializada en el análisis de tendencias que afectan al sector legal, ha advertido que, en épocas de creciente competencia, simplemente para mantener tu cartera de clientes, se hace ne-cesario un entendimiento mucho más sofisticado del cliente. A partir de ahí, en caso de que se busque acceder a nuevos clientes y mantener una posición diferenciada en el mercado, se debe ir más allá y lograr una mayor perspectiva y previsión de los proble-mas del cliente.Por su parte, Alejandro Touriño, socio director de Écija, advierte que «hay una exigen-cia constante hacia las firmas de abogados de aportar valor añadido, de contribuir no solamente de forma proactiva y ágil asesorando al negocio del cliente, sino también proponiendo soluciones creativas, extrayendo ideas y casos de éxito extrapolables de otros sectores» (Estudio de Innovación en el sector jurídico, 2018).


«En la medida en que la abogacía adopta de forma creciente mé-todos empresariales tradicionales como el unbundling, outsourcing, process management, y partnering, para reducir costes e incremen-tar su efectividad, las divisiones jurídicas de las grandes consul-toras y auditoras cuentan con una clara ventaja competitiva. Las Big 4 han utilizado con éxito todos estos procesos en su propia transformación de empresas de “auditoria” (accountants) a orga-nizaciones de servicios profesionales con capacidad para ofrecer “soluciones de negocio integradas y globales” a problemas com-plejos en la intersección de las finanzas, la fiscalidad, la estrategia y cada vez más el Derecho».

Para ilustrar la importancia de lo anterior, interesa observar la diver-gente tendencia en la facturación de los tres grandes despachos nacio-nales y las Big 4 entre los años 2011 y 2017, la cual se detalla en el siguien-te gráfico:

Facturación (en millones €)Variación

2011 2017

Garrigues 355,2 312 -12,16 %

Cuatrecasas 242,6 223,6 -7,83 %

Uría Menéndez 188,8 175,7 -6,94 %

PwC Tax & Legal Services 122,4 153,5 25,41 %

EY Abogados 62 111,3 79,52 %

Deloitte Legal 67,7 110,3 62,92 %

KPMG Abogados 83,4 95,1 14,03 %

Fuente: Expansión2

2. Facturación 2017: Ver Saiz, S. (2018). Las firmas que más facturan en España. 22.05.2018. Accesible en: http://www.expansion.com/juridico/actualidadtenden-cias/2018/05/22/5b043317268e3eb2178b460d.htmlFacturación 2011: Ver García-León, C. & Saiz, S. (2013) Los bufetes nacionales resisten el pulso de las firmas auditorias. 04.06.2013. Accesible en: http://www.expansion.com/2013/06/04/juridico/1370349634.html?cid=FCOPY33701

http://www.expansion.com/juridico/actualidad-tendencias/2018/05/22/5b043317268e3eb2178b460d.html

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http://www.expansion.com/2013/06/04/juridico/1370349634.html?cid=FCOPY33701

http://www.expansion.com/2013/06/04/juridico/1370349634.html?cid=FCOPY33701


A la vista de lo anterior, resulta patente que las Big 4 están ganando terreno a las grandes firmas tradicionales, y ello se justifica por su mayor capacidad de adaptación a las nuevas exigencias de los clientes, pres-tando un asesoramiento jurídico integrado con sus objetivos y necesi-dades empresariales, fruto de su experiencia previa en la prestación de servicios de auditoría o consultoría.

En consecuencia, los jóvenes abogados debemos tener muy presente esta tendencia hacia la prestación de servicios jurídicos en el marco de un entendimiento global del negocio y de los objetivos empresariales del cliente, puesto que la utilidad y valor añadido de nuestro asesora-miento no se medirá aisladamente, sino en el contexto empresarial del cliente, valorándose aquellos servicios jurídicos que tomen conciencia del modelo de negocio y coadyuven a la obtención de un mayor benefi-cio empresarial.


1.2. Reducción de costes

Junto a la visión estratégica en el asesoramiento jurídico, otro de los motores de cambio que afectará a la abogacía es la creciente presión para la reducción de costes, sin que ello implique una rebaja en la cali-dad del servicio.

Esta tendencia ha sido analizada y advertida por Richard Susskind (2013), quien ha identificado el problema more-for-less como aquel que se produce cuando, de forma simultánea, los clientes exigen mejores servicios y menores honorarios. En definitiva, se nos va a seguir exi-giendo aportar el mismo o mayor valor que antes pero reduciendo nuestros honorarios3 por ello.

Son diversas las causas que han propiciado esta tendencia: los ajustes derivados de la crisis económica, el ahorro de costes que permi-ten los avances tecnológicos, una mayor competencia o un cliente más informado.

En este sentido, Jordi Estalella (2014) ha advertido que los clientes están percibiendo un valor inferior al precio que pagan por los servicios jurídicos y ese cambio de percepción se está traduciendo en una exigencia de reducción de honorarios:

«La igualdad o ecuación (precio=valor) del servicio jurídico se ha desequilibrado. Antes los clientes pagaban lo que exigían los abo-gados porque percibían que el precio equivalía al valor que obte-nían. Hoy ocurre que el cliente percibe un valor inferior al precio que paga. Y el desequilibrio no puede compensarse únicamente agregando valor al servicio. El cliente no se conforma con la mo-dificación de uno de los factores de la ecuación. Quiere además

3. Hartung y Gärtner (2016) han matizado la tesis de Richard Susskind afirmando que la reducción de honorarios no constituye una amenaza inmediata y que, lo verdadera-mente importante, es una actitud atenta de los abogados sobre cómo, por quién y a qué precio se están prestando servicios jurídicos, en aras de asegurarse que el precio fijado se corresponde con el valor que efectivamente percibe el mercado.


una reducción de los honorarios, alterando constantemente el punto de equilibrio».

Esta devaluación4 de los servicios jurídicos trae causa del mayor gra-do de información del cliente actual, el cual está mucho más conectado y especializado que antes, exigiendo al abogado que le reporte un valor añadido respecto de aquel que ya obtendría acudiendo a su propio departamento legal.

De hecho, la falta de cumplimiento de estas expectativas por los despachos de abogados ha generado que muchos clientes tiendan a traspasar el trabajo, otrora encargado a dichos despachos, a sus depar-tamentos legales, en vista de que pueden realizar el mismo trabajo a un menor coste. Así lo ha advertido el informe Law Firms in Transition (2018), en el que participaron 398 despachos estadounidenses, donde un 70% de los mismos reconocía estar perdiendo negocio en favor de los departamentos legales de sus clientes, que decidían dejar de exter-nalizar ciertos servicios jurídicos y pasar a realizarlos internamente.

¿Supone esto una amenaza para el futuro de la abogacía? En mi opi-nión, se trata de una oportunidad para que las generaciones más jóvenes de abogados reenfoquemos el ejercicio profesional en aras de (i) ofrecer al cliente ese valor añadido que no puede obtener internamente y (ii) automatizar ciertos procesos a fin de poder reducir costes.

4. Spangler (2014) llega a hablar de una auténtica “desmitificación” de los servicios legales, advirtiendo que el equilibrio de poder entre los abogados y sus clientes está cambiando en favor de los segundos.


1.3. Nuevas tecnologías

Por último, el tercer factor de cambio que transformará el ejercicio de la abogacía serán las nuevas tecnologías y todas las oportunidades que de-rivan de ellas.

En este sentido, el Plan Estratégico del Consejo General de la Abogacía Española para el período 2017-2020 recoge una suerte de man-damiento para todo el colectivo profesional de la abogacía que impide mantenernos ajenos a los cambios tecnológicos y que nos compele a tomar parte en ellos y aprovechar las ventajas competitivas que nos puedan reportar:

El desafío de la revolución tecnológica abre una ventana de opor-tunidad para responder a los nuevos retos de la Abogacía, lideran-do y proponiendo soluciones innovadoras y eficaces. La Abogacía Española debe situarse a la vanguardia de la evolución tecnológi-ca en materia de gestión de datos, eficiencia operativa y herra-mientas de formación para la especialización en nuevos sectores y disciplinas por parte de sus profesionales. Al tiempo, y para ase-gurar la gestión integral de conflictos propia de la profesión, debe ofrecer respuestas jurídicas dinámicas a los desafíos que las nue-vas realidades de carácter tecnológico o científico suponen para los derechos y libertades de la ciudadanía.

A efectos expositivos, y con el objetivo de delimitar los ámbitos con-cretos en los que las nuevas tecnologías jugarán un papel más relevante, he considerado oportuno centrar mi análisis en la gestión del trabajo, el marketing digital y la irrupción de nuevos actores en el mercado.


Gestión del trabajo

En primer lugar, las nuevas tecnologías están revolucionando la forma de organizar y gestionar el trabajo. En la mayoría de las ocasiones, esta transformación trae causa de una creciente competencia que fuerza a los despachos a optimizar sus procesos para incurrir en los menores costes posibles y poder ofertar sus servicios jurídicos a un pre-cio competitivo5. Asimismo, como aprecia Richard Susskind (2013), las nuevas tecnologías no solo se plantean como una forma de realizar de forma más eficiente una tarea preexistente, limitándose a la automati-zación de la misma, sino también como una forma de innovar, en el sentido de poder realizar tareas que antes no eran posibles o, ni siquiera, imaginables.

En cualquier caso, la utilización de las nuevas tecnologías se articu-la como una vía de obtener una ventaja competitiva en el mercado, ya sea mediante el ahorro de costes, la obtención de una mayor eficiencia operativa y profesional o la creación de nuevos servicios.

De acuerdo con el Informe de Innovación de Lefebvre (2017), los avances tecnológicos aprovechados por los despachos de abogados se agrupan en cinco grandes áreas: robotización, blockchain, Big Data, In-teligencia Artificial y design thinking. Desde el punto de vista de los jó-venes abogados, resultará vital estar atento a la progresión de estas tecnologías para aprovechar su posible aplicación en el ejercicio profe-sional y obtener con ello una diferenciación en el mercado.

5. En ocasiones, como advierte el Informe PwC Law Firms’ Survey (2017), esta tendencia hacia la incorporación de las nuevas tecnologías viene influenciada por el cliente, que quiere asegurarse de que el despacho está aprovechando toda la tecnología a su alcance para realizar su trabajo de la forma más eficiente posible, de modo que no incurra en costes innecesarios que luego repercuta al cliente.


Marketing digital

En segundo lugar, las nuevas tecnologías están cambiando la forma de “vender” servicios jurídicos, cobrando cada vez más importancia las redes sociales como vía de captación de nuevos clientes. Si bien la abogacía siempre ha sido algo renuente a la comercialización de sus ser-vicios en el mundo online, esta reticencia tiene visos de desaparecer ante la ingente actividad y negocio que está deparando internet y las redes sociales. Como bien advierte Jordi Estalella (2014), las redes sociales «alcanzan, y por tanto influyen, a un mayor número de personas y la información se propaga con una velocidad vertiginosa. Permiten a los despachos y abogados comunicar su actividad y relacionarse con clientes potenciales, todo por un gasto insignificante».

A este respecto, la importancia de las redes sociales como herramien-ta fundamental del marketing digital radica en que ya no sólo hemos pasado del cliente tradicional al cliente que busca sus servicios en la red, sino que éste último está dando paso al cliente interconectado que busca opiniones y consejos de otros clientes en las redes sociales para fundar su decisión de contratar a una firma de abogados u otra. En este sentido, Eugenia Navarro (2017) ha advertido que «vamos hacia el mun-do de la interconexión y hacia la cultura colaborativa, los espacios entre abogado cliente dejan de existir para formar parte de un mismo equipo».

A efectos de ofrecer al lector una síntesis de la mencionada transición, resulta especialmente ilustrativo el siguiente gráfico recogido en el informe “The future of legal services” (2016):


TRADITIONAL ONLINE CONNECTED

Decreasing numbers

Decreasing numbers

Increasing numbers

The physical The web

Individual Network Community

When they have a legal problem, they

search for...


search for...


search for...

A named solution provider

Information about the

problem and options

Shared experience:

what others did in the same

situation

Traditional clients search by:- Asking friends/family for recommendations- Library research- Walk-ins to law firms- Newspaper, radio, TV advertisements

How they praise/ complain:- Write letters to the firm- Vote whith their feet

Online clients search by:- Asking Google- Emailing a law firm- Using directory sites (e.g.Find a Solicitor)- Using advice sites whith professional reviews/con-tent (e.g. Which?)

How they praise/complain:- Send emails to the firm- Post on online reviews /rating sites

Connected clients search by:- Asking their social media connections- Asking Twitter, Facebook- Reading other consumers opinions and reviews

How they praise/complain:- Post experiences on Twitter, Facebook; spread views through social media connections.

Fuente: The Law Society of England and Wales. (2016) The future of legal services


Considerando lo anterior, los jóvenes abogados debemos interesarnos por las nuevas plataformas digitales y trabajar por descubrir todos los potenciales beneficios de integrarlas debidamente en nuestro plan de marketing y, por extensión, en nuestro modelo de negocio.

Irrupción de nuevos actores en el mercado

Como ha quedado expuesto en este trabajo, uno de los actuales de-safíos de la abogacía consiste en seguir prestando el mejor servicio pero reduciendo los costes y honorarios mediante el aprovechamiento de las eficiencias derivadas de las nuevas tecnologías (more-for-less). Es este contexto el que está dando pie a la aparición de nuevos competidores, cuyo éxito radica en la adopción de modelos de negocio de menor coste que los de las firmas tradicionales, gracias a su mayor aprovechamiento de las nuevas tecnologías (PwC Law Firms’ Survey, 2017).

Esta irrupción de nuevos competidores cabría reconducirla, a grandes rasgos, al mundo de la abogacía virtual, nuevo enfoque del ejercicio profesional que supone una auténtica innovación disruptiva y que, en última instancia, provocará una destrucción creativa en el mundo de la abogacía. Analicemos por separado ambas fases:

• Innovación disruptiva: este tipo de innovación se caracteriza por provocar un cambio brusco en el mercado, creando una nueva demanda de servicios. No se trata ya de mejorar un servicio existente, sino de crear uno nuevo y su consecuente demanda. En el mundo de la abogacía, la innovación disruptiva vendría por la creación de una nueva forma de prestar servicios jurídicos a través de internet, lo cual cambiaría la actual relación presencial entre abogado y cliente por una nueva comunicación virtual6.

6. No obstante, como aprecia Eva Bruch (2018), la disrupción no se está planteando tanto en la abogacía de los negocios, que por su complejidad requiere inevitablemente de un componente presencial, sino en asuntos jurídicos de menor complejidad, los cuales pueden satisfacerse perfectamente desde la plataforma virtual, ahorrando costes de forma significativa y permitiendo el acceso a un asesoramiento jurídico a muchos particulares y empresas que no se pueden permitir contratar los servicios de un despa-cho de abogados.


• Destrucción creativa: por su parte, la destrucción creativa7 sería el proceso por el cual irían desapareciendo los despachos de abo-gados que no supiesen adaptarse a las nuevas reglas del merca-do8, dejando sitio a las firmas innovadoras que supiesen respon-der mejor a las nuevas necesidades de los clientes. Este proceso de destrucción creativa es el que debe promover en nosotros el afán de cambio, actualización y mejora para estar siempre a la vanguardia en la prestación de servicios jurídicos.

Ahora bien, la irrupción de nuevos actores en el mercado no parece una cuestión que esté afectando actualmente a los despachos de aboga-dos, sino que constituye una amenaza potencial que tendrá su impacto en el medio plazo. Así, el informe “Law Firms in Transition” (2018) encuestó a casi 400 despachos de Estados Unidos sobre si estaban per-diendo negocio en favor de otros prestadores de servicios jurídicos y, por ahora, la pérdida de negocio provendría, mayormente, de los depar-tamentos legales de las empresas, que están dejando de externalizar el trabajo jurídico que pueden realizar internamente, tal y como se comentó al hablar de la tendencia a la reducción de costes. En cambio, los actores que cabría encuadrar en el presente apartado (“alternative legal service providers” y “non-traditional law firms”) no parecen considerarse una amenaza actual, sino potencial. A continuación se acompañan el gráfico con los resultados de la referida encuesta:

7. Este término fue acuñado por el economista austríaco Joseph Schumpeter, el cual lo identificó como el hecho esencial del capitalismo, advirtiendo cómo los nuevos produc-tos resultantes de la actividad innovadora destruían los viejos modelos de negocio. Para Schumpeter, la destrucción creativa podía venir de la mano de un nuevo bien, un nuevo método de producción, nuevos mercados, una nueva fuente de materias primas o un nuevo monopolio.8. En este sentido, Alejandro Touriño, socio director de Ecija, ha advertido en el Estudio de Innovación en el Sector Jurídico (2018) que “las firmas que no se distingan de algún modo en el mercado van a tener serios problemas de supervivencia en el corto- medio plazo”.


Corporate law departments in-sourcing more legal work 69,6%23,5%4,1%

Client use of technology tools that reduce the need of lawyers and paralegals 25,6%54,4%11,4%8,6%

Alternative legal service providers 16,4%46,8%29%7,7%

Big Four accounting firms 9,3%46,4%39,8%4,4%

Non-traditional law firms 5,8%48,2%27,3%18,1%

Branded managed networks ofindependent lawyers 30,8%51,5%15,4%

Don´t Know Not a threat Potential threat Taking business from us now

Fuente: Altman Weil. (2018) Law Firms in Transition

En cualquier caso, los jóvenes abogados experimentaremos, con total seguridad, la materialización de esa amenaza potencial que constituyen los prestadores de servicios jurídicos alternativos, por lo que debemos prepararnos y anticipar la venida de dichos actores trabajando en (i) un posicionamiento diferenciado del que tengan dichos actores, de cara a evitar la pérdida de negocio como consecuencia de su irrupción en el mercado, y (ii) la inversión en innovación y nuevas tecnologías, para no quedar rezagados en la carrera tecnológica cuando lleguen dichos actores.


02 Estrategias y líneas de actuación ante el nuevo entorno

Una vez expuestos los principales factores de cambio que perfilarán el futuro de la abogacía en los próximos años, nos encontramos en c ondiciones de abordar las principales estrategias que nos permitirán adaptarnos a dichos cambios y mantenernos competitivos en el futuro.

Si el presente capítulo tuviese que precederse de una exposición de motivos, podrían traerse a colación las advertencias realizadas por Jor-ge Badía, director general de Cuatrecasas, en una entrevista concedida a la revista de la Mutualidad de la Abogacía (Pérez, L., 2018):

«Somos una industria muy tradicional, que siempre nos hemos creído que sabíamos hacer muy bien las cosas, que no era necesa-rio el cambio, y hoy nuestros clientes y la sociedad en general nos enseñan que sin una transformación muy rápida estás fuera del mercado. Si quieres ser competitivo, tienes que innovar».

Con el objetivo de atender esa proactividad innovadora afronto la elaboración del presente capítulo, en aras de nutrir con ideas y propues-tas ese espíritu innovador que debería predicarse de cualquier joven abogado en la actualidad.

A efectos de seguir un orden lógico con el del capítulo precedente, las diferentes estrategias y propuestas se expondrán de acuerdo con los


tres factores de cambio analizados anteriormente. Así, en el presente capítulo se analizarán aquellas acciones que deberían emprenderse para (i) intensificar y mejorar la orientación al cliente, (ii) reducir costes, y (iii) sacar provecho de las oportunidades que se derivan de las nuevas tecnologías.


2.1. El abogado como business partner: hacia una mayor orientación al cliente

En primer lugar, debemos atender al nuevo rol del abogado, el cual pa-sará de ser sólo un proveedor de servicios legales a convertirse en socio estratégico de sus clientes. En este sentido, conviene traer a colación las palabras de Joaquín Latorre, socio director de PwC Tax & Legal Services, las cuales podrían servir perfectamente como hoja de ruta para los jóvenes abogados (Saiz, S., 2016):

«El principal reto pasa por ser capaces de entender lo que nos pi-den los clientes y acometer los cambios necesarios. Nos están di-ciendo que el conocimiento técnico es imprescindible, pero no suficiente; que necesitamos desarrollar otras habilidades que tie-nen que ver con la gestión; que comprendamos mejor sus negocios y sus problemas; que seamos más estratégicos, flexibles e innova-dores en la prestación de servicios; que evolucionemos de una visión más tradicional de la abogacía hacia otra más abierta. Y el que no lo entienda así, se quedará fuera del mercado».

En otras palabras, se trata de acabar con la asimetría entre abogado y cliente, de forma que los intereses comerciales del primero confluyan con los del segundo, buscando el abogado reducir al mínimo los proble-mas jurídicos y gastos del cliente (Susskind, R., 2008). Esta confluencia de intereses sólo es posible mediante una actitud proactiva hacia el conocimiento integral del negocio del cliente, así como de sus problemas e inquietudes, sin limitarnos al ámbito concreto del encargo jurídico que nos atañe9.

9. Como ha valorado el abogado Óscar Fernández León (2015), «no hay nada más grati-ficante para el cliente que comprobar que el abogado conoce las principales caracterís-ticas de su empresa, negocio y sector de actividad. Ello demuestra no sólo que el aboga-do es una persona proactiva, responsable y estudiosa, sino que muestra interés por el cliente al preocuparse por conocer el contexto en el que éste desarrolla su actividad».


A efectos de ilustrar lo anterior, el informe Law Firms in Transition (2018) ha recogido las actividades que los despachos de abogados esta-dounidenses están adoptando para entender mejor las necesidades de sus clientes, dichas actividades se exponen por orden de implementa-ción en el siguiente gráfico:

Conversations about pricing/budgets 85%

Participation in client industry groups and events 70,1%

Conversations about project stang 62,7%

Management visits to key clients 56,8%

Conversations about matter management eficiency 56,8%

Formal client interview program 40,7%

Industry research and issue spotting (at final expense)

38,1%

Legal issue spotting and preventative law strategies (at firm expense)

31,1%

Formal client survey program 26,8%

Post-matter reviews 20,3%

E orts to understand clients

Fuente: Altman Weil. (2018) Law Firms in Transition

Por mi experiencia personal, la frecuencia de dichas actividades no es extrapolable a España, donde los conocimientos de un abogado sobre su cliente suelen limitarse a las cuestiones estricta y directamente rela-cionadas con el asunto jurídico objeto de encargo, echándose en falta esa visión abierta del negocio de la que hablaba Joaquín Latorre. Para justificar esa falta de conocimiento integral del negocio del cliente, al-gunos compañeros podrían oponer que dicha labor implicaría incurrir en una mayor carga de trabajo que elevaría los honorarios y, en conse-cuencia, haría perder competitividad al despacho. Sin embargo, en un momento en el que hay una alta competencia e irrumpen nuevos a ctores dispuestos a arrebatar cuota de mercado a los despachos tradi-cionales mediante la reducción de costes, resulta fundamental la dife-renciación y poder ofrecer al cliente un valor añadido que nos distinga


de nuestros competidores; en este sentido, una visión estratégica y glo-bal del negocio del cliente puede suponer esa nota diferencial que satisfaga las necesidades de muchos clientes y nos haga ganar cuota de mercado.

Una vez apuntado lo anterior, a continuación detallaré una serie de sugerencias y medidas concretas que podrían coadyuvar a lograr esa visión integral del negocio del cliente y cómo ello redundaría en la prestación de un mejor servicio jurídico:

Proactividad en la identificación de problemas jurídicos

Son muchas las reuniones que se mantienen con clientes para abordar un concreto asunto jurídico, pero muy pocas (por no decir ninguna) las que tratan asimismo aspectos del negocio en general. En dicho contexto, deberíamos plantear al cliente la posibilidad de llevar a cabo una reunión en la que se aborden no solo cuestiones estrictamente jurídicas sino tam-bién la problemática del negocio, futuros proyectos, inquietudes, etc. Ello no debería implicar una duración mucho mayor de la reunión y, en cam-bio, nos reportaría una visión global del negocio del cliente y de sus próximos desafíos.

Con ese input de información, un buen abogado debería ser capaz de identificar algunas cuestiones jurídicas que el cliente no haya advertido (e.g. costes fiscales, problemas de competencia, formas jurídicas excesi-vamente rígidas, etc.). Con base en ello, el abogado podría sugerir al cliente algunas acciones o medidas que aborden dichas cuestiones antes de que puedan convertirse en problemas reales. El cliente, por su parte, saldría beneficiado, pues siempre sería mucho menos costoso ese asesoramiento ex ante que el que pudiera requerir un problema real y efectivo que no hubiera sido prevenido a tiempo.

En línea con lo anterior, el artículo de Lisa Hart Shepherd (2015) reco-ge las impresiones de diversos empresarios de grandes compañías esta-dounidenses que están satisfechos con sus abogados, sus declaraciones


vendrían a confirmar las recomendaciones anteriores. Así, interesa traer a colación las manifestaciones de dos de ellos:

«They think in business terms; they are commercial solutiono-riented. They give the impression that you are the only client with every mandate – in so far as you are looked after individually. The law firm knows the company well, which is also important»10. «They are very innovative, they are very close to their clients, they are very entrepreneurial. They listen to their client and they pro-pose tailor-made solutions, and they also go beyond the legal work, they are also involved in other topics»11.

En virtud de lo anterior, los jóvenes abogados deberíamos empezar a interesarnos por los objetivos empresariales del cliente, sus problemas, proyectos y necesidades. Esa amplitud de miras nos llevará a ofrecer un servicio más integrado con los intereses del cliente y a diferenciarnos de nuestros competidores.

Secondments en cliente

Esta cuestión está ampliamente implantada en el mundo de la con-sultoría, donde se asigna un determinado proyecto a un consultor y, durante un determinado período de tiempo, trabaja para un solo clien-te en sus oficinas, formando parte de su equipo asesor.

La implantación de este formato en el mundo de la abogacía no es-taría exenta de algunos inconvenientes (i.e. quizás no sea rentable para el despacho tener a un abogado dedicado en exclusiva a un solo cliente en vez de a varios), pero, desde luego, supondría una inmersión sin pre-cedentes en la cultura y trabajo diario del cliente. Esta medida iría en

10. «Piensan en términos empresariales; están orientados a la aportación de soluciones comerciales. Dan la impresión de que eres el único cliente en cada encargo – en tanto recibes una atención individualizada. El despacho conoce la empresa muy bien, lo cual es importante también». Traducción propia.11. «Son muy innovadores, son muy cercanos a sus clientes, son muy emprendedores. Escuchan a su cliente y le proponen soluciones personalizadas, y también van más allá en su trabajo, implicándose en otros temas». Traducción propia.


línea, desde luego, con las necesidades de los clientes pues, tal y como ha advertido Federico Linares, socio director de EY Abogados, “las em-presas, ahora, requieren que los abogados sean capaces de darles un asesoramiento global y un socio que sea también un directivo, capaz de aglutinar equipos con diferentes perfiles. No requieren un gestor de asuntos, sino un socio en el desarrollo y resolución de preocupaciones comunes” (Saiz, S., 2016). En este sentido, resulta indudable que traba-jar un período de tiempo para un cliente concreto, en exclusiva, y en sus oficinas, lograría ese mejor entendimiento y confluencia de intereses entre abogado y cliente.

Desde el punto de vista del abogado, supondría una oportunidad de excepción para adentrarse en la problemática y vicisitudes de un sector determinado, reforzando su especialización en dicha industria y aumen-tando su atractivo profesional para otros clientes del sector que puedan requerir de sus servicios.

Creación de un método de feedback

Otra medida que podría resultar interesante sería la creación de un espacio (físico o virtual) donde pudiera canalizarse un sistema de feed-back entre cliente y abogado. De este modo, el cliente podría transmitir al abogado sus valoraciones e inquietudes (conociendo mejor el aboga-do, de este modo, las necesidades del cliente) y el abogado podría adap-tar o reformular sus servicios legales en atención a las impresiones transmitidas por el cliente, promoviendo un entorno de cocreación de nuevos servicios jurídicos mejor orientados a las demandas de la empresa.

Uno de los despachos pioneros en trabajar con este método ha sido Gómez Acebo & Pombo, a través del foro InBenta, donde se reúnen los coordinadores de las áreas de especialización del despacho con los clien-tes de un mismo sector, en aras de compartir inquietudes y niveles de satisfacción y poder adaptar, en consecuencia, los servicios legales a sus necesidades.


Una de las ventajas principales de este sistema sería su eficacia para el mantenimiento de los clientes, pues anticiparía una posible falta de satisfacción del cliente con nuestros servicios y nos permitiría reorien-tar nuestro trabajo antes de que sea demasiado tarde y el cliente decida cambiar de despacho.

En definitiva, cualquier herramienta que nos permita obtener el feedback del cliente sobre la eficacia de nuestro trabajo siempre será positivo12, nos permitirá conocer mejor sus intereses reales y podremos dirigir nuestro asesoramiento hacia la consecución de los mismos.

12. En este punto, resulta interesante la propuesta de valor realizada por la empresa española Typeform, dedicada a la comercialización de software para la creación y ges-tión de formularios online, los cuales permiten recopilar todo tipo de información según las necesidades del cliente. Para la abogacía, este tipo de software le permitiría desarrollar formularios online que lograsen captar la mayor información posible del cliente en lo relativo a su satisfacción con nuestro servicio jurídico.


2.2. “More-for-less”: hacia una reducción de costes

La estrategia dibujada en el capítulo anterior (i.e. la concepción del abogado como business partner) aspiraría a una mejora cualitativa de nuestros servicios jurídicos, reportando un mayor valor al cliente. Sin embargo, esta estrategia puede no ser suficiente para el éxito profesio-nal, por lo que deberemos atender, asimismo, al precio asociado a esa propuesta de valor, a los honorarios que el cliente está dispuesto a pagar por nuestros servicios y cómo la reducción de costes puede reportarnos una diferencia competitiva respecto de nuestros competidores. En línea con lo anterior, Jordi Estalella (2015) ha advertido que, mientras los des-pachos tradicionales han basado su propuesta de valor en la calidad técnica, este nivel de calidad se ha ido estandarizando entre competi-dores13 y, en la actualidad, los despachos deben orientar su modelo de negocio hacia la reducción de costes y búsqueda de la eficiencia para obtener una diferencia competitiva en el mercado.

Al objeto de ofrecer una respuesta práctica al desafío de la reducción de costes, he considerado relevante centrar mi análisis en dos propues-tas que, a mi juicio, sentarán las bases del futuro modelo de negocio de la abogacía: la comoditización y el outsourcing legal.

Comoditización

La comoditización proviene del anglicismo commodity, el cual hace referencia a aquellos bienes que son producidos en masa y cuyo nivel de diferenciación o especialización es muy escaso. Aplicado al mundo de la abogacía, este proceso consistiría en convertir ciertos ser-vicios jurídicos en commodities, esto es, en servicios estandarizados y

13. Tanto es así que el informe Law Firms in Transition (2018) encontró que el 50% de las firmas de abogados encuestadas no creían que estuviesen proyectando un valor distinto y más atractivo que el ofrecido por otros competidores.


producidos a muy bajo coste que puedan satisfacer las necesidades de un colectivo amplio, sin necesidad de adaptarlos a las necesidades concretas de cada cliente.

La importancia de este proceso ha sido advertida por el Consejo Ge-neral de la Abogacía Española en su Plan Estratégico para el periodo 20172020, donde ha enfatizado que «hay que seguir avanzando en la mejora de procesos de trabajo, aplicando tecnología para automatizar procedimientos manuales, acelerar la ejecución, reducir errores y ahorrar costes».

Ahora bien, cabe precisar que, si bien la comoditización constituye un extremo hacia el cual tenderán los servicios jurídicos, posicionarse en dicho extremo puede no resultar atractivo en términos de rentabili-dad, puesto que la comoditización presupone la existencia de muchos competidores ofreciendo un producto o servicio prácticamente idéntico, por lo que el margen de rentabilidad sería prácticamente nulo. En cambio, la clave estaría en posicionarse en un estadio previo. En este sentido, Richard Susskind (2008) ha advertido que los servicios jurídicos evolucionarán desde una concepción personalizada de los mismos hacia su comoditización, encontrándonos con fases intermedias entre los re-feridos extremos. Así, Richard Susskind (2008) presenta la siguiente evolución de los servicios jurídicos:

A efectos expositivos, a continuación resumiré las principales carac-terísticas de cada fase:

• Bespoke: aludiría al trabajo personalizado que tradicionalmente ha caracterizado a la abogacía. Este tipo de trabajo no se puede replicar y, una vez realizado, no puede ser aprovechado para otros clientes. Un ejemplo de ello sería la reunión personal con el cliente.


• Standardized: en esta fase, se trata de aprovechar el trabajo realizado para anteriores clientes con el fin de evitar duplicar el esfuerzo. Un ejemplo de ello serían las bases de datos de cada despacho, donde se pueden encontrar documentos elaborados para otros clientes que pueden servir de modelo para realizar un determinado escrito.

• Systematized: la sistematización del trabajo consistiría en agilizar y automatizar ciertas tareas mediante el uso de la tecno-logía. Un ejemplo de lo anterior sería la herramienta Contract Companion, desarrollada por Garrigues, la cual permite revisar posibles errores e incongruencias en un documento (general-mente, un contrato).

• Packaged: esta fase consistiría en poner a disposición del cliente los sistemas utilizados en el despacho. Por ejemplo, se podría dar acceso al cliente a las bases de datos del despacho para que aquél pudiese aprovechar los borradores y modelos realizados por el despacho en la elaboración de sus escritos. LEGALIBO ANDRES ROMERO

• Comoditización: como se anticipó al comienzo de este apartado, la comoditización ocuparía el polo opuesto a la prestación de servicios personalizados. En esta fase, el servicio sería prestado por otros muchos competidores y apenas habría diferenciación entre la solución ofrecida por un competidor y otro, pudiendo utilizarse el mismo servicio por multitud de clientes. Un ejem-plo de ello serían los informes emitidos por cada despacho ana-lizando el impacto de una nueva ley, donde el análisis realizado por un despacho no se diferencia mucho del realizado por otro.

En mi opinión, la creciente presión hacia la reducción de costes obli-gará a los despachos de abogados a adentrarse en esta senda hacia la comoditización, buscando aprovechar las nuevas tecnologías para ace-lerar algunos procesos o sistematizar ciertos servicios, evitando incurrir en horas de trabajo innecesarias que puedan elevar el coste del servicio


prestado y dedicando mayor tiempo a aquellas tareas en las que real-mente se aporta un valor añadido14.

En línea con lo anterior, será fundamental la inversión que se aco-meta en innovación por parte del despacho15, puesto que dicho depar-tamento implementará las herramientas y aplicaciones necesarias para la estandarización y sistematización de los procesos. Este es un campo donde queda mucho camino por recorrer, puesto que, como afirmó Begoña Mestanza en declaraciones recogidas por la Revista de la Mu-tualidad (2017), «el sector legal todavía es uno de los sectores menos informatizados y automatizados, en el que el parque tecnológico es efi-ciente y la formación digital a los abogados es escasa».

En conclusión, debería promoverse una mayor inversión en I+D para no quedar rezagado en la generación de herramientas que aceleren y sistematicen los procesos del despacho. No obstante, la innovación en este campo es responsabilidad, también, de los abogados, los cuales deben adoptar una actitud proactiva para intentar agilizar, con la tecnología disponible, todas aquellas tareas que no requieran la dedica-ción personalizada del abogado. A estos efectos, se me ocurren los siguientes ejemplos:

• Un espacio en la página web del despacho donde podamos ofer-tar una serie de servicios tasados entre los que el cliente pueda elegir, generándose, automáticamente, un presupuesto econó-mico para el servicio seleccionado. Posteriormente, el cliente podría aceptar los servicios ofertados y firmar digitalmente la propuesta de servicios del despacho. De este modo se consegui-ría (i) que el cliente conozca el precio concreto de los servicios jurídicos que se plantea contratar y (ii) ahorrar horas de trabajo

14.Como ha señalado Sebastiaan Bos (Abogacía de los Negocios. Informe de Innova-ción, 2017), «a través de la estandarización del trabajo legal, la firma, demuestra a ac-tuales y potenciales clientes que tiene los procesos bajo control y mostrarles el valor que la firma puede aportar».15. En este sentido, el Estudio de Innovación en el Sector Jurídico (2018) ha apreciado desigualdades importantes en el grado de inversión en innovación, encontrándonos con despachos que destinan grandes cantidades a este ámbito y otros despachos que apenas invierten pequeñas sumas, lo cual nos hace pensar que sólo los grandes despa-chos apuestan con decisión por la innovación en este campo.


innecesarias al abogado. Esto sería un ejemplo de cómo sistema-tizar un proceso.

• Ofertar al cliente la posibilidad de acceder a la base de datos del despacho (normalmente denominada “DMS”, por sus siglas en inglés de Document Management System). En muchas ocasiones, el despacho ya ha realizado un determinado escrito (e.g. una demanda por reclamación de daños y perjuicios derivados de una entrega extemporánea de mercancías) y el abogado aca-ba realizando una labor de poco valor añadido, consistente en adaptar el escrito al caso concreto del cliente. En estos casos, quizás el cliente pueda estar interesado en pagar un precio mu-cho menor y adaptar él mismo el escrito, en vez de pagar unos altos honorarios por las horas incurridas por el abogado. Esto sería un ejemplo del trabajo “empaquetado” o packaged referido anteriormente.

• Poner a disposición del público en general (ya sea en la página web del despacho, su blog o en redes sociales) una relación de preguntas frecuentes en relación con diversos aspectos jurídicos de interés (declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Per-sonas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades, creación de una sociedad, cambios legislativos importantes y sus consecuencias, etc.). Si bien esta labor no generaría ingresos directos, sería una buena opción para publicitar los conocimientos del despacho y, en caso de que el interesado necesite profundizar en algún as-pecto, transmitirle la certeza y confianza de que el despacho está a su disposición para ofrecerle sus servicios jurídicos. Esto sería un ejemplo de comoditización.

Outsourcing legal

Otra de las propuestas para la reducción de costes sería el outsourcing legal. Por su claridad, interesa traer a colación la explicación ofrecida por Jordi Estalella (2014) sobre la incidencia del outsourcing en el mode-lo de negocio de un despacho:


«El outsourcing legal responde a la siguiente pregunta: qué es lo que estamos haciendo en nuestro despacho que supone un coste y aporta menos valor al servicio jurídico. Todas las tareas y proce-sos que se incluyan en la respuesta, que acostumbran a ser de ad-ministración, gestión o aquellas que pueden automatizarse, como revisión de contratos, se externalizan a empresas especializadas que lo harán a un coste inferior y de forma más eficiente».

De este modo, el outsourcing legal vendría a cubrir todas aquellas tareas que aún no puede realizar un sistema informatizado o la inteli-gencia artifical. A la vista de lo anterior, y retomando la tendencia a la comoditización comentada en el apartado anterior, cuando un despacho de abogados apuesta por reducir los costes del proceso se debe plantear 1) qué fase de éste no aporta mucho valor al servicio que se presta y 2) una vez determinada esa fase, elegir entre externalizarla o invertir en innovación para desarrollar una herramienta que permita agilizar o sis-tematizar su realización.

En cuanto al ámbito del outsourcing legal, éste se está moviendo desde un enfoque táctico a uno más estratégico (Brooks, 2013). Así, en un principio, el outsourcing legal se utilizaba en determinados proyectos que requerían la externalización de alguna tarea, mientras que, ahora, el outsourcing forma parte de la estrategia de muchos despachos de abogados, prestando servicio a toda la firma y constituyendo un apoyo permanente16.

Descendiendo al caso concreto de España, según el Informe de Inno-vación en el Sector Jurídico (2018), un 40,4 % de los despachos de abo-gados habría implantado ya el outsourcing en su modelo de negocio, mientras que un 23 % tendría intención de hacerlo. Estas cifras, si bien son similares a las de otros países europeos analizados en el Informe, evidencian que aún queda un largo camino por recorrer hasta la asimi-

16. Este planteamiento está mucho más implantado en los despachos anglosajones que en los españoles. En este sentido, destaca el centro que tiene Baker & McKenzie en Manila, que, con 800 empleados, presta servicios de apoyo a las 77 oficinas de la firma en el mundo (Serraller, 2016).


lación del outsourcing como una parte más del modelo de negocio de cada despacho.

En definitiva, la presente propuesta aspira a concienciar a los despa-chos de abogados de la importancia de externalizar y centralizar ciertas tareas que reportan poco valor añadido al servicio jurídico y que ocupan un tiempo importante de los abogados, aumentando la factura de honorarios al cliente y haciendo perder al despacho competitividad en el mercado.


2.3. Las nuevas tecnologías en el modelo de negocio de la abogacía

Como advertimos al comienzo del presente trabajo, las nuevas tecnolo-gías están transformando el ejercicio profesional a través de una mejo-ra en la gestión del trabajo, las oportunidades derivadas del marketing digital y la irrupción de nuevas actores en el mercado apoyados en un modelo de negocio más tecnológico.

En el presente capítulo, se tratará de discernir qué oportunidades nos brindan las nuevas tecnologías y, a partir de lo anterior, qué actuaciones pueden ser más atractivas para mejorar nuestra competitividad. Para los jóvenes abogados, tomar conciencia de estas oportunidades será vi-tal para que nuestro ejercicio profesional reporte valor y sea exitoso en el nuevo escenario digital.

Hacia una mejora en los procesos de trabajo

Una de las grandes ventajas que pueden reportar las nuevas tecnolo-gías a la abogacía es la mejora de los procesos de trabajo. Esta cuestión, lejos de ser una opción para el abogado actual, constituye un mandato de obligado cumplimiento si no queremos quedar fuera del mercado. Así lo expuso Richard Susskind (2011) durante una conferencia en Madrid sobre el futuro de la abogacía, afirmando que «la mejor manera de predecir el futuro es inventándoselo. Si no se hace, vendrá otro que se lo inventará, y si no nos enfrentamos a estos retos del futuro con éxito, los abogados tendrán cada vez menos importancia en la sociedad».

A estos efectos, en el presente apartado me centraré en dos tecnolo-gías que, si bien no agotan todo el abanico de posibilidades tecnológicas que pueden hacer avanzar la abogacía, a mi juicio, van a generar una mayor disrupción en la práctica profesional; hablamos de blockchain y big data.


Blockchain

La tecnología blockchain se basa en un registro descentralizado que habilita la realización de transacciones entre particulares sobre cual-quier tipo de activo y a través de información encriptada, lo que le dota de un alto grado de seguridad. Para el caso concreto de la abogacía, su relevancia radica, principalmente, en los denominados smart contracts (contratos inteligentes). Este tipo de contratos consisten en instruccio-nes codificadas, insertas en la cadena de bloques (blockchain), que permiten la ejecución de un contrato de manera automática. Este último rasgo, su automaticidad, constituye el principal atractivo de estos con-tratos, pues prescinden de la figura de un intermediario que haga ejecutar el contrato, posibilitando el ahorro de importantes costes.

Ahora bien, antes de adentrarnos en las aplicaciones prácticas de esta tecnología, conviene tener presente qué problemas queremos resolver y por qué el blockchain y los smart contracts nos puede ayudar en ello. Como ha advertido Daniel W. Linna (Estudio de Innovación en el Sector Jurídico, 2018), cofundador del Chicago Legal Innovation & Technology Group, «hay gente que dice: “¿cómo implemento la IA o el blockchain?” Y eso, realmente, es empezar con la solución, cuando lo que tenemos que hacer es empezar identificando los problemas. Se deberían enfocar en solucionar problemas, no en implementar la tecnología por la tecnología».

Una vez sentado lo anterior, debemos comprender, en primer lugar, que el ámbito de esta tecnología, en lo atinente a los smart contracts, se limitaría, al menos en un futuro cercano, a aquellos contratos más sen-cillos que no requiriesen de mayor interpretación o que no estuviesen sujetos a las vicisitudes del paso del tiempo17.

17. A este respecto, en una entrevista concedida en 2018 a Business Insider, Oliver Hart, premio Nobel de Economía en 2016, aclaró que los smart contracts no resolverían todas las clases de contratos, pues no podrían solucionar aquellos supuestos en los que se produzcan cambios que desequilibren el inicial equilibrio contractual. Trasladado al lenguaje jurídico, supondría la problemática de considerar la cláusula “rebus sic stanti-bus” en este tipo de contratos. Para consultar la entrevista completa, ver: https://www.businessinsider.com/nobel-prize-winner-in-economics- shares-his-thoughts-on-smart-contracts-2018-5?IR=T

https://www.businessinsider.com/nobel-prize-winner-in-economics-shares-his-thoughts-on-smart-contracts-2018-5?IR=T




A la vista de lo expuesto, resultaría de interés considerar las siguien-tes aplicaciones prácticas del blockchain y los smart contracts en el mundo de la abogacía:

• En materia de tasación de costas, se podría articular un contrato inteligente entre las partes de modo que cada una pusiese su cuenta de bitcoins a disposición de la otra para que, desestimado el recurso e impuestas las costas a una de las partes, el contrato se ejecutase automáticamente, transfiriéndose los correspon-dientes bitcoins de una cuenta a la otra. Esto no supondría beneficio alguno para el abogado pero le ahorraría gestiones in-necesarias y podría centrarse en tareas de mayor valor añadido.

• En materia de derecho de seguros, el abogado podría asesorar en la codificación de contratos inteligentes entre aseguradora y asegurado que estipulasen que, producido un daño, el contrato se ejecutase automáticamente y el asegurado cobrase directa-mente el precio estipulado para el caso de acaecimiento de la contingencia, ahorrándole al cliente (o al abogado) la gestión del cobro con la aseguradora.

• En cuanto a la facturación y cobro de honorarios, se podría articular un contrato inteligente entre el abogado y el cliente, y vinculado a Lexnet y al Registro General Electrónico, al objeto de que, presentado un determinado recurso, el contrato se eje-cutase automáticamente y el abogado recibiese en su cuenta de bitcoins los honorarios correspondientes, asegurando el cobro y evitando demoras en el pago de los honorarios18.

Big data

La otra tecnología que revolucionará el ejercicio profesional será el uso del big data como fuente de información y conocimiento. En efecto, el big data permite transformar un conjunto ingente de datos en

18. Por ejemplo, el despacho Cuatrecasas ha sido pionero recientemente en el lanza-miento de tokens para el pago de sus servicios legales, gracias a la tecnología block-chain (Del Águila, P., 2019).


información, la cual, a su vez, podemos convertir en conocimiento para una mejora en la toma de decisiones.

Junto al big data, debemos hacer mención, asimismo, a la inteligencia de negocio (más conocida como business intelligence), consistente en la habilidad de una empresa para recopilar y analizar la información de que dispone con el fin de generar mayores eficiencias, reducir riesgos o identificar gastos excesivos (Applebaum, Z., 2012).

Big data e inteligencia de negocio se encuentran estrechamente liga-das en su finalidad, pero difieren en el tipo de datos que recopilan, así, mientras el big data puede analizar datos ordenados o desestructurados, tanto internos como externos, la inteligencia de negocio analizaría conjuntos de datos internos previamente estructurados y organizados.

Para ilustrar lo anterior, podemos acudir a diversos ejemplos de cada metodología. Así, respecto del big data, resulta bastante conocida y novedosa la herramienta Jurimetría, la cual permite predecir la posibi-lidad de éxito de un litigio con base en anteriores resoluciones de ese tribunal. Por otro lado, el despacho Écija ha desarrollado la tecnología “Data Forecast”, la cual permite predecir en casi un 90% el riesgo sancionador en materia de protección de datos con base en numerosos precedentes. En cuanto a la inteligencia de negocio, un ejemplo claro serían las bases de datos documentales de un despacho (“DMS”, por sus siglas en inglés), donde podemos encontrar todos los documentos realizados por compañeros del despacho, a partir de los cuales poder elaborar nuestros propios escritos.

A continuación enumero una serie de aplicaciones del big data y la inteligencia de negocio que podrían ser de utilidad para los futuros abogados:

• En relación con el big data, sería interesante desarrollar una herramienta que nos permitiese conocer, en tiempo real, cuáles son las cuestiones jurídicas más consultadas por los usuarios en internet, de cara a poder focalizarnos en satisfacer esa deman-da concreta y, en especial, reaccionar publicando información relevante sobre ese tema en redes sociales con el fin de atraer a dichos usuarios.


• En cuanto a la inteligencia de negocio, podría ser útil determi-nar el número de incidentes de seguridad sufridos por el despa-cho para acomodar nuestra política de ciberseguridad en consecuencia. En un entorno tan digitalizado, un adecuado análisis de esta cuestión puede evitar brechas de seguridad importantes que dañen la reputación del despacho y le causen perjuicio económico.

En síntesis, big data e inteligencia de negocio pueden reportar im-portantes ventajas a la abogacía y posibilitar la diferenciación de un despacho en el mercado mediante la utilización de información re-levante extraída de la previa recopilación de datos.

Marketing digital: hacia una concepción inbound

¿Debe un abogado preocuparse por el marketing y la adecuada promoción y posicionamiento de sus servicios? La respuesta a esta pre-gunta no sería tan obvia hace 30 o 40 años, cuando la oferta de servicios jurídicos era escasa y el cliente estaba poco informado sobre aspectos jurídicos, lo que derivaba en una lealtad y confianza ciega del cliente hacia a su abogado. Sin embargo, la situación ha cambiado y, actualmen-te, existen muchos profesionales oferentes de servicios jurídicos, lo que genera una competencia sin precedentes en el mundo de la aboga-cía. Unido a lo anterior, el cliente actual tiene un mayor acceso a la información, una mejor formación y se da cuenta de que los abogados son falibles y pueden errar en su asesoramiento o criterio (Laud, D., 2011). La confluencia de todas estas circunstancias trae a escena la importancia del marketing en el mundo de la abogacía, puesto que se vuelve fundamental lograr un posicionamiento diferencial19 que atraiga la atención de un cliente cada vez más desleal y que no tendrá reparos en cambiar a otro abogado que pueda reportarle mayor valor.

19. El Estudio de Innovación en el Sector Jurídico (2018) ha llegado a identificar este posicionamiento diferencial como el reto más importante del sector legal, puesto que el mercado de servicios jurídicos, cada vez más, se caracteriza por su homogeneidad e indiferenciación.


Ahora bien, como hemos apuntado en el presente trabajo, los clientes están evolucionando desde una perspectiva tradicional hacia una di-mensión interconectada20. Este cambio tiene su reflejo en el marketing, el cual, cada vez más, se centra en el mundo digital para acceder a esos nuevos clientes interconectados. Por tanto, los despachos de abogados deben incorporar en su modelo de negocio una política de marketing digital si desean seguir captando clientes.

Una vez sentado lo anterior, a la hora de configurar adecuadamente nuestra estrategia de marketing, deviene fundamental aclarar, con ca-rácter previo, cuál es el posicionamiento del despacho, de cara a alinear nuestra política de marketing con ese posicionamiento. De lo contrario, nuestros esfuerzos en este plano serían infructuosos, o incluso contra-producentes, pues el despacho estaría buscando un posicionamiento que no se corresponde con su imagen corporativa en internet, redes sociales, etc.

En segundo lugar, debemos plantearnos a qué público nos queremos dirigir, pues ello determinará que utilicemos una plataforma u otra del entorno digital. Como señala Fernando J. Biurrun (2011), «esto redun-dará en que nuestros contenidos tendrán que estar alineados con el ni-vel jurídico y de comprensión del Derecho de nuestros clientes». En este sentido, el público que accede a nuestra página web no es el mismo que nos puede encontrar en Facebook, y éste último, a su vez, difiere del que nos puede contactar en Linkedin.

Por último, una vez decidido el posicionamiento y el público al que queremos acceder, nos queda por definir el enfoque de nuestra estrate-gia de marketing. A este respecto, cabe señalar que el proceso de compra del cliente ha cambiado y esto nos obliga a reorientar también nuestra estrategia de marketing. En este sentido, el cliente actual, interconecta-do como decíamos, se informa previamente en internet sobre los servicios que se ofertan, las ventajas y el coste de cada uno. De este modo, la función comercial del abogado pierde relevancia, pues cuando el

20. Como apunta Eugenia Navarro (2017) «el hábito de compra ha cambiado y los clientes buscan y encuentran en la red. El 80% de los procesos de compra en el mundo real, se inician en la red. Las personas se documentan y buscan en internet antes de comprar».


cliente acude a nosotros ya ha tomado previamente la decisión de con-tratar nuestros servicios. Por tanto, debemos anticiparnos, tratando de satisfacer las necesidades del cliente en esa fase previa de búsqueda por internet. Es lo que se denomina marketing inbound.

El marketing inbound, según Álvaro Faiña (2018) «es una metodología de trabajo con la que, combinando técnicas de marketing digital y pu-blicidad no intrusiva, somos capaces de acompañar a nuestro potencial cliente incluso desde antes de que sepa que tiene una necesidad hasta que finalmente compra el producto que la satisface». Se trata, en suma, de aportar valor en internet y las redes para hacer que el cliente te encuentre en vez de crear en él una presión para que te vea. Como seña-la Eugenia Navarro (2017), la «principal estrategia del inbound es la generación de contenido de valor para quien necesita encontrar tus servicios».

Esta visión inbound va a ser clave a la hora de definir nuestra política de marketing digital. Con base en lo anterior, a continuación expongo algunas ideas que pondrían en práctica las recomendaciones expuestas:

• Aprovechar el potencial de redes sociales como Facebook o Twi-

tter para compartir vídeos en los que profesionales del despacho den una explicación jurídica sencilla sobre cuestiones que sean de interés general. De este modo, se accedería a un gran número de usuarios y se transmitiría una imagen de despacho cercano al cliente, que habla su mismo lenguaje y que está dispuesto a aportarle valor.

• Utilizar Linkedin para acceder a aquel colectivo más profesional y especializado que busca respuestas concretas sobre aspectos más complejos. En este sentido, se podrían compartir en dicha red social informes o artículos sobre algún tema jurídico de actualidad.

• En cuanto a Instagram, si bien comenzó como una red social donde publicar fotos, hoy en día su función es amplísima y prácticamente ha sustituido a Facebook y Twitter entre los más jóvenes. Así, se podría utilizar esta red social para acceder a ese público más joven, transmitiendo aquellos atributos que más


valora este público, de modo que nuestro despacho pueda ser visto como un lugar atractivo para trabajar. De este modo, esta red social se podría articular como una vía para captar talento.

En todos los casos, habría que facilitar al usuario el enlace directo a la página web del despacho, donde aprovecharíamos para contar lo que sabemos hacer y cómo ello podría ayudar al potencial cliente a solucio-nar sus problemas. En definitiva, se trata siempre de aportar valor y dar soluciones, de manera que el cliente se encuentre cómodo y sea él el que acuda a nosotros, fundamento del marketing inbound.

Destrucción creativa y aparición de nuevos actores

Como se ha comentado, la destrucción creativa que está transforman-do el modelo de negocio de la abogacía está provocando la aparición de nuevos actores en el mercado que apuestan por aprovechar las nuevas tecnologías para mejorar y optimizar la prestación de servicios jurídicos.

Todos estos nuevos actores los ubicaríamos bajo el paraguas de lo que se viene denominando la abogacía virtual, esto es, aquella práctica pro-fesional que se desarrolla de forma online, prescindiendo del clásico vis a vis entre abogado y cliente. Como advierte Eva Bruch (2014), «la reali-dad nos muestra a clientes cada vez más exigentes en términos de precios, resultados, transparencia y acceso a la información. Muchos profesionales demandan flexibilidad en su día a día. Existen nichos de mercado nuevos o con necesidades no satisfechas y la abogacía virtual aporta soluciones a todos». En este sentido, las ventajas de este modelo de negocio son múltiples:

• Ahorro de costes fijos, en tanto no se requerirían espacios dedicados a reuniones con clientes y la ubicación del despacho perdería relevancia, pudiendo elegirse una zona cuyo alquiler fuese más económico.

• Ahorro de costes variables mediante la automatización de pro-cesos; en efecto, operar vía online permite la implementación de modelos de negocio basados en la automatización y generación


automática de documentos21, lo cual reduciría los costes y permitiría ofertar nuestros servicios a un precio más competitivo.

• Reducción de los tiempos de gestión, en tanto la digitalización de todo el trabajo agilizaría gran parte de las tareas, permitiendo incu-rrir en menos horas para el cliente.

• Mejor conciliación de la vida laboral y familiar para el abogado, toda vez que éste podría ejercer su trabajo desde casa. Este aspecto resulta especialmente relevante si se quiere atraer talento joven, puesto que la generación millennial otorga una gran importancia a este factor.

Por ahora, el ámbito de la abogacía virtual se reduce, mayormente, a ser-vicios de poco valor añadido y documentos que puedan ser generados en masa (retomamos la idea del servicio jurídico como commodity), sin embar-go, esta tendencia hacia lo virtual irá abarcando cada vez más servicios ju-rídicos que tradicionalmente han requerido la presencia física del abogado.

Con base en lo expuesto, a continuación detallo una serie de ideas que podrían materializar y aprovechar la prestación de servicios jurídicos online:

• Creación de un despacho especializado en trámites relacionados con las actividades en España de no residentes (ya sean personas físicas o jurídicas): en ocasiones, dada su estancia en el extranjero, los no residentes se ven impedidos de poder reunirse personalmen-te con su abogado en España (o les resulta muy oneroso), por lo que sería interesante crear un despacho virtual dedicado especialmente a este colectivo. El hecho de que todo el modelo de negocio fuese virtual permitiría ampliar el ámbito de actuación a cualquier cliente del mundo y, para éste, sería de especial utilidad tener la certeza de que su despacho de abogados cuenta con una plataforma virtual avanzada que garantiza que todos los trámites podrán ser llevados a cabo de forma online.

• Debido a la globalización, cada vez más personas y empresas del mundo podrán tener intereses económicos en España y serán más frecuentes este tipo de modelos de negocio.

21. Como ejemplos de lo anterior podemos mencionar las empresas Legaliboo y Legal-Zoom, las cuales permiten, a través de sus páginas web y previa cumplimentación por el usuario de un formulario, la generación automática de contratos y documentos legales.


• Asistencia y asesoramiento en las vicisitudes que atañen a la creación de una empresa: esta fase suele generar bastante incer-tidumbre en los emprendedores primerizos, por lo que podría establecerse un despacho virtual, especializado en las gestiones y trámites de esta etapa, que pudiese prestar este servicio de ase-soramiento a un coste muy bajo (este servicio podría articularse prácticamente como una commodity). En este sentido, podría organizar su oferta en dos servicios: en primer lugar, ofertar gratis un documento informativo con una serie de preguntas frecuentes y respuestas en torno a la materia (esto no generaría beneficio pero atraería mucha clientela a la página web y gene-raría confianza en el despacho) y, en segundo lugar, en caso de optar por ello el cliente, una fase de asesoramiento específico, donde el despacho obtendría su beneficio económico.

• Asistencia y asesoramiento en la cumplimentación de la de-claración de IRPF: dadas las dificultades y problemas que, a veces, suele generar la solicitud del trámite de Cita Previa con la Agencia Tributaria, sería interesante habilitar un espacio online en el que el usuario pudiese poner a disposición del abogado la documentación relevante y éste procediese a cumplimentar la declaración con base en dicha información. Esta propuesta daría pie a la creación de despachos especializados en la gestión de declaraciones de IRPF que, a diferencia de las tradicionales gestorías, aprovecharían las mayores eficiencias de las nuevas tecnologías, automatizando ciertas tareas y ofertando el servicio a un menor precio.

En conclusión, las nuevas tecnologías permiten articular nuevos mo-delos de negocio que mejoran (principalmente, mediante una mayor eficiencia) las formas tradicionales de prestación de servicios legales. Estas tecnologías generarán una destrucción creativa sin precedentes que favorecerá a todos aquellos abogados y despachos innovadores y proactivos que incorporen y aprovechen las ventajas derivadas del nue-vo entorno tecnológico.


Nuevos perfiles profesionales: reinventando el futuro

03

«Cambia antes de que tengas que hacerlo», estas premonitorias palabras del empresario Jack Welch ilustran a la perfección el futuro inminente de la abogacía. Con el advenimiento de la cuarta revolución industrial, el éxito profesional lo obtendrán aquellos que se anticipen o adapten mejor a la inevitable disrupción en el modelo de negocio de la abogacía.

El presente capítulo pretende exponer, con vocación pragmática, aquellos perfiles profesionales que marcarán el rumbo de la abogacía, todo ello con el objetivo de conocer, ahora que los jóvenes abogados nos encontramos en los albores del ejercicio profesional, aquellos trabajos que reportarán mayor valor en un futuro y que, sin duda, diferenciarán al abogado de éxito.

Gestor legal de proyectos (legal project manager)

Como se comentó al hilo de la reducción de costes que están exigien-do los clientes, una de las tareas más eficaces e interesantes sería la externalización de ciertos servicios legales por parte del despacho (el llamado outsourcing legal). En este contexto irrumpe el gestor legal de proyectos como persona encargada de discernir qué tareas sería acon-sejable externalizar, seleccionar al especialista que pueda acometer dichas tareas de forma más eficiente y económica y monitorizar todo el


proceso de externalización para que éste se integre con éxito en el pro-yecto jurídico y, en última instancia, se ofrezca un servicio de calidad al cliente al menor coste posible.

Como jóvenes abogados, debemos mantenernos despiertos desde nuestros primeros años para ir advirtiendo aquellas tareas del proyecto jurídico que están requiriendo una dedicación significativa y que, sin embargo, un despacho especializado podría acometer de forma mucho más rápida debido a que disponen, por ejemplo, de sistemas de automa-tización desarrollados específicamente para dicha tarea.

Gestor de riesgos legales (legal risk manager)

Una de las principales preocupaciones de los clientes radica en tratar de evitar los problemas jurídicos más que en solucionarlos (Susskind, R., 2013). En efecto, la incertidumbre que genera una contingencia o litigio legal, y las consecuentes provisiones que la empresa se ve obliga-da a dotar, limitan significativamente la toma de decisiones de la empresa. En este punto, surge el gestor de riesgos legales como una pieza fundamental para aportar certidumbre al cliente, evitarle la dota-ción innecesaria de provisiones y permitirle una mejor y más eficiente asignación de recursos.

Para el cliente, el beneficio económico de que realicemos satisfacto-riamente esta tarea sería indudable, en tanto le permitiría tener la certeza de qué concretas cantidades deberá reservar para posibles con-tingencias legales, pudiendo destinar el resto a acometer inversiones que le puedan reportar una rentabilidad.

Abogado experto en nuevas tecnologías

Cada vez más, nuestro trabajo se desarrollará de manera virtual; asimismo, nuestros clientes avanzan con decisión en la digitalización de su modelo de negocio. Ambas tendencias van a generar, como no podía ser de otro modo, nuevos problemas jurídicos relacionados con


las nuevas tecnologías que darán lugar a una importante demanda de servicios legales en esta materia.

A día de hoy, salvo contadas excepciones, los despachos de abogados no cuentan con un equipo especializado en este campo, por lo que este área del derecho se posiciona como un nicho de mercado muy intere-sante para aquellos abogados jóvenes que deseen formarse en este ám-bito, aprovechando la escasez de la oferta existente y el despegue que va a generar la demanda de estos servicios en un futuro próximo. Por ejemplo, la especialización en las vicisitudes jurídicas que pueden deri-var de las tecnologías fintech y blockchain, las cuales serán la base del negocio de muchas empresas en los próximos años, puede situarnos a la vanguardia del asesoramiento jurídico en este ámbito.


Conclusiones

En ciernes de nuestro ejercicio profesional, los jóvenes abogados nos encontramos ante la gran oportunidad de conocer, aprender y aprove-char los cambios disruptivos que están transformando la profesión, todo ello con la perspectiva de afrontar un futuro profesional que nos deparará innumerables cambios que exigirán de nosotros una actitud innovadora y proactiva. En este sentido, cómo afrontemos nuestros pri-meros años de ejercicio será fundamental para sentar las bases de una carrera profesional prometedora.

A lo largo del presente trabajo, he tratado de resaltar las claves que marcarán nuestro futuro y condicionarán nuestra competitividad en el mercado: una adecuada visión estratégica de los intereses del cliente, una actitud proactiva hacia la reducción de costes mediante la automa-tización y la externalización, y un aprovechamiento de las diversas oportunidades que nos ofrecen los avances tecnológicos. Incorporar estas recomendaciones a nuestra práctica profesional será fundamen-tal para atender y satisfacer las nuevas demandas de nuestros clientes. En paralelo, surgen nuevos perfiles profesionales que satisfacen las necesidades que estas nuevas demandas generarán: gestor legal de pro-yectos, gestor de riesgos legales o experto en nuevas tecnologías, entre otros. Estos perfiles tienen carácter transversal, alcanzando a todas las ramas de la abogacía, por lo que, cualquiera que sea la especialidad de


un abogado, éste puede complementar y mejorar su ejercicio con el conocimiento y especialización en estas nuevas prácticas; en última instancia, cuando éstos perfiles profesionales puedan constituir una profesión autónoma, permitirían al abogado plantearse la dedicación a tiempo completo a dichas prácticas si encuentra en ellas un mercado potencial mayor respecto del que tradicionalmente ha requerido sus servicios profesionales.

En definitiva, se abre un horizonte apasionante para los que nos ini-ciamos en esta noble profesión, pues nos enfrentamos a un panorama de oportunidades sin precedentes que favorecerán nuevas formas de ejercer la abogacía y mejorar la calidad de nuestro servicio al cliente. Como nos enseñó el ilustre jurista José María Cervelló, «se trata de acep-tar siempre nuevos retos. Buscar un hueco en ellos y desde allí jugar por las bandas». Sirva, pues, este espíritu como una invitación a toda la generación de jóvenes abogados que ahora comenzamos nuestra anda-dura profesional para que nos mantengamos alerta y despiertos frente a los nuevos cambios y oportunidades y nunca dejemos pasar la ocasión de llevar un paso adelante el noble ejercicio de nuestra profesión.


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Juan AlberoValdés

Los nuevos modelos de prestación de servicios legales y sus implicaciones para la práctica de la abogacía

Juan Albero ValdésUniversidad CEU-Cardenal Herrera

PRIMER PREMIO EX AEQUOVII Premios a la Excelencia de la Cátedra


2018

633

JUAN ALBERO VALDÉS 634

Índice

Resumen .................................................................................635

Introducción ........................................................................636

1. La abogacía ante la transformación del sector legal. Hacia un nuevo modelo de negocio .........639

1.1. Un escenario cambiante. Causas y factores de la transformación del sector legal .......................639

1.2. La innovación como elemento clave en la gestación de los nuevos modelos de negocio .... 650

2. Análisis de los nuevos modelos de negocio legales.............................................................655

2.1. La aparición de las New Law. Una concepción alternativa de la prestación de los servicios legales .....................................................655

2.2. Modelos surgidos del Legaltech .........................665

2.3. Modelos basados en formas alternativas de prestar los servicios legales .....................................668

3. Implicaciones de los nuevos modelos de negocio legales en la práctica de la abogacía 673

3.1. Observaciones previas ...................................................... 673

3.2. Ámbito del mercado de los servicios legales .... 675

3.3. Ámbito de los efectos en el despacho de abogados ..................................................................................... 677

3.4. Ámbito de los efectos en la figura del abogado 682

Conclusiones ........................................................................687

Bibliografía ............................................................................691


Resumen

La transformación del sector legal en los últimos años ha dado lugar, entre otros, al surgimiento de nuevos modelos de prestación de servicios legales que buscan ofrecer una respuesta alternativa a las necesidades de los clientes, con un menor coste y una mayor eficacia. Este fenómeno ha conllevado la aparición de diferentes y novedosas formas de prestar los servicios legales. A pesar de no haberse consolidado aún en el mer-cado español, cada vez más está teniendo un mayor protagonismo en el panorama legal. Asimismo, también cabe señalar la importancia que revisten estos modelos de negocio legales por sus implicaciones para la práctica de la abogacía.

Palabras clave: Abogacía, práctica, modelos, alternativos, servicios

legales


Introducción

La abogacía ha estado sumida en un profundo estado de letargo durante mucho tiempo. Caracterizada por ser un sector poco proclive a los cam-bios y a la innovación, así como por desenvolverse en entornos contro-lados y con escaso margen para el riesgo, se ha visto afectada por la aparición de nuevas fuerzas y dinámicas en el mercado legal que han provocado un despertar imprevisto a la vez que desconcertante para los abogados. Hablamos de un despertar que ha situado a la abogacía en un escenario bastante distinto al que estaba acostumbrada hasta ahora.

Uno de los aspectos prácticos del ejercicio profesional de la abogacía más importante y, paradójicamente, sobre el que se presta menor aten-ción, es el modelo de negocio que se va a establecer para llevar a cabo la prestación de los servicios legales. Este aspecto, constituye un elemento capital para el desarrollo del propio despacho pues, sin el mismo, la firma se vería desprovista de una estrategia o metodología que le ayudase a crear y ofrecer valor para los clientes al mismo tiempo que quedaría pri-vada de los recursos claves para generarlo. A mayor abundamiento, sin estrategia y metodología, el trabajo del abogado carecería de sentido pues no sabría hacia dónde debería alinear sus esfuerzos.

Tradicionalmente, el sector de la abogacía se ha caracterizado por la existencia de un modelo de negocio concreto y común, por lo que la ma-yoría de los despachos, con independencia de si son multidisciplinares,


especializados o una boutique legal, han seguido siempre la tendencia generalizada en el sector y han evitado desarrollar nuevas formas de prestar los servicios legales. Esta circunstancia ha tenido como con-secuencia directa que a la hora de analizar los aspectos prácticos del ejercicio de la abogacía, los modelos de negocio hayan sido una cuestión desatendida y poco tratada puesto que al haber imperado generalmen-te el mismo tipo de modelo en el mercado, no ha habido un especial interés en abordarla.

Sin embargo, el contexto ha cambiado y el sector de la abogacía se ha visto arrojado a una nueva realidad. El despertar al que hemos hecho alusión al principio de esta introducción se ha materializado en una transformación del sector legal que ha tenido entre una de sus conse-cuencias, el surgimiento de nuevos modelos de prestación de servicios legales. Este fenómeno, en un breve espacio de tiempo, ha conseguido aumentar su presencia en el mercado legal, principalmente en los países anglosajones donde está logrando consolidarse como un importante actor en la prestación de estos servicios.

La aparición de estos nuevos modelos plantea una doble exigencia. Por un lado, dada su irrupción reciente en el panorama legal y su tímida presencia en países europeos como es el caso de España, resulta nece-sario abordar este fenómeno de tal forma que podamos establecer de manera sucinta una conceptualización y taxonomía sobre el mismo, identificando los principales rasgos y características que comparten en común los diferentes modelos. Por otro lado, realizar un análisis de las principales implicaciones que tienen para la práctica de la abogacía. Este aspecto resulta destacado en tanto que el surgimiento de nuevos modelos en sí mismo no tiene excesiva importancia si no es con relación a las consecuencias que provoca para aquella.

En consecuencia, el objetivo que se propone con este trabajo es abor-dar el fenómeno de los nuevos modelos de prestación de servicios lega-les que han surgido en los últimos años así como las principales impli-caciones que tienen los mismos para la práctica de la abogacía. Para desarrollar este fin, este ensayo se configura en torno a tres partes o secciones. En la primera, se abordará cómo ha sido la transformación del sector legal, cuáles han sido las principales causas que han dirigido


este proceso de cambio y cómo éstas han contribuido al surgimiento de los nuevos modelos de negocio. Es decir, mostrar una visión de los fac-tores que han contribuido a la gestación de los modelos, pues para poder comprender cómo se han formado éstos es necesario saber qué es lo que les ha motivado a crearse.

La segunda parte se centrará en el análisis de las características y rasgos de los nuevos modelos de prestación de servicios legales. En ella, se expondrán los diferentes modelos que han surgido hasta la actuali-dad, describiendo sus principales peculiaridades. En la tercera y última parte se analizarán las implicaciones que tienen dichos modelos de ne-gocio para la práctica de la abogacía desde diferentes perspectivas, como son, el mercado de los servicios legales, los efectos que tienen para los despachos de abogados y para la figura del abogado.


01 La abogacía ante la transformación del sector legal. Hacia un nuevo modelo de negocio

1.1. Un escenario cambiante. Causas y factores de la transformación del sector legal

En el mes de mayo del año 2016, la firma legal estadounidense Baker & Hostetler incorporó a su equipo de trabajo por primera vez en la historia un programa basado en Inteligencia Artificial (IA), ROSS Intelligent, cuyo principal cometido era la búsqueda y revisión de miles de documentos legales en materia de quiebras y concursos de acreedores.1 Asimismo, un año después, la firma británica CaseCrunch albergó la primera

1. ROSS o ROSS Intelligence es un programa desarrollado sobre la plataforma de compu-tación cognitiva Watson de IBM. Constituye una herramienta de investigación legal que permite a los abogados reducir el tiempo dedicado a la investigación, al tiempo que mejora los resultados Es decir, un buscador avanzado de documentación legal. Véase Sills, A. (2016) ROSS and Watson tackle the law, en IBM, publicado el 14 de enero de 2016. Disponible en: https://www.ibm.com/blogs/watson/2016/01/ross-and-wat-son-tackle-the-law/ (última consulta el 16 de enero de 2019) y Turner, K. (2016) Meet Ross, the newly hired legal robot, en The Washington Post, publicado el 16 de mayo de 2016. Disponible en https://www.washingtonpost.com/news/innovations/wp/2016/05/16/meet-ross- the-newly-hired-legal-robot/?utm_term=.a9d-d96e68464 (última consulta el 16 de enero de 2019)

https://www.ibm.com/blogs/watson/2016/01/ross-and-watson-tackle-the-law/


https://www.washingtonpost.com/news/innovations/wp/2016/05/16/meet-ross-the-newly-hired-legal-robot/




competición entre un software de IA y un equipo formado por más de un centenar de abogados. El objetivo de la prueba era observar quien podía realizar predicciones legales con mayor acierto. El vencedor de la misma resultó ser el programa de IA con un 88,6% de precisión, en con-traposición con el 62,3% del equipo humano.2

Ambos hechos resultan especialmente ilustrativos, al mismo tiempo que anunciadores, de lo que puede ocurrir en los próximos años en el sector legal, es decir, la progresiva incorporación de las nuevas tecnologías al ejercicio de la abogacía y la forma en que ésta afectará a los servicios legales. En este sentido, esta simbiosis entre ambos ele-mentos plantea ciertas incertidumbres sobre cómo puede afectar este fenómeno –la automatización de las tareas- a la práctica legal. Según un informe de McKinsey Global Institute, el 60% de las ocupaciones tienen al menos un 30% de actividades técnicamente automatizables, no obstante, los operadores legales se situarían dentro de las profesiones con menor porcentaje, es decir, aquellas con menor riesgo de ser auto-matizadas3. Aún con estos datos, no hay duda de que estamos ante un escenario de cambios, incertidumbres y especulaciones.

La evolución de la industria legal durante el siglo XXI ha estado marcada por los diferentes cambios sociales, económicos y tecnológicos que se han ido produciendo paulatinamente en la sociedad y que han llevado a aquélla a estar inmersa en un proceso de transformación y adaptación. Asimismo, han surgido nuevas tendencias y corrientes cul-turales que están modificando la forma de establecer las relaciones en-tre los operadores jurídicos, los agentes económicos y la sociedad en

2. Cellan-Jones, R. (2017) The robot lawyers are here - and they’re winning, en BBC, publicado el 1 de noviembre de 2017. Disponible en https://www.bbc.com/news/technology-41829534 (última consulta el 16 de enero de 2019)3. Manyika, J., Chui, M., Miremadi, M., Bughin, J., George, K., Willmot, P. y Dewhurst, M. (2017) A future that works: automation, employment, and productivity, McKinsey Global Institute. Pág. 5. Disponible en: https://www.mckinsey.com/~/media/mckinsey/featured%20insights/Digital%20Dis ruption/Harnessing%20automation%20for%20a%20future%20that%20works/MGI- A-future-that-works-Executi-ve-summary.ashx ( última consulta el 17 de enero de 2019)

https://www.bbc.com/news/technology-41829534


https://www.mckinsey.com/~/media/mckinsey/featured%20insi ghts/Digital%20Disruption/Harnessing%20automation%20for%20a%20future%20that%20works/MGI-A-future-that-worksExecutive-summary.ashx





general, contexto que algunos incluso han denominado como “nuevo mundo legal”.4

Uno de los fenómenos que más ha contribuido a la transformación del sector legal ha sido la disrupción tecnológica, concepto acuñado por Clayton Christensen en 1997 por medio del cual se hace referencia a aquella innovación que desplaza la tecnología vigente afectando a los productos existentes, al mercado y a las redes de valor.5 Dicho concepto puede contextualizarse en aquello que se ha denominado como Cuarta Revolución Industrial o Industria 4.0.6 Esto es, la implementación o aplicación masiva de la tecnología a los procesos productivos y a la pres-tación de servicios. Indudablemente, el fenómeno tecnológico o digital ha supuesto uno de los factores que más ha influido en la transformación actual de la práctica de la abogacía.

El sector legal ha estado tradicionalmente caracterizado por su aver-sión al riesgo, a los cambios abruptos y a la innovación. De ahí que haya estado sumido en un cierto hermetismo si se le compara con otros sec-tores que sí han sido más proclives a introducir cambios y dinámicas en sus estructuras de negocio. Esta capacidad de resistirse al cambio ha estado fundamentada principalmente por: i) el pensamiento de que tras la recesión económica el mercado recobraría su statu-quo, ii) la re-ticencia a introducir nuevas aplicaciones tecnológicas a la práctica legal, iii) un modelo de negocios donde ha prevalecido la repartición de bene-ficios a la reinversión, iv) la falta de adaptación a las nuevas realidades

4. Rimon, P. C. (2018) Disrupting the law firm model. Disponible en: https://rimonlaw.com/disrupting-the-law-firm-model (última consulta el 17 de enero de 2019)5. Ab Rahman, A., Abdul Hamid, U. Z. y Ai Chin, T. (2017) “Emerging technologies with disruptive effects: a review”, PERINTIS eJournal, 2017, Vol. 7, No. 2, pág. 112. Disponible en https://www.researchgate.net/publication/321906585 (última consulta el 17 de enero de 2019)6. El concepto de “Industria 4.0” fue anunciado por primera vez en la Feria de Hanover de 2011 por el Gobierno alemán para sintetizar el cambio de paradigma que se estaba produciendo en la economía tradicional como consecuencia de la integración de los Sistemas Ciber-físicos (CPS) en los ámbitos de producción y logística. Véase Kager-mann, H., Anderl, R., Gausemeier, J., Schuch, G. y Wahlster, W. (2016) Industrie 4.0 in a Global Context: strategies for cooperating with International Partners, Acatech – National Academy of Science and Engineering. Págs. 5 y 17. Disponible en: https://www.aca-tech.de/Publikation/industrie-4-0-in- a-global-context-strategies-for-coopera-ting-with-international-partners/ (última consulta el 17 de enero de 2019)

https://rimonlaw.com/disrupting-the-law-firm-model


https://www.researchgate.net/publication/321906585

https://www.acatech.de/Publikation/industrie-4-0-in-a-globalcontext-strategies-for-cooperating-with-international-partners/




sociales y v) la resistencia a los cambios que conllevan innovación. Res-pecto a esto último es interesante la observación que realiza Henry P. Chandler y que la American Bar Association (ABA) cita en su informe de 2016 sobre el Futuro de los servicios legales en los Estados Unidos7:

«I am by no means blind to the failings of the legal profession. (…) I know that we are often too conservative. We don’t sufficiently look ahead. Instead of trying to help in so shaping changes that they accomplish benefits with a minimum of disturbance, we of-ten stand stubbornly for the maintenance of methods that have been outworn».8

Sin embargo, la irrupción de nuevas fuerzas tecnológicas como la IA, el blockchain9, el 5G, la robótica, el big data, el Internet de las Cosas10 (IdC), la incorporación de softwares o las plataformas digitales, entre otras, están obligando a los operadores jurídicos a modificar la práctica legal y adaptarse a las nuevas tendencias y corrientes que están surgiendo en la sociedad.

7. American Bar Association (2016) Report on the future of legal services in the United States. Pág. 17. Disponible en https://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/abanews/2016FLSReport_F NL_WEB.pdf (última consulta el 18 de enero de 2019)8. «De ninguna manera estoy ciego a los fallos de la profesión legal. (...) Sé que a menu-do somos demasiado conservadores. No miramos suficientemente hacia el futuro. En lugar de intentar ayudar a moldear los cambios para que se alcancen los beneficios con una poca perturbación, nos mostramos a menudo obstinados por el mantenimiento de los métodos que han quedado obsoletos». (Nota: Traducción del autor).9. Blockchain es una tecnología que permite la transacción viable y directa entre las partes sin necesidad de intermediación bancaria. Supone un mecanismo de descentra-lización que permite desarrollar grandes plataformas peer-to-peer para transferir pro-ductos, servicios o información. Véase Lyons, T. (2018) Blockchain innovation in Euro-pe, The European Union Blockchain Observatory & Forum. Pág. 6, Disponible en: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/blockchaintechnologies (última consul-ta el 19 de enero de 2019)10. Concepto desarrollado a principios de 2000 por el Instituto de Tecnología de Mas-sachussets (ITM). A pesar de no tener una definición común, la Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU) lo define como una infraestructura global para la Sociedad de la Información, que permite servicios avanzados a través de la interconexión (física o virtual) de cosas. Véase Wortmann, F. y Flücher, K. (2015) Internet of Things. Techno-logy and Value Added, Business & Information Systems Engineering, Vol. 57, Iss. 3, pág. 221. http://dx.doi.org/10.1007/s12599- 015-0383-3

https://www.americanbar.org/content/dam/aba/images/abanews/2016FLSReport_FNL_WEB.pdf


https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/blockchain-technologies


http://dx.doi.org/10.1007/s12599-015-0383-3


Uno de los principales motivos por los que la irrupción de la tecno-logía ha transformado de tal manera el sector legal y por la que los abogados se ven compelidos a conocerla y aplicarla en su práctica es debido a los clientes. Tanto las personas físicas como las empresas son actualmente los mayores consumidores de tecnología. La digitalización se está extendiendo desde las operaciones más sencillas, como pueda ser contratar productos on-line, hasta operaciones más complejas, como realizar reclamaciones de vuelo directamente por Internet sin interme-diación física del abogado. Este hecho ha modificado el perfil del cliente, variando sus expectativas, su comportamiento y sus necesida-des. Precisamente, uno de los aspectos que está comenzando a ser ob-jeto de discusión es la fijación de los honorarios. En algunos ámbitos, las estructuras tradicionales de precios basadas en el número de horas invertidas por el abogado están siendo desplazadas por otras fórmulas como los Alternative Fee Arrangements, las cuales surgen como respues-ta a las necesidades de previsibilidad, certeza y transparencia que recla-man los consumidores11. Por consiguiente, son los clientes los que están ejerciendo una potente presión sobre las firmas legales, impulsando a su vez la reconfiguración del mercado legal. Además, hay que tener pre-sente que la irrupción tecnológica por sí sola carece de sentido si no se pone en relación con el cliente.

La transformación digital no es un fenómeno cuyos efectos se reduz-can a una concreta área de la práctica legal, sino que tiene una natura-leza transversal en tanto que afecta a las diversas dimensiones de la abogacía. Es decir, debemos entenderlo como un fenómeno holístico12, que interactúa o que puede interactuar en cada uno de las cuestiones que afectan al ejercicio de la profesión del abogado. No es sólo un pro-ceso que implique un mero cambio tecnológico, sino que va más allá.

11. Zommer, L. (2015) Alternative Fee Arrangements: guía de acuerdos de honorarios alternativos para bufetes de abogados. Disponible en: https://marketingparaaboga-dos.eu/alternative-fee-arrangements-acuerdos-de-honorarios-alternativos-pa-ra-bufetes-de-abogados/ (última consulta el 18 de enero de 2019)12. El concepto de fenómeno holístico lo empleó Mark A. Cohen para referirse a la transformación digital como un cambio de paradigma que va más allá de la tecnología. Véase Cohen, M. A. (2018) Law is Lagging Digital Transformation – Why it Matters. Disponible en: http://legalmosaic.com/blog/ (última consulta el 18 de enero de 2019)

https://marketingparaabogados.eu/alternative-fee-arrangements-acuerdos-de-honorarios-alternativos-pa



http://legalmosaic.com/blog/


En este sentido, la transformación digital afecta, entre otros, a las ope-raciones y tareas que se realizan diariamente, a las relaciones con los clientes, a los modelos de negocio establecidos, al propio abogado o a la cultura de la firma.

Por otro lado, la transformación también se ha puesto de manifiesto desde una vertiente disciplinaria, apareciendo nuevos campos de estu-dio dentro de las ciencias jurídicas como es el Derecho de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs), el cual cada vez está experimentando un mayor auge tanto en el ámbito práctico como en el académico.

Junto a la disrupción tecnológica cabe señalar otros factores que también han condicionado o están condicionando la evolución de la industria legal, como son el fenómeno de la globalización, el cambio sociocultural o la crisis financiera de 2008. Precisamente, la globaliza-ción ha tenido un papel relevante en la modelación del sector legal durante los últimos años.

El continuo proceso de internacionalización de muchas firmas y la cada vez mayor interacción entre los diferentes agentes económicos a nivel ya no sólo comunitario sino global ha significado un potente estímulo para el cambio. A pesar del localismo que presenta el Derecho y de las barreras culturales, idiomáticas y técnicas que supone dar el salto a la esfera internacional, se está experimentando un importante crecimiento de la actividad transfronteriza en las firmas nacionales. Aunque la media de facturación de las operaciones con componente transnacional sigue siendo modesta (no sobrepasa el 20%) cada vez hay más despachos cuya facturación en esta materia supera ya el 50%, lo cual es signo inequívoco de la relevancia que está teniendo la vertiente internacional en el mercado de los servicios legales.13 En este sentido, la internacionalización de las firmas de abogados ha conllevado una serie de consecuencias.

En primer lugar, se da un incremento de la transmisión de conoci-mientos, estrategias y metodologías entre firmas legales ubicadas en

13. Gay Rosell, M. E. (2018) Claves para la internacionalización de la Abogacía. Disponi-ble en https://www.abogacia.es/2018/05/31/claves-para-la-internacionaliza-cion-de-la-abogacia/ (última consulta el 19 de enero de 2019)

https://www.abogacia.es/2018/05/31/claves-para-la-internacionalizacion-de-la-abogacia/



diferentes estados, circunstancia que facilita la transferencia de las t endencias y corrientes de uso de la tecnología.14 En este sentido, las fir-mas nacionales están más expuestas a las influencias extranjeras, generalmente a las procedentes del mundo anglosajón.

En segundo lugar, la globalización ha conllevado la aparición de nuevas oportunidades de negocio, nuevos mercados y nuevos socios. La internacionalización es un proceso que permite a las firmas encontrar nuevos nichos de mercado así como la posibilidad de desarrollar pro-yectos junto con otros despachos. Sin embargo, este mayor dinamismo también supone que el sector legal experimente un aumento conside-rable del nivel de competencia, lo cual presiona a las firmas a ser más eficientes, situación que lleva a las mismas a aplicar y emplear una ma-yor cantidad de tecnología para lograr incrementos en la productividad y satisfacer las necesidades de los clientes de una mejor forma.

En tercer lugar, supone acompañar al cliente en su estrategia de negocio. Dado el constante aumento de las relaciones económicas y fi-nancieras entre los Estados de la Unión Europea, del advenimiento de nuevos proyectos transnacionales y de la interconexión entre las di-ferentes zonas económicas del globo, las empresas están abocadas a la celebración de operaciones que conlleven algún elemento de interna-cionalidad por lo que las firmas no sólo tendrán que conocer nuevos entornos y ámbitos legales, sino que tendrán que participar en ellos si pretenden seguir prestando sus servicios a esos clientes.

Asimismo, la internacionalización se ve también beneficiada por la aparición de las nuevas tecnologías y por la digitalización de los servicios ya que se logra eliminar el requisito de la ubicuidad física del operador jurídico en la tramitación de las tareas, facilitando la negociación y suscripción de las operaciones. En este sentido, hay una notable inte-rrelación entre la expansión de las nuevas tecnologías y los procesos de internacionalización.

14. En este aspecto ha ocupado un papel trascendental Internet, el cual ha supuesto un punto de inflexión para el proceso de globalización en materia de transmisión de infor-mación, permitiendo participar en los mercados globales y prestar servicios a clientes extranjeros, no sólo a las grandes firmas sino a las más pequeñas.


Por otra parte, es relevante mencionar el factor del cambio sociocul-tural, el cual ha afectado a la práctica de la abogacía desde una triple perspectiva. En primer lugar, el cambio en la demografía de la fuerza laboral legal ha supuesto la convivencia de diferentes generaciones en un mismo ambiente de trabajo, de tal forma que coexisten y se entre-mezclan formas de concebir la vida y la profesión totalmente diferentes, hecho que provoca que las firmas tengan que adaptarse en cierto modo a las características de esas nuevas generaciones. Fíjese, por ejemplo, en la generación Y o también llamada millenials, la cual se identifica por su preferencia por la utilización de dispositivos tecnológicos, por el traba-jo creativo y en equipo o por su capacidad de adaptación a los nuevos cambios15. En segundo lugar, las jornadas laborales están tendiendo cada vez más, hacia una progresiva flexibilización de los horarios, dando una mayor libertad de organización a los empleados de tal forma que puedan ver satisfechas sus necesidades de una mejor manera. En tercer lugar, la conciliación familiar y la necesidad de llevar una vida equilibrada y satisfaciente son aspectos que están teniendo un protagonismo cada vez mayor en la sociedad actual. De hecho, la insatisfacción a la hora de desempeñar la práctica legal ha favorecido la proliferación de nuevos negocios los cuales, entre otras cosas, buscan ofrecer alternativas que mejoren el bienestar de los abogados.16

En último lugar, cabe mencionar la crisis financiera de 2008. Aunque este hecho ha afectado ya sea en mayor o menor mediada a la totalidad de los sectores económicos, es relevante exponer de forma sucinta cómo ha afectado particularmente a la práctica legal, pues sus efectos están estrechamente vinculados con el auge y proliferación de los nuevos mo-delos de negocio legales. De hecho, hay quienes sostienen que la des-aceleración económica mundial constituye la principal causa de los cambios que se están produciendo en los últimos años en el sector

15. Gilbert, J. (2011) The Millennials: A new generation of employees, a new set of enga-gement policies, en Ivey Business Journal. Disponible en: https://iveybusinessjournal.com/publication/the-millennials-a-new-generation-of-emplo-yees-a-new-set-of-engagement-policies/ (última consulta el 2 de febrero de 2019)16. Dzienkowski, J. S. (2014) The future of Big Law: Alternative Legal Service Providers to Corporate Clients, en Fordham Law Review, Vol. 82, Issue 6, págs. 2996 y 2997

https://iveybusinessjournal.com/publication/the-millennials-a-new-generation-of-employees-a-new-set-




legal.17 A parte de los efectos provocados en el corto plazo como la reducción de plantillas o de ingresos, el principal cambio vino como consecuencia del incremento del control sobre los gastos aplicado por los clientes.

Con la contracción de la actividad económica, las empresas comen-zaron a realizar un mayor control sobre los gastos, de tal manera que buscaban obtener los mismos servicios pero con menores costes, es decir, conseguir “más por menos”. Esto provoca, en primer lugar, una presión sobre los bufetes de abogados los cuales necesitan ser más efi-cientes y productivos. En segundo lugar, un aumento de la competencia entre las firmas para no perder clientes y, en tercer lugar, que los clientes pasen a buscar abogados no sólo por su especialización y aptitudes sino por cómo prestan los servicios.

Esto último, provoca que las variables a tener en cuenta a la hora de contratar un abogado no se circunscriban única y exclusivamente a su calidad y pericia técnica sino además de esto, a ver qué tipo de servicios presta y cómo los presta, circunstancia que favorece la existencia de di-ferentes tipos de servicios, dando lugar a una segmentación del mercado.

La segmentación del mercado cobra un papel trascendental en la apa-rición de los nuevos modelos de negocio. Generalmente, el sector legal ha estado segmentado en función de la rama o ámbito del Derecho al que se dedicase el abogado, es decir, mercantil, civil administrativo, laboral o penal. No obstante, con la transformación del entorno legal, el merca-do está tendiendo hacia una segmentación de conjugación multivaria-ble18, en la que además de la especialidad del despacho, se añade el nivel de complejidad del asunto y el nivel de estandarización de la tarea, de tal forma que dependiendo de dichas variables, se podrá acudir bien a una firma tradicional o bien a un nuevo modelo de negocio legal.

Todos estos factores han contribuido en mayor o menor medida a la transformación del sector legal en estos últimos años. Bien es cierto, que de todos ellos aquél que más está influenciado en la remodelación de la prestación de los servicios legales es el fenómeno de las nuevas

17. Íbid. pág. 299718. Núñez Martínez, J. (2011) La aplicación del marketing en los despachos de abogados, en Revista de Derecho UNED, núm. 9, pág. 252.


tecnologías. Pero, es conveniente exponer que todos estos factores se ven condicionados y afectados a su vez por cada uno de los restantes. Fíjese, por ejemplo, con la disrupción tecnológica o la crisis financiera, las cuales afectan a la presión que realizan los clientes sobre las firmas legales, al mismo tiempo que estos últimos impulsan los procesos de internacionalización. De igual forma, todos ellos contribuyen al de-sarrollo de nuevas tendencias sociales y culturales tanto dentro como fuera de los despachos de abogados. Por consiguiente, la transformación del sector legal no es el resultado de una agregación de varias causas individualizadas sino más bien, de la cristalización de un entrelazamien-to de factores interconectados. Esta diferenciación no es trivial en tanto que contribuye a la comprensión de la génesis de los nuevos modelos de negocio legales.

La necesidad de dar respuesta a todos esos fenómenos al mismo tiem-po y de adaptarse a las nuevas exigencias y realidades del entorno ha sido la razón por la cual han surgido nuevas maneras de realizar la prestación de los servicios legales. Sin embargo, no puede atribuirse únicamente a la irrupción de los citados factores la aparición de los nue-vos modelos. Tales factores han sido condiciones necesarias pero no suficientes. Hay un aspecto que cobra una especial notoriedad a la hora de realizar este análisis, hago referencia al posicionamiento que han tenido básicamente los despachos de abogados ante la aparición de los cambios en el entorno. Si han surgido nuevas formas de prestar los ser-vicios legales es porque, en cierto modo, las firmas legales que estaban implantadas no han sabido ofrecer soluciones a las nuevas realidades que necesitaba el mercado y los propios abogados19, ya sea porque no

19. En un estudio realizado en el año 2015 por el Centro WorkLife Law, de la Universidad de California, en el que se analizaba entre otros, la filosofía que había detrás del surgi-miento de los nuevos modelos de práctica legal, se preguntó a diversos fundadores de nuevas firmas legales las razones por las cuales habían decidido emprender modelos legales alternativos a los tradicionales. Entre las diferentes razones que expusieron, cabe destacar: la necesidad de disponer de mayor flexibilidad en el horario, la insatis-facción con el trabajo y con la estructura partnership, la ineficiencia de la facturación por hora, la necesidad de poder conciliar la vida laboral con la familiar o de tener un mayor control e independencia sobre el trabajo que realizan en el despacho. Véase Williams, J. C., Platt, A. y Lee, J. (2015) Disruptive Innovation: New Models of Legal Prac-tice, Hastings Law Journal, Vol. 67, págs. 22-25.


las han detectado o porque han sido reticentes a realizar cambios. Ello, ha dado lugar a la existencia de un vacío en el mercado o más bien, de un nicho de mercado que no está siendo atendido.


1.2. La innovación como elemento clave en la gestación de los nuevos modelos de negocio

Entendemos como modelo de negocio la representación de cómo una entidad –sea una empresa o una firma legal- crea y entrega valor a los clientes mientras captura valor para sí misma.20 Dicha conceptualización abarca diferentes aspectos del negocio como son el propósito de la firma, el mercado objetivo, las estrategias, el tipo de relación con el cliente, la infraestructura, las herramientas o la metodología seguida para la realización de las tareas.

Esto último sugiere que a la hora de analizar cómo está afectando la transformación del entorno tanto digital como cultural a los modelos de negocio tengamos que tener en cuenta diferentes áreas o ámbitos, por lo que volvemos a observar cómo este proceso de cambio no se circunscribe únicamente a elementos de carácter tecnológico sino que puede afectar a diferentes dimensiones de la organización.

Los efectos de la irrupción de nuevas fuerzas y dinámicas en el pano-rama legal han afectado a los modelos de negocio en un doble sentido. Por un lado, cabe señalar el impacto que están teniendo en los llamados modelos tradicionales –firmas que ya estaban implantadas en el mer-cado y que prestaban servicios antes de la Revolución Digital– y, por otro lado, la creación y desarrollo de nuevos modelos de negocio legales. Esta separación es lógica en tanto que la disrupción tecnológica y los demás factores de cambio no se desarrollan sobre una tabula rasa sino que irrumpen en un sector en el que ya había modelos de negocio implan-tados, por lo que será preceptivo tener presente esas dos realidades.

A la hora de analizar los efectos que tienen la aparición de las nuevas tecnologías, la internacionalización o las nuevas necesidades de los

20. Cohen, M., A. (2018) New Business Models – Not Technology – Will Transform the Legal Industry, Forbes, 8 de noviembre de 2018. Disponible en: https://www.forbes.com/sites/markcohen1/2018/11/08/new-business-models-not- technology-will-trans-form-the-legal-industry/#7fc944e818cc (última consulta el 22 de enero de 2019)

https://www.forbes.com/sites/markcohen1/2018/11/08/new-business-models-not- technology-will-transform-the-legal-industry/#7fc944e818cc




clientes en el surgimiento de los nuevos modelos, cabe señalar un ele-mento clave que monitoriza e impulsa estos procesos de transformación y remodelación, permitiendo conjugar aquellos fenómenos con la prác-tica legal. Un elemento que nace de la necesidad de cambiar el modelo tradicional centenario que no ha conseguido adaptarse adecuadamen-te a las realidades del nuevo mercado moderno. La innovación.21

El concepto de innovación ha sido extensamente tratado desde dife-rentes perspectivas y ciencias, por lo que pueden identificarse un sinfín de acepciones dependiendo del prisma desde el cual se analice. En el Libro Verde sobre la Innovación este término se define como «sinónimo de producir, asimilar y explotar con éxito una novedad, en las esferas económica y social, de forma que aporte soluciones inéditas a los pro-blemas»22. Por otro lado, la Real Academia Española de la lengua define «innovar» como «mudar o alterar algo, introduciendo novedades».

Independientemente de la conceptualización que se haga del térmi-no, es necesario antes que nada disociar “innovación” y “tecnología”. Es decir, innovación no implica necesariamente incorporar una nueva tecnología, sino que puede darse la primera sin la segunda. Por consi-guiente, el concepto de innovación abarcará elementos de carácter tecnológico pero también elementos de otra naturaleza.

Trayendo a colación las definiciones anteriores, lo primero que debe abstraerse de ellas es que “innovar” conlleva implícitamente analizar, evaluar y cuestionar algo. Innovar, ante todo, supone cambiar de pensamiento. Para poder introducir nuevas aplicaciones o herramientas tecnológicas así como para desarrollar nuevos modelos de negocio que se adapten a las nuevas realidades se requiere desarrollar una mentali-dad más flexible, abierta y crítica que responda mejor a los cambios del entorno. En este sentido, hacemos referencia a la habilidad de iden-tificar problemas y oportunidades, reunir información, generar nuevas

21. Dzienkowski, J. S. (2014) The future of... op. cit., pág. 299622. Comisión Europea (1995) Libro verde sobre la innovación. Boletín de la Unión Europea. Suplemento 5/95. Pág. 9.


ideas y saber implementarlas.23 Esta mentalidad de repensar y revisar los procesos y tareas constituye el elemento primario de la innovación.

Un segundo elemento sería la voluntariedad. La actividad innovado-ra debe haber sido introducida, es decir, haber sido incorporada ex novo a una concreta actividad, proceso o servicio por parte del abogado o de la organización en su conjunto24. Asimismo, la voluntariedad se plasma en dos vertientes que afectan al abogado. Desde una perspectiva endó-gena, este elemento supone cambiar la actitud y predisposición de la persona en pos de promover el cambio en algún aspecto de la práctica legal. Por otro lado, desde una vertiente exógena, supone implantar una cultura que favorezca el cambio, la reflexión y la aplicación de nuevas técnicas y herramientas.

En cierto modo, esta concepción favorable al cambio y a la aplicación de nuevas ideas ya se está observando en la práctica legal, apreciándose una clara apertura por parte de las firmas legales a las exigencias del mercado, lo cual supone un contraste relevante si se compara con la cultura conservadora y de aversión al cambio que ha imperado tradicio-nalmente. No obstante, según un estudio realizado por Lefebvre El Derecho, a pesar de que un 80% de los abogados considera necesaria la innovación sólo un 34% la ha implementado en la práctica legal, lo cual demuestra que aún hay un cierto recelo a la realización de cambios y progresos.25

La actividad innovadora está directamente vinculada a la consecución de unos resultados, los cuales pueden traducirse bien en términos de productividad, eficacia y calidad o bien en la implantación y desarrollo

23. Mclean, D. L. (2005) “Organizational Culture’s Influence on Creativity and Innova-tion: A Review of the Literature and Implications for Human Resource Development”, Advances in Developing Human, Resource, Vol. 7, No. 2, pág. 227. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1177/1523422305274528 (última consulta el 27 de enero de 2019)24. OECD (2006) Manual de Oslo. Guía para la recogida e interpretación de datos sobre inno-vación. 3a Ed. Pág. 57. Disponible en: http://www.itq.edu.mx/convocatorias/ma-nualdeoslo.pdf (última consulta el 27 de enero de 2019)25. Javier Sanchez, L. (2018) El 80% de los abogados apuesta por la innovación aunque solo el 34% la ha implementado, Confilegal, 7 de noviembre de 2018. Disponible en: https://confilegal.com/20181107-el-80-de-los-abogados-apuesta- por-la-inno-vacion-aunque-solo-el-34-la-ha-implementado/ (última consulta el 27 de enero de 2019)

http://dx.doi.org/10.1177/1523422305274528

http://dx.doi.org/10.1177/1523422305274528

http://www.itq.edu.mx/convocatorias/manualdeoslo.pdf


https://confilegal.com/20181107-el-80-de-los-abogados-apuesta-por-la-innovacion-aunque-solo-el-34-l



de una nueva forma de prestar los servicios legales. Por ello, plantearse cuáles son los objetivos que se persiguen con la introducción o a plicación de tecnología a nuestro negocio resulta determinante. Pues, no tiene sentido alguno que busquemos aplicar una determinada tec-nología a la práctica legal si no se ajusta a las características del servicio que se presta al cliente. O que se intente desarrollar un nuevo modelo que sea excesivamente complejo de aplicar en el área de práctica en la que vamos a operar.

Por ende, el imperativo de alinear esfuerzos con resultados nos lleva a deducir el tercer elemento que integra la innovación: la idoneidad. La actividad innovadora debe realizarse de tal forma que exista una ar-monía entre la tecnología utilizada, la forma con la que se pretende de-sarrollar los servicios legales y el tipo de cliente al que se dirigen estos. En este sentido, se debe llevar a cabo por parte del abogado un ejercicio de análisis entre la situación en la que está y la situación a la que quiere llegar, de tal modo que pueda identificar cuáles son los cambios que su despacho requiere para prestar los servicios de una mejor forma pues, al fin y al cabo, la innovación no puede entenderse sino como un medio para crear valor a la firma y para dar respuesta al escenario cambiante en el que se encuentra inmersa la abogacía.

La innovación así como los elementos que la integran constituyen el vehículo catalizador de las nuevas tecnologías, no obstante, sus con-secuencias no son homogéneas ni se hacen sentir de la misma forma en las diferentes variantes de la práctica legal. De hecho, que la trans-formación de los modelos de negocio requiera como premisa para su realización una determinada actividad innovadora, no significa que toda transformación experimente el mismo tipo ni el mismo grado de inno-vación. En este sentido, la actividad innovadora variará dependiendo del modelo de negocio ante el cual nos encontremos, pues no experi-mentaran el mismo grado de innovación los nuevos modelos legales basados en la aplicación masiva de tecnología o en la prestación alter-nativa de los servicios legales que los modelos tradicionales, así como tampoco experimentaran el mismo grado un despacho especializado que uno multidisciplinar. Asimismo, también cabe señalar que el grado


de innovación variará dependiendo de en qué manera pretenda el abo-gado hacer frente a los diferentes cambios del entorno.

En consecuencia, la aplicación y utilización de las nuevas tecnologías a través de la actividad innovadora así como la necesidad de dar respues-ta a nuevos fenómenos ha dado lugar a que los operadores legales cuestionen la adaptación e idoneidad de los modelos de negocio legales a un entorno cada vez más cambiante. De ahí, que los abogados hayan comenzado a repensar y revisar qué elementos pueden ser susceptibles de ser adaptados o transformados en pos de prestar unos servicios lega-les de mayor calidad, con un menor coste y con un valor añadido supe-rior. El surgimiento de los nuevos modelos negocio se ha producido sobre la base de la innovación pero, principalmente, como consecuencia del ejercicio de análisis y cuestionamiento que están haciendo algunos abogados sobre el estado en el que se encuentra el sector legal. Si están surgiendo nuevos modelos de negocio es porque la actitud del abogado hacia el entorno está cambiando, hay una posición crítica y reflexiva. En definitiva, los nuevos modelos de negocio nacen de un cambio de pensamiento.


Análisis de los nuevos modelos de negocio legales

02

2.1. La aparición de las New Law. Una concepción alternativa de la prestación de los servicios legales

Origen, concepto y delimitación

El primer aspecto problemático que presenta el surgimiento de nuevos modelos de negocio legales tiene que ver con su definición y delimitación. En un escenario caracterizado por el cambio constante y la aparición de nuevas tendencias y tecnologías en tan breves espacios de tiempo, no resulta tarea fácil conceptualizar este fenómeno. A la hora de analizarse debe partirse de la premisa elemental de que los llamados “nuevos modelos” surgen en contraposición a los modelos tradicionales o, en todo caso, como una alternativa innovadora a éstos.26

26. En el informe realizado por Thomson Reuters junto con la Universidad de George-town en el año 2017 sobre los proveedores de servicios alternativos legales se definía este término como una alternativa a la idea tradicional de contratar a un abogado de una firma. Véase Thomson Reuters (2017) Alternative legal service providers. Unders-tanding the growth and benefits of these new legal providers. Pág. 1. Disponible en: https://www.2civility.org/wp-content/uploads/Alternative- Legal-Service-Pro-viders.pdf (última consulta el 9 de febrero de 2019)

https://www.2civility.org/wp-content/uploads/Alternative-Legal-Service-Providers.pdf



En este sentido, para denominar a todo el acervo de firmas que esta-ban surgiendo en el sector legal desde finales del siglo XX y principios del XXI, Eric Chin utilizó en el año 2013 el término colectivo “New Law”.27 Según Chin, este concepto debe concebirse como la antítesis de los modelos tradicionales, esto es, como firmas diseñadas en torno a espacios de trabajo virtuales, en los que hay un aumento de los super-temps–abogados y directivos, con una excelente formación que han decidido trabajar de forma flexible mediante proyectos independientes de cualquier firma importante–28 y pueden proporcionar niveles de ser-vicios similares a los observados en los despachos tradicionales.

Sin embargo, la definición que utilizó Chin describía un modelo alternativo concreto, como era el ofrecido por la firma estadounidense Axiom, por lo que el concepto seguía estando técnicamente inconcluso. Por ello, Jordan Furlong y Sean Larkan completarían un año después dicho término, definiéndolo como «cualquier estrategia, estructura, modelo, proceso o forma de brindar servicios legales que represente un enfoque significativamente diferente a la creación o provisión de servi-cios legales que lo que la profesión jurídica ha empleado tradicional-mente».29 De tal forma que esta acepción abarca no sólo despachos de abogados sino también variadas combinaciones de talento legal, tecno-logía y nuevas formas de gestionar la práctica de la abogacía. Es decir, por ejemplo, empresas que no tienen ni forma jurídica ni emplean el modelo tradicional de los bufetes de abogados.30 Por tanto, hacemos

27. Chin, E. (2013) 2018: The year Axiom becomes the world’s largest legal services firm, Beatoncapital, publicado el 13 de septiembre de 2013. Disponible en: http://www.bea-toncapital.com/2013/09/2018-year-axiom-becomes-worlds-largest- legal-ser-vices-firm/ (última consulta el 9 de febrero de 2019)28. Greenstone Miller, J. y Miller, M. (2012) The Rise of The Supertemp, Harvard Business Review. Disponible en: https://hbr.org/2012/05/the-rise-of-the-supertemp (última consulta el 9 de febrero de 2019)29. Furlong, J. y Larkan, S. (2014) A brief Inventory of New Law in Australia, Australasian Legal Practice Management Association, publicado el 25 de agosto de 2014. Disponible en: https://www.alpma.com.au/a-survival-guide-for-legal- practice-managers/inventory-of-new-law-in-Australia (última consulta el 9 de febrero de 2019)30. Navarro, E. (2019) ¿Cómo son los nuevos modelos de prestación de servicios jurídi-cos?, Abogacía Española, publicado el 5 de febrero de 2019. Disponible en: https://www.abogacia.es/2019/02/05/como-son-los-nuevos-modelos-de- presta-cion-de-servicios-juridicos/ (última consulta el 10 de febrero de 2019)

http://www.beatoncapital.com/2013/09/2018-year-axiombecomes-worlds-largest-legal-services-firm/




https://hbr.org/2012/05/the-rise-of-the-supertemp

https://www.alpma.com.au/a-survival-guide-for-legal-practice-managers/inventory-of-new-law-in-Australia


https://www.abogacia.es/2019/02/05/como-son-los-nuevos-modelos-de-prestacion-de-servicios-juridicos




referencia a modelos que aglutinan elementos que traspasan el mero ámbito legal.

A pesar de que el término “New Law” ha sido acuñado recientemen-te, la idea subyacente al mismo de ofrecer servicios más eficientes y adap-tados al cliente no es nueva, sino que deriva en cierto modo tanto de los llamados Legal Process Outsourcing, procesos de subcontratación que han estado en uso por más de cincuenta años,31 como de las primeras firmas “alternativas” que empleaban ya en la década de 1990 tecnología de au-tomatización de documentos en la prestación de los servicios legales, como fue el caso de la empresa Epoc.32 No obstante, con la aparición de nuevas fuerzas transformadoras, estos procesos y formas de llevar a cabo la práctica legal no sólo se han visto impulsados sino que además han aparecido una amplia variedad de nuevos servicios, por lo que ha sido necesario dotar de una nueva terminología que represente y englobe a cada uno de los nuevos modelos de negocio legales que están surgiendo.

En consecuencia, podemos identificar dos etapas distintas en el proceso de formación y expansión de las New Law.33 La primera de ellas, abarcaría desde finales de la década de 1990 hasta el año 2007. Este pe-riodo se caracterizaría por el surgimiento de firmas básicamente especializadas en procesos de subcontratación como Exigent, Axiom, Consilio o Integreon. Posteriormente, tras la crisis económica y finan-ciera de 2008, se iniciaría la segunda etapa, la cual comprendería el pe-riodo de tiempo que va desde el año 2010 a 2015. Esta segunda fase des-tacaría por el surgimiento de todo un conjunto de modelos de negocio legales basados en la aplicación masiva de nuevas tecnologías a la prác-tica legal como fue el caso de Ravel Law, Neota logic o Kira Systems.

31. Munro, J. (2018) The Rise and Impact of Alternativw Legal Service Providers, Me-dium, publicado el 7 de febrero de 2018. Disponible en: https://medium.com/@Jo-hnDMunro/the-rise-and-impact-of-alternative-legal- service-providers-c12b-da23eaab (última consulta el 10 de febrero de 2019)32. Beaton, G, (2013) How to recognise a New Law firm, Beatoncapital, publicado el 12 de diciembre de 2013. Disponible en: http://www.beatoncapital.com/2013/12/recog-nise-newlaw-firm/ (última consulta el 10 de febrero de 2019)33. Furlong, J. (2018) Where next for alternative legal services providers? Infolaw. Dispo-nible en: http://www.infolaw.co.uk/newsletter/2018/03/next-alternative- le-gal-services-providers/ (última consulta el 11 de febrero de 2019)

https://medium.com/@JohnDMunro/the-rise-and-impact-of-alternative-legal-service-providers-c12bda23e



http://www.beatoncapital.com/2013/12/recognise-newlaw-firm/


http://www.infolaw.co.uk/newsletter/2018/03/next-alternative-legal-services-providers/



Por otra parte, la aparición de estos modelos alternativos no se ha experimentado de manera homogénea ni está siguiendo el mismo ritmo en las principales economías. Los países en los que más se ha extendido la prestación de servicios alternativos son Estados Unidos, Reino Unido y Australia donde el ecosistema legal está observando un fuerte avance de estos modelos en diferentes sectores. Según el informe realizado a principios de 2019 por Thomson Reuters junto con la Universidad de Georgetown sobre los proveedores de servicios alternativos, en apenas dos años, los ingresos generados por este sector han pasado de los 8,4 billones de dólares en 2015 a los 10,7 en 2017, lo cual supone una tasa de crecimiento anual del 12,9 % durante ese periodo.34 Este hecho, demues-tra no sólo la importante cantidad de dinero que generan estos modelos alternativos sino también su acelerado crecimiento. Sin embargo, en otras regiones como Europa continental, a excepción de los Países Bajos donde sí se está apreciando una mayor presencia de estos servicios, la situación es distinta. Bien es cierto que aunque estos modelos son ya una realidad en el sector legal, aún no se han afianzado suficientemen-te en el mercado.

En el caso de España, nuestro país sigue la tendencia que se observa en el resto de Europa. Se aprecia un incipiente avance de estos modelos en el sector pero no deja de ser una aparición tímida y focalizada prin-cipalmente en determinadas áreas como son la aplicación de tecnología a la prestación de servicios, como se expondrá más adelante. No obs-tante, ciertas prácticas como el LPO o la derivación de asuntos hacia consultoras especializadas están aumentando considerablemente en los últimos años.35

34. Thomson Reuters (2019) Alternative legal service providers 2019. Fast Growth, Expanding Use and Increasing Opportunity. Pág. 1. http://liblog.law.stanford.edu/wp- content/uploads/2019/02/Alternative.Legal_.Serv_.Providers.2019.pdf (última consulta el 11 de febrero de 2019)35. CincoDías (2018) Fernández-Samaniego: “Externalizar la asesoría puede reducir un 50% la facturación legal de la empresa”, CincoDías, publicado el 29 de enero de 2018. Disponible en: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/01/25/le-gal/1516872334_268888.html (última consulta el 11 de febrero de 2019)

http://liblog.law.stanford.edu/wp-content/uploads/2019/02/Alternative.Legal_.Serv_.Providers.2019.pdf


https://cincodias.elpais.com/cincodias/2018/01/25/legal/1516872334_268888.html



Perspectiva general sobre los rasgos y características de las New Law

Hasta este momento nos hemos limitado a exponer la definición y delimitación del término “New Law”. Corresponde pasar ahora a pro-fundizar en dicho concepto, describiendo e identificando cuáles son los principales rasgos y características que comparten los nuevos modelos de negocio legales. Como se ha expuesto supra, es preceptivo realizar tal análisis desde una perspectiva comparativa con los modelos tradicio-nales, pues sólo de esta manera se puede alcanzar una comprensión adecuada de este fenómeno.

Teniendo en cuenta el gran número y variedad de firmas legales que han surgido en los últimos años es algo complejo realizar una relación exhaustiva y concreta de cada una de las manifestaciones y peculiari-dades que presentan los nuevos modelos de negocios. Pero, sí es posible perfilar y extraer, de una manera genérica, cuáles son las principales características que los identifican. A saber:

• Uso intensivo de tecnología. Uno de los principales elemen-

tos identificativo de las New Law es la aplicación intensiva de nuevas tecnologías a la realización de las tareas legales y el desarrollo de espacios de trabajo virtuales. En este sentido, y a diferencia de las firmas tradicionales, gran parte de los provee-dores alternativos se constituyen en torno a la idea de utilizar la tecnología como medio para prestar servicios jurídicos. Señalar, que para estos modelos la tecnología no es una mera herra-mienta de soporte o ayuda, sino un elemento consustancial de su forma de prestar los servicios legales. Por ejemplo, en el informe antes citado de Thomson Reuters, de los 35 proveedores de servicios legales alternativos entrevistados, una cuarta parte de éstos afirmaron estar utilizando IA, mientras que otro tercio reconoció estar evaluando activamente el uso potencial de esta tecnología para sus propósitos.36

36. Thomson Reuters (2019) Alternative legal... op. cit., pág. 2


• Organización flexible. Otra de las notas características más relevantes de estas firmas es su flexibilidad organizativa. Los nuevos modelos permiten una mayor movilidad a los abogados, favoreciendo que el trabajo se realice en ambientes laborales distintos como puede ser un despacho de abogados o un depar-tamento legal de una empresa. Asimismo, permiten a la fuerza de trabajo un mayor equilibrio entre el ámbito familiar y el la-boral, aumentando la satisfacción y generando mejores oportu-nidades para desarrollar carreras profesionales, lo cual favorece la atracción del talento legal hacia estos modelos. De hecho, las principales firmas alternativas a nivel global como Axiom, Riverview, AdventBalance -actualmente adquirida por Legal on Demand (LOD)- o Conduit Law, reclutan su fuerza de trabajo de los bufetes de abogados tradicionales.37

• Estructura no piramidal. Los despachos de abogados se han caracterizado tradicionalmente por su estructura piramidal es-tratificada y basada en el partnership. Sin embargo, a diferencia de éstas, las New Law presentan estructuras planas, más próxi-mas a las modelos empresariales. Así, se sustituye la estructura de socios que aportan trabajo y capital por los socios que apor-tan únicamente capital, dando lugar a una incorporación de capital exterior a la firma y favoreciéndose una concepción a largo plazo de los beneficios. Por otra parte, cobra una especial importancia la aparición de estructuras “alternativas” al sistema piramidal clásico, como es la “estructura rocket”.38 Esta forma de organización se caracteriza por estar integrada no sólo por abogados sino otros profesionales como para-legales o técnicos especializados en ámbitos como el Legaltech. Además, además de disminuirse la ratio del número de abogados junior y senior por socio.

37. Chin, E. (2013) What Voltaire might have said about New Law, Beatoncapital, publica-do el 13 de octubre de 2013. Disponible en: http://www.beatoncapital.com/2013/10/voltaire-might-said-newlaw/ (última consulta el 11 de febrero de 2019)38. Veith, C., Bandlow, M., Harnisch, M., Wenzler, H., Hartung, M. y Hartung, D. (2016) How Legal Technology Will Change the Business of Law, The Boston Consulting Group, págs. 10 y 11.

http://www.beatoncapital.com/2013/10/voltaire-might-said-newlaw/

http://www.beatoncapital.com/2013/10/voltaire-might-said-newlaw/


• Estructura de costes variables. A diferencia de las firmas tra-dicionales, las New Law se caracterizan por prestar servicios de una forma más eficiente, realizando el mismo tipo de servicios pero con menores costes. El abogado deja de ser considerado como un coste fijo para la firma, y pasa a ser entendido como un coste variable. Además, las firmas alternativas intentar reducir los overhead o costes de estructura, eliminando las grandes ofi-cinas y trasladando sus centros de trabajo a áreas cuyos costes para operar son menores. Asimismo, la externalización de los procesos legales permite a estos modelos minimizar los costes al mismo tiempo que mantienen la calidad del servicio y la especialización.

• Utilización de modelos de tarificación alternativos. Como se

expuso en su momento, la crisis financiera obligó a los clientes a reducir sus gastos en bufetes de abogados, bien buscando alter-nativas legales más económicas, bien negociando otras formas de tarificación menos costosas. Ante esto, los nuevos modelos están dejando de aplicar la tarificación por horas que caracteri-za a las firmas tradicionales para ofrecer sistemas alternativos como la fijación de precios fijos por la prestación de servicios predefinidos, las cuotas contingentes o de éxito o incluso sistemas híbridos en los que se conjuga la tarifa fija y el cobro por horas. La utilización de dichos modelos alternativos puede suponer incrementos en la rentabilidad de la firma así como un aumento de la satisfacción del cliente.39

• Trabajo estandarizado. Los nuevos modelos de negocios lega-les están enfocados en la realización del trabajo legal rutinario y poco especializado, mientras que las firmas tradicionales siguen

39. Para una mayor comprensión de los modelos de tarificación alternativos véase Le-galTrek (2015) Alternative Fee Arrangements: a Comprehensive Guide for Law Firms, LegalTrek publicado el 16 de septiembre de 2015. Disponible en: https://legaltrek.com/blog/2015/09/alternative-fee-arrangements-a- comprehensi-ve-law-firm-guide/ (última consulta el 11 de febrero de 2019)

https://legaltrek.com/blog/2015/09/alternative-fee-arrangements-a-comprehensive-law-firm-guide/




realizando el trabajo más complejo y específico. No obstante, los proveedores alternativos están avanzando cada vez más hacia la prestación de servicios más sofisticados.

• Desagregación de tareas. Uno de los principales objetivos que persiguen estos nuevos modelos de negocio es la obtención de mayores niveles de eficiencia a la hora de prestar sus servicios. En este sentido, resulta fundamental analizar cada asunto con la fi-nalidad de desagregarlo en varias tareas. Así, se separan aquellas actividades que no son propiamente legales de las que sí lo son. De esta forma, cada una de estas tareas puede ser gestionada y realizada por un equipo de profesionales especializado o adapta-do a la tarea en concreto, lo cual acaba redundando en una mayor eficiencia y competitividad. El proceso de desagregación adquiere suma importancia en tanto que permite identificar las tareas ru-tinarias y menos complejas de los asuntos para, posteriormente, poder automatizarlas y así reducir o minimizar costes.

Aproximación a la tipología de las New law

Dada la heterogeneidad de firmas que están surgiendo actualmente en el sector legal como proveedores de servicios legales alternativos es complicado establecer una taxonomía exhaustiva del fenómeno. Cierta-mente, no hay una clasificación uniforme que distinga qué tipos de nue-vos modelos de negocio hay. Por ejemplo, si comparamos las clasificacio-nes que realizan sobre las New Law distintas fuentes como Furlong, Thomson Reuters, Chin o la Universidad de California, se aprecia fácil-mente como en cada una de ellas se establece una taxonomía diferente sobre la cuestión.40

40. Furlong, J. (2014) An incomplete inventory of NewLaw, Law Twenty One, publicado el 13 de mayo de 2014. Disponible en: https://www.law21.ca/2014/05/incomplete-in-ventory-newlaw/ (última consulta el 11 de febrero de 2019); Thomson Reuters (2019) Alternative legal... op. cit., pág. 3; Böck, H. A, (2015) “El sector legal cambia de paradig-ma del profesional del derecho a un negocio legal”, Lawyerpress, publicado el 18 de junio de 2018. Disponible en: http://www.lawyerpress.com/news/2015_06/1806_15_001.html (última consulta el 11 de febrero de 2019) y Wi-lliams et al. (2015) Disruptive Innovation... op. cit.

https://www.law21.ca/2014/05/incomplete-inventory-newlaw/


http://www.lawyerpress.com/news/2015_06/1806_15_001.html



Partiendo de los esfuerzos realizados por los citados autores y de los diferentes tipos de proveedores de servicios legales alternativos que están apareciendo en el mercado, hemos realizado una aproximación a la tipología de las New Law a través de una clasificación basada en dos categorías, integradas, a su vez, por diferentes subgrupos de modelos. Antes de pasar a analizar dicha tipología es preceptivo señalar una serie de apreciaciones. En primer lugar, no pretende ser una lista exhaustiva y pormenorizada de los diferentes tipos que pueden darse en el mercado sino una relación de los principales modelos de proveedores de servicios legales que hay actualmente en el sector legal. Como bien expone Fur-long, la lista de las New Law no puede sino ser calificada como un “inventario incompleto” dado el grado de dinamismo y transformación que sufre el mercado. En segundo lugar, las categorías y subgrupos no son compartimentos estancos ni tampoco tienen carácter excluyente, por lo que puede darse el caso que una determinada firma sea suscepti-ble de ubicarse en varios modelos al mismo tiempo. En tercer lugar, a pesar de que el grupo llamado como las Big Four es clasificado por el informe de Thomson Reuters como un tipo de proveedores de servicios legales alternativos, vamos a excluirlo de la lista al considerar que no se ajustan a la definición de New Law. A pesar de que comparten muchas de las características propias de los nuevos modelos y de que están re-definiendo sus dimensiones a través de la adquisición de proveedores alternativos, no dejan de ser firmas tradicionales que están adaptando sus estructuras y organizaciones a las nuevas exigencias del mercado.41

Las dos categorías en las que podemos separar los nuevos proveedo-res de servicios legales son; por una parte, los modelos basados en la aplicación intensiva de la tecnología a las tareas legales –surgidos del Legaltech- y, por otra parte, los modelos que no se fundamentan en el

41. Varios ejemplos del proceso que están llevando a cabo las Big Four para redefinir sus dimensiones son la adquisición de proveedores de servicios legales alternativos como es el caso de la firma Riverview por Ernst & Young (EY) o la obtención de licencias Alterna-tive Busines Structure (ABS) en Reino Unido. Véase Cohen, M. A. (2018) There is nothing “alternative” about new model providers – especially the Big Four, Forbes, publicado el 3 de diciembre de 2018. Disponible en: https://www.forbes.com/sites/markco-hen1/2018/12/03/there-is-nothing- alternative-about-new-model-providers-es-pecially-the-big-four/#7b3efc0d6f5a (última consulta el 11 de febrero de 2019)

https://www.forbes.com/sites/markcohen1/2018/12/03/there-is-nothing-alternative-about-new-model-providers-especially-the-big-four/#7b3efc0d6f5a




uso masivo de la tecnología sino en otras formas de alinear el factor trabajo con las tareas legales. Aunque bien es cierto que en general las New Law suelen caracterizarse por la utilización de tecnología, la dife-rencia a la hora de establecer esta distinción taxonómica radica en el componente esencialmente tecnológico que presenta el primero en contraposición al segundo, en el cual la tecnología no es que asuma un papel incidental sino que hay otros factores que adoptan un mayor peso.

Por consiguiente, corresponde pasar ahora a exponer y analizar cada una de estas categorías así como los diferentes tipos de proveedores de servicios legales alternativos que las integran.


2.2. Modelos surgidos del Legaltech

La aplicación de soluciones tecnologicas a las tareas legales

Aunque el concepto Legaltech no tiene una definición unívoca y ofi-cial, puede entenderse como la aplicación o uso de la tecnología con el fin de comercializar y proveer servicios legales. Es decir, aplicar solu-ciones tecnológicas a las tareas legales. En este sentido, este concepto puede interpretarse bien como tecnología legal que los proveedores desarrollan para proporcionar servicios de apoyo a abogados o a firmas legales, como pueda ser la creación de softwares o servicios online, o bien como medio para resolver problemas legales. Un ejemplo ilustra-tivo de esto último sucedió en marzo de 2018 en la ciudad de Nueva York cuando una mujer sin medios para contratar los servicios de un aboga-do, utilizó una aplicación digital para resolver una controversia que tenía con su arrendador. A través de aquella, se recopiló la información del caso y se envió automáticamente una queja oficial ante el Tribunal de la Vivienda de Nueva York, el cual resolvió a su favor.42

Las soluciones tecnológicas que son aplicadas a las tareas y procesos legales pueden ser clasificadas tal y como señala el informe realizado por Boston Consulting Group en tres categorías o niveles dependiendo del objeto al cual se empleen y del grado de especificidad que revista la actividad.43 En el primer nivel, situaremos las tecnologías habilitadoras (enabler technology) las cuales conforman la categoría más genérica de las tres. Este tipo de soluciones tecnológicas se centra en actividades tales como la digitalización de documentos, las herramientas de alma-cenamiento en la nube, soluciones de ciberseguridad, acceso a bases de datos de legislación y jurisprudencia o la integración de softwares. Es

42. Chin, E. (2018) The Rise of the LegalTech Market, The Legal Festival, publicado el 24 de julio de 2018. Disponible en: https://www.legalfestival.com/blog/blog/legal-tech-nology/the-rise-of-the-legaltech- market (última consulta el 12 de febrero de 2019)43. Veith et al. (2016) How Legal... op. cit., págs. 4 y 5

https://www.legalfestival.com/blog/blog/legal-technology/the-rise-of-the-legaltech-market



decir, hacemos referencia a elementos básicos de las tareas legales, las cuales no tienen excesiva complejidad para el abogado.

En un nivel más específico encontramos las soluciones de soporte de procesos (support process solutions). Esta categoría hace referencia a ta-reas relacionadas con los recursos humanos, la gestión administrativa y de los asuntos, la gestión de las relaciones con los clientes o la factura-ción de los servicios a estos últimos. Por tanto, en este nivel ubicaríamos a las herramientas tecnológicas que conllevan soluciones más integrales.

Por último, en el tercer nivel situaríamos las soluciones tecnológicas más especializadas, las llamadas soluciones de derecho sustantivo (subs-tantive law solutions). Esta categoría se centraría en las actividades rela-cionadas con la transacción, la litigación, la toma de decisiones, el aná-lisis de datos jurisprudenciales, la redacción de escritos como contratos y cartas o la predicción de resultados. En este nivel es donde las solucio-nes tecnológicas se aplicarían a las tareas más complejas y singulares.

Tipología del Legaltech

Desde el año 2010 se han creado alrededor del 84% de las Legaltech, hecho que coincide con el crecimiento exponencial que han tenido las star-up legales desde el año 2009 hasta la actualidad, donde han pasado de 15 a 2.079 compañías, respectivamente, según los datos ofrecidos por AngelList.44 Todo ello, ha contribuido a la creación de un mercado global de Legaltech cuyo valor se estima alrededor de los 15,9 billones de dólares.45

Son varias las clasificaciones que pueden encontrarse sobre las Le-galtech y aunque la mayoría de ellas se asemejan sustancialmente, es difícil encontrar procesos taxonómicos que coincidan en su totalidad. Según Praduroux, habría un total de 8 categorías de Legaltech en el mer-cado: online marketplaces, automatización y montaje de documentos, practice management, legal research, análisis predictivo, e-discovery,

44. Véase los datos actualizados a 12 de febrero de 201945. Chin, E. (2018) The Rise of... op. cit.,


resolución de disputas online (ODR) y tecnologías de seguridad de datos. Otra clasificación muy similar a la de Praduroux es la realizada por la Universidad de Stanford a través del llamado CodeX Techindex, una lista conformada con 1.128 firmas Legaltech procedentes de todo el mun-do. En ésta, se identifican 9 categorías, las cuales, a excepción de dos –compliance y legal education– coinciden en su totalidad con las men-cionadas anteriormente. En cambio, Rackwitz y Corveleyn, elaboran una lista que dista significativamente de las anteriores al estar conformada solamente por 4 categorías: plataformas, redes, softwares y knowhow.46

En España, se han hecho públicas dos clasificaciones o mapas Legal-tech. La primera, realizada en octubre de 2018 por Legaltechies, en la cual se muestran cinco grandes categorías de Legaltech como son: sof-twares de gestión, contratos online, reclamaciones online, evidencias digitales y marketplaces jurídicos. En este estudio, el entorno Legaltech estaría integrado por un total de 127 proyectos localizados principal-mente en Barcelona y Madrid.47 Respecto a la segunda clasificación, cabe traerse a colación el mapa Legaltech desarrollado por la consulto-ra Finnovating en enero de 2019. En este, se identifican 8 categorías diferentes como son: legal consultation, litigation funding, research & analytics, online legal services, digital evidence, marketplace, management software y contracts & legal documents. En este caso, el mapa estaría con-formado por 116 compañías.48

46. Kerikmäe, T., Hoffmann, T. y Chochia, A. (2018) Legal Technology for Law Firms: Determining Roadmaps for Innovation, Croatian international Relations Review, XXIV (81), págs. 93 – 95. Disponble en: https://www.researchgate.net/publica-tion/325011038_Legal_Technology_for_Law_ Firms_Determining_Roadmaps_for_Innovation (última consulta el 12 de febrero de 2019)47. Legaltechies (2018) Los gráficos de la Legaltech española, Legaltechies, publicado el 1 octubre de 2018. Disponible en: https://legaltechies.es/2018/01/04/los-grafi-cos-de-la-legaltech-espanola/ (última consulta el 13 de febrero de 2019)48. Finnovating (2019) Mapa Legaltech España, Finnovating, publicado en enero de 2019. Disponible en: http://www.finnovating.com/news/mapa-legaltech-espana/ (última consulta el 13 de febrero de 2019)

https://www.researchgate.net/publication/325011038_Legal_Technology_for_Law_Firms_Determining_Roadmaps_for_Innovation



https://legaltechies.es/2018/01/04/los-graficos-de-la-legaltech-espanola/


http://www.finnovating.com/news/mapa-legaltech-espana/


2.3. Modelos basados en formas alternativas de prestar los servicios legales

Secondments

Aunque el secondment es más una forma de ejercer la abogacía que un modelo de negocio, lo incluimos dentro de las New Law en tanto que supone una manera alternativa de prestar servicios legales. Definimos el concepto de secondment como el acuerdo suscrito entre un despacho de abogados y una empresa a través del cual, el primero se compromete a facilitar un abogado de la firma para que pase a formar parte de la es-tructura organizativa del cliente durante un tiempo determinado, bien a jornada completa o bien de forma parcial. Este tipo de acuerdo también suele celebrarse entre despachos de abogados.

Los secondments suelen materializarse de muchas maneras y por dis-tintos motivos. Por ejemplo, pueden celebrarse para fomentar las rela-ciones entre firmas distintas a través del intercambio de abogados o para fidelizar al cliente, prestándole servicios de forma más flexible y a un menor coste. Asimismo, esta forma de práctica legal supone importantes ventajas para ambas partes. Por un lado, el abogado que realiza el second-ment, el secondee, obtiene una experiencia de la abogacía desde otra pers-pectiva práctica al mismo tiempo que está en contacto con otra cultura, valores y formas de abordar los asuntos. Por otro lado, el cliente obtiene un abogado que le puede aportar valor en términos de experiencia legal así como una perspectiva diferente a la estrictamente empresarial.

A pesar de que en España generalmente este tipo de acuerdos suelen observarse en despachos tradicionales como una experiencia sui generis, cada vez hay más despachos que ofrecen estos servicios como un elemento nuclear de su modelo de negocios. O, incluso, firmas cuyo mo-delo de negocios es ser únicamente una secondment como es el caso de la firma The General Counsel, la cual ofrece abogados para trabajar en ofi-cinas o empresas por un tiempo determinado.


Legal Interim Management

El Legal Interim Management (LIM) consiste en gestionar y realizar un proyecto dentro del ámbito legal por parte de un abogado. Se trata de acuerdos a través de los cuales un abogado con una experiencia con-solidada en el sector y con un alto grado de especialización se integra por un periodo de tiempo bien en una empresa, bien en otro bufete de abogados, para llevar a cabo un determinado proyecto jurídico, un asun-to complejo o incluso cubrir una vacante.49 Los supuestos en los cuales se recurre a este modelo suelen ser momentos de crisis empresariales, proyectos especiales y complejos, periodos de gran carga de trabajo o procesos de internacionalización y expansión de empresas.

Las ventajas que presenta este modelo para el receptor del LIM son varias. Por un lado, recibe un profesional con experiencia al cual no debe formar ni introducir en el sector pues aquél ya está familiarizado con éste. Por otro lado, supone disponer de un abogado especializado con una mayor flexibilidad para trabajar que uno procedente de una firma tradicional, además de conseguirlo a un menor coste.

Aunque esta figura se asemeje al secondment, ambos son modelos diferentes. Tanto en el LIM como en el secondment, el abogado pasa a formar parte de una estructura de trabajo distinta durante un tiempo determinado, ya sea en un bufete o una empresa, sin embargo, en cada uno de ellos se persigue un telos diferente. En el primero, el fin es reali-zar un proyecto o asunto concreto, mientras que en el segundo es la mera práctica jurídica en un ambiente diferente al que estaba antes el aboga-do. Además, la particularidad que presenta el LIM es que normalmente la prestación de servicios que realiza el abogado está más enfocada a la consecución de resultados. De ahí, que tenga tanto peso la formación, cualidades y experiencia del profesional en el LIM, mientras que en el

49. Fidefundación (2016) ¿Está el mercado legal español preparado para que empiecen a prestar sus servicios las denominadas “firmas alternativas” que ya operan en otros países y ganan cuota de mercado progresivamente?, Fide fundación. Disponible en: https://www.fidefundacion.es/Esta-el-mercado-legal- espanol-preparado-pa-ra-que-empiecen-a-prestar-sus-servicios-las-denominadas- firmas-alternati-vas_a431.html (última consulta el 14 de febrero de 2019)

https://www.fidefundacion.es/Esta-el-mercado-legal-espanol-preparado-para-que-empiecen-a-prestar-sus-servicios-las-denominadas- firmas-alternativas_a431.html




secondment, el secondee puede ser un abogado junior o un profesional no especializado en un área concreta.

En el mundo anglosajón esta figura está más implantada en el mer-cado que en los países europeos. De hecho, en Estados Unidos se ha denominado como firmas acordeón a aquellas firmas que proporcionan a despachos o empresas una red de abogados durante un periodo de tiempo determinado, tanto a través del secondment como del LIM.50 En nuestro país, este modelo no está tan implantado como en Reino Unido o Norte América. Sin embargo, podemos observar una tendencia al alza de esta figura. Una muestra de ello son las firmas españolas que ofrecen este tipo de servicio como Iterlegis, Metricson o Samaniego.

Legal Process Outsourcing

El legal process outsourcing (LPO) supone subcontratar determinados servicios legales a entidades externas. En este sentido, hay firmas que se especializan en brindar apoyo a despachos de abogados o departa-mentos jurídicos de empresas a través de la supervisión de contratos, gestión y revisión de documentos, redacción de plantillas o soporte de patentes y due diligence51. A pesar de no ser una figura nueva, pues se empezó a emplear ya en la década de 1950, sí ha visto incrementado su uso con la transformación del entorno legal.

En general, el trabajo más adecuado para externalizar es el orientado a los procesos y basado en tareas estandarizadas, no obstante, también hay firmas que externalizan actividades con un alto componente de es-pecificidad, como es el caso de la redacción de solicitudes de patentes o investigación legal. Esto último es menos común en tanto que quien tiene que realizar la subcontratación debe ser una empresa muy

50. Williams et al. (2015) Disruptive Innovation... op. cit., págs. 38 y ss.51. Association of Corporate Counsel (2010) Legal Process Outsourcing. A how-to guide on legal process outsourcing (LPO), Association of Corporate Counsel. Disponible en: https://www.acc.com/advocacy/valuechallenge/toolkit/loader.cfm?csModu-le=securi ty/getfile&pageid=1112956&title=Legal%20Process%20Outsourcin-g%3A%20A%20 How-To%20Guide%20on%20Legal%20Process%20Outsour-cing%20&recorded=1 (última consulta el 14 de febrero de 2019)

https://www.acc.com/advocacy/valuechallenge/toolkit/loader.cfm?csModule=security/getfile&pageid=111





especializada y, en segundo lugar, puesto que, a no ser que sea una tarea muy concreta y compleja que el propio el despacho no pudiese asumir, la firma estaría renunciando a servicios de alto valor añadido.

A través del LPO, los despachos de abogados consiguen estructuras más flexibles, reduciendo sus costes y prestando servicios más persona-lizados y adaptados al cliente. Además, también permite reducir los tiempos de entrega de proyectos y contratos, lo cual redunda en una mayor eficiencia para la firma. No obstante, también puede provocar conflictos de intereses entre el cliente y el despacho o abogado externa-lizado si no se analiza este aspecto de forma previa así como problemas de confidencialidad y de tratamiento de datos.52

Proveedores de servicios globales

Se denominan con el nombre de proveedores de servicios globales aquellas firmas que ofrecen un modelo de negocio que integra diferentes soluciones legales como son la gestión de tareas, la realización de pro-yectos, la consultoría o la provisión de personal jurídico para desarrollar funciones de apoyo en departamentos legales o bufetes de abogados. Algunas de estas firmas son Axiom, LOD, UnitedLex o Elevate.

Axiom es uno de los mayores proveedores de servicios legales alter-nativos a nivel mundial con más de 2.000 empleados. Combina dos modelos diferentes; por una parte, ofrece un modelo basado en una plataforma de talento a través de la cual provisiona con equipos de profesionales –ya sean abogados o no– a empresas o despachos de abo-gados, realizando funciones que van desde tareas operacionales hasta de carácter estratégico. Mientras, por otra parte, ofrece un modelo de gestión de servicios centrado en tareas de due diligence, análisis de con-tratos, gestión de proyectos o asesoramiento en materia regulatoria.53

52. Molina Pérez-Tomé, S. (2017) Externalización e Internalización de recursos: LPO y LIM, Legaltoday, publicado el 18 de agosto de 2017. Disponible en: http://www.legalto-day.com/gestion-del-despacho/rrhh/articulos/externalizacion-e- internaliza-cion-de-recursos-lpo-y-lim (última consulta el 13 de febrero de 2019)53. Williams et al. (2015) Disruptive Innovation... op. cit., pás. 33

http://www.legaltoday.com/gestion-deldespacho/rrhh/articulos/externalizacion-e-internalizacion-derec




El modelo de Axiom ayuda a los clientes a decidir cómo deberían abordar de la mejor forma el trabajo legal. En este sentido, dependien-do del asunto y de su complejidad, unas veces serán los abogados del departamento jurídico de la empresa los encargados de llevar a cabo la tarea, otras será Axiom quien facilite los abogados para trabajar tanto en la empresa como fuera de ella. Sin embargo, Axiom no se define a sí misma como una firma de abogados ni tampoco como un LPO puro.54 Un caso similar a este modelo sería la firma LOD.

Otras firmas con modelos similares pero diferentes a las anteriores serían UnitedLex y Elevate. La primera se define como un modelo de servicios legales de empresa que combina la consultoría y el asesora-miento legal con la utilización de plataformas tecnológicas. Del mismo modo, Elevate ofrece un modelo basado en la consultoría, la tecnología y la prestación de servicios de apoyo como la revisión de documentos, gestión de contratos, revisión de facturas, due diligence o reclamaciones médicas y litigios. Estos servicios están dirigidos tanto a firmas de abo-gados como a departamentos jurídicos. Actualmente, con la adquisición de la firma Halebury, Elevate también presta servicios de provisión de abogados.

Los elementos que comparten en común todas estas firmas son; i) la utilización de la tecnología como elemento fundamental de su modelo, ii) el entrelazamiento de estructuras propias de firmas legales con estructuras de carácter empresarial y iii) su posicionamiento en el mer-cado como firmas que prestan servicios legales flexibles, eficaces, con costes reducidos y garantizando la calidad del servicio.

54. Disruptive Legal (2013) Analyzing Axiom Law, Disruptive Law, publicado el 13 de julio de 2013. Disponible en: https://disruptivelegal.wordpress.com/2013/07/19/axiom-law-is-not-an-lpo-but-itis-one-of-the-most-important-companies-in-the-legal-services-industry/ (última consulta el 14 de Febrero de 2019)

https://disruptivelegal.wordpress.com/2013/07/19/axiom-law-is-not-an-lpo-but-it-is-one-of-the-most-important-companies-in-the-legal-services-industry/




Implicaciones de los nuevos modelos de negocio legales en la práctica de la abogacía

03

3.1. Observaciones previas

En los epígrafes anteriores nos hemos limitado a describir; primero, cómo se ha transformado el sector legal y cuáles han sido los factores que han dirigido dicho cambio; segundo, cómo han surgido nuevos modelos de prestación de servicios legales a raíz de dicho proceso de transformación y, tercero, cuáles son los principales modelos que han aparecido y qué características les identifican. Sin embargo, correspon-de pasar ahora a analizar una de las perspectivas más relevantes que presenta el fenómeno de los modelos alternativos de prestación de ser-vicios legales como son sus implicaciones en la práctica de la abogacía.

A pesar de que los modelos alternativos están surgiendo o consoli-dándose principalmente en países anglosajones, y que su aparición en España es más bien tímida, es igualmente interesante –y necesario– analizar las consecuencias y efectos que producen o pueden producir en el ejercicio de la abogacía. No cabe duda de que el entorno en el que el abogado presta sus servicios está inmerso en un profundo proceso de transformación, el cual ha tenido como corolario, entre otros, la apari-ción de nuevos modelos de negocio legales. Pero, no resulta tan claro


distinguir cuáles son las consecuencias que pueden derivarse de dichos modelos para la abogacía en su conjunto.

A la hora de tratar las implicaciones que tienen los modelos alterna-tivos para la práctica de la abogacía, vamos a analizarlas teniendo en cuenta diferentes ámbitos. Si se procediese a estratificar la abogacía en capas, podrían identificarse tres niveles superpuestos distintos. En el primero, se situaría el abogado como sujeto profesional, individual y autónomo; en el segundo, el despacho de abogados como entidad en torno a la cual se organizan y estructuran los abogados para desarrollar sus funciones y, en último lugar, el mercado de los servicios legales. Pues bien, esta triple diferenciación nos sirve para abordar las repercusiones que tienen los nuevos modelos de negocio en cada uno de esos ámbitos. El motivo por el cual se realiza tal distinción reside en el hecho de que en cada uno de dichos ámbitos se pueden apreciar consecuencias y efec-tos distintos por lo que es preceptivo llevar a cabo su estudio de manera separada. Por todo ello, pasamos a exponer cada uno ellos.


3.2. Ámbito del mercado de los servicios legales

Si analizamos la aparición de nuevos modelos de prestación de servicios legales en el sector de la abogacía desde una perspectiva de estructura de mercado podemos diferenciar dos escenarios que afectan directamente a los despachos de abogados. Un primer escenario es el incremento de la competencia en el sector como consecuencia lógica de la entrada de nuevos operadores en el mercado. En este caso, las firmas alternativas ejercerán algún tipo de presión sobre los despachos tradicionales en el sentido de que estos se verán obligados a prestar los servicios de manera más eficiente y diferenciada en caso de ver amenazada su posición. La competencia se podrá observar en diferentes formas y grados, dependien-do del tipo de despacho, del ámbito de práctica legal, del tipo de servicios ofertados, de los precios o de los clientes a quien se ofrezcan los servicios.

Pero, aunque un incremento de la competencia en un sector ya de por sí competitivo pueda parecer nocivo y adverso para los propios despachos, también puede generar oportunidades para la innovación y el posiciona-miento en el mercado. Sin duda, dicha coyuntura puede favorecer que despachos pequeños y medianos identifiquen nuevos segmentos de mer-cado, reconfiguren sus modelos y focalicen sus servicios en materias específicas y clientes concretos.

Por otra parte, cabe diferenciar un segundo escenario basado en la colaboración. La aparición de nuevos modelos de negocio no debe supo-ner directamente una amenaza para el propio despacho. Como ya se expuso anteriormente, uno de los elementos que se ha producido en consonancia con el surgimiento de las New Law ha sido la segmentación del mercado legal, de tal forma que hay muchos sectores y nichos de mer-cado en los que puede centrarse un determinado bufete de abogados. Además, tal y como ya se ha tratado en un epígrafe anterior, una gran mayoría de las firmas alternativas presta servicios a empresas pero tam-bién a departamentos jurídicos y despachos de abogados. De hecho, según los informes de Thompson Reuters el 51% de los departamentos


jurídicos y el 60% de las firmas de abogados encuestadas en Estados Unidos, Reino Unido, Canadá y Australia afirman utilizar proveedores alternativos legales en algún tipo de servicio, siendo las razones que lle-van a aquellas a colaborar con estos las siguientes: la reducción de costes que consiguen, el acceso a expertos especializados y la mayor satisfacción del cliente.55 En este sentido, es destacable el importante papel que pue-de dar la colaboración entre ambas figuras, pues en muchos casos puede generar notables sinergias cuyos beneficios repercutan en ambas partes.

Por ejemplo, pensemos en un despacho de abogados de tamaño pe-queño que está centrado en el asesoramiento laboral y que dadas sus dimensiones o falta de especialización en un tema concreto no puede; primero, contratar más abogados para hacer frente a determinados asun-tos complejos y, segundo, poder gestionar el trabajo de una manera más eficiente. Estas circunstancias, a priori, podrían suponer una dificultad para poder crecer o fortalecer su posición en el mercado. Sin embargo, la posibilidad de establecer una colaboración con una firma alternativa podría dar respuesta a dicha problemática a través de funciones de apo-yo en materias específicas o estandarizadas como podría ser la gestión de la documentación o la gestión de procesos. Respecto a esto último, imagínese un despacho de abogados especializados en el asesoramiento fiscal que no puede responder a todas las consultas que le realizan sus clientes. Pues bien, una firma alternativa podría aportar soluciones tec-nológicas mediante el desarrollo de un chatbot jurídico que contestase automáticamente dichas cuestiones, lo cual supondría un ahorro de tiempo para el despacho.

De igual forma, imagínese un despacho especializado en el ámbito mercantil, concretamente en materia de marcas, propiedad intelectual e industrial. Aun siendo una firma especializada, podría contratar los servicios de un proveedor alternativo para que le apoyase en tareas de investigación mediante la utilización de herramientas de búsqueda de marcas o patentes en diferentes campos y áreas geográficas que, de otra manera, el propio despacho no podría realizar por ser herramientas muy costosas.

55. Thomson Reuters (2019) Alternative legal... op. cit., pág. 9


3.3. Ámbito de los efectos en el despacho de abogados

Ante el proceso de transformación que está viviendo el sector y, más concretamente, con el advenimiento de nuevos modelos de negocios legales, a los despachos de abogados como organismos autónomos e independientes, se les plantean varias opciones o escenarios. Un primer escenario sería el inmovilismo, es decir, obviar la realidad mostrando indiferencia hacia los nuevos fenómenos que están apareciendo y seguir ejerciendo la abogacía como lo han hecho hasta ahora, sin realizar cam-bio alguno y sin adoptar ningún tipo de medida. Un segundo escenario, sería el de la adaptación. Los despachos, ante un escenario de cambios, pueden acomodar su modelo de negocios a las exigencias del mercado introduciendo cambios de poca o gran relevancia o incorporando deter-minadas tecnologías o procesos que mejorasen su funcionamiento. El tercer escenario, sería el de la transformación, esto es, modificar sustancialmente el modelo de negocio. Ésta, sería la opción más agre-siva, en tanto que significaría alterar totalmente la organización del despacho. Pero, dicha transformación no tiene por qué ser absoluta y afectar al todo, sino que puede ser parcial y matizada, limitándose a determinados aspectos o elementos del despacho56.

Considerando que de los tres escenarios planteados, el menos plau-sible a adoptar o, en todo caso, el menos deseable para cualquier despa-cho es el primero, pues abocará al mismo, ya sea en el corto o largo plazo, a una posición de notable incapacidad, vamos a tomar como referencia los dos escenarios restantes, por lo que los despachos ante el surgimiento de los modelos alternativos estarán abocados a adaptarse o a transformarse en alguna forma o sentido. Teniendo en cuenta lo

56. Legaltech: digitalización y revolución del sector jurídico (2018) UPF Barcelona School of Management (Video). Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=3dtMp-TaKT5s&t=924s

https://www.youtube.com/watch?v=3dtMpTaKT5s&t=924s



expuesto, vamos a pasar a exponer cuáles son las principales implica-ciones que tienen los nuevos modelos para los bufetes de abogados.

En primer lugar, uno de los aspectos que pueden verse afectados por la aparición de los proveedores alternativos es la parte de la organización y trabajo interno de un despacho. Los nuevos modelos de negocio han puesto de manifiesto un elemento fundamental en el plano de la pres-tación de los servicios legales y es que se puede prestar los mismos servicios con un coste menor. La desagregación de actividades que pro-mueven las firmas alternativas supone alcanzar cotas mayores de efi-ciencia manteniendo la calidad del servicio. Por tanto, los despachos tradicionales si quieren reducir costes y prestar los servicios de una manera más eficiente deben de buscar una solución a esta cuestión. Para ello, es conveniente llevara a cabo antes que nada, un análisis y diagnóstico de cómo gestionan sus propios asuntos para examinar si pueden separar, dentro del conjunto de tareas que conforman un mismo proceso, el trabajo legal del no legal y el más estandarizado del más es-pecializado. Así, podrán automatizar las tareas y focalizar sus esfuerzos en los aspectos más complejos. Realizar un estudio de cómo se lleva a cabo el trabajo en el despacho puede aportar información útil sobre posibles ineficiencias, pérdidas de tiempo, déficit de comunicación en-tre departamentos o incluso identificar tareas que no aportan valor al propio despacho.

La reconfiguración de la organización interna del despacho puede realizarse también de otras maneras. Por ejemplo, una firma tradicional puede establecer una asociación o colaboración con otra que preste servicios outsourcing para reducir costes o para realizarlos de manera más eficiente. Otra forma podría ser lanzar su propia firma alternativa como hizo el despacho Allen & Overy con la creación de Peerpoint. Este firma alternativa se define como una plataforma global de abogados autónomos que prestan servicios de apoyo por un periodo de entre dos y seis meses –o un tiempo superior, si el proyecto lo requiere– tanto a


los equipos de abogados de Allen & Overy, como a los clientes que con-traten los servicios de Peerpoint.57

En segundo lugar, la utilización de la tecnología como elemento con-sustancial de la prestación de los servicios legales por parte de los nuevos modelos va a favorecer que las firmas tradicionales inviertan en aquella. La tecnología resulta esencial para automatizar tareas, reducir costes y brindar un servicio más sofisticado al cliente. Los despachos tradiciona-les van a verse obligados a adaptarse a las nuevas exigencias de un entorno cada vez más digital, de lo contrario, no sólo les generará una clara desventaja competitiva respecto a otras firmas sino que no podrán satisfacer las necesidades de los clientes. Por tanto, los nuevos modelos van a presionar ya sea de manera directa o indirecta a los bufetes tradi-cionales a implementar la tecnología en sus ámbitos de trabajo.

Pero, adaptar o transformar un despacho “tecnológicamente” puede suponer en muchos casos grandes inversiones de dinero que los despa-chos no siempre pueden afrontar. Por ello, resulta necesario alinear la tecnología utilizada con la realidad del despacho, esto es, con la tipología de los clientes, de los asuntos y de la materia. No obstante, en caso de no poder disponer de determinadas tecnologías, la colaboración con firmas alternativas que sí dispongan de estas, puede suponer una vía eficaz y menos costosa de acceder a ellas.

En tercer lugar, otra de las implicaciones que tienen los nuevos mo-delos se manifiesta a través de la forma de facturar los servicios presta-dos. Hasta ahora, el modelo tradicional de tarificación empleado gene-ralmente por los despachos de abogados ha sido la facturación por horas. Esta forma de calcular el precio de los servicios muchas veces ocasiona cierta incertidumbre al cliente al no saber a cuánto ascenderá la factura final, lo cual puede generarle un cierto descontento e insatisfacción. Sin embargo, con la aparición de modelos de tarificación alternativos más predecibles y transparentes, los clientes pueden disponer de una variable más a la hora de tener en cuenta la elección de un despacho de abogados. En este sentido, si dichos modelos de tarificación acaban recibiendo una

57. Peerpoint (2019) How consulting Works. Disponible en: https://www.peerpoint.com/how-consulting-works (última consulta el 15 de febrero de 2019)

https://www.peerpoint.com/how-consulting-works



mayor atención por parte de los clientes, los despachos tradicionales pueden verse arrojados a cambiar sus estructuras de facturación y apli-car nuevas formas de tarificación como los precios fijos o las tarifas de éxito compartido.

En cuarto lugar, la aparición de nuevos modelos de negocio que com-binan elementos legales con otros extra legales nos lleva a plantearnos si la concepción del despacho como organización única y exclusivamen-te jurídica puede mantenerse en el tiempo. Hemos visto que las firmas alternativas se constituyen sobre estructuras flexibles y adaptables que integran elementos que van más allá de lo puramente legal. No sólo se requiere dar una respuesta legal al cliente sino asesorarle en el ámbito en el que opera, saber cómo es su entorno y entender qué es lo que quie-re. En este sentido, los despachos de abogados pueden comenzar a integrar en sus equipos de trabajo profesionales de otros ámbitos como ingenieros, matemáticos o economistas, dejando de ser organizaciones integradas exclusivamente por abogados.

En quinto lugar, teniendo en cuenta que la irrupción de las firmas alternativas en el ecosistema legal ha contribuido a la segmentación del mercado de los servicios legales y al aumento de la competencia resulta fundamental el posicionamiento de mercado que haga el propio despa-cho. En este sentido, los bufetes de abogados deben definir y delimitar el servicio que pretenden ofrecer con el fin de ubicarlo en la mente del cliente frente a los servicios de las firmas competidoras.58 Asimismo, resultará esencial identificar un nicho concreto de clientes, especiali-zarse y crear valor diferenciado dentro de ese ámbito. La diferenciación será un elemento capital para los despachos, ya que sin ésta, será complejo que puedan hacer frente a un mercado tan competitivo. De hecho, con la aparición de los nuevos modelos, los despachos que pue-den verse más afectados serán aquellos que ofrezcan unos servicios menos especializados pues serán los que mayores dificultades tendrán para ofrecer valor diferenciado.

58. Monferrer Tirado, D. (2013) Fundamentos de marketing. Pág. 65. Disponible en http://dx.doi.org/10.6035/Sapientia74 (última consulta el 16 de febrero de 2019)

http://dx.doi.org/10.6035/Sapientia74



Por último, es relevante poner de manifiesto el lugar que ocupa en los nuevos modelos de negocio la relación con los clientes. Del análisis de las principales firmas alternativas se deduce que el cliente pasa a ocupar una posición preponderante para aquellas.59 La firma se con-figura de tal forma que la prestación de los servicios se ofrezca de la mejor forma al cliente, conjugando la tecnología y los conocimientos jurídicos. Esta concepción se refuerza también con la implantación de modelos alternativos de tarificación que beneficien al cliente. Por con-siguiente, las firmas alternativas ejercen una presión en el sentido de desplazar el valor diferencial de los servicios legales de la calidad técnica a la forma en que se presten dichos servicios.

59. LegalTrek Team (2016) What Is NewLaw and How It Is Changing the Legal Industry Forever!, LegalTreck. Disponible en: https://legaltrek.com/blog/2016/04/what-is-newlaw-and-how-it-is-changing-the- legal-industry-forever/ (última consulta el 18 de febrero de 2019)

https://legaltrek.com/blog/2016/04/what-is-newlaw-and-how-it-is-changing-the-legal-industry-forever



3.4. Ámbito de los efectos en la figura del abogado

Con la aparición de los nuevos modelos de prestación de servicios legales cabe preguntarse si la figura del abogado se va a ver afectada y, de ser así, en qué medida. Lo primero que debe resaltarse es que tanto la práctica legal como la forma de aplicar e interpretar el Derecho van a permanecer inalteradas, por lo que en relación a esta vertiente el abo-gado no va a experimentar afectación alguna. Sin embargo, será más difícil sostener lo mismo sobre la forma en que se prestan los servicios legales. En este sentido, el surgimiento de firmas alternativas puede afectar a la figura del abogado tanto en la manera de trabajar como en las habilidades requeridas para desarrollar la profesión.

Respecto a la primera cuestión, cabe traer a colación uno de los prin-cipales rasgos identificativos de las firmas alternativas; la flexibilidad organizativa. Los nuevos modelos sitúan al abogado no como un ele-mento fijo del despacho sino como una pieza móvil, capaz de prestar servicios no ya en el mismo despacho sino en ámbitos laborales distin-tos como puedan ser otro bufete de abogados o un departamento jurídico de una empresa. En este sentido, encontramos los secondment, los LIM o el outsourcing.

Esta concepción de entender el abogado como una pieza que puede desplazarse y encajar en diferentes engranajes –despachos o departa-mentos jurídicos de empresas– transforma sustancialmente la forma de trabajar de aquél. Tradicionalmente, el abogado ha desarrollado sus funciones siguiendo una mismo modus operandi dentro de un des-pacho y bajo las directrices de su tutor o superior correspondiente. Sin embargo, las firmas alternativas promueven el trabajo en diferentes ámbitos laborales, lo cual significa que el abogado deberá desarrollar sus funciones siguiendo modus operandi distintos, de tal forma que, por ejemplo en un plazo de seis u ocho meses puede tener que trabajar en


organizaciones totalmente distintas adaptándose a métodos o sistemas de trabajo diferentes.

La movilidad a la hora de realizar la práctica jurídica puede tener como consecuencia que los abogados se vean obligados a trabajar con equipos de profesionales distintos. La abogacía no es una profesión que se ejerza únicamente de forma individual, sino que puede llevarse a cabo mediante la formación de equipos de trabajo. Bien es cierto, que dichos equipos han estado integrados mayoritariamente por abogados. Pero, con el surgimiento de las firmas alternativas, esta tendencia está cambiando de tal forma que pasamos a hablar más bien de equipos mul-tidisciplinares integrados por diferentes profesionales como ingenieros o informáticos. Esto, cambia radicalmente el entorno de trabajo de los abogados al tener que trabajar con profesionales del ámbito extra-legal, lo cual supone tener que abordar los asuntos no sólo desde una perspec-tiva estrictamente legal sino también tecnológica, medioambiental o empresarial. Un ejemplo de esta interrelación podemos observarlo en la estructura rocket que presentan algunos modelos en la cual cooperan tanto profesionales relacionados con la tecnología como técnicos no legales o abogados.

La flexibilidad que presentan las firmas alternativas y que permite la movilidad y el trabajo no presencial, también redunda en horarios más adaptables y elásticos que permiten al abogado compatibilizar y conciliar su vida laboral con su vida familiar de una mejor manera, lo cual acaba dando lugar a una mayor satisfacción del profesional. Esta consecuencia es relevante desde la perspectiva del abogado en tanto que se amplían las posibilidades de elegir donde desarrollar sus funciones en atención al estilo de vida y trabajo que mejor se adapte a sus intereses.

También es relevante exponer cómo la aplicación y utilización de las nuevas tecnologías facilitan y agilizan el trabajo diario del abogado. Por ejemplo, hay softwares de gestión que permiten integrar procesos legales de tal forma que el abogado acudiendo al mismo software pueda saber en qué punto del proceso se encuentra o cuál es el siguiente paso que debe dar, lo cual supone una importante reducción en los tiempos


empleados por el abogado para la realización de las tareas.60 Ciertamen-te, puede variar notablemente la forma de trabajar de un abogado de una firma tradicional a una alternativa si se atiende al elemento tecno-lógico. En las segundas, realizándose el mismo tipo de tareas que en las primeras, el abogado puede desarrollar sus funciones de manera mucho más ágil, rápida y sofisticada, mediante la utilización de aplicaciones y procesos tecnológicos novedosos.

Por otra parte, la desagregación de las tareas que fomentan los modelos alternativos también tiene sus efectos en la forma de trabajar de los abogados. Al disgregar las actividades, se impide que un mismo sujeto gestione un mismo asunto desde el principio al final. Esta cir-cunstancia puede suponer tanto efectos positivos como negativos para el abogado. Positivos, en tanto que permite al profesional centrarse en una tarea concreta, especializarse y realizarla de manera más efectiva. Negativos, puesto que en determinados asuntos y materias es impor-tante conocer el caso desde sus orígenes ya que permite tener una visión más amplia y apropiada del mismo.

En relación con la desagregación de las tareas, es relevante traer a colación la cuestión de la automatización. Como ya se ha mencionado, las firmas alternativas buscan identificar las tareas más estandarizadas para automatizarlas y así eliminar costes. Desde la perspectiva del des-pacho esto podría ser beneficioso, sin embargo, desde la perspectiva del abogado podría tener sus inconvenientes. Cabe tenerse en cuenta que la abogacía ha sido tradicionalmente una disciplina basada en la relación maestro-aprendiz. Esto es, la correlación entre el aquél que posee los conocimientos y la experiencia y aquél que no los ha adquiri-do aún. Algunas de las tareas que realizan los “aprendices” o abogados junior son actividades poco especializadas, que sirven para comenzar a desarrollar sus aptitudes en la práctica legal. Esas mismas tareas, al automatizarse, podrían dificultar en cierto sentido el aprendizaje de los abogados sin experiencia.

60. Legaltech: digitalización y revolución del sector jurídico (2018) UPF Barcelona School of Management (Video). Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=3dtMp-TaKT5s&t=924s




En cuanto a la segunda cuestión, esto es, las habilidades del abogado, también podemos señalar importantes consecuencias. La más relevante de ellas es la reconfiguración del perfil del abogado. Tradicio-nalmente éste ha estado caracterizado por la preeminencia de las aptitudes relacionadas con la práctica legal, esto es, los conocimientos que se tienen para interpretar y aplicar el Derecho. Sin embargo, los nuevos modelos de negocio requieren perfiles que vayan más allá de lo estrictamente legal. Conocer la ley y saber aplicarla es esencial, pero no es suficiente.

De acuerdo con Mark A. Cohen, “pensar como un abogado” actual-mente significa enfocarse en los objetivos del cliente, entender su ne-gocio, pensar de manera integral, combinar el conocimiento legal con las habilidades de gestión de procesos y proyectos así como tener un conocimiento práctico de la tecnología.61 Si los abogados ya no van a trabajar exclusivamente con abogados, sino con otros profesionales, es necesario aprender a colaborar y trabajar en ambientes distintos. Nuevos modelos requieren nuevos perfiles de abogados.

Por otro lado, modelos como el secondment, el outsourcing o el LIM pueden suponer para los abogados la oportunidad de trabajar en diferentes escenarios, de estar en contacto con otras firmas, departa-mentos jurídicos y empresas. Este hecho va a permitir a los abogados conocer con mayor profundidad el ámbito empresarial, la metodología de otras organizaciones así como desenvolverse en sectores económicos diferentes. Todo ello, va a favorecer, indudablemente, la formación y especialización de los abogados.

En último lugar, mientras los despachos tradicionales se caracterizan por estructuras piramidales basadas en sistemas de competición o tournament a través de los cuales sólo los mejores abogados alcanzan el vértice de la pirámide y llegan a convertirse en socios, en los modelos

61. Cohen, M.A. (2018) What Are Law Schools Training Students For?, Legal Mosaic, publicado el 27 de diciembre de 2018. Disponible en: https://legalmosaic.com/2018/12/27/what-are-law-schools-training-students-for-2/ (última consul-ta el 17 de febrero de 2019)

https://legalmosaic.com/2018/12/27/what-are-law-schools-training-students-for-2/



alternativos el sistema establecido es significativamente diferente.62 Las firmas alternativas al tender hacia la eliminación de la estructura piramidal, no conciben la competición entre abogados como un medio para la promoción. Este cambio en la estructura, contribuye a eliminar posibles comportamientos impropios e inadecuados entre compañeros profesionales lo cual redunda en un mejor ambiente de trabajo para el despacho. En este sentido, el abogado deja de estar expuesto a un estado constante de rivalidad que muchas veces suele generar insatisfacción y ansiedad. No obstante, no deja de ser cierto que un entorno competitivo que recompense el esfuerzo y dedicación de los abogados con la promo-ción favorece indudablemente la obtención de resultados y la lealtad hacia la firma.

62. Bruch Maseras, E. (2017) Tendencias y nuevos modelos de negocio en la abogacía, Diario La Ley, publicado el 29 de mayo de 2017. Disponible en: https://diariolaley.laley.es/home/DT0000247580/20170529/Tendencias-y-nuevos- modelos-de-nego-cio-en-la-abogacia (última consulta el 20 de febrero de 2019)

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Conclusiones

Con este trabajo se ha pretendido realizar una aproximación al fenóme-no de los modelos alternativos de prestación de servicios legales hacien-do especial hincapié en las implicaciones que tienen éstos para la práctica de la abogacía. Tras realizar este ensayo, la primera conclusión que podríamos establecer es que dichos modelos, a pesar de estar en auge son más propios de países anglosajones. Que su cultura y sistema common law favorecen más el surgimiento de las firmas New Law que en otros países como es el caso de España y que, por consiguiente, en nues-tro país su presencia será más bien residual. Este razonamiento podría ser plausible si no fuera porque, a mi modo de ver, es un análisis que sitúa el foco de atención sobre un elemento equivocado.

Es cierto que países como Estados Unidos, Reino Unido o Australia son los que mayor crecimiento de firmas alternativas están observando por el momento, y puede ser que haya una relación directa y estrecha entre dicho crecimiento y la cultura de aquellos. Pero este hecho, no es premisa suficiente para concluir que en España el fenómeno vaya a ser algo circunstancial. Y la razón por la cual no puede sostenerse tal lógica tiene que ver con los clientes. No debe olvidarse que aquello que da sentido a la abogacía son los clientes, sin ellos no hay profesión. En un contexto tan globalizado e interconectado, nuestros clientes están en contacto constante con las nuevas tendencias y corrientes que


aparecen en otras regiones del globo. Es más, son ellos quienes, actual-mente, están presionando y dirigiendo en muchos casos el cambio en el sector. Por consiguiente, no es la cultura de nuestro sector legal la que va a determinar la implantación o proliferación de nuevos modelos de ne-gocio, sino la cultura de los clientes.

Por otro lado, al tratar las características de los nuevos modelos se ha podido observar las diferencias que separan a éstos de los despachos tra-dicionales. Los primeros buscan ofrecer formas de prestar los servicios legales de una manera más sofisticada, flexible, ágil y eficiente, mejoran-do al mismo tiempo, la relación con el cliente y la vida laboral de los abogados. Todo ello, como hemos expuesto, va a dar lugar a una mayor competencia en el sector, pero también a una mayor colaboración entre despachos. De esta convergencia de consecuencias, pueden extraerse va-rias conclusiones.

En primer lugar, tanto la rivalidad derivada de la competencia, como las sinergias propias de la colaboración van a contribuir a la mejora de la calidad y oferta de los servicios legales así como a la modernización de las formas de trabajar y de las relaciones con los clientes. En segundo lugar, van a generarse importantes oportunidades de negocio y nuevos nichos de mercado para los despachos de abogados, circunstancia que dará lugar a una mayor segmentación del mercado.

En tercer lugar, de las anteriores conclusiones podemos deducir que el valor diferenciado que pueda ofrecer una determinada firma de abogados va a tener una importancia sustancial a la hora de contratar los servicios de los mismos. Los bufetes van a tener que posicionarse en un mercado concreto y buscar la diferenciación. Con la irrupción de nuevos modelos de negocio se pone de manifiesto la distinción entre práctica legal y prestación de servicios legales. Hasta ahora, la práctica legal, es decir, la pericia de aplicar e interpretar el Derecho para resolver conflictos era sinónimo de prestación de servicios legales. Sin embargo, actualmen-te la prestación de servicios legales va más allá de la mera práctica legal. Hace referencia a cómo se ofrece ésta al cliente y a cómo podemos crear valor a la hora de vender nuestros servicios.

Al analizar y exponer las implicaciones que tienen los modelos alter-nativos hemos visto de qué manera se ven afectados los despachos y los


propios abogados. Por tanto, se puede concluir respecto a esta cuestión que el surgimiento de nuevos modelos va a tener importantes consecuen-cias para ambos. Respecto a los despachos de abogados tradicionales, queda claro que se van a ver abocados a analizar sus modelos, sus organizaciones y estructuras y, por ende, a adaptarse o transformarse a las nuevas realidades de acuerdo a sus necesidades. Pero, qué ocurre con aquellos abogados que pretendan constituir un nuevo despacho, ¿deben seguir modelos tradicionales y adaptarlos o transformarlos o, por el contrario, deben seguir la línea de las firmas alternativas? Sin duda, esta es una de las cuestiones más importantes que plantea el análisis de las firmas alternativas; saber cuál es el modelo de negocio legal que debe implantarse.

Naturalmente, esta cuestión no tiene una contestación clara sino que puede dar lugar a diferentes respuestas. No obstante, sí puede ser abordada no ya la propia respuesta en sí, sino el razonamiento o lógica a aplicar. En este sentido, un ejercicio útil sería plantearse qué tipo de modelo de negocio implantaríamos si no supiéremos qué modelos tienen los otros despachos de abogados. De tal forma que, centrásemos nuestros esfuerzos en observar cómo es el cliente al que vamos a prestar los servicios legales, cuáles son sus necesidades, cómo es el sector al que vamos a dedicarnos o cuál es el nivel de tecnología que podríamos aplicar para mejorar nuestros servicios. Esto, es lo verdaderamente im-portante pues una vez identificados los rasgos y particularidades del entorno donde vamos a prestar nuestros servicios, podremos configurar un modelo de negocio que responda a esas necesidades concretas.

Respecto a las implicaciones que tienen los modelos nuevos para la figura del abogado podemos concluir que la aparición de este fenómeno va a afectar a las formas de trabajar del mismo además de reconfigurar las habilidades y aptitudes que debe mostrar para el desarrollo de sus funciones. Las firmas alternativas exigen que los abogados presten sus servicios en organizaciones flexibles, que sepan entender las necesi-dades y problemas de los clientes. Y, principalmente, que sepan desenvol-verse en entornos virtuales –el denominado trabajo 3.0– a través de la utilización de nuevas tecnologías y procesos. Por consiguiente, los nuevos modelos de negocio conllevan, asimismo, nuevos perfiles de abogados.


El surgimiento de firmas alternativas tiene también repercusiones para la sociedad en general. Fíjese que estos modelos se construyen sobre la base de satisfacer las necesidades de los clientes de una forma más eficiente, con mayor transparencia y con menor coste, por lo que el auge de éstos va a beneficiar sin duda a los propios clientes. Con los nuevos modelos, el mercado de los servicios legales pasa a ser más heterogéneo y competitivo; los consumidores pueden elegir entre más tipos de despa-chos y entre diferentes formas de prestación de servicios. Todo ello, va a dar lugar a que se fomente una abogacía más transparente y asequible; que genere alternativas ágiles y eficaces para responder a los problemas legales de la sociedad actual; que permita un mejor acceso a los recursos legales y que, en última instancia, permita reducir el déficit de inteligibi-lidad que muchas veces rodea a esta profesión, lo cual va a favorecer la confianza entre el abogado y el cliente. En definitiva, una abogacía que se acerca a las vicisitudes y exigencias de la sociedad actual.

Para finalizar este trabajo, señalar que, independientemente de cómo se desarrolle el mercado de los servicios legales y de cómo evolucione el fenómeno de los modelos alternativos en nuestro país, el estudio de este tema debe ser una cuestión a tener presente si queremos tener una abogacía moderna y capaz de hacer frente a los retos y desafíos que se nos presentan. Que en el sector legal haya predominado hasta ahora un determinado modelo de negocio no implica que éste, a pesar de ofrecer buenos resultados, vaya a mantenerse en el tiempo de forma perdurable.

La práctica de la abogacía está estrechamente unida al desarrollo de la sociedad por lo que no puede permanecer ajena a éste. Analizar y com-prender cuáles son las tendencias que están surgiendo en esta profesión y, más concretamente, qué tipos de modelos están apareciendo, resulta esencial. Debemos conocer el entorno de nuestra práctica si queremos movernos con rapidez y ser capaces de adaptarnos a las nuevas realidades. La incertidumbre que depara el largo plazo sólo puede ser contrarrestada con la seguridad que produce la anticipación en el corto plazo.


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