ministerul public 2 parchetul de pe lÂng Înalta 0...

2 0 1 0

PRO

LE

GE

3

MINISTERUL PUBLIC PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA

CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

PRO LEGE NR. 3/2010

ISSN – 1224 - 2411

R O M Â N I A MINISTERUL PUBLIC

PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

Secţia de resurse umane şi documentare

PRO LEGE

3/2010

3

PRO LEGE NR. 3/2010

CUPRINS

ANALIZE, STUDII, COMENTARII *

I. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

Pag. Liviu Popescu Titularul atribuţiei exercitării

căilor ordinare de atac în cadrul procesului penal; limitele controlului ierarhic. …

13

Gheorghe Mihăilă

Opinie referitoare la aplicarea prevederilor art. 83 C. penal şi art. 85 C. penal în cazul concomitenţei acestora ………

25

Lucian Ovidiu Rău

Consideraţii teoretice şi practice în aplicarea prevederilor art. 305 alin. (1) lit. c Cod penal ………………

31

Jalbă Neculai Maxim Mihaela

Asistenţa juridică în procesul penal …………………………

36

Liliana Istrate Recunoaşterea hotărârilor penale străine. Recunoaşterea unei hotărâri penale străine, în cursul judecării unei cauze în fond ………..……………..….

58

Daniela Peicu Efectele juridice ale deciziilor

4

prin care Curtea Constituţională respinge excepţiile de neconstituţionalitate invocate în faţa instanţelor judecătoreşti

68

Mihaela Agheniţei

Dinamica dreptului românesc în continuitatea prevederilor legii penale ………………..…

73

Comentarii la noile coduri.

Constantin Sima

I. Soluţiile de neurmărire şi netrimitere în judecată dispuse de procuror …………………..

94

Alina Neculăeş II. Noul Cod penal. Partea generală Art. 1-106 …….……

99

II. DREPT CIVIL ŞI PROCESUAL CIVIL

Florentina Baltă Punct de vedere referitor la înregistrarea cererilor de chemare în judecată, a cererilor de repunere pe rol şi de exercitare a căilor de atac trimise pe cale electronică (e-mail) ……………..………..

119

III. JURISPRUDENŢA CEDO - STUDII ŞI COMENTARII -

Liviu Popescu Despre provocarea poliţienească………………….

128

5

Gheorghe Herciu

Caracterul rezonabil al duratei măsurii arestării preventive. Consideraţii teoretice şi aspecte practice ce decurg din aplicarea Convenţiei Europene a Drepturilor Omului …….…..

155

IV. VARIA

Pag. Tudor Radian Conferinţa pe tema protecţia

intereselor Uniunii Europene pe calea luptei împotriva fraudei legate de rambursările ilegale de TVA în Europa ……

179

Vasile Păvăleanu

Care este viitorul Ministerului Public ………………….…….

210

6

PRO LAW NO. 3/2010

CONTENTS

ANALYSIS, STUDIES, COMMENTS *

I. CRIMINAL LAW AND CRIMINAL PROCEDURAL LAW

Page

Liviu Popescu The holder of the responsibility of exercising the ordinary means of appeal during the criminal trial; the limits of the hierarchic control.

13

Gheorghe Mihăilă

Opinion on enforcing the provisions of article 83 of the Criminal Code and article 85 of the Criminal Code in case of simultaneity…………..………

25

Lucian Ovidiu Rău

Theoretical and practical viewpoints on enforcing the provisions of article 305, paragraph (1), item c of the Criminal Code………….…….

31


Legal assistance in the criminal trial………………….

36

Liliana Istrate The recognition of foreign criminal sentences. The recognition of a foreign

7

criminal sentence during the judgment on the merits of the case…….……………..…..….

58

Daniela Peicu The legal consequences of the decisions by means of which the Constitutional Court denies the constitutional challenges invoked in front of the courts of law…………………………

68

Mihaela Agheniţei

The dynamics of the Romanian law in the consistency of criminal law provisions………

73

Remarks on the new codes

Constantin Sima

I. The prosecutor’s resolutions of dropping the criminal proceedings and not taking legal proceedings against a defendant……………………..

94

Alina Neculăeş II. The new Criminal Code. General part. Article 1 to 106..

99

II. CIVIL LAW AND PROCEDURAL LAW

Florentina Baltă Opinion on the registration of summons, motions to retry and for exercising the means of appeal filed by electronic mail (e-mail) …………..…………

119

8

III. ECHR JURISPRUDENCE - STUDIES AND COMMENTS -

Liviu Popescu On the police challenge………

128

Gheorghe Herciu

The reasonableness of the duration of preventive arrest. Theoretical considerations and practical issues arising from the European Convention on Human Rights.……………….

155

IV. VARIA

Tudor Radian Conference on protection of

the European Union in the fight against fraud related to illegal VAT refunds in Europe.

179

Vasile Păvăleanu

Future of Public Ministry. .…. 210

9

PRO LOI NO. 3/2010

SOMMAIRE

I. ANALYSES, ETUDES, COMMENTAIRES *

1. DROIT PENAL ET PROCESSUEL PENAL

Page Liviu Popescu La personne qui a l’attribution

d’appliquer les procédures habituelle d’appel dans le cadre du procès pénal; les limites du contrôle hiérarchique…………………..

13

Gheorghe Mihăilă

Une opinion sur l’application des dispositions de l’article 83 Code pénal et de l’article 85 Code pénal dans le cas de leur concomitance………....………

25

Lucian Ovidiu Rău

Des considérations théoriques et pratiques dans l’application des dispositions de l’article 305, l’alinéa 1, lettre «c» Code pénal.…………………………

31


L’assistance juridique dans le procès pénal.……..……………

36

Liliana Istrate La reconnaissance des sentences pénales étrangères. La reconnaissance d’une

10

sentence pénale étrangère pendant le jugement d’une cause sur le fond……..……….

58

Daniela Peicu Les effets juridiques des décisions par lesquelles la Cour Constitutionnelle rejette les exceptions d’inconstitutionnalité soulevées devant les tribunaux.

68

Mihaela Agheniţei

La dynamique du droit roumain dans la continuité des dispositions de la loi pénale ....

73

Des commentaires sur les nouveaux codes

Constantin Sima

I. Les solutions de non-lieu et de non mise en jugement ordonnées par le procureur.….

94

Alina Neculăeş II. Le nouveau Code pénal. La partie générale. Les articles 1-106…………………...……….

99

II. DROIT CIVIL ET PROCESSUEL CIVIL

Page Florentina Baltă Un point de vue sur

l’enregistrement des demandes pour citation au jugement, des demandes de mise au rôle et d’application des procédures d’appel envoyées par le courrier électronique. ……..…

119

11

III. JURISPRUDENCE DE LA CEDH

- ETUDES ET COMMENTAIRES -

Page Liviu Popescu Sur le défi policier…………....

128

Gheorghe Herciu

Le caractère raisonnable de la durée de la détention préventive. Considérations théoriques et aspects pratiques découlant de la Convention européenne des droits de l'homme.……………………...

155

IV. VARIA

Page Tudor Radian Conférence sur la protection de

l'Union européenne à la lutte contre la fraude liée au remboursement de la TVA illégale en Europe...……….…

179

Vasile Păvăleanu

L’avenir du Ministère Public… 210

COLEGIUL DE REDACŢIE

DR. CONSTANTIN SIMA, procuror şef

al Serviciului de Documentare şi Statistică Judiciară

VALERIU DUMITRU PETROVICI, procuror şef

al Biroului de Statistică Judiciară

LIVIU POPESCU, procuror la Biroul de Documentare

LIVIU POPESCU

I. DREPT PENAL ŞI PROCESUAL PENAL

TITULARUL ATRIBUŢIEI EXERCITĂRII CĂILOR ORDINARE DE ATAC ÎN CADRUL

PROCESULUI PENAL; LIMITELE CONTROLULUI IERARHIC

Liviu Popescu

The appeal (recourse) filed by a prosecutor who does not have the legal capacity in this respect is inadmissible, which constitutes grounds for nullity due to functional lack of competence.

Dintr-o analiză internă (AI) realizată în cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie rezultă că „practica actuală” este în sensul că „procurorul şef …… este cel care declară recursul”.

Această practică este criticată de către autorul analizei, ca neconformă cu dispoziţiile legale, întrucât „exercitarea căii de atac … nu poate fi decât tot atribuţia (dreptul şi obligaţia) exclusivă a procurorului care a participat la şedinţa de judecată”.

În sprijinul acestei opinii au fost invocate, în esenţă, următoarele argumente:

1) „terminologia legiuitorului” (procurorul, nu procurorul şef în C.p.p. şi în Legea nr. 304/2004);

2) Art. 29 alin. (2) lit. b) din Regulamentul de ordine interioară al parchetelor (Procurorii din cadrul biroului de reprezentare „au următoarele atribuţii: … b) exercită căile de atac împotriva hotărârilor pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în condiţiile prevăzute de lege”);

3) „logica internă a specificului acestei activităţi”.

13

TITULARUL ATRIBUŢIEI EXERCITĂRII CĂILOR ORDINARE DE ATAC ÎN CADRUL PROCESULUI PENAL; LIMITELE CONTROLULUI IERARHIC

Consecinţa, chiar dacă neexprimată, este că toate căile de atac exercitate până în prezent sunt

1

14

inadmisibile .

titularul atribuţiei de a exercita căi ordinare d

privat), ci a avea re

cuţie nu este nici procuro

Public,

au, după caz, secţie sau birou), aşadar nimănu

rări şi, subsecv trolul.

* * *

I) Referitor la e atac; A fi titular al unei atribuţii nu înseamnă a

avea drepturi şi obligaţii (instituţiile de stat nu au drepturi decât ca subiecte de drept

sponsabilitatea unei sarcini. Titularul atribuţiei în disrul, nici procurorul şef. În conformitate cu dispoziţiile art. 63 alin.

(1) din Legea nr. 304/2004, titular este Ministerul care îşi exercită atribuţiile prin procurori. O asemenea exprimare legală de ordin

general, ca şi altele asemănătoare („procurorul exercită, în condiţiile legii, căile de atac” – art. 68 din Legea nr. 304/2004 etc.) nu înseamnă, însă, că responsabilitatea în raport de un anumit act juridic este pulverizată, până la aneantizare, aparţinând tuturor procurorilor din sistem (parchet s

i. Responsabilitatea revine procurorului

învestit cu soluţionarea unei anumite lucent, şefilor care exercită conSe impun trei precizări:

a) Deşi, cutumiar, procurorii şefi nu rezolvă personal lucrări2, consacrându-şi energia doar

1 Ceea ce, evident, este contrazis de jurisprudenţă. 2 Spre deosebire de preşedinţii de instanţă, care participă la şedinţele de judecată.

LIVIU POPESCU

15

mul art. 264 alin. (3) teza

ate (art. 64 alin. (4) din Legea nr. 304/2004)4.

C.p.p.), care nu lămureşte problema (oricare

pentru activităţi de control şi administrative, nu există niciun impediment legal pentru ca aceştia să desfăşoare şi activitate operativă, acţionând ca simpli procurori (statut pe care nu şi l-au pierdut prin promovare), de exemplu în sistepenultimă C.p.p.

b) Învestirea (sesizarea) procurorului cu soluţionarea unei anumite lucrări se realizează, de regulă, direct, prin repartizarea lucrărilor de către procurorul şef 3 (art. 95 alin. (3) din Legea nr. 304/2004).

c) Dezînvestirea unui procuror prin redistribuirea lucrărilor este permisă de lege numai în cazuri strict determin

Revenind asupra chestiunii în dezbatere, constatăm că legea nu particularizează persoana responsabilă (dintre procurorii unui parchet, ai unei secţii sau ai unui birou) să exercite căi de atac, cu excepţia unei indicaţii de conjunctură (apelul oral, conform art. 366 alin. (4) C.p.p., respectiv recursul oral, conform art. 3854 alin. (1)

3 Ca o excepţie, lucrările sunt repartizate procurorilor în mod indirect, prin programarea pe zile (cazul serviciilor de urmărire proprie sau cel al participărilor la şedinţele de judecată). Prin această excepţie, este adus în interiorul sistemului principiul repartizării aleatorii a cauzelor, valabil ca şi garanţie de neinfluenţare a deciziei în cazul instanţelor, dar respins cu hotărâre şi, dacă se poate, neluat în discuţie, în cadrul Ministerului Public (desigur, pentru că acest minister are o anumită specificitate!) 4 Vechea reglementare care consacra dreptul de injoncţiune - si voluit - al procurorului ierarhic superior („Procurorul ierarhic superior poate să îndeplinească oricare dintre atribuţiile procurorilor din subordine …”, art. 28 alin. (3) din Legea nr. 92/1992) a fost abrogată.


procuror ar putea fi învestit să fie prezent „în şedinţă”).

16

Două observaţii: a) Apelul (recursul) declarat de către un procuror

care nu are abilitarea legală în acest sens nu poate fi decât inadmisibil, pentru motiv de nulitate atrasă de necompetenţă funcţională.

b) Reluând o idee expusă în preambul, nu pot fi responsabili toţi procurorii (unui parchet, unei secţii, unui birou) pentru (ne)exercitarea unei atribuţii a Ministerului Public într-un caz dat, ci doar procurorul învestit. Fiind vorba de atribuţii diferite (indicate expres ca diferite în lege, art. 63 alin. (1) lit. e) şi f) din Legea nr. 304/2004, dar regăsindu-se şi în capitole distincte în C.p.p.), şi învestirea trebuie să fie una specială, nefiind suficientă învestirea procurorului de a participa la şedinţa de judecată, aceasta epuizându-se după momentul concluziilor.

Prin consecinţele pe care le implică o eventuală neregularitate (necompetenţa funcţională, nulitate, inadmisibilitate), învestirea necesită o voinţă expresă, explicită, lipsită de echivoc de încredinţare formală a unei atribuţii, a unei responsabilităţi distincte, diferite de participarea la şedinţele de judecată.

Atribuţiile Ministerului Public sunt reglementate ca sarcini, în legătură, dar distincte, fiecare cu autonomia ei, niciuna nefiind un auxiliar al celeilalte.

Aşa, de exemplu, este nefondat raţionamentul potrivit căruia, prin învestirea de a efectua urmărirea penală într-o cauză dată,

LIVIU POPESCU

17

procurorul este automat, implicit învestit să participe şi la judecarea cauzei, „pentru că el cunoaşte cel mai bine dosarul”, iar între cele două atribuţii există „o legătură organică”.

Felurile învestirii: A. După modalitatea învestirii:

a) personală (învestirea procurorului pe cauză, prin rezoluţia procurorului şef);

b) normativă (învestirea printr-o dispoziţie cu caracter normativ – prin Regulamentul de ordine interioară sau ordin al procurorului general (de tipul: „procurorul care a pus concluzii … exercită căi de atac” sau „procurorul şef …… exercită căi de atac”).

B. În funcţie de subiectul învestirii: a) raţional, fără a se irosi muncă

suplimentară din partea altui procuror care nu cunoaşte dosarul, se impune învestirea procurorului care a pus concluzii la judecarea cauzei;

b) cu depăşirea limitelor raţiunii, procurorul şef al secţiei judiciare poate repartiza această sarcină (în fond, o lucrare ca oricare alta pe rolul secţiei) oricărui procuror din cadrul Biroului de reprezentare (art. 29 alin. (2) lit. b) din Regulamentul de ordine interioară) sau şi-o poate repartiza sieşi spre rezolvare. Desigur, o asemenea decizie implică

reluarea întregului efort de documentare (informare şi analiză) de la început, procurorul care a pronunţat concluzii în


sală neputând fi pus în situaţia de a face note, referate, discuţii

18

5 etc. ca să uşureze munca altui coleg decident, întrucât nu îi permite statutul de magistrat, pe care e obligat să-l respecte. Ca şi judecătorii Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în raport de care există o identitate de statut, mutatis mutandis, procurorul este tot magistrat şi exercită atribuţiile Ministerului Public - nu redactează lucrări ca un magistrat asistent (funcţie inexistentă în parchet) sau opinii ajutătoare ca un consilier (de altfel, numai procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi, respectiv, procurorii şefi ai Direcţiei Naţionale Anticorupţie şi Direcţiei de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism au dreptul de a fi ajutaţi de consilieri).

În continuare, firesc, cine declară calea de atac o va motiva, pentru aceeaşi raţiune, ca o componentă a uneia şi aceleiaşi atribuţii (art. 63 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 304/2004) cu care a fost investit, binomul argument-decizie constituind o unitate naturală, raţională şi legală (lit. f)). c) O variantă organizatorică relativ

recentă, copiată după model poliţienesc, este aceea a repartizării unei cauze, pentru a se efectua urmărirea penală şi pentru a se dispune

5 de tipul „spune-mi tu despre ce e vorba şi îţi spun eu care este decizia”

LIVIU POPESCU

19

soluţia, mai multor procurori (de ce nu şi în activitatea judiciară?). De ce, cu ce scop, cu ce eficienţă şi cu

ce întemeiere legală – rămâne obscur, câtă vreme culisele doctrinare ale unor asemenea decizii strategice în demantelarea reţelelor de tip mafiot nu se fac (evident, din motive operative!) publice.

Cu siguranţă, s-a transmutat, ca licentia poetica, în procedura penală, principiul civil potrivit căruia, în materia drepturilor cetăţeneşti, ceea ce legea nu interzice este permis.

[E adevărat că legea nu interzice constituirea unor grupuri de procurori, dar modul de funcţionare al acestora după învestire nu este deloc reglementat (coordonare, comunicare între ei, împărţirea sarcinilor, luarea deciziilor etc.), spre deosebire de activitatea colegială a instanţelor judecătoreşti. Mai mult, întrucât activitatea unui asemenea grup nu poate avea decât tot finalitate procesual penală, absenţa reglementărilor minimale contravine principiului legalităţii dreptului procesual penal (consacrat în art. 2 alin. (1) C.p.p.) ca principiu general de drept (nullum judicium sine lege), corespondent al principiului legalităţii din dreptul penal (nullum crimen sine lege)]

* * *


II. Referitor la controlul ierarhic în materia exercitării căilor de atac;

20

Principiu constituţional de funcţionare a Ministerului Public, controlul ierarhic îşi găseşte expresia legală într-o normă de ordin general, prevăzută în art. 64 alin. (3) din Legea nr. 304/2004, care stipulează „Soluţiile adoptate de procuror pot fi infirmate motivat de către procurorul ierarhic superior, când sunt apreciate ca fiind nelegale.”

Două precizări: 1) infirmarea prevăzută de art. 64 alin. (3) din

Legea nr. 304/2004 se poate dispune doar pentru motive de nelegalitate, nu şi pentru motive de netemeinicie6.

2) Specialia generalibus derogant, non generalia specialibus (Dig. 50, 17, 147, Gaius).

În această materie, legiuitorul a prevăzut o modalitate specială de exercitare a controlului ierarhic (şi anume cea prevăzută în art. 369 alin. (3) C.p.p., respectiv art. 3854 C.p.p. – retragerea căii de atac) datorită căreia, parţial, dispoziţiile art. 64 alin. (3) din Legea nr. 304/2004 nu se mai aplică. [Interpretarea contrară, potrivit căreia ambele (şi norma generală şi cea specială) coexistă şi sunt egal aplicabile nu poate fi primită, nu doar pentru că încurajează dubla reglementare a unei singure materii (paralelism legislativ realizat prin această interpretare cu încălcarea disp. art. 15 alin. (1) şi alin. (3)

6 În acest sens, a se vedea Oancea, Dorinel „Privind înţelesul noţiunii de „legalitate” din cuprinsul art. 64 alin. (3) din Legea nr. 304/2004”, Pro Lege nr. 1/2007, p. 47-55. În sens contrar, neconvingător, Brădiceanu, Simona „Verificarea soluţiilor sub aspectul temeiniciei şi al legalităţii”, idem, p. 55-58, cu singurul argument că interpretarea domnului Dorinel Oancea nu permite reformarea, din oficiu, a erorilor judiciare sub aspectul temeiniciei (observaţie justă, care, însă, ar putea fi reţinută, doar de lege ferenda, pentru revenirea la forma iniţială a legii, anterioară modificării survenite în 2006).

LIVIU POPESCU

21

din Legea nr. 24/20007), ci şi pentru că introduce, cu titlu de premieră în justiţie, posibilitatea ca un magistrat (şef) să se răzgândească şi să revină (tot el) asupra propriei decizii (adică, mai întâi nu a infirmat, iar apoi a retractat), sau să-şi aleagă, după preferinţă, discreţionar, instrumentul utilizat (infirmare sau retractare) sau momentul (înainte sau după sesizarea instanţei)].

Observaţii: 1) Aceasta implică faptul că, dacă procurorul

învestit, prin repartizare, cu soluţionarea lucrării (exercitarea – sau nu – a căii de atac) semnează declaraţia de apel (recurs), aceasta nu poate fi infirmată, ci doar retractată în faţa instanţei de către procurorul ierarhic superior, cu posibilitatea părţii în favoarea căreia s-a exercitat de a şi-o însuşi (art. 369 alin. (4) C.p.p. şi art. 3854 alin. (2) C.p.p.)

2) Pe de altă parte, această modalitate specială de exercitare a controlului ierarhic nu se poate aplica dacă procurorul învestit rezolvă lucrarea prin soluţia de a nu promova o cale de atac. În această situaţie, se activează norma generală (infirmarea soluţiilor); desigur, raţiunea pentru care legea e dată este aceea de a produce efecte juridice şi nu de a nu produce: aşa fiind, trebuie ca procurorul ierarhic superior să poată dispune actul de control al infirmării în interiorul termenului de declarare a căii de atac (altfel acesta ar fi lipsit de efecte), ceea ce, corelativ, atrage, cu necesitate, obligaţia procurorului

7 Art. 15 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 „O reglementare din aceeaşi materie şi de acelaşi nivel poate fi cuprinsă într-un alt act normativ, dacă are caracter special faţă de actul ce cuprinde reglementarea generală în materie.” Art. 15 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 „Reglementarea este derogatorie dacă soluţiile legislative referitoare la o situaţie anume determinată cuprind norme diferite în raport cu reglementarea-cadru în materie, aceasta din urmă păstrându-şi caracterul său general obligatoriu pentru toate celelalte cazuri.”


învestit de a comunica şefului decizia sa de a nu declara căi de atac într-un termen rezonabil (lucru care poate fi stabilit prin chiar actul învestirii, fie prin rezoluţia şefului de repartizare a lucrării, fie printr-o dispoziţie cu caracter normativ – Regulamentul de ordine interioară sau ordin al procurorului general).

22

* * *

Concluzii: A. Actuala practică pare că nu contravine legii,

sub rezerva comentariilor de la pct. I B (b, c). B. Nu împărtăşesc concluzia analizei (AI) în

dezbatere, pentru argumentele de mai jos: 1) Prin promovare în funcţia de conducere,

procurorul şef nu şi-a pierdut calitatea de procuror, în care poate acţiona operativ, o decădere din acest statut, introdusă prin Codul de procedură penală (prin terminologie!) fiind lipsită de sens. Raţiunea nomenclaturii utilizate de către legiuitor (procurorul) trebuie căutată, mai degrabă, în sensul marcării competenţei funcţionale a Ministerului Public şi nu a altor instituţii (poliţie, SRI etc.). În sensul art. 63 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 („Ministerul Public exercită, prin procurori, următoarele atribuţii …”), toţi magistraţii parchetului sunt procurori, indiferent dacă sunt şefi sau nu (per a contrario, plecând de la interpretarea A.I., procurorii şefi nu „îşi desfăşoară activitatea potrivit principiilor legalităţii, imparţialităţii şi controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei”, potrivit

LIVIU POPESCU

23

art. 132 alin. (1) din Constituţie şi art. 62 alin. (2) din Legea nr. 304/2004, ad absurdum).

2) Din „logica internă a specificului acestei activităţi” nu se poate deduce învestirea unui procuror într-o cauză. Riscul de inadmisibilitate e prea aproape pentru a permite o amalgamare speculativă a unor atribuţii care rămân, totuşi, distincte, renunţând la actul formal al învestirii.

3) E drept, Regulamentul de ordine interioară stipulează, în art. 29 alin. (2) lit. b), că procurorii din cadrul Biroului de reprezentare au atribuţia de a exercita căile de atac. Totuşi, în raport cu aceştia, procurorul şef de secţie nu se află în situaţia procurorilor din cadrul Biroului pentru RIL. În conformitate cu art. 26 alin. (3) lit. a) şi b) din acelaşi Regulament de ordine interioară, procurorul şef de secţie are o anumită legătură cu această activitate, câtă vreme „organizează, conduce, controlează şi răspunde de activitatea întregului personal” şi „repartizează … procurorilor … lucrările”. Nu există nici un motiv (logic sau juridic) care să-l împiedice pe procurorul şef de secţie să-şi repartizeze sieşi orice lucrare a secţiei şi apoi să o rezolve singur, ca simplu procuror supus, la rândul său, controlului ierarhic, sau, tot ca simplu procuror autoînvestit cu exercitarea unei atribuţii, însă în cadrul unui colectiv de


procurori [a se vedea supra pct. I B (c)], situaţie în care, însă, îşi găseşte aplicarea adagiul par im parem non habet imperium (egalul nu are putere asupra egalului).

24

C. Pe de altă parte, cred că direcţia de gândire a analizei (AI) ar trebui reţinută, de lege ferenda, ca singura soluţie organizatorică raţională (în acest sens, a se vedea supra, pct. I B (a,b,c)).

GHEORGHE MIHĂILĂ

OPINIE REFERITOARE LA APLICAREA PREVEDERILOR ART. 83 C.P. ŞI ART. 85 C.P. ÎN

CAZUL CONCOMITENŢEI ACESTORA

Gheorghe Mihăilă Procuror şef Secţie judiciară

Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea

25

Problema de drept ce constituie titlul acestui

articol îşi are sorgintea în practica neunitară a instanţelor vrâncene privind modul de soluţionare referitor la situaţia juridico-penală a inculpatului a cărui antecedenţă penală se constituie din două sau mai multe condamnări succesive la pedepse cu închisoare, a căror executări au fost suspendate condiţionat conform art. 81 C.p., trimis ulterior în judecată pentru săvârşirea unei noi infracţiuni

Upon finding from the case file that the defendant has been previously sentenced by means of two or more final criminal sentences to imprisonment for concurrent crimes, the executions of which have been conditionally suspended, on the grounds of article 81 of the Criminal Code, and the crime which forms the object matter of the trial has been committed during the probation for each of the crimes for which the defendant has already been sentenced, the First Instance Court shall always enforce the provisions of article 85 of the Criminal Code, and shall cancel the conditional remission of the sentence for each previous crime.

OPINIE REFERITOARE LA APLICAREA PREVEDERILOR ART. 83 C.P. ŞI ART. 85 C.P. ÎN CAZUL CONCOMITENŢEI ACESTORA

în termenele de încercare ale fiecăreia din condamnările anterioare.

26

1. Astfel, unele instanţe au hotărât că într-o astfel de situaţie se impune revocarea suspendării condiţionate pentru fiecare din pedepsele aplicate anterior prin hotărâri definitive, apoi se contopesc, iar pedeapsa rezultantă se adaugă, potrivit art. 83 C.p. - cumul aritmetic, pedepsei stabilite pentru infracţiunea săvârşită în condiţiile arătate mai sus - în termenele de încercare stabilite conform art. 82 C.p.1.

2. Alte instanţe, într-o astfel de situaţie au hotărât doar revocarea ultimei pedepse aplicate, făcându-se abstracţie de celelalte condamnări2.

Considerăm că ambele soluţii sunt netemeinice şi nelegale.

Ne întemeiem această opinie, pe care o vom detalia mai jos, pe dispoziţiile Codului penal privind condiţiile de aplicare a suspendării condiţionate prev. de art. 81 alin. (2) C.p.; revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei în cazul săvârşirii unei infracţiuni prev. de art. 83 C.p.; anularea suspendării pentru infracţiuni săvârşite anterior, prev. de art. 85 C.p.; decizia nr. 42/13.10.2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care s-a statuat că în cazul în care instanţa este investită prin acelaşi act de sesizare cu judecarea a două infracţiuni intenţionate, săvârşite de inculpat, dintre care una anterior şi cealaltă ulterior rămânerii definitive a hotărârii de condamnare cu suspendare condiţionată a executării pedepsei, sunt aplicabile exclusiv dispoziţiile art. 85 C.p.3; decizia penală nr. 70/15.10.2007 a Înaltei

1 A se vedea s.pen. nr. 984/2009 a Judecătoriei Focşani, nepublicată. 2 A se vedea s.pen. nr. 746/2009 a Judecătoriei Focşani, nepublicată. 3 Disponibilă pe site-ul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – www.scj.ro, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 204 din 31.03.2009.

GHEORGHE MIHĂILĂ

27

Curţi de Casaţie şi Justiţie prin care s-a statuat că instanţele de control judiciar nu pot dispune direct în căile de atac contopirea pedepsei aplicate pentru infracţiunea care a făcut obiectul judecăţii cu pedepsele aplicate infracţiunilor concurente, pentru care există o condamnare definitivă, în cazul în care contopirea nu a fost dispusă de către prima instanţă4.

În susţinerea opiniei noastre, avem ca reper şi principiul potrivit căruia atunci când anumite dispoziţii legale, instituţii de drept penal sau procesual penal, având aparenţa aplicabilităţii concomitente, în cauza suspusă judecăţii, dar din punct de vedere logico-juridic se exclud, unele având efecte favorabile, iar altele mai puţin favorabile pentru inculpat, primele vor avea întâietate.

Iată punctul nostru de vedere cu privire la soluţionarea acestei probleme de drept:

Instanţa de fond, constatând, din actele dosarului că inculpatul a fost condamnat anterior prin două sau mai multe hotărâri judecătoreşti definitive, la pedepse cu închisoarea pentru infracţiuni concurente, ale căror executări au fost suspendate condiţionat, în temeiul art. 81 C.p., iar infracţiunea ce face obiectul judecăţii săvârşită fiind în termenul de încercare al fiecăreia dintre infracţiunile pentru care deja a fost condamnat definitiv, va face aplicarea întotdeauna a dispoziţiilor art. 85 C.p., în sensul anulării suspendării condiţionate a executării pedepsei pentru fiecare dintre faptele anterioare.

Aceste pedepse devenind executabile, vor putea fi contopite potrivit art. 36 alin. (2) C.p., ocazie cu care instanţa în temeiul art. 34 alin. (1) lit. b) C.p. aplică pedeapsa cea mai grea, care poate fi sporită până la maximul special, iar când acesta nu este îndestulător se

4 Disponibilă pe acelaşi site al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 539 din 17.07.2008.


poate adăuga un spor de până la 5 ani (ţinându-se seama însă de dispoziţiile art. 34 alin. (2) –nu se poate depăşi totalul pedepselor stabilite de instanţă pentru infracţiunile concurente).

28

Această pedeapsă rezultantă, astfel cum a fost determinată va fi contopită, după caz, conform regulilor prevăzute la recidiva postcondamnatorie (una dintre pedepsele anterioare, aplicată pentru infracţiunea intenţionată, este mai mare de 6 luni), sau pluralitate intermediară, cu cea stabilită pentru infracţiunea săvârşită în termenele de încercare, putându-se adăuga iarăşi un spor de pedeapsă.

În cazul concomitenţei atât a instituţiei anulării suspendării executării pedepsei (art. 85 C.p.) cât şi a revocării suspendării condiţionate a executării pedepsei (art. 83 C.p.), instanţa de judecată, potrivit principiului legalităţii pedepsei, trebuie să aplice cu prioritate soluţia anulării suspendării executării.

Trebuie avut în vedere că anularea suspendării este determinată de existenţa unor cauze anterioare, preexistente suspendării condiţionate a executării pedepsei şi săvârşirii unei noi fapte în termenele de încercare stabilite anterior.

Fiind vorba de două sau mai multe condamnări succesive aplicate de către aceeaşi instanţă sau instanţe diferite, cu suspendare condiţionată a executării pedepsei în temeiul art. 81 C.p., în cauză, fără putinţă de tăgadă, ne situăm în una din ipotezele prev. de art. 85 alin. (1) C.p.

Dacă s-ar descoperi această situaţie înainte de comiterea unei alte fapte în termenele de încercare aşa cum au fost stabilite anterior, prin hotărârile definitive de condamnare succesive, instanţa sesizată dispune anularea suspendării, aplicând dispoziţiile privitoare la concursul de infracţiuni (art. 85 alin. (1) C.p. face referire atât la

GHEORGHE MIHĂILĂ

29

dispoziţiile privind concursul de infracţiuni, cât şi la cele privind recidiva, în acest caz nu poate fi vorba decât de concurs de infracţiuni, faptele fiind comise înainte ca vreuna dintre hotărârile de condamnare să fi rămas definitivă).

Subliniem că după efectuarea contopirii (potrivit art. 85 alin. (2) C.p.) instanţa poate aplica dispoziţiile art. 81 C.p., numai dacă pedeapsa rezultantă nu depăşeşte 2 ani.

Pornind de la aceste dispoziţii imperative, privind limita pedepsei rezultante, în cazul în care antecedenţa penală a inculpatului supus judecăţii se compune din două sau mai multe pedepse a căror executare a fost suspendată, dintre care una este mai mare de 2 ani, pedeapsa rezultantă depăşind limita impusă de art. 81 alin. (2) C.p., se mai pot aplica dispoziţiile privind suspendarea condiţionată a executării pedepsei?

Nu. Pentru că s-ar încălca, aşa cum am arătat mai sus, principiul legalităţii pedepsei.

Opinia pe care o susţinem este supusă criticii de către susţinătorii primelor două, prin aceea că s-ar încălca un principiu de drept penal şi anume cel al egalităţii de tratament juridic, în sensul că în situaţia unui inculpat care are în antecedenţa sa penală doar o condamnare cu suspendarea executării pedepsei, acestuia i se aplică dispoziţiile art. 83 C.p. – potrivit cărora dacă în termenul de încercare cel condamnat a săvârşit din nou o infracţiune, instanţa revocă suspendarea condiţionată, operând cumulul aritmetic, iar cel ce are două sau mai multe condamnări cu suspendarea executării i se aplică principiul cumulului juridic.

La prima vedere pare reală discriminarea, dar dacă se ia în considerare că instanţa de judecată, dispunând anularea suspendărilor, constatând existenţa


concursului de infracţiuni, are obligaţia să facă apreciere şi asupra fondului cauzei, conform art. 72 C.p., privind criteriile generale de individualizare a pedepselor, odată cu aplicarea dispoziţiilor privind concursul de infracţiuni putând adăuga un spor de pedeapsă, iar atunci când contopeşte pedeapsa rezultantă, potrivit regulilor prevăzute la recidiva postcondamnatorie sau pluralitate intermediară de infracţiuni se poate, iarăşi, adăuga un spor, aşa cum de fapt am şi demonstrat mai sus, aflându-ne astfel într-un echilibru perfect.

30

În acest context, sunt respectate întrutotul atât principiul egalităţii de tratament juridic, cât şi cel al legalităţii pedepsei.

LUCIAN OVIDIU RĂU

CONSIDERAŢII TEORETICE ŞI PRACTICE ÎN APLICAREA PREVEDERILOR ART. 305 ALIN. (1)

LIT. C) COD PENAL

Lucian Ovidiu Rău Prim procuror al

Parchetului de pe lângă Judecătoria Lieşti

The Courts of Law do not unitarily enforce the provisions of article 305, paragraph (1), item c of the Criminal Code, and the author is trying to find some common grounds.

Având în vedere prevederile art. 305 alin. (1) lit. c) C.p., respectiv: „săvârşirea de către persoana care are obligaţia legală de întreţinere faţă de cel îndreptăţit la întreţinere a uneia dintre următoarele fapte:

- neplata cu rea – credinţă, timp de două luni, a pensiei de întreţinere stabilită pe cale judecătorească şi pedepsită cu închisoare de la unu la 3 ani sau amendă”.

În acest context, se poate observa că sediul obligaţiei de întreţinere este reglementat în capitolul IV din Codul familiei în art. 86 - 96 şi se transpune în practică de către instanţa de judecată prin obligarea uneia dintre părţi, de regulă cel căruia nu-i este încredinţat copilul spre creştere şi educare, până la vârsta de 18 ani a minorului sau până la 25 de ani, în condiţiile în care îşi continuă studiile şi după ce a devenit major, a unei sume lunare fixe stabilită în limitele unor procente în funcţie de numărul de copii şi venitul obţinut.

Încă din această fază, se poate evidenţia practica neunitară a instanţelor judecătoreşti în sensul că instanţa

31

CONSIDERAŢII TEORETICE ŞI PRACTICE ÎN APLICAREA PREVEDERILOR ART. 305 ALIN. (1) LIT. C) COD PENAL

care obligă la o pensie de întreţinere lunară exprimată într-o sumă fixă iar altele, care pentru a preîntâmpina o supraaglomerare a activităţii judiciare prin formularea unor acţiuni de majorare pensie, obligă la plata unei sume exprimată în procente din venitul avut în vedere.

32

Cert este că legiuitorul a înţeles să ocrotească pe cel îndreptăţit la pensia de întreţinere prin incriminarea faptei celui obligat de a presta această obligaţie succesivă, lunară, de a nu o plăti cu rea – credinţă, timp de două luni.

Fiind o infracţiune pentru care punerea în mişcare a acţiunii penale se realizează doar prin plângerea prealabilă formulată de cel care este îndreptăţit a beneficia de întreţinere şi cum în marea majoritate a cazurilor este vorba de un minor, facem precizarea că aceasta trebuie formulată în calitate de reprezentant legal de cel căruia i-a fost încredinţat spre creştere şi educare.

Astfel, în practică, au fost identificate câteva situaţii în care reprezentantul legal a formulat plângere prealabilă pentru abandon de familie:

1. când după două luni de neplată a pensiei de întreţinere în termenul prevăzut de art. 284 C.p.p. reprezentantul legal a formulat plângere.

Această situaţie nu a determinat în practică apariţia unor soluţii diferite, motiv pentru care nu se impune a fi analizată.

2. când după o perioadă de neplată a pensiei de întreţinere care trebuia să fie de minim 2 luni urmează o altă perioadă de plată a pensiei de întreţinere, iar reprezentantul legal formulează plângere prealabilă pentru abandon de familie solicitând expres efectuarea cercetărilor cu privire la perioada neplătită.

LUCIAN OVIDIU RĂU

33

Cu privire la acest aspect s-au constatat mai multe soluţii: în condiţiile în care plângerea prealabilă a fost

formulată cu nerespectarea termenului prevăzut de art. 284 C.p.p., în cauză s-a făcut aplicarea prevederilor art. 10 alin. (1) lit. f) C.p.p., în sensul că s-a considerat că aceasta este tardivă, soluţie pe care o considerăm, de altfel, temeinică şi legală doar în condiţiile în care reprezentantul legal a precizat în mod expres perioada pentru care solicită efectuarea cercetărilor şi nu înţelege să-şi modifice perioada pentru care solicită efectuarea cercetărilor prin aplicarea prevederilor art. 1113 C.civ., în sensul de a considera plăţile ulterioare ca fiind făcute pentru achitarea celor mai vechi astfel încât înaintea acesteia să existe două luni de neplată şi nu în ultimul rând pentru a nu se încălca principiul dispoziţiei asupra plângerii prealabile.

există practică judiciară care conferă infracţiunii de abandon de familie un caracter continuu, motiv pentru care consideră plângerea prealabilă formulată ca fiind în termen. În acest sens menţionăm că doar prestaţia de

întreţinere, obligaţia are un caracter continuu, succesiv până la 18 ani sau 25 ani, în anumite condiţii, dar acest caracter nu se transmite şi infracţiunii de abandon de familie care are un conţinut obiectiv precis pentru existenţa sa ca faptă penală: ”neplata cu rea – credinţă a 2 luni de întreţinere”.

Aspectul continuu al infracţiunii de abandon de familie ar putea fi pus în discuţie doar în condiţiile în care pe rolul aceleiaşi unităţi sunt înregistrate mai multe plângeri prealabile formulate împotriva aceluiaşi

CONSIDERAŢII TEORETICE ŞI PRACTICE ÎN APLICAREA PREVEDERILOR ART. 305 ALIN. (1) LIT. C) COD PENAL

făptuitor sau învinuit cu privire la perioade diferite de neplată (de exemplu plângeri formulate din două în două luni), fapt care ar putea determina conexarea acestora şi schimbarea încadrării juridice din mai multe infracţiuni de abandon de familie într-una singură, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.p.

34

există aprecieri că plata obligaţiei de întreţinere ar corespunde lunii în care a fost făcută. În cazul acestora putem preciza că acestea nu ţin

cont de prevederile art. 1113 C.civ. şi de faptul că cel obligat la întreţinere s-ar putea sustrage în acest fel de la obligaţia sa plătind o lună şi alta nu, în mod alternativ, astfel încât niciodată conţinutul obiectiv al infracţiunii să nu poată fi realizat.

De asemenea, precizăm faptul că aceste interpretări exced voinţei legiuitorului de a sancţiona persoana care este obligată la a presta întreţinerea, context în care se impune a se verifica perioada pentru care nu s-a plătit şi în contextul în care suma rezultată este corespunzătoare celor două luni menţionate în conţinutul infracţiunii, plângerea formulată este aptă să pună în mişcare acţiunea penală .

3. când cel obligat la plata pensiei de întreţinere a achitat lunar sau nu într-un cuantum sub cel stabilit de instanţă sau egal cu cel stabilit dacă se adaugă şi cheltuielile de transmitere.

Având în vedere această situaţie de fapt considerăm că în cauză, dacă se constată reaua credinţă sunt aplicabile prevederile art. 1105 C.civ. în sensul că aceste cheltuieli de transmitere cad în sarcina debitorului, iar în condiţiile în care diferenţele neplătite însumează două luni de pensie de întreţinere, plângerea prealabilă formulată de reprezentantul legal cu respectarea

LUCIAN OVIDIU RĂU

35

prevederilor art. 284 C.p.p. este aptă să pună în mişcare acţiunea penală.

JALBĂ NECULAI, MAXIM MIHAELA

ASISTENŢA JURIDICĂ ÎN PROCESUL PENAL

Jalbă Neculai Prim-procuror

Maxim Mihaela Procuror

Parchetul de pe lângă Judecătoria Tecuci

The authors present a few aspects regarding the legal assistance in internal criminal law, its use, the beneficiaries and the compliance of national legislation with the norms of the European Court of Human Rights.

Capitolul I - Aspecte introductive Constituţia României rezervă un loc deosebit

dreptului de apărare subliniind în art. 24 alin. (1) că dreptul de apărare este garantat, iar în alin. (2) se arată că, în tot cursul procesului, părţile au dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau desemnat din oficiu.

Organizarea şi exercitarea profesiei de avocat este reglementată, în principiu, prin Legea nr. 51/1995, modificată şi completată prin Legea nr. 255/2004. În conformitate cu art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 51/1995, modificată şi completată, „activitatea avocatului se realizează prin asistenţă şi reprezentare juridică în faţa instanţelor judecătoreşti, a organelor de urmărire penală, a autorităţilor cu atribuţii jurisdicţionale, a notarilor publici şi a executorilor judecătoreşti, a organelor autorităţilor publice şi a instituţiilor, precum şi a altor persoane juridice, în condiţiile legii”.

36


37

Potrivit art. 6 alin. (1) C.p.p., dispoziţie prevăzută cu titlu de principiu general, dreptul de apărare este garantat pe tot parcursul procesului penal. Ca expresie a acestui principiu, în cursul procesului penal, organele judiciare sunt obligate să asigure părţilor deplina exercitare a drepturilor procesuale, în condiţiile prevăzute de lege, şi să administreze probele necesare în apărare. De asemenea, organele judiciare au obligaţia să-i asigure învinuitului sau inculpatului posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării.

Alin. (4) al art. 6 C.p.p. prevede că „orice parte are dreptul să fie asistată de apărător în tot cursul procesului penal”, iar alin. (5) prevede că “organele judiciare au obligaţia să încunoştinţeze pe învinuit sau inculpat, înainte de a i se lua prima declaraţie, despre dreptul de a fi asistat de un apărător, consemnându-se aceasta în procesul-verbal de ascultare”. În condiţiile şi cazurile prevăzute de lege, organele judiciare sunt obligate să ia măsuri pentru asigurarea asistenţei juridice a învinuitului sau inculpatului dacă acesta nu are apărător ales.

Prin Decizia nr. XXVII/20071 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit că „asistenţa juridică acordată în procesul penal unui inculpat sau învinuit de o persoană care nu a dobândit calitatea de avocat în condiţiile Legii nr. 51/1995, modificată şi completată prin Legea nr. 255/2004, echivalează cu lipsa de apărare a acestuia”.

În conformitate cu art. 197 C.p.p. lipsa de apărare în cadrul procesului penal atrage nulitatea necondiţionată a actelor îndeplinite în cazul în care asistenţa juridică a învinuitului sau inculpatului este obligatorie, în condiţiile prevăzute de lege, iar în celelalte cazuri numai în măsura

1 Decizia nr. XXVII/2007 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie publicată în Monitorul Oficial nr. 772/04.11.2007


38

în care s-a produs o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

În titlul V din partea generală a codului de procedură penală, cap. I, art. 171, 172 şi 173 este reglementată asistenţa juridică în procesul penal. Totodată în titlul IV din partea specială a codului de procedură penală, cap. VI, art. 513-5221 este reglementată asistenţa juridică internaţională.

În prezenta lucrare vom prezenta aspecte legate de asistenţa juridică în dreptul penal intern, respectiv reglementare, modalităţile de exercitare, persoanele beneficiare, compatibilitate legii interne cu dispoziţiile Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, urmând ca la finalul lucrării să expunem concluziile care se impun.

Capitolul II - Asistenţa juridică în procesul

penal În conformitate cu dispoziţiile legislative în

vigoare, în dreptul intern asistenţa juridică reprezintă una din modalităţile de exercitare a dreptului de apărare a oricărei părţi dintr-un cadru procesual.

Asistenţa juridică în cadrul procesului penal este reglementată în titlul V din partea generală a codului de procedură penală, cap. 1, art. 171, 172 şi 173.

În principiu,asistenţa juridică a părţilor în procesul penal este facultativă. Astfel, art. 171 alin. (1) C.p.p. prevede că „învinuitul sau inculpatul are dreptul să fie asistat de apărător în tot cursul urmăririi penale şi al judecăţii, iar organele judiciare sunt obligate să-i aducă la cunoştinţă acest drept”.

Asistenţa juridică facultativă a părţilor în cadrul procesului penal constituie regula în această materie deoarece dreptul de apărare, conceput ca drept fundamental al persoanei, este exercitat de persoana


39

interesată în modul în care găseşte de cuviinţă. În conformitate cu acest principiu partea care consideră că este necesar să fie asistată în proces îşi poate alege un avocat care să-i acorde asistenţă juridică, urmând ca între justiţiabil şi avocat să se încheie un contract de asistenţă juridică.

Totodată, codul de procedură penală prevede în alin. (2) al art. 171 cazurile în care asistenţa juridică a învinuitului sau inculpatului este obligatorie. Asemenea dispoziţii legale sunt consecinţa directă a concepţiei potrivit căreia apărarea este instituţie de interes social care funcţionează nu numai în interesul învinuitului sau inculpatului, ci şi în interesul asigurării unei bune desfăşurări a procesului penal şi în scopul aflării adevărului2.

În legătură cu instituirea unor cazuri în care asistenţa juridică a învinuitului sau inculpatului este obligatorie se ridică întrebarea dacă legislaţia procesual-penală română este compatibilă cu dispoziţiile art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

În principiu, din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului rezultă că o persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni – în sensul art. 6 – are posibilitatea de a se apăra singură în proces, după propria sa alegere. Ea îşi va organiza apărarea cum consideră de cuviinţă. Trebuie să dispună de toate mijloacele de care dispune şi un avocat, însă trebuie să depună toată diligenţa pentru realizarea drepturilor sale în procesul penal.

Totuşi, acest drept nu este absolut, legislaţiile statelor pot prevedea, în anumite cazuri ori în faţa anumitor instanţe, obligaţia asistării acuzatului de către un avocat, obligaţie care nu este incompatibilă cu

2 Ion Neagu, Drept procesual penal. Partea generală. Tratat, pag.188


40

exigenţele dreptului la un proces echitabil. De asemenea, instanţa naţională poate dispune asistarea acuzatului de către un apărător ales de el ori desemnat din oficiu, dacă mijloacele materiale de care dispune nu-i permit angajarea unui apărător, atunci când interesele justiţiei reclamă acest lucru3.

Prin urmare, dispoziţiile art. 171 alin. (2) C.p.p., prin care se instituie cazurile de asistenţă juridică obligatorie a învinuitului sau inculpatului în cursul procesului penal, nu sunt incompatibile cu art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Asistenţa juridică este obligatorie, potrivit art. 171 alin. (2) C.p.p., „când învinuitul sau inculpatul este minor, internat într-un centru de reeducare sau într-un institut medical educativ, când este reţinut sau arestat chiar în altă cauză, când faţă de acesta a fost dispusă măsura de siguranţă a internării medicale sau obligarea la tratament medical chiar în altă cauză ori când organul de urmărire penală sau instanţa apreciază că învinuitul ori inculpatul nu şi-ar putea face singur apărarea, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege”.

Alin. (3) al art. 171 C.p.p. prevede că asistenţa juridică în cursul judecăţii este obligatorie „şi în cauzele în care legea prevede pentru infracţiunea de săvârşirea căreia este acuzată o persoană pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii de 5 ani sau mai mare”

Prin Decizia nr. LXIV4 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit că „dispoziţiile art. 171 alin. (3) din Codul de procedură penală se interpretează în sensul că asistenţa juridică nu este obligatorie, pentru petenţi sau

3 Curtea EDO, cauza Pakelli c. Germaniei, 25 aprilie 1983, pag. 31 4 Decizia nr. LXIV a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie dispusă în şedinţa din 15 octombrie 2007.


41

intimaţi, în cauzele ce au ca obiect plângeri formulate în condiţiile art. 2781 din Codul de procedură penală”.

Potrivit art. 171 alin. (4) C.p.p., când asistenţa juridică este obligatorie, dacă învinuitul sau inculpatul nu şi-a ales un apărător, se iau măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu.

În asemenea situaţii, legea acordă prioritate alegerii făcute de învinuit sau inculpat, dispunând că delegaţia apărătorului desemnat din oficiu încetează la prezentarea celui ales, făcând totodată precizarea că, dacă la judecarea cauzei, apărătorul lipseşte şi nu poate fi înlocuit, cauza se amână (art. 171 alin. (5) şi (6) C.p.p.).

Din reglementările în vigoare rezultă că asistenţa juridică nu este obligatorie numai pentru învinuit sau inculpat. Astfel, potrivit art. 173 alin. (3) C.p.p., când instanţa apreciază că din anumite motive partea vătămată, partea civilă sau partea responsabilă civilmente nu şi-ar putea face singură apărarea, dispune din oficiu sau la cerere luarea măsurilor pentru desemnarea unui apărător.

Totodată, trebuie menţionat că şi Legea nr. 51/1995, modificată şi completată, face referiri cu privire la asistenţa juridică obligatorie. Astfel, în conformitate cu art. 65 alin. (1) din legea susmenţionată „baroul asigură asistenţă judiciară în toate cazurile în care apărarea este obligatorie potrivit legii, precum şi la cererea instanţelor de judecată, a organelor de urmărire penală sau a organelor administraţiei publice locale în cazurile în care acestea apreciază că persoanele se găsesc în imposibilitate vădită de a plăti onorariul”. În alin. (2) al art. 65 din Legea nr. 51/1995, modificată şi completată, se prevede că „în cazuri de excepţie, dacă drepturile persoanei lipsite de mijloace material ar fi prejudiciate prin întârziere, decanul baroului poate aproba acordarea de asistenţă gratuită”.


42

Prin dispoziţiile legale susmenţionate este reglementată ca o excepţie asistenţa juridică gratuită care poate fi acordată în mod condiţionat doar atunci când drepturile persoanei lipsite de asistenţă juridică ar fi prejudiciate prin întârziere. Deci trebuie să fie îndeplinite două condiţii pentru acordarea asistenţei juridice gratuite: persoana îndrituită să fie lipsită de mijloace materiale şi lipsa asistenţei juridice să creeze acesteia un prejudiciu prin întârziere.

Prin modificările aduse Codului de procedură penală, prin Legea nr. 281/2003, a fost introdusă noţiunea de asistenţă gratuită. Astfel, în conformitate cu art. 191 alin. (1) C.p.p. „în caz de condamnare, inculpatul este obligat la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat, cu excepţia cheltuielilor privind interpreţii desemnaţi de organele judiciare,potrivit legii, precum şi în cazul în care s-a dispus acordarea de asistenţă gratuită, care rămân în sarcina statului”.

Noţiunea de asistenţă juridică gratuită este reglementată şi în Convenţia Europeană a Drepturilor Omului. Astfel, în conformitate cu art. 6 par. 3 lit. c) din Convenţie orice persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni are dreptul „să se apere el însuşi sau să fie asistat de un apărător ales de el şi, dacă nu dispune de mijloacele necesare pentru a plăti un apărător, să poată fi asistat în mod gratuit de un apărător din oficiu, atunci când interesele justiţiei o cer”.

Curtea, în jurisprudenţa sa, a trasat anumite criterii în funcţie de care interesele naţionale să aprecieze necesitatea asistării acuzatului5.

5 Curtea EDO, Cauza QUARANTA C. Elveţiei, 24 mai 1991, par. 33, Cauza Granger c. M.B., 28 martie 1990, par. 44, Cauza Monnell and Morris c. M.B., 02 martie 1987, par. 67-68, Cauza Benham c. M.B., 10 iunie 1996, par. 60-64


43

Astfel în cauza Monnell and Morris contra Marea Britanie, Curtea a constatat următoarele: „se poate presupune că nici d-l Monnell şi nici d-l Morris nu-şi puteau permite să plătească un avocat prin propriile mijloace, iar potrivit dreptului englez nici nu erau îndreptăţiţi automat la asistenţă juridică atât pentru pregătirea motivelor scrise de apel, cât şi pentru reprezentarea prin avocat în cadrul procesului.

Potrivit art. 6 par. 3 lit. c) le era garantat dreptul de a obţine asistenţă juridică numai atât timp cât interesele justiţiei cer acest lucru. „Interesele justiţiei” nu pot să conducă la acordarea în mod automat a asistenţei juridice gratuite ori de câte ori o persoană condamnată, care nu are şanse obiective de succes, doreşte să facă apel după ce a fost judecată în prima instanţă potrivit exigenţelor art. 6.

Fiecare reclamant a beneficiat de asistenţă juridică gratuită în propriul proces şi a fost sfătuit de către avocat, potrivit legii engleze, în sensul de a nu introduce apel dacă nu are motive întemeiate de a apela hotărârea respectivă. În acest sens, interesele justiţiei şi adevărului, în aceste circumstanţe, pot fi corespunzătoare intereselor celor doi reclamanţi, capabili să prezinte considerente relevante prin intermediul motivelor scrise de apel, fără a avea nevoie de asistenţă gratuită”.

În această cauză Curtea a considerat că nu a existat o încălcare a art. 6 par. 3 lit. c).

Într-o altă cauză, Benham contra Marea Britanie, Curte a constatat că nu este discutat faptul că d-l Benham nu dispunea de mijloace suficiente pentru a-şi plăti apărător legal. Singura problemă înaintea Curţii este dacă interesele justiţiei cer ca d-lui Benham să-i fie acordată asistenţă legală gratuită în cursul procesului în faţa magistraţilor. Răspunzând acestei întrebări, o atenţie


44

deosebită trebuie acordată gravităţii pedepsei care îi poate fi aplicată acuzatului şi complexităţii cauzei.

Curtea este de acord cu punctul de vedere al Comisiei că, atunci când privarea de libertate este aproape sigură, interesele justiţiei impun, în principiu, reprezentarea legală. În acest caz, d-l Benham riscă o pedeapsă cu închisoarea.

În privinţa severităţii pedepsei care urmează să-i fie aplicată acuzatului şi complexitatea dreptului aplicabil, Curtea consideră că interesele justiţiei cer ca, în scopul unui proces echitabil, d-l Benham trebuia să beneficieze de asistenţă legală gratuită în timpul procedurilor înaintea magistraţilor.

În concluzie, a existat o violare a art. 6 par. 1 şi 3 lit. c), luate împreună.

Din analiza jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului rezultă criteriile după care se apreciază în practică existenţa intereselor justiţiei. Acestea sunt: complexitatea cauzei, gravitatea infracţiunii de care este acuzată persoana respectivă, gravitatea pedepsei aplicabilă în cauză, capacitatea acuzatului de a se apăra singur într-un mod care să-i asigure apărarea în bune condiţii a drepturilor sale.

Deşi legea noastră procesual penală face referire la asistenţa juridică gratuită, ea nu stabileşte, în concret, şi împrejurările în care se poate recurge la o astfel de modalitate de exercitare a dreptului de apărare.

Prin interpretarea art. 171 alin. (2) C.p.p. şi art. 173 alin. (3) C.p.p. am putea concluziona că asistenţa juridică gratuită ar putea fi acordată, de către organul de urmărire penală sau de către instanţa de judecată, atunci când învinuitul sau inculpatul nu şi-ar putea face singur apărarea şi atunci când partea vătămată, partea civilă sau


45

partea responsabilă civilmente, din anumite motive, nu şi-ar putea face singură apărarea.

Însă aceasta ar fi o interpretare excesivă, adăugând la lege şi încălcând principiul conform căruia unde „legea nu distinge, nici noi nu trebuie să o facem”.

Prin urmare singurul caz în care poate fi acordată asistenţă juridică gratuită este cel prevăzut de art. 65 din Legea nr. 51/1995, respectiv doar în situaţia în care drepturile persoanei lipsite de mijloace material ar fi prejudiciate prin întârziere.

Prin prisma considerentelor expuse mai sus se poate observa că în cadrul nostru procesual penal asistenţa juridică gratuită este reglementată în mod restrictiv, în sensul că este că este circumstanţiată ocrotirii intereselor persoanei îndrituite şi nu apărării intereselor justiţiei aşa cum rezultă din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Deşi este în interesul justiţiei ocrotirea în cadrul procesului penal a intereselor persoanelor acuzate de săvârşirea unei infracţiuni, totuşi noţiunea “interesul justiţiei”, are un conţinut mai larg incluzând şi apărarea intereselor private ale părţilor.

Însă având în vedere dispoziţiile art. 20 alin. (1) din Constituţie, ce consacră implicit supremaţia Convenţiei Europene a Drepturilor Omului faţă de Constituţie şi legile interne, urmează ca asistenţa juridică gratuită să fie acordată în condiţiile mai favorabile stabilite prin jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Totodată trebuie observat că legislaţia internă nu face nicio referire cu privire la calitatea persoanei îndrituită la asistenţă juridică gratuită. Prin urmare, în cadrul procesului penal, asistenţa juridică gratuită poate fi acordată atât învinuitului, inculpatului, părţii vătămate,


46

părţii civile şi părţii responsabile civilmente. Pe de altă parte trebuie menţionat că în sistemul Convenţiei Europene a Drepturilor Omului pot beneficia de asistenţă juridică gratuită doar persoanele acuzate de săvârşirea unei fapte penale.

În aceste condiţii, în lumina dispoziţiilor art. 20 alin. (2) din Constituţie urmează ca asistenţa juridică gratuită să se aplice în condiţiile mai favorabile ale legii române, respectiv tuturor părţilor din cadrul procesului penal.

Cu privire la asistenţa juridică obligatorie trebuie menţionat că legea procesual penală stabileşte măsuri de protecţie pentru persoanele îndrituite.

Astfel, în conformitate cu art. 171 alin. (41) C.p.p. „atunci când asistenţa juridică este obligatorie, dacă apărătorul ales nu se prezintă nejustificat la data stabilită pentru efectuarea unui act de urmărire penală sau la termenul de judecată fixat şi nici nu asigură substituirea, pleacă sau refuză să efectueze apărarea, organul judiciar ia măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu care să-l înlocuiască”. Totodată se menţionează că dacă „în cursul judecăţii, după începerea dezbaterilor, când asistenţa juridică este obligatorie, dacă apărătorul ales lipseşte, nejustificat, la termenul de judecată şi nu asigură substituirea, instanţa ia măsuri pentru desemnarea unui apărător din oficiu”.

Pentru a se asigura părţii un drept efectiv la apărare, legea procesual penală prevede că, dacă la judecarea cauzei apărătorul ales lipseşte şi nu poate fi înlocuit, cauza se amână.

De asemenea, art. 172 alin. (8) C.p.p. prevede faptul că apărătorul ales sau desemnat din oficiu este obligat să asigure asistenţă juridică învinuitului sau inculpatului. Pentru nerespectarea acestei obligaţii,


47

organul de urmărire penală sau instanţa de judecată poate sesiza conducerea baroului de avocaţi, spre a se lua măsuri.

Pentru nerespectarea acestei îndatoriri profesionale, baroul poate aplica sancţiuni culminând cu excluderea din profesie.

Astfel, în baza art. 65 din Legea nr. 51/1995, modificată şi completată, avocatul răspunde disciplinar pentru nerespectarea prevederilor legii pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat sau ale statutului profesiei de avocat, pentru nerespectarea deciziilor obligatorii adoptate de organele de conducere ale baroului sau ale uniunii, precum şi pentru orice fapte săvârşite în legătură cu profesia sau în afara acesteia, care sunt de natură a prejudicia onoarea şi prestigiul profesiei sau ale instituţiei. Instanţele judecătoreşti şi parchetele Ministerului Public sunt obligate să înainteze consiliului baroului orice acţiune de urmărire penală sau de judecată pornită împotriva unui avocat.

Prevederile legale actuale nu conturează însă un cadru care să permită sau chiar să oblige expres baroul la un control calitativ al prestaţiei avocatului, din iniţiativă proprie. Legea privind organizarea şi exercitarea profesiei de avocat nu prevede nici măcar cum poate un justiţiabil să facă reclamaţie în cazul în care nu este mulţumit de prestaţia avocatului şi nici obligaţia de informare a acestuia cu privire la posibilităţile de reclamare, procedura de analiză a reclamaţiei sau notificarea reclamantului cu privire la decizia baroului.

În jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului se statuează că întrucât art. 6 par. 3. lit. c) vorbeşte despre asistenţă şi nu despre simpla numire, rezultă că acest drept trebuie să aibă un caracter efectiv. Acest lucru înseamnă că obligaţia statului nu se limitează


48

la simpla numire, ci acesta trebuie să urmărească şi modul în care apărătorul îşi îndeplineşte atribuţiile.

Astfel în cauza Daud v. Portugalia, Curtea a reiterat faptul că, convenţia este desemnată să garanteze nu drepturi teoretice şi iluzorii, ci drepturi practice şi efective şi că desemnarea unui avocat nu este în sine o măsură a asigura efectivitatea asistenţei de care ar avea nevoie un acuzat (Imbrioscia v. Elveţia, 24.11.1993, par. 38). Statele nu sunt ţinute responsabile de orice greşeală din partea avocatului desemnat în scopul asigurării ajutorului legal..., ca urmare a independenţei profesiei de avocat, conducerea apărării este în primul rând o problemă între acuzat şi apărătorul său când avocatul a fost desemnat din oficiu sau a fost ales.

Autorităţile naţionale sunt solicitate sub imperiul art. 6 par. 3 lit. c) să intervină numai dacă o greşeală de asistenţă juridică este de o anumită gravitate”6.

Prin urmare în sistemul Convenţiei statele trebuie să garanteze exercitarea dreptului de apărare, în modalităţile stabilite prin art. 6 par. 3 lit. c), însă nu sunt responsabile de orice greşeală intervenită cu ocazia exercitării asistenţei juridice, ci numai dacă aceea greşeală este de o anumită gravitate.

Prin prisma considerentelor susmenţionate şi în considerarea art. 20 din Constituţie, organele judiciare urmează să intervină în exercitarea asistenţei juridice numai în măsura în care constată disfuncţionalităţi de o anumită gravitate de natură să prejudicieze persoanele beneficiare.

Pentru a da suport deplin şi consistenţă reglementării asistenţei juridice, legea instituie o consolidare esenţială a drepturilor apărătorului în cazul procesului penal cu efecte directe asupra drepturilor şi

6 Curtea EDO, cauza Daud v. Portugalia, par. 42, www.echr.coe.int


49

intereselor învinuitului, ale inculpatului şi ale celorlalte părţi. În acest plan, noua reglementare realizează şi cele mai solide garanţii procesuale, atât în cursul urmăririi penale cât şi în cursul judecăţii.

Potrivit dispoziţiilor art. 172 alin. (1) - (6) C.p.p., în cursul urmăririi penale, apărătorul învinuitului sau inculpatului are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală care implică audierea sau prezenţa învinuitului sau inculpatului, să formuleze cereri şi să depună memorii. Lipsa apărătorului nu împiedică efectuarea actelor de urmărire penală, dacă există dovada că apărătorul a fost încunoştinţat de data şi ora efectuării actului.

Când asistenţa juridică este obligatorie, organul de urmărire penală va asigura prezenţa apărătorului la ascultarea inculpatului.

În cazul în care apărătorul învinuitului sau inculpatului este prezent la efectuarea unui act de urmărire penală se face menţiune despre aceasta, iar actul este semnat şi de apărător.

Persoana reţinută sau arestată are dreptul să ia contact cu apărătorul, asigurându-i-se confidenţialitatea convorbirilor.

Apărătorul are dreptul de a se plânge, potrivit art. 275 C.p.p., dacă cererile sale nu au fost acceptate, în cazul în care asistenţa juridică este obligatorie şi nu s-a asigurat prezenţa apărătorului la ascultarea inculpatului ori a fost interzisă luarea de contact dintre inculpatul arestat şi apărător în afara situaţiilor prevăzute de lege, procurorul este obligat să rezolve plângerea în cel mult 48 de ore.

În cursul judecăţii, potrivit art. 172 alin. (7) C.p.p., apărătorul are dreptul să asiste pe inculpat, să


50

exercite drepturile procesuale ale acestuia, iar în cazul când inculpatul este arestat, să ia contact cu acesta.

În acelaşi timp, şi apărătorul părţii vătămate, al părţii civile şi al părţii responsabile civilmente are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală care implică audierea sau prezenţa părţii căreia îi este asigurată apărarea, are dreptul de a formula cereri şi de a depune memorii. În cursul judecăţii, apărătorul exercită drepturile părţii pe care o asistă (art. 173 alin. (1) şi (2) C.p.p.).

Prin Decizia nr. 1086/20.11.20077 Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 172 alin. (1) teza întâi şi art. 173 alin. (1) C.p.p. şi a constatat că prevederea „care implică audierea sau prezenţa învinuitului sau inculpatului căruia îi asigură apărarea” cuprinsă în art. 172 alin. (1) teza întâi C.p.p., precum şi dispoziţia “care implică audierea sau prezenţa părţii căreia îi asigură apărarea”, cuprinsă în art. 173 alin. (1) C.p.p. sunt neconstituţionale, fiind contrare art. 24 din Constituţie referitor la dreptul de apărare.

În motivarea deciziei, Curtea Constituţională a reţinut că prevederea „care implică audierea sau prezenţa învinuitului sau inculpatului căruia îi asigură apărarea”, introdusă în art. 172 alin. (1) teza întâi C.p.p. prin modificarea sa prin Legea nr. 356/2006, raportată la art. 24 din Constituţie este o condiţionare şi o restrângere a dreptului apărătorului de a asista la efectuarea actelor de urmărire penală privindu-l pe învinuitul sau inculpatul căruia îi asigură apărarea şi, prin aceasta, este o restrângere şi o limitare a însuşi dreptului la apărare.

Totodată, Curtea Constituţională a mai reţinut, pentru aceleaşi considerente, că şi sintagma introdusă,

7 Decizia nr. 1086/20.11.2007 a Curţii Constituţionale publicată în Monitorul Oficial nr. 866 din 18 decembrie 2007


51

prin Legea nr. 356/2006, în cuprinsul art. 173 alin. (1) C.p.p. este contrară art. 24 din Constituţie, articol care garantează dreptul la apărare.

Potrivit art. 147 alin. (1) din Constituţie “dispoziţiile din legile şi ordonanţele în vigoare, precum şi cele din regulamente, constatate ca fiind neconstituţionale, îşi încetează efectele juridice la 45 de zile de la publicarea deciziei Curţii Constituţionale dacă, în acest interval, Parlamentul sau Guvernul, după caz, nu pun de acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei”.

De la data publicării în Monitorul Oficial (18 decembrie 2007) a Deciziei Curţii Constituţionale, prin care a fost declarată neconstituţională sintagma “care implică audierea sau prezenţa părţii căreia îi asigură apărarea” din cuprinsul art. 172 alin. (1) teza întâi C.p.p. şi art. 173 alin. (1) C.p.p., şi până în prezent legiuitorul nu a operat o modificare legislativă a articolelor respective în acord cu decizia Curţii Constituţionale.

Prin urmare, având în vedere art. 147 alin. (1) din Constituţie, dispoziţiile din cuprinsul art. 172 alin. (1) teza întâi C.p.p. şi art. 173 alin. (1) C.p.p., care conţin sintagma “care implică audierea sau prezenţa părţii căreia îi asigură apărarea” şi care a fost declarată neconstituţională, şi-au încetat efectele juridice.

În asemenea condiţii se pune întrebarea ce se întâmplă în situaţia în care o dispoziţie legală a fost modificată, iar dispoziţia ulterioară a fost declarată neconstituţională şi legiuitorul nu a operat modificarea dispoziţiei legale în acord cu legea fundamentală? Se creează un vid legislativ sau reintră în vigoare vechile reglementări?

Răspunsul la această problemă l-a oferit tot Curtea Constituţională care, prin deciziile sale anterioare,


52

a statuat că în situaţia în care o lege a fost modificată, iar legea ulterioară a fost declarată neconstituţională şi legiuitorul, în termen de 45 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial a deciziei Curţii, nu a pus în acord dispoziţiile declarate neconstituţionale cu Constituţia reintră în vigoare dispoziţiile legale aşa cum erau în redactarea anterioară.

În consecinţă, reintră în vigoare art. 172 alin. (1) C.p.p. şi art. 173 C.p.p. aşa cum erau în redactarea anterioară modificării aduse prin Legea nr. 356/2006, în sensul că „în cursul urmăririi penale apărătorul învinuitului sau inculpatului are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală”, respectiv “apărătorul părţii vătămate, al părţii civile şi al părţii responsabile civilmente are dreptul să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală”.

Referitor la constituţionalitatea dispoziţiilor art. 172 alin. (1) C.p.p. şi art. 173 C.p.p. aşa cum erau în redactarea anterioară modificării aduse prin Legea nr. 356/2006, Curtea Constituţională s-a pronunţat implicit tot prin Decizia nr. 1086/20.11.2007.

Astfel Curtea Constituţională a statuat că art. 172 alin. (1) C.p.p., în redactarea anterioară modificării aduse prin Legea nr. 356/2006, constituie o restrângere a dreptului la apărare prin modalitatea stabilită pentru apărătorul învinuitului sau inculpatului de „a asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală”, iar nu de a participa la efectuarea actelor de urmărire penală. Curtea a mai reţinut că această restrângere este determinată de natura anchetei penale, de exigenţele acesteia şi corespunde prevederilor art. 53 alin. (1) din Constituţie, privitoare la “desfăşurarea instrucţiei penale”, cazuri în care legea poate restrânge exercitarea dreptului apărătorului.


53

Cu privire la art. 173 alin. (1) C.p.p., în redactarea anterioară modificării aduse prin Legea nr. 356/2006, Curtea Constituţională a reţinut aceleaşi considerente precum cele expuse mai sus.

Prin urmare, dispoziţiile art. 172 alin. (1) C.p.p. şi art. 173 alin. (1) C.p.p. aşa cum erau reglementate anterior modificării survenite prin Legea nr. 356/2006 cu toate că aduc atingere dreptului de apărare prevăzut de art. 24 din Constituţie, în sensul restrângerii exercitării sale, totuşi această restrângere se încadrează între excepţiile trasate de art. 53 din Constituţie.

Totodată trebuie menţionat că în conformitate cu art. 12 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 544/2001 privind accesul la informaţiile de interes public, se exceptează de la liberul acces al cetăţenilor „informaţiile privind procedura în timpul anchetei penale sau disciplinare, dacă se periclitează rezultatul anchetei, se dezvăluie surse confidenţiale ori se pun în pericol viaţa, integritatea corporală, sănătatea unei persoane în urma anchetei efectuate sau în curs de desfăşurare”.

De asemenea în Legea nr. 544/2001 în art. 12 alin. (1) lit. a), d), f), g) sunt prevăzute şi alte cazuri în care poate fi îngrădit accesul la informaţiile de interes public. Astfel se exceptează: „informaţiile din domeniul apărării naţionale, siguranţei şi ordinii publice, dacă fac parte din categoriile informaţiilor clasificate, potrivit legii”; „informaţiile cu privire la datele personale, potrivit legii”; „informaţiile privind procedurile judiciare, dacă publicitatea acestora aduce atingere asigurării unui proces echitabil ori interesului legitim al oricăreia dintre părţile implicate în proces”; „informaţiile a căror publicare prejudiciază măsurile de protecţie a tinerilor”.

În consecinţă, în lumina deciziei Curţii Constituţionale, a dispoziţiilor art. 24 şi 53 din


54

Constituţie, a dispoziţiilor art. 12 alin. (1) lit. a), d), e), f), g) din Legea nr. 544/2001 privind accesul la informaţiile de interes public putem concluziona că în cadrul procesului penal, în faza de urmărire penală, apărătorul învinuitului sau inculpatului, al părţii vătămate, părţii civile şi părţii responsabile civilmente poate asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală, însă în mod condiţionat.

Astfel apărătorul învinuitului sau inculpatului, al părţii vătămate, părţii civile şi părţii responsabile civilmente poate asista la efectuarea oricărui act de urmărire penală numai dacă prin această modalitate de exercitare a dreptului de apărare nu s-ar aduce atingere apărării naţionale, siguranţei şi ordinii publice, desfăşurării anchetei penale, păstrării caracterului confidenţial al surselor, dreptului persoanei la apărarea vieţii, integrităţii corporale şi sănătăţii, dreptului persoanei la apărarea datelor cu caracter strict personal, dreptului persoanei la un proces echitabil.

Aceste restrângeri ale exercitării dreptului de apărare nu sunt incompatibile cu art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu atât mai mult cu cât Curtea Europeană a Drepturilor Omului a arătat constant în jurisprudenţa sa că dreptul la apărare nu este un drept absolut, statele având libertatea de a condiţiona exercitarea sa în situaţii ce ţin de apărarea siguranţei naţionale, apărarea drepturilor indisolubil legate de fiinţa umană.

Capitolul III – Concluzii Atât legea fundamentală, cât şi legile interne în

vigoare cuprind dispoziţii cu privire la asistenţa juridică, în cadrul procesului penal, ca modalitate de exercitare a dreptului de apărare.


55

Astfel atât învinuitului/inculpatului cât şi părţii vătămate/părţii civile, respectiv părţii responsabile civilmente le este garantată asistenţa juridică. Totodată legislaţia în vigoare cuprinde dispoziţii de natură a ocroti şi a eficientiza exercitarea asistenţei juridice în cadrul procesului penal, prin aceasta asigurându-se exercitarea optimă a dreptului de apărare.

În principiu legislaţia noastră în vigoare este in concordanţă cu art. 6 par. 3 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, însă trebuie observat că noţiunea de asistenţă juridică din dreptul intern are un conţinut mai restrâns decât cea reglementată prin prisma Convenţiei Europene a Drepturilor Omului.

Astfel, sub aspectul asistenţei juridice gratuite în cadrul nostru procesual penal asistenţa juridică gratuită este reglementată în mod restrictiv, în sensul că este că este circumstanţiată ocrotirii intereselor persoanei îndrituite şi nu apărării intereselor justiţiei aşa cum rezultă din jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Deşi este în interesul justiţiei ocrotirea în cadrul procesului penal a intereselor persoanelor acuzate de săvârşirea unei infracţiuni,totuşi noţiunea “interesul justiţiei”, are un conţinut mai larg incluzând şi apărarea intereselor private ale părţilor.

Însă având în vedere dispoziţiile art. 20 alin. (1) din Constituţie, ce consacră implicit supremaţia Convenţiei Europene a Drepturilor Omului faţă de Constituţie şi legile interne, urmează ca asistenţa juridică gratuită să fie acordată în condiţiile mai favorabile stabilite prin jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului.

Sub un singur aspect dreptul intern cuprinde dispoziţii mai favorabile în domeniul asistenţei juridice


56

gratuite. Astfel în legislaţia internă nu face nicio referire cu privire la calitatea persoanei îndrituită la asistenţă juridică gratuită. Prin urmare, în cadrul procesului penal, asistenţa juridică gratuită poate fi acordată atât învinuitului, inculpatului, părţii vătămate, părţii civile şi părţii responsabile civilmente. Pe de altă parte trebuie menţionat că în sistemul Convenţiei Europene a Drepturilor Omului poate beneficia de asistenţă juridică gratuită doar persoanele acuzate de săvârşirea unei fapte penale.

În aceste condiţii, în lumina dispoziţiilor art. 20 alin. (2) din Constituţie urmează ca asistenţa juridică gratuită să se aplice în condiţiile mai favorabile ale legii române, respective tuturor părţilor din cadrul procesului penal.

Bibliografie: - Constituţia României, - Codul de procedură penală, - Legea nr. 51/1995 privind organizarea şi

exercitarea profesiei de avocat, - Legea nr. 544/2001 privind accesul la

informaţiile de interes public, - Decizia nr. XXVII/2007 a Înaltei Curţii de

Casaţie şi Justiţie publicată în Monitorul Oficial nr. 772/04.11.2007,

- Decizia nr. LXIV a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie dispusă în şedinţa din 15 octombrie 2007,

- Decizia nr. 1086/20.11.2007 a Curţii Constituţionale publicată în Monitorul Oficial nr. 866 din 18 decembrie 2007,

- Ion Neagu - Drept Procesual Penal, Partea Generală,

- Convenţia Europeană a Drepturilor Omului,


57

- Jurisprudenţă C.E.D.O. - cauza Granger c. M.B., - cauza Pakelli c. Germania, - cauza John Murray v. M.B., - cauza Imbrioscia v. Elveţia, - cauza Quaranta c. Elveţiei, - cauza Monnell and Morris c. M.B., - cauza Benham c. M.B., - cauza Daud v. Portugalia.

LILIANA ISTRATE

RECUNOAŞTEREA HOTĂRÂRILOR PENALE STRĂINE. RECUNOAŞTEREA UNEI HOTĂRÂRI

PENALE STRĂINE, ÎN CURSUL JUDECĂRII UNEI CAUZE ÎN FOND

Liliana Istrate

Procuror la Parchetul de pe lângă

Tribunalul Galaţi

The recognition of foreign criminal sentences raises important law problems, carefully analyzed by the author.

Sediul materiei îl constituie titlul V al Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară în materie penală şi se intitulează recunoaşterea şi executarea hotărârilor penale şi a actelor judiciare (art. 115 -125)

Răspunzând celor mai acute cerinţe în domeniul

cooperării judiciare în materie penală, în legislaţia română actuală este reglementat modul în care pot fi recunoscute atât hotărârile penale străine cât şi alte acte judiciare străine.

Prin această procedură specială, statul nostru dă eficienţă juridică unor astfel de acte, ele putând fi folosite în cadrul activităţilor procesule penale sau extra procesuale ce au loc pe teritoriul ţării noastre.

Recunoaşterea şi executarea hotărârilor penale străine sau a altor acte judiciare străine, anterior adoptării Legii nr. 302/2004, privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, era reglementată în art. 519-522 C.p.p. ca formă a asistenţei judiciare internaţionale.

58

RECUNOAŞTEREA HOTĂRÂRILOR PENALE STRĂINE. RECUNOAŞTEREA UNEI HOTĂRÂRI PENALE STRĂINE, ÎN CURSUL JUDECĂRII UNEI CAUZE ÎN FOND

59

În prezent, prin abrogarea textelor de lege menţionate, sediul materiei în regăsim în titlul V din Legea nr. 302/2004, această procedură fiind reglementată ca o formă de cooperare judiciară internaţională în materie penală.

Modalităţile legale avute în vedere pentru derularea procedurii de recunoaştere şi executare hotărârilor penale străine sau a altor acte judiciare străine, sunt următoarele:

- recunoaşterea şi executarea hotărârilor penale şi a actelor judiciare străine;

- executarea hotărârilor penale şi a actelor judiciare române în străinătate.

În ceea ce priveşte recunoaşterea şi executarea

hotărârilor penale şi a actelor judiciare străine în ultima perioadă, pe rolul instanţelor de judecată au început să fie înregistrate cauze penale, prin care se solicită recunoaşterea unei hotărâri penale străine, fie pe cale principală, de către instanţa de judecată sesizată în acest scop de către condamnat sau de către procuror, fie pe cale incidentală, în cursul unui proces penal, de către procuror în faza de urmărire penală sau de către instanţa de judecată care soluţionează cauza penală în fond.

Conform dispoziţiilor art. 115 din Legea nr. 302/2004, prin hotărâre penală străină se înţelege o hotărâre pronunţată de instanţa competentă a altui stat, iar prin act judiciar străin se înţelege un act judiciar, altul decât o hotărâre penală, care emană de la o autoritate judiciară străină competentă.

Pentru ca o hotărâre penală sau un act judiciar emis de o autoritate străină să fie recunoscute pe teritoriul României se cer a fi îndeplinite, potrivit dispoziţiilor art.

LILIANA ISTRATE

60

116 alin. (1) din Legea nr. 302/2004, următoarele condiţii:

a) România şi-a asumat o asemenea obligaţie printr-un tratat internaţional la care este parte (hotărârile penale străine pot fi recunoscute în România şi dacă nu este întrunită această condiţie, pe bază de reciprocitate; în acest sens instanţa competentă solicită Ministerului Justiţiei verificarea îndeplinirii condiţiei reciprocităţii);

b) A fost respectat dreptul la un proces echitabil, în sensul art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, încheiată la Roma la 4 noiembrie 1950, ratificată de România prin Legea nr. 30/1994;

c) Nu a fost pronunţată pentru o infracţiune politică sau pentru o infracţiune militară, care nu este o infracţiune de drept comun;

d) Respectă ordinea publică a statului român; e) Hotărârea sau actul judiciar poate produce

efecte juridice în România, potrivit legii penale române; f) Nu s-a pronunţat o condamnare pentru aceleaşi

fapte împotriva aceleiaşi persoane în România; g) Nu s-a pronunţat o condamnare pentru aceleaşi

fapte împotriva aceleiaşi persoane într-un alt stat, care a fost recunoscută în România.

În alineatul (2) al art. 116 se prevede că hotărârile penale străine pot fi recunoscute în România şi dacă nu este întrunită condiţia prevăzută de art. 116 alin. (1) lit. a, pe bază de reciprocitate. În acest sens, instanţa competentă solicită Ministerului Justiţiei, verificarea îndeplinirii condiţiei reciprocităţii.

- Prin art. 117 al Legii nr. 302/2004 s-a reglementat, procedura de recunoaştere a unei hotărâri penale străine la cererea unui stat străin. Această procedură de recunoaştere presupune transmiterea unei


61

cereri de către autoritatea competentă a statului străin, Ministerului Justiţiei din România. La rândul său Ministerul Justiţiei va transmite această cerere, procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel în circumscripţia căreia domiciliază sau îşi are reşedinţa condamnatul.

Condamnatul se va cita, iar odată cu citaţia se comunică hotărârea străină împreună cu actele ce o însoţesc, într-o limbă pe care o înţelege.

Condamnatul are dreptul la un avocat ales sau desemnat din oficiu şi, după caz, la interpret.

Instanţa, ascultând concluziile procurorului şi declaraţiile condamnatului, dacă constată că sunt întrunite condiţiile legale, recunoaşte hotărârea penală străină sau actele judiciare străine, iar în cazul când pedeapsa pronunţată prin acea hotărâre nu a fost executată sau a fost executată numai în parte, substituie pedepsei neexecutate sau restului de pedeapsă neexecutată o pedeapsă corespunzătoare potrivit legii penale române.

În practica judiciară s-a decis că în cazul recunoaşterii hotărârii de condamnare pronunţată în străinătate şi al transferării persoanei condamnate pentru continuarea executării pedepsei privative de libertate în România, instanţa de judecată este obligată, conform art. 146 alin. (2) din Legea nr. 302/2004, să deducă integral din pedeapsa de executată, atât perioada de detenţie executată după pronunţarea hotărârii de condamnare, cât şi durata arestării preventive anterioară acestui moment.

Un exemplu elocvent în acest sens îl oferă sentinţa penală nr. 154/6.08.2007 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a II-a Penală, pronunţată în dosarul nr. 3475/2/2007 (nepublicată), prin care a fost recunoscută sentinţa penală nr. 94/25.10.2002 pronunţată de Audencia

LILIANA ISTRATE

62

Provincial Madrid, astfel cum a fost modificată şi rămasă definitivă prin sentinţa penală nr. 1566/21.11.2003 a Tribunalului Suprem, dispunându-se totodată transferarea contestatorului A.N. în România pentru continuarea executării pedepsei de 20 de ani închisoare. Temeiul de drept invocat a fost cel prevăzut de art. 145 din Legea nr. 302/2004 modificată, temei care potrivit unor opinii nu ar permite vreo modificare a pedepsei stabilite de statul de condamnare. S-a dispus prin această sentinţă şi deducerea perioadei executate de la 4.09.2001 la zi.

Prin mandatul de executare a pedepsei închisorii această hotărâre a fost pusă în executare, contestatorul a fost transferat într-un penitenciar din România pentru continuarea executării pedepsei, iar ulterior a solicitat conversiunea condamnării în condiţiile art. 146 din Legea nr. 302/2004, întrucât pedeapsa aplicată nu are corespondent în legea română.

- Prin art. 118 al Legii nr. 302/2004, este reglementată procedura specială de recunoaştere pe cale principală a hotărârilor pronunţate în străinătate. În acest scop, instanţa de judecată este sesizată de către condamnat sau de către procuror, competenţa aparţinând judecătoriei în a cărei rază teritorială se află condamnatul.

Condamnatul are dreptul la un avocat ales sau din oficiu. După ce vor fi ascultate concluziile procurorului şi declaraţiile condamnatului, dacă se constată că sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege, instanţa de judecată va recunoaşte hotărârea penală străină, sau actele judiciare străine, iar în situaţia în care hotărârea penală străină nu a fost executată sau a fost executată doar parţial, substituie pedepsei neexecutate sau restului neexecutat o pedeapsă corespunzătoare potrivit legii penale române.


63

- Prin art. 119 din Legea nr. 302/2004, este reglementată şi procedura recunoaşterii pe cale incidentală a unei hotărâri penale străine, stabilindu-se că recunoaşterea se poate face pe cale incidentală în cadrul unui proces penal în curs, de către procuror în faza de urmărire penală, sau de către instanţa de judecată în faţa căreia cauza este pendinte.

Pentru recunoaşterea pe cale incidentală a hotărârilor penale definitive pronunţate de instanţele judecătoreşti din străinătate este necesar ca instanţa română să examineze hotărârea a cărei autenticitate se certifică de către autoritatea competentă străină.

În condiţiile în care se solicită contopirea pedepselor pronunţate de către instanţa română, într-un proces în curs, cu o pedeapsă pronunţată de către o instanţă străină, este necesar deci să se examineze hotărârea prin care s-a dispus condamnarea anterioară, certificată şi tradusă în limba română.

a) O astfel de speţă este întâlnită prin sentinţa nr. 178/2009 a Tribunalului Dolj1, speţă din al cărei conţinut rezultă următoarele aspecte:

Prin încheierea de şedinţă dată de Tribunalul Dolj în dosarul penal nr. 17060/63/2008 la 23 martie 2009, s-a dispus recunoaşterea pe cale incidentală a sentinţei nr. 32Ls62/2007 din 15 mai 2007 a Tribunalului de instanţă Aachen, sentinţă definitivă la data de 13 decembrie 2007 şi prin care inculpatul J.M.O. a fost condamnat la o pedeapsă de 3 ani închisoare pentru import ilegal de stupefiante în cantitate mare.

În cauza penală aflată pe rolul Tribunalului Dolj, inculpatul J.M.O. era trimis în judecată în stare de arest

1 http://www.jurisprudenta.com/Recunoa%C5%9Fterea-hot%C4%83r%C3%A2rilor-penale-str%C4%83ine-Act-Jurisprudenta-724558.html

LILIANA ISTRATE

64

preventiv, pentru săvârşirea infracţiunii de trafic de droguri, prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000, şi constituire de grup infracţional organizat prev. de art. 7 din Legea nr. 39/2003, cu aplicarea art. 33 lit. a) C.p.

Instanţa de judecată a constatat că inculpatul J.M.O la termenul de judecată din data de 26 ianuarie 2009 a solicitat recunoaşterea sentinţei Tribunalului de instanţă Aachen, prin care a fost condamnat la pedeapsa de 3 ani închisoare, întrucât fapta pentru care a fost condamnat de către această instanţă este concurentă cu infracţiunile deduse judecăţii în cauza aflată pe rolul Tribunalului Dolj.

După formularea acestei cereri de către inculpat, Tribunalul Dolj a solicitat Tribunalului de instanţă Aachen, o copie certificată de pe hotărârea prin care inculpatul I.M.O. a fost condamnat la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru import ilegal de droguri, precum şi date cu privire la executarea acestei pedepse.

După primirea datelor solicitate de la Procuratura Aachen – Republica Federală Germania, Tribunalul Dolj analizând înscrisurile depuse la dosar a constat că sunt îndeplinite condiţiile prev. de art. 116 din Legea nr. 302/2004, în sensul că fapta pentru care a fost condamnat inculpatul J.M.O. are corespondent în legea penală română şi este concurentă cu fapta dedusă judecăţii, iar recunoaşterea sentinţei nr. 32Ls62/2007 din 15 mai 2007 a Tribunalului de instanţă Aachen are consecinţe pozitive pentru inculpat. S-a dispus astfel de către instanţa de judecată recunoaşterea hotărârii penale străine, prin care inculpatul a fost condamnat la o pedeapsă de 3 ani închisoare.

Ulterior prin sentinţa penală nr. 178/9.04.2009 Tribunalul Dolj a dispus, în baza art. 36 alin. (1) C.p. şi art. 35 alin. (3) C.p. contopirea pedepselor aplicate


65

inculpatului pentru infracţiunile prev. de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 143/2000 cu aplicarea art. 37 lit. a) C.p. şi art. 7 din Legea nr. 39/2003 cu aplicarea art. 37 lit. a) C.p. cu pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 32Ls62/15 mai 2007 a Tribunalului de instanţă Aachen (pentru care s-a dispus recunoaşterea pe cale incidentală prin încheierea din 23 martie 2009), aplicându-se pedeapsa cea mai grea de 5 ani închisoare şi 2 ani interzicerea drepturilor civile prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C.p.

Totodată s-a dedus din pedeapsa aplicată detenţia cu începere de la 8.11.2006 – 1.02.2007, 15.02.2007 – 12.07.2007, 13.08 2008 la zi şi menţinerea stării de arest preventiv.

Sentinţa penală menţionată a rămas definitivă prin respingerea recursurilor promovate de către parchet şi inculpat la data de 29.09.2009, pentru motive de netemeinicie.

b) O cauză penală similară a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Galaţi, sub numărul 5049/121/2007, inculpatul C. (S.) B. fiind trimis în judecată alături de alţi 7 inculpaţi pentru săvârşirea infracţiunilor de constituire de grup infracţional organizat prev. de art. 7 din Legea nr. 39/2003, trafic de persoane în forma prev. de art. 12 alin. (1), (2) lit. a) din Legea nr. 678/2001 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.p. şi art. 13 alin. (1), (2), (3) teza I, II, din Legea nr. 678/2001 cu aplicarea art. 41 alin. (2) C.p., infracţiunile fiind reţinut a fi săvârşite în intervalul 2003 – 2007.

Pe parcursul soluţionării acestei cauze inculpatul C. (S.) B., prin apărătorul ales, a solicitat recunoaşterea pe cale incidentală a hotărârii penale pronunţate de către Tribunalul penal din Roma la data de 21 aprilie 2005, întrucât prin sentinţa penală menţionată inculpatul a fost

LILIANA ISTRATE

66

condamnat pentru acelaşi gen de infracţiuni săvârşite pe teritoriul Italiei.

Luând act de solicitarea inculpatului instanţa de judecată a solicitat prin intermediul Direcţiei de Drept Internaţional şi Tratate din cadrul Ministerului Justiţiei, informaţii legate de hotărârea penală pronunţată de Tribunalul penal din Roma în privinţa inculpatului C. (S.) B., precum şi informaţii legate de executarea pedepsei aplicate.

A fost obţinută astfel hotărârea penală pronunţată în procedura penală nr. 13046/04 din data de 21.04.2005 de Tribunalul Penal din Roma, hotărâre prin care inculpatului i-a fost aplicată o pedeapsă totală de 3 ani şi 4 luni închisoare şi 300.000 de euro, pentru săvârşirea următoarelor infracţiuni: asociere în vederea comiterii mai multor infracţiuni, racolarea în scopul obligării la prostituţie, favorizându-le intrarea şi şederea pe teritoriul statului a mai multor persoane de sex feminin majore, precum şi racolarea mai multor persoane minore de sex feminin, în vederea practicării prostituţiei, exercitând controlul periodic şi sistematic asupra acestora.

Perioada indicată în hotărârea penală străină ca fiind perioada în care s-a desfăşurat activitatea infracţională pe teritoriul statului italian era cuprinsă în intervalul 2003 – 2004.

Prin sentinţa penală nr. 130/31.03.2010 Tribunalul Galaţi (nepublicată) a respins cererea de recunoaştere pe cale incidentală a hotărârii penale străine pronunţată de către Tribunalul penal din Roma, din data de 21.05.2005, privind pe inculpatul C. (S.) B.

Prin aceeaşi sentinţă inculpatul a fost condamnat la o pedeapsă rezultantă de 13 ani închisoare pentru infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată.


67

Întrucât până la acest moment această sentinţa penală menţionată nu a fost motivată, nu cunoaştem motivul pentru care cererea de recunoaştere pe cale incidentală a hotărârii penale străine a fost respinsă de către instanţa de judecată.

Apreciem că în cauza respectivă s-ar fi impus recunoaşterea hotărârii penale străine prin încheiere, cu consecinţa contopirii ulterioare a pedepselor aplicate de către instanţa penală străină cu pedepsele aplicate de către Tribunalul Galaţi în cauza dedusă judecăţii, fiind vorba despre infracţiuni concurente săvârşite pe teritoriul statului străin, mai înainte de rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare în România.

Considerăm că recunoaşterea pe cale incidentală a hotărârilor penale străine vine tocmai în sprijinul decongestionării instanţelor de judecată de cererile ulterioare formulate de către persoanele ce au suferit condamnări în străinătate, putând astfel fi soluţionate fie operaţiuni de contopire, fie deduceri ale perioadelor executate deja de către aceste persoane, odată cu soluţionarea pe fond a unor cauze penale.

În acelaşi timp instanţele de judecată cu ocazia soluţionării fondului unei cauze penale, prin recunoaşterea pe cale incidentală a unor hotărâri pronunţate de către instanţele străine, pot avea o imagine mai clară asupra activităţii infracţionale desfăşurate de către un inculpat, periculozităţii acestuia, orientării spre comiterea unui anumit gen de infracţiuni, aspecte care pot fi avute în vedere la momentul individualizării judiciare a executării pedepsei.

DANIELA PEICU

EFECTELE JURIDICE ALE DECIZIILOR PRIN CARE CURTEA CONSTITUŢIONALĂ RESPINGE

EXCEPŢIILE DE NECONSTITUŢIONALITATE INVOCATE ÎN FAŢA INSTANŢELOR

JUDECĂTOREŞTI

Daniela Peicu Procuror la

Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea

The author analyzes the consequences of the Constitutional Court’s denying the constitutional challenges invoked in front of the courts of law.

Discuţia de faţă este prilejuită de practica neunitară a instanţelor de judecată în soluţionarea cererilor de sesizare a Curţii Constituţionale, atunci când ele se întemeiază pe excepţii cu privire la care organul de jurisdicţie constituţională s-a pronunţat anterior prin respingerea acestora.

Astfel, în dosarul nr. 4608/231/2010 al Judecătoriei Focşani, privind pe inculpatul G.N., cercetat sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzută de art. 182 alin. (1) C.p., instanţa de judecată prin încheierea din 21.04.20101 a respins cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu privire la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 2781 alin. (8) lit. c) şi alin. (9) şi (10) C.p.p.

Precizăm că, în speţa pusă în discuţie cauza a fost reţinută spre judecată de către Judecătoria Focşani, ca urmare a aplicării prevederilor 2781 alin. (8) lit. c) C.p.p.

68

1 Judecătoria Focşani, încheierea din 21 aprilie 2010 (nepublicată)

EFECTELE JURIDICE ALE DECIZIILOR PRIN CARE CURTEA CONSTITUŢIONALĂ RESPINGE EXCEPŢIILE DE NECONSTITUŢIONALITATE INVOCATE ÎN FAŢA INSTANŢELOR

JUDECĂTOREŞTI

69

Cererea de sesizare a Curţii Constituţionale a fost formulată de inculpat, prin apărător, la termenul la care instanţa urma să dea cuvântul în cadrul dezbaterilor pe fond.

Încheierea din 21 aprilie 2010 de respingere a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale a fost motivată prin faptul că anterior, neconstituţionalitatea acestor dispoziţii legale a mai fost invocată pentru aceleaşi motive, excepţia fiind respinsă2 în urma controlului efectuat de către organul de jurisdicţie constituţională.

Tribunalul Vrancea ca instanţă de recurs, prin decizia penală nr. 185/10.05.2010, a admis recursul promovat de inculpat împotriva acestei încheieri, a casat încheierea şi în rejudecare a admis cererea de sesizare a Curţii Constituţionale.

Analizând practica judiciară în domeniu, am identificat încheierea din 25.02.2009, prin care Curtea de Apel Iaşi a respins cererea de sesizare a Curţii Constituţionale, în cuprinsul căreia se invoca, de asemenea, neconstituţionalitatea prevederilor art. 2781 alin. (8) lit. c) şi alin. (9) şi (10) C.p.p.

Curtea de Apel Iaşi reţine în motivarea hotărârii că „instanţa este obligată să filtreze doar acele excepţii care pot fi supuse controlului organului de jurisdicţie constituţională, obligaţie care rezultă din chiar textul Legii nr. 47/1992 republicată, privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale.

A nu proceda astfel presupune a încălca prevederile art. 147 alin. (4) din Constituţia României, potrivit cărora „deciziile Curţii Constituţionale se publică

2 A se vedea Curtea Constituţională, decizia nr. 1223/2008 publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 893 din 30.12.2008; decizia nr. 18/2009 publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 88 din 13.02.2009

DANIELA PEICU

70

în Monitorul Oficial al României. De la data publicării sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor”.

Suntem de acord cu acest punct de vedere, pe care-l regăsim şi în doctrină, unde s-a afirmat că „nicio autoritate nu poate refuza aplicarea legii verificate de către Curtea Constituţională, dacă excepţia de neconstituţionalitate a fost respinsă. Neconstituţionalitatea acelei legi va mai putea fi invocată în viitor numai de către alte părţi şi pentru alte motive”3.

Într-adevăr, nu se poate susţine că deciziile prin care se resping excepţiile de neconstituţionalitate nu produc niciun efect, deoarece a accepta o asemenea opinie, înseamnă să lipsim de autoritate aceste decizii.

Dacă argumentele invocate de autorii excepţiilor sunt aceleaşi cu cele deja cenzurate de Curtea Constituţională, soluţia de principiu din aceste decizii are caracter obligatoriu.

În acest sens sunt motivate şi deciziile prin care Curtea Constituţională respinge excepţiile de neconstituţionalitate vizând aceleaşi texte de lege, prin invocarea aceloraşi argumente, neexistând raţiuni pentru care organul de jurisdicţie constituţională să reconsidere soluţiile pronunţate anterior.

Este inutil a se încărca rolul organului de jurisdicţie constituţională cu aceste excepţii, atât timp cât dispoziţiile constituţionale, respectiv art. 147 alin. (4) din Constituţie, prevăd caracterul obligatoriu al deciziilor mai sus menţionate.

Considerăm că inculpaţii care formulează cereri de sesizare a Curţii Constituţionale, cunoscând că excepţiile au fost respinse în repetate rânduri, sunt de rea

3 T. Drăganu, „Efectele juridice ale deciziilor şi hotărârilor Curţii Constituţionale, I şi II” în „Revista de Drept Comercial”, nr. 1/1999 şi nr. 3/1999;

EFECTELE JURIDICE ALE DECIZIILOR PRIN CARE CURTEA CONSTITUŢIONALĂ RESPINGE EXCEPŢIILE DE NECONSTITUŢIONALITATE INVOCATE ÎN FAŢA INSTANŢELOR

JUDECĂTOREŞTI

71

credinţă, săvârşind un abuz de drept cu scopul evident al tergiversării judecării cauzei şi estompării rezonanţei sociale a faptei comise.

În acest sens învederăm faptul că, în speţa pusă în discuţie, conflictul de drept penal s-a declanşat în anul 2005, iar prin suspendarea judecării cauzei ca efect al admiterii cererii de sesizare a Curţii Constituţionale, acesta nu va putea fi soluţionat nici măcar în primă instanţă, într-un termen rezonabil, prevăzut de art. 6 din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale.

În legislaţia procesual civilă, art. 723 prevede că „drepturile procedurale trebuie exercitate cu bună credinţă şi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege”, iar „partea care foloseşte aceste drepturi în chip abuziv răspunde pentru pagubele pricinuite”.

În practica judiciară s-a decis ca acest abuz atrage după sine, fie refuzul ocrotirii dreptului subiectiv astfel exercitat, fie răspunderea pentru prejudiciile cauzate prin acest mod de exercitare.

Noţiunea de rea credinţă în exercitarea de către o parte, în aceeaşi cauză, a dreptului de formulare a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale, în ipoteza în care aceasta s-a mai pronunţat anterior, prin respingerea excepţiei, o regăsim şi în decizii ale Curţii Constituţionale4.

În această decizie Curtea constată şi că instanţa trebuia să respingă, ea însăşi, cererea de sesizare a Curţii Constituţionale, având în vedere că motivele care au justificat-o sunt aceleaşi, considerentele celorlalte decizii

4 A se vedea Curtea Constituţională, decizia nr. 81/2001, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 176/06.04.2001.

DANIELA PEICU

72

îşi menţin valabilitatea, neexistând elemente noi care să determine reconsiderarea jurisprudenţei Curţii5.

De lege ferenda se impune, pentru asigurarea celerităţii soluţionării cauzelor penale, modificarea Legii nr. 47/1992 republicată, privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, prin introducerea unui text, care să prevadă posibilitatea instanţelor de judecată să respingă cererile de sesizare a Curţii Constituţionalitate, cu excepţiile de neconstituţionalitate ce au fost respinse în repetate rânduri de către organul de jurisdicţie constituţională, întrucât apreciem că suntem în prezenţa autorităţii de lucru judecat.

5 A se vedea Curtea Constituţională, decizia nr. 238/2000 publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 46 din 29.01.2001; decizia nr. 262/2000 publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 54/01.02.2001

MIHAELA AGHENIŢEI

DINAMICA DREPTULUI ROMÂNESC ÎN CONTINUITATEA PREVEDERILOR LEGII

PENALE

Mihaela Agheniţei Procuror la

Parchetul de pe lângă Tribunalul Brăila

ABSTRACT

Dynamic Law implies certain continuity in the laws both in content and in application.

Retroactive criminal law is a bridge between past and future?

What is entails? Retroactive law of an ex post facto law

(from the Latin for “after the fact”), is a law that retroactively changes the legal consequences of acts committed, or facts and relationships that existed prior to the enactment of the law.

In reference to criminal law, it may criminalize actions that were legal when committed; or it may aggravate a crime by bringing it into a more severe category than it was in at the time it was committed, or it may change or increase the punishment prescribed for a crime, such as by adding new penalties or extending terms; or it may alter the rules of evidence in order to make conviction for a crime more likely than it would have been at the time

73

Lector univ. dr. la Facultatea „Constantin Brâncoveanu”, Piteşti, Filiala Brăila, cercetător asociat la Institutul de Cercetări Juridice, Academia Română, Bucureşti

DINAMICA DREPTULUI ROMÂNESC ÎN CONTINUITATEA PREVEDERILOR LEGII PENALE

Cuvinte cheie: “Dynamic Law”, “retroactive

law”, “the rule”, “European Constitution”

of the action for which a defendant is prosecuted. Generally speaking, ex post facto penal

laws are seen as a violation of the rule of law as it applies in a free and democratic society.

1. Dinamica dreptului românesc în continuitatea

prevederilor legii penale din Uniunea Europeană presupune continuitate în consolidarea prevederilor legale, dar şi accept a tot ceea ce este valoros şi reprezentativ pentru fiecare naţiune în parte.

Constituţia Europeană s-a inspirat din moştenirea culturală, religioasă şi umanistă a Europei, din care s-au dezvoltat valorile universale ale drepturilor inviolabile şi inalienabile ale omului, democraţiei, egalităţii, libertăţii şi statului de drept1.

Paralel cu crearea legii fundamentale a Uniunii Europene, legislaţia comunitară a promovat şi ideea apropierii legislaţiilor penale ale statelor membre şi a formulării similare a unor conţinuturi de încriminare şi chiar a limitelor de pedeapsă astfel ca să se asigure o represiune unitară unor fapte care aduceau atingere intereselor comunitare2.

S-a pornit de la omogenizarea legislaţiilor penale naţionale cu cea comunitară prin însuşirea principiilor general valabil, conturate deja în legătură cu relaţia dintre ordinea juridică.

74

1 Preambulul tratatului – Constituţia Europeană - text preluat prin bunăvoinţa Ministerului Afacerilor Externe, de pe website-ul www.mae.ro. 2 George Antoniu, Legea penală română în condiţiile post aderării, RDP nr. 2/2008, p. 10.

MIHAELA AGHENIŢEI

75

1. Dezvoltarea durabilă a tuturor naţiunilor din Uniunea Europeană presupune continuitate în consolidarea prevederilor legale, dar şi accept a tot ceea ce este valoros şi reprezentativ pentru fiecare naţiune în parte.

Constituţia Europeană s-a inspirat din moştenirea culturală, religioasă şi umanistă a Europei, din care s-au dezvoltat valorile universale ale drepturilor inviolabile şi inalienabile ale omului, democraţiei, egalităţii, libertăţii şi statului de drept3.

Paralel cu crearea legii fundamentale a Uniunii Europene, legislaţia comunitară a promovat şi ideea apropierii legislaţiilor penale ale statelor membre şi a formulării similare a unor conţinuturi de încriminare şi chiar a limitelor de pedeapsă astfel ca să se asigure o represiune unitară unor fapte care aduceau atingere intereselor comunitare4.

S-a pornit de la omogenizarea legislaţiilor penale naţionale cu cea comunitară prin însuşirea principiilor general valabil, conturate deja în legătură cu relaţia dintre ordinea juridică naţională şi cea supranaţională.

Unul dintre principiile de bază care se regăseşte în toate legislaţiile penale ale naţiunilor europene şi mondiale civilizate şi care a fost consacrat în mai toate legile fundamentate ale societăţilor ţărilor este şi acela al retroactivităţii legii penale mai blânde ca o excepţie general admisă de la principiul neretroactivităţii legilor în strânsă legătură cu principiul legalităţii încriminării şi pedepsei.

3 Preambulul tratatului – Constituţia Europeană - text preluat prin bunăvoinţa Ministerului Afacerilor Externe, de pe website-ul www.mae.ro. 4 George Antoniu, Legea penală română în condiţiile post aderării, RDP nr. 2/2008, p.10.


76

Constituţia Europeană a consacrat acest principiu în Titlul VI - Justiţia -, în articolul II-109 intitulat „Principiile legalităţii şi proporţionalităţii infracţiunilor şi pedepselor”, conform căruia „... nu se aplică nici o pedeapsă mai mare decât cea care era aplicabilă în momentul în care infracţiunea a fost comisă. Dacă ulterior infracţiunii, legea prevede o infracţiune mai uşoară aceasta din urmă se aplică ……”.

În alţi termeni, dar cu aceeaşi finalitate, Constituţia României din 1991, prevede în art. 15 alin. (2) că „legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale … mai favorabile”.

Tot astfel, potrivit art. 29, pct. 4 din Constituţia Republicii Portugheze din 2 aprilie 1976, nimănui nu i se poate aplica o pedeapsă sau lua o măsură de siguranţă mai gravă decât aceea prevăzută la data comiterii infracţiunii sau la data constatării elementelor sale constitutive. Se aplică retroactiv numai legile penale al căror conţinut este mai favorabil acuzatului; în art. l din Constituţia Sloveniei, intitulat „Interzicerea retroactivităţii actelor juridice” se prevede că legile, regulamentele şi actele generale, nu pot produce efecte pentru trecut. Prin excepţie (alin. (2)), doar legea poate hotărî ca anumite dispoziţii să producă efecte pentru trecut, dacă interesul public o cere; aceasta însă nu afectează drepturile câştigate.

Potrivit art. 9 alin. (3) din Constituţia Spaniei este garantată neretroactivitatea legii care nu favorizează sau restrânge drepturile individului.

Conform Constituţiei Rusiei din anul 1993, legea care stabileşte sau agravează o răspundere, nu are efect retroactiv şi nimeni nu poate purta răspunderea pentru faptele care în momentul săvârşirii lor nu erau considerate infracţiuni (era consacrat principiul activităţii legii penale şi admisă

MIHAELA AGHENIŢEI

77

retroactivitatea legii care dezincrimina fapta sau prevedea o pedeapsă mai blândă).

Tot astfel, Constituţia Poloniei din 2 aprilie 1997 prevedea în art. 42, pct. l că numai o persoană care a comis o acţiune interzisă de legea în vigoare în momentul comiterii şi supusă unei sancţiuni poate fi trasă la răspundere penală. De la acest principiu se admite o singură excepţie, şi anume pedepsirea unei acţiuni care în momentul comiterii ar fi constituit o crimă în raport cu dreptul internaţional.

În acelaşi sens, art. 29 al Constituţiei Albaniei, adoptată la data de 4 august 1998, prevede că nimeni nu poate fi acuzat şi declarat vinovat pentru o faptă penală care nu era considerată infracţiune în momentul comiterii ei, în afară de cazul când, potrivit dreptului internaţional fapta constituie o crimă de război sau o crimă împotriva umanităţii. De asemenea, Constituţia prevede că legea mai favorabilă are caracter retroactiv.

În Canada, legea Constituţională din anul 1992, prevede în art. 11, pct. l, că orice inculpat are dreptul să beneficieze de o pedeapsă mai puţin severă atunci când pedeapsa care sancţionează infracţiunea cu privire la care a fost declarat culpabil, a fost modificată între momentul săvârşirii infracţiunii şi cel al pronunţării sentinţei.

În art. 5, pct. XI al Constituţiei Braziliei din anul 1988, se arată că legea penală nu trebuie să fie retroactivă decât în beneficiul celui care se apără.

Din conţinutul Constituţiilor ţărilor care fac parte din Comunitatea Europeană, se desprind următoarele trăsături comune:

- toate consacră alături de principiul legalităţii incriminării şi pedepsei, principiul activităţii legii penale în strânsă legătură cu neretroactivitatea legii penale, ca regulă generală;


78

- toate codurile admit şi existenţa unor excepţii de la principiul neretroactivităţii legii penale, cum ar fi retroactivitatea legii mai blânde, a celei care dezincriminează şi a măsurilor de siguranţă;

- în mod unanim aplicarea acestor principii se limitează la momentul rămânerii definitive a unei hotărâri cu excepţia aplicării retroactive a legii de dezincriminare care este admisă şi după acest moment.

Dar nu numai în Constituţie, ci şi în legile penale ale diferitelor ţări, au fost explicit consacrate principiile activităţii şi ale neretroactivităţii legii penale.

Astfel, Codul penal francez consacră în art. 112-1, alin. (l) principiul activităţii legii penale. Acest principiu îşi are rădăcinile în art. 8 din Declaraţia drepturilor omului, fiind enunţat şi în art. 4 al codului penal precedent5. Potrivit art. 121-1 alin. (2) sunt pedepsibile numai faptele săvârşite şi care constituiau infracţiuni la data la care ele au fost comise. Noul text a fost formulat şi în lumina art. 7 din Convenţia europeană a drepturilor omului şi a art. 15 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice a ONU.

În materia executării pedepselor, potrivit jurisprudenţei franceze (decizia Curţii Constituţionale din 3 septembrie 1986) se admite soluţia după care noile măsuri de executare a pedepselor nu se aplică decât faptelor săvârşite după intrarea lor în vigoare, atunci când acestea agravează situaţia condamnatului.

Sunt avute în vedere, în particular, acele măsuri care nu afectează pedeapsa în cuantum, ci numai ca modalitate de executare (liberarea condiţionată etc.)

5 Le nouveau Code pénal, introduit et commenté par Henri Leclerc, Éditions du Seuil, 1994, p. 30-31

MIHAELA AGHENIŢEI

79

atunci când ea este pronunţată de judecător sau urmează obligatoriu pedepsei. Această măsură aplicată la anumite infracţiuni, constituie în realitate o treaptă superioară pe scara pedepselor, şi care nu corespunde nici cu clasificarea infracţiunilor în funcţie de gravitatea lor şi nici cu periculozitatea presupusă a făptuitorului.

În art. 112-1 alin. (3) al aceluiaşi cod este prevăzută excepţia retroactivităţii legii mai blânde, dacă hotărârea nu a rămas definitivă. Chiar şi în cazurile în care s-a pronunţat o pedeapsă mult mai severă decât prevede noua lege, judecătorul nu poate interveni, consacrându-se astfel principiul intangibilităţii lucrului judecat (cu singura excepţie: legile de dezincriminare)6 şi implicit imposibilitatea aplicării legii mai favorabile unei hotărâri definitive (soluţie contrară legii penale române care admite posibilitatea aplicării legii penale şi hotărârilor rămase definitive).

Este de remarcat poziţia constantă a doctrinei franceze şi cu privire la neretroactivitatea legilor penale de fond, adică a legilor care determină faptele care cad sub incidenţa legii penale şi care fixează condiţiile în care acestea pot fi pedepsite. Numai în mod excepţional este admisă retroactivitatea în cazul legii penale mai favorabile7.

Codul penal italian8 de asemenea consacră în art. 2 principiul activităţii legii penale, în mod excepţional se admite aplicarea legii mai favorabile, dar numai până la rămânerea definitivă a hotărârii. Legea mai favorabilă ar

6 Franck Terrier, Francis le Gunehec, Frederic Despartes, „Nouveau Code Pénal, mode d'emploi”, Paris, 1993, p. 23 7 Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc, „Droit pénal général”, 15-ème éditions, Paris, 1995, Ed. Daloz, p. 134-135 8 Codice Penale e leggi complementari, XVIII Edizione a cura di Guistino Gatti, Raffaele Marino e Rossana Petrucci, Ed. Guiridiche Simone, 2000, p. 43


80

putea fi extinsă pedepselor definitive numai în cazul dezincriminării.

Doctrina şi practica judiciară italiană au subliniat că principiul activităţii legii penale este unanim recunoscut9, retroactivitatea legii penale apărând ca o excepţie (art. 2, alin. (3)) cu strictă referire la aplicarea legii mai favorabile pentru cazurile în care nu s-a pronunţat o hotărâre definitivă sau în cazul în care decretul - lege nu a fost confirmat de Parlament, ori a fost declarat neconstituţional (art. 2, alin. (4)). Această din urmă soluţie (prin care se acordă efect retroactiv legii mai severe anterioare, deoarece legea nouă mai blândă n-a fost confirmată ori a fost declarată neconstituţională) este singulară în doctrina şi practica europeană şi a fost impusă ca urmare a Deciziei Curţii Constituţionale Italiene nr. 51/1995 prin care art. 2 alin. (5) din Codul Penal Italian a fost declarat neconstituţional. Alineatul (5) al art. 2 prevedea retroactivitatea legii mai favorabile şi în cazurile de neconfirmare ori în lipsa ratificării unui decret - lege, precum şi în cazul unui decret - lege transformat în lege cu amendamente.

Legea penală germană, în paragraful nr. 2 al Codului penal german10 reglementează aplicarea legii penale în timp, consacrând în cele 6 alineate principiile anteriorităţii legii penale, al aplicării legii mai favorabile, al aplicării legii în vigoare în cazul măsurilor de siguranţă (dacă legea nu prevede altfel).

Principiile sunt aceleaşi ca şi în legea penală română, dar este subliniată importanţa existenţei legii

9 Ferrando Mantovani, „Diritto penale - parte generale”, CEDAM, Padova, 1993, p. 115; Francesco Anatolisei, „Manuale de diritto penale - parte generale”, Milano, 1994, p. 94; Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, „Diritto penale - parte generale”, Bologna, 1995. p. 73 10 Strafgesetzbuch, 33 Auflage 1999, Beck - Texte in Deutscher Taschenbuch Verlag, p. 14.

MIHAELA AGHENIŢEI

81

penale în raport cu data săvârşirii faptei, respectiv a principiului anteriorităţii legii penale în raport cu materia penală, ca un corolar al principiului activităţii legii penale11.

Codul penal spaniol12 consacră în art. 2 alin. (1) principiile activităţii legii penale şi al neretroactivităţii. În alin. (2) al aceluiaşi articol sunt prevăzute singurele excepţii admise de la regula stabilită în alin. (l) şi anume în cazul aplicării legii mai favorabile până la pronunţarea unei hotărâri definitive precum şi retroactivitatea legilor care prevăd măsuri de siguranţă.

Codul penal grec în partea sa generală consacră principiul activităţii legii penale chiar în art. 1, precum şi principiul retroactivităţii legii mai blânde în art. 2 şi a măsurilor de siguranţă în art. 4.

În comentariile făcute la Codul penal, model american13, juriştii americani au subliniat conţinutul şi importanţa interdicţiei ex post facto law, deci a caracterului retroactiv al legii penale, susţinând că destinatarul legii penale nu poate fi dezavantajat prin schimbarea legii după săvârşirea faptei care a constituit legea tragerii sale la răspunderea penală; legea penală nu poate fi aplicată decât faptelor comise cât era în vigoare.

Dacă unul din elementele constitutive ale infracţiunii s-a comis înainte de intrarea în vigoare a legii penale, fapta respectivă este considerată ca fiind apărută sub imperiul legii anterioare (dacă o atare lege există), în accepţiunea doctrinei americane, prin element al infracţiunii se înţelege acţiunea sau inacţiunea,

11 H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlin, 1998, p. 123 12 Publicat în Monitorul Oficial nr. 33987 din 24.11.1995 13 Model Penal Code and Commentaries, Part I, Philadelphia, P.A. 1985, The American Law Institute, p. 3-12


82

circumstanţele, rezultatul, vinovăţia, scuzele sau justificările legale. Se recunoaşte posibilitatea retroactivităţii legii penale, dar numai în următoarele cazuri de excepţie: în cazul dispoziţiilor procedurale noi care se aplică imediat dacă nu sunt susceptibile de a produce confuzii sau amânarea cauzei, a dispoziţiilor ce ameliorează situaţia făptuitorului, dar numai cu consimţământul acestuia, a dispoziţiilor cu caracter mai favorabil care deschid posibilităţi noi de apărare sau reduc gradul de severitate a legii anterioare.

2. Pornind chiar de la prevederile Constituţiei Europene se observă cu uşurinţă că acelaşi articol care consacră excepţia retroactivităţii legii penale, o face în strânsă legătură şi în corelare cu principiul legalităţii încriminării şi pedepsei.

Astfel, chiar titulatura normei (art. II-109) se referă la principiile legalităţii infracţiunilor şi pedepselor cu specială privire asupra proporţionalităţii acestora, pentru a stabili echilibrul echitabil consacrat deja în legislaţiile naţionale.

Analizând acelaşi text, în alineatul 1 se ridică problema identificării formelor de corelaţie dintre datele existenţei legii penale şi a momentelor: iniţial şi terminal al producerii efectelor juridice, cu datele materiei penale concrete supuse reglementării.

Într-o perioadă mai veche nu exista o preocupare de a corela datele intrării în vigoare a legii penale cu cele ale săvârşirii faptei concrete, considerându-se că norma trebuie să-şi producă efectele imediat ce a fost impusă de bunul plac al seniorului feudal, indiferent de momentul (înainte sau după) când s-au comis faptele susceptibile de reprimare prin mijlocirea acelei norme.

Evoluţia gândirii juridice şi a practicii legislative au condus treptat la o altă soluţionare a problemei în

MIHAELA AGHENIŢEI

83

discuţie, promovându-se ideea că legea trebuie mai întâi să-i avertizeze pe destinatarii legii penale asupra faptelor care ar putea fi pedepsite şi apoi să-i sancţioneze.

De aceea gânditorii înaintaţi ai timpului au susţinut cu înflăcărare principiul legalităţii incriminării şi pedepsei, pretinzând ca legea să prevadă mai întâi faptele susceptibile de pedeapsă şi apoi să le pedepsească.

Acest principiu a devenit dominant în toate legislaţiile moderne reprezentând garanţia statornică a asigurării respectului pentru fiinţa umană şi a ocrotirii eficiente a drepturilor şi libertăţilor sale.

Din perspectiva care ne preocupă în această lucrare, am desprinde din formularea dată de legiuitor principiului legalităţii şi incriminării, două trăsături fundamentale ale acestui principiu. Mai întâi că orice infracţiune şi orice pedeapsă trebuie să-şi aibă corespondent într-o lege şi nu în voinţa arbitrară a monarhului sau a seniorului feudal (principalele persoane omnipotente care au instaurat secole de-a rândul abuzul şi arbitrarul în societatea timpului, manifestări care au provocat protestele oamenilor luminaţi ai vremii ca şi ripostele sângeroase ale celor oprimaţi). A doua idee a fost aceea a anteriorităţii legii în raport cu fapta comisă, altfel zis, legea trebuia să incrimineze o faptă şi să o descrie mai înainte ca fapta să fi fost efectiv săvârşită şi autorul faptei supus unei sancţiuni (această idee a fost amintită şi mai înainte, dar într-o altă ordine de idei şi anume, a succesiunii legilor penale în timp). Dacă nu s-ar realiza o atare anterioritate, principiul legalităţii ar apare ca un principiu şchiop, ineficient sub aspectul garantării libertăţii oamenilor (monarhul sau seniorul feudal ar fi putut să incrimineze şi să pedepsească pe baza unor legi, dar puteau să oblige ca aceste legi să se aplice şi faptelor săvârşite anterior intrării în vigoare a legii mai aspre), în


84

critica aspră adusă abuzurilor autorităţii, oamenii de ştiinţă ai vremii, iluminiştii, cereau nu numai să existe legi care să prevadă faptele pe care monarhul sau seniorul ar fi dorit să le pedepsească, dar şi ca aceste legi, atunci când erau mai grave, să se aplice numai faptelor comise după intrarea în vigoare a legii (nulla poena sine lege praevia) nefiind suficientă numai existenţa incriminării prin lege a faptelor respective.

Principiul legalităţii incriminării şi pedepsei sub aceste trăsături fundamentale a fost recunoscut şi consacrat ulterior, aşa cum vom arăta şi mai departe, prin numeroase acte normative (Constituţia, Codurile penale, actele normative cu putere de lege ce prevăd norme penale sau modificări ale acestora), ca şi prin importante documente internaţionale (potrivit art. 189 din Tratatul de la Roma şi a deciziei din 9 martie 1978 - cazul Simmenthal - prin care Curtea de Justiţie a CEE a decis că judecătorul naţional are obligaţia să aplice norma comunitară, eventual renunţând să aplice norma internă dacă o contrazice pe cea comunitară). Aşa de pildă, acest principiu a fost consacrat în cuprinsul Convenţiei Europene a drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului, în art. 7 alin. (l), prin formula „Nici o pedeapsă fără lege”, subliniindu-se că nimeni nu poate fi condamnat pentru o acţiune sau pentru a omisiune care în momentul săvârşirii nu constituia infracţiune, potrivit dreptului naţional şi internaţional. De asemenea, nu se poate aplica o pedeapsă mai severă decât aceea care era aplicabilă în momentul săvârşirii infracţiunii.

În formularea menţionată a acestui text din Convenţie, principiul legalităţii incriminării şi pedepsei apare strâns legat de cel al anteriorităţii legii penale, subliniindu-se astfel imposibilitatea retroactivităţii legii penale, atât în ceea ce priveşte incriminarea (o persoană

MIHAELA AGHENIŢEI

85

nu poate fi condamnată decât pentru o faptă care se găsea incriminată la data intrării în vigoare a legii), cât şi în ceea ce priveşte pedeapsa (nimănui nu i se poate aplica o pedeapsă care să nu fi fost prevăzută anterior de legea penală în vigoare).

Codul penal român în vigoare consacră la rândul său principiul legalităţii incriminării şi pedepsei căruia îi rezervă un capitol separat (art. 2, cap. I), însă situează trăsătura fundamentală a anteriorităţii legii penale în altă parte (art. 10), alături de principiul neretroactivităţii legii penale (art. 11), sistematizare criticată pe drept cuvânt în doctrina penală. S-a remarcat, de unii autori, că, principiul legalităţii prevăzut în art. 2 C.p., dacă ar fi cuprins în formularea sa şi această regulă a anteriorităţii legii penale, principiul ar fi fost complet formulat, iar dispoziţia din art. 11 C.p. ar fi fost de prisos14.

Am dori să observăm că prin introducerea anteriorităţii legi penale în formularea principiului legalităţii incriminării şi pedepsei nu sunt epuizate toate trăsăturile fundamentale ale acestui principiu: în afară de trăsătura menţionată, acest principiu mai cuprinde alte trei trăsături fundamentale, şi anume: „nullum crimen, nulla poena sine lege scripta”, „nullum crimen, nulla poena sine lege certa” şi „nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”¹³.

Anterioritatea legii penale, în raport cu materia penală dă expresie cerinţei ca legea să arate mai întâi exigenţele sale faţă de destinatarii legii şi apoi să pedepsească pe cei care încalcă comandamentele legii. Dar formularea completă a principiului legalităţii incriminării şi pedepsei ne conduce şi la o altă concluzie.

14 Constantin Bulai, „Manual de drept penal. Partea generală”, Ed. All, Bucureşti, 1997, p. 128; Constantin Mitrache, Cristian Mitrache, „Drept penal român. Partea generală”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2004, p. 94


86

Dacă fapta susceptibilă de pedeapsă ar trebui să-şi găsească mai întâi consacrarea în lege şi dacă descrierea în lege a faptei în mod obligatoriu trebuie să preceadă săvârşirea faptei, înseamnă că fapta susceptibilă de incriminare şi pedeapsă n-ar putea fi săvârşită decât între momentul intrării în vigoare a legii (realizându-se anterioritatea legii în raport cu fapta) şi momentul când legea nu mai este în vigoare. Această realitate pe care ne-o relevă principiul legalităţii incriminării şi pedepsei într-o formulare completă, se înfăţişează dintr-o perspectivă teoretică mai amplă sub forma principiului activităţii legii penale. Orice lege nu poate reglementa decât raporturile juridice născute sub regimul ei (data comiterii faptei fiind întotdeauna ulterioară intrării în vigoare a legii penale, expresie a anteriorităţii legii în raport cu fapta); aceasta mai înseamnă că nu se poate atribui faptei caracterul de infracţiune decât dacă mai înainte legea nu a prevăzut posibilitatea şi modul de sancţionare a faptei incriminate; toate acestea privite ca reguli generale, ca soluţii la cazurile cele mai frecvente (de eo quod plerumque fit), fără să excludă existenţa şi a unor situaţii de excepţie.

Dar dacă o faptă susceptibilă de a constitui infracţiune şi de a fi pedepsită nu poate fi concepută ca infracţiune şi supusă pedepsei decât dacă a fost comisă în limitele temporale arătate (elementele care concordă cu însăşi limitele de valabilitate ale legii penale) înseamnă că din principiul legalităţii incriminării şi pedepsei desprindem şi concluzia că legea penală nu s-ar putea aplica (ca regulă generală) şi asupra faptelor care s-au săvârşit înainte de intrarea în vigoare a legii penale (adică să fie retroactivă) deoarece s-ar încălca trăsătura anteriorităţii legii penale în raport cu fapta comisă, altfel zis o eventuală extindere a aplicării legii penale asupra

MIHAELA AGHENIŢEI

87

unor fapte comise înainte de intrarea sa în vigoare (retroactivitate), ar însemna nu numai o abatere de la principiul anteriorităţii legii penale în raport cu fapta comisă, dar şi o nesocotire a principiului neretroactivităţii legii penale, extinderea legii penale în trecut asupra unor fapte care nu constituiau infracţiuni la data comiterii acţionând ca o depăşire a principiului activităţii legii penale15.

Despre o depăşire a principiului activităţii legii penale s-ar putea vorbi şi dacă ne situăm la celălalt moment al legii penale şi anume la cel terminal (al ieşirii din vigoare), neputându-se concepe ca, în anumite condiţii, şi cu anumite rezerve, să existe o ultraactivitate a legii penale. Aceste din urmă aspecte nu privesc însă lucrarea de faţă şi atare vor fi omise din analiza noastră.

Principiul activităţii legii penale, în sensul neextinderii legii penale şi asupra unor fapte anterioare intrării în vigoare a legii, este consacrat de legea penală în cuprinsul art. 11 care reglementează neretroactivitatea legii penale (legea penală nu se aplică faptelor care la data când au fost săvârşite nu erau prevăzute ca infracţiuni). Acelaşi principiu şi în aceeaşi formulare este prezent şi în noul Cod penal (art. 5), deşi o atare dispoziţie (art. 5 alin. (1)) pare a fi de prisos faţă de formularea completă a principiului legalităţii incriminării şi a sancţiunilor de drept penal (în art. 2 şi cu precizarea din alin. (2) referitoare la anterioritatea legii penale în raport cu fapta săvârşită). Dacă ar putea fi acceptat acest text (art. 5 alin. (1)) aceasta ar fi numai pentru că subliniază mai pregnant ideea anteriorităţii legii penale în raport cu fapta comisă.

15 George Antoniu, „Un nou pas pe calea reformei penale”, RDP nr. 3/2002, Bucureşti, p. 10


88

Principiul neretroactivităţii legii penale este aşadar o consecinţă logică a principiului activităţii legii penale, adică o concluzie pe care o desprindem inevitabil din cerinţa ca legea penală să nu se aplice decât faptelor comise în perioada când legea era în vigoare. Ca urmare, legea penală n-ar putea nici să se aplice faptelor comise înainte de intrarea în vigoare a legii (retroactivitatea), dar nici faptele comise după intrarea în vigoare a legii.

Anterioritatea legii penale nu rezultă automat din incriminarea faptei, deoarece simpla prevedere a faptei în legea penală poate fi asociată, ca excepţie, şi cu caracterul retroactiv al legii penale.

Anterioritatea exprimă aşadar o nuanţă pe care nu o regăsim în sintagma „fapta să fie prevăzută de legea penală”, acest principiu exprimând numai ideea de existenţă a normei de incriminare a faptei, nu şi raportul dintre existenţa legii şi momentul comiterii faptei.

Clarificând în cele de mai sus rolul anteriorităţii ca una din trăsăturile fundamentale ale principiului legalităţii incriminării şi pedepsei şi modul în care are loc corelarea principiului neretroactivităţii legii penale şi cel al activităţii legii penale, desprindem şi concluzia că legea penală nu poate fi decât activă, ceea ce înseamnă că o eventuală retroactivitate a legii penale ar nesocoti principiul neretroactivităţii legii penale, consecinţă logică a principiului activităţii legii penale.

Această concluzie, cum am mai arătat, n-ar putea fi însă absolutizată, ci trebuie limitată numai la aspectele cele mai frecvente deoarece legea penală însăşi priveşte o serie de ipoteze în care legea penală este retroactivă, adică se aplică şi faptelor săvârşite înainte de intrarea în vigoare a legii penale. Această soluţie este admisă mai întâi în cazul legilor interpretative, soluţie desprinsă nu dintr-un text anume din legea penală, ci din principiile de

MIHAELA AGHENIŢEI

89

tehnică legislativă, legea interpretativă făcând corp comun cu legea interpretată, este prin concept retroactivă aplicându-se nu de la data intrării în vigoare a legii interpretative, ci de la data legii interpretate.

De asemenea, în art. 12 din legea penală în vigoare sunt reglementate o serie de ipoteze de excepţie de la principiul neretroactivităţii legii penale şi anume când legea penală este totuşi în mod justificat retroactivă. Astfel, potrivit art. 12 alin. (l) C.p., legea penală retroactivează în situaţia când o faptă a fost dezincriminată (abolitio criminis); în acest caz, legiuitorul constatând că fapta anterior incriminată nu mai prezintă pericolul social al unei infracţiuni, fie o scoate, prin dezincriminare, din sfera faptelor penale, transferând-o în sfera faptelor licite (permise), fie o transferă, tot prin dezincriminare, în rândul faptelor extrapenale, cum ar fi contravenţiile sau abaterile disciplinare.

În alineatul (2) al art. 12 C.p., a doua excepţie de retroactivitate se referă la legile care prevăd măsuri de siguranţă sau măsuri educative, ambele destinate combaterii stării de pericol pe care o prezintă făptuitorul prin săvârşirea de infracţiuni, stare de pericol care nu ar putea fi prevenită numai prin aplicarea de pedepse16.

Fiind menite să prevină starea de pericol a unei persoane şi să împiedice săvârşirea de noi fapte prevăzute de legea penală, măsurile de siguranţă sunt de imediată aplicare, operând şi asupra faptelor săvârşite anterior intrării lor în vigoare. Tot astfel, măsurile educative au un caracter de pură protecţie a minorului17, 16 Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Parte generală, vol. I, Ed. Academiei, Bucureşti, 1969, p. 84 17 idem, p. 85


90

fiind luate tot în favoarea făptuitorului pentru a-i îndrepta pe cât posibil conduita în societate.

În doctrina penală s-a făcut observaţia că uneori prin măsurile educative ca şi prin cele de siguranţă se poate ajunge la o îngrădire a libertăţii persoanei pe termen sau durată de multe ori mai mare decât ar fi fost printr-o pedeapsă privativă de libertate, iar condiţiile de executare a acestor măsuri ar putea fi similare sau chiar mai grele decât cele existente în închisorile cu regim normal.

Pentru a evita posibilitatea unei situaţii defavorabile infractorului, ca urmare a aplicării art. 12 alin. (2), în doctrină s-a propus renunţarea la soluţia automată a retroactivităţii dispoziţiilor care prevăd măsuri de siguranţă sau măsuri educative, prin limitarea efectelor acestor dispoziţii introducându-se condiţia „dacă legea nu prevede altfel”.

În măsura în care legea penală prevede o serie de excepţii de la regula neretroactivităţii legii penale, implicit permiţând depăşirea, ca excepţie, a limitelor principiului activităţii legii penale, este greu să se mai vorbească de un principiu propriu - zis al activităţii legii penale, ci mai curând de principiul extraactivităţii legii penale. De asemenea nu s-ar mai putea vorbi despre o neretroactivitate propriu - zisă a legii penale ci de o neretroactivitate limitată prin admiterea mai multor excepţii care restrâng mai mult sfera principiului neretroactivităţii legii penale.

Extraactivitatea legii penale privită ca o lărgire a sferei principiului activităţii legii penale, înseamnă totodată o îngustare a sferei a principiului neretroactivităţii. O asemenea îngustare o realizează dispoziţiile care privesc dezincriminarea faptei, legea interpretativă, dispoziţiile din art. 12 alin. (2) privind

MIHAELA AGHENIŢEI

91

retroactivitatea legii care se referă la măsurile de siguranţă şi la măsurile educative şi dispoziţiile privitoare la legea mai favorabilă când legea nouă este mai favorabilă decât legea veche anterioară18.

BIBLIOGRAFIE 1. Preambulul tratatului – Constituţia Europeană –

text preluat prin bunăvoinţa Ministerului Afacerilor Externe de pe website-ul w.w.w.mae.ro;

2. George Antoniu, Legea penală română în condiţiile post aderării, RDP nr. 2/2008;

3. Le nouveau Code pénal, introduit et commenté par Henri Leclerc, Éditions du Seuil, 1994;

4. Franck Terrier, Francis le Gunehec, Frederic Despartes, Nouveau Code Pénal, mode d′emploi, Paris, 1993;

5. Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc, Droit pénal général, 15-eme éditions, Paris, 1995, Ed. Dalloz;

6. Codice Penale e leggi complementari, XVIII Edizione a cura di Guistino Gatti, Raffaele Marino e Rossana Petrucci, Ed. Guiridiche Simone, 2000;

7. Ferrando Mantovani – „Diritto penale – parte generale”, CEDAM, Padova, 1993;

18 Constantin Bulai, Drept penal - Partea generală, Vol. I, Casa de Editură şi Presă Şansa SRL, Bucureşti, 1992, p. 126; Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc, Droit pénal général, 15-ème éditions, Paris, 1995, Ed. Daloz, p. 134; Giovanni Fiandaca, Enzo Musco, Diritto penale - parte generale, Bologna, 1995, p. 75; Carlo Fiore, Diritto penale, Vol. I, Torino, 1993, p. 81; Hermann Blei, Strafrecht I. Allgemeiner Teil, 25 Auflage, C.H. Beck. Munchen, 1983. p. 50; Johannes Wessels, Strafrechts, Allgemeiner Teil, 25 Auflage, Heidelberg, 1995, p. 9; H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlin, 1988, p. 123; Guiseppe Bettiol, Diritto Penale, Parte generale, ottava edizione, CEDAM. Padova, 1973, p. 132-140; Roger Merle, André Vitu, Traité de droit criminel, Tome I, Cujas, Paris, 1997. p. 225-227.


92

8. Francesco Anatolisei – „Manuale de diritto penale – parte generale”, Milano, 1994;

9. Giovanni Fiandaca, Enzo Musco – „Diritto penale – parte generale”, Bologna, 1995;

10. Strafgesetzbuch, 33 Auffage 1999, Beck – Texte in Deutscher Taschenbuch Verlag;

11. H.H. Jesheck, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeincr Teil, Berlin, 1998;

12. Monitorul Oficial nr. 33987 din 24.11.1995; 13. Model Penal Code and Commentaries, Part I,

Philadelphia, P.A. 1985, The American Law Institute; 14. Constantin Bulai – „Manual de drept penal.

Partea generală”, Ed. All, Bucureşti, 1997; 15. Constantin Mitrache, Cristian Mitrache,

„Drept penal român. Partea generală”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2004;

16. George Antoniu, „Un nou pas pe calea reformei penale”, RDP nr. 3/2002, Bucureşti;

17. Vintilă Dongoroz, Siegfried Kahane, Ion Oancea, Iosif Fodor, Nicoleta Iliescu, Constantin Bulai, Rodica Stănoiu, „Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Parte generală”, vol. I, Ed. Academiei;

18. Constantin Bulai, „Drept penal – Partea generală”, vol. I, Casa de Editură şi Presă Şansa SRL, Bucureşti, 1992;

19. Gaston Stefani, Georges Levasseur, Bernard Bouloc, „Droit pénal général”, 15-ème édition, Paris, 1995, Ed. Dalloz;

20. Giovani Fiandaca, Enzo Musco – „Diritto penale – parte generale”, Bologna, 1995;

21. Carlo Fiore – „Diritto penale, vol. I, Torino, 1993;

22. Hermann Blei, Strafrechts I Allgemeiner Teil, 25 Auflage, C.H. Beck. Munchen, 1983;

MIHAELA AGHENIŢEI

93

23. Johannes Wessels, Strafrechts, Allgemeiner Teil, 25 Auflage, Heidelburg, 1995;

24. H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, Berlin, 1988;

25. Guiseppe Bettiol, Diritto Penale, Parte generale, Ottava edizione, CEDAM. Padova, 1973;

26. Roger Merle, André Vitu, Traité de droit criminel, Tome I, Cujas, Paris, 1997.

CONSTANTIN SIMA

COMENTARII LA NOILE CODURI

I. SOLUŢIILE DE NEURMĂRIRE ŞI NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ DISPUSE DE

PROCUROR

Constantin Sima Procuror şef serviciu la

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

The forthcoming enforcement of the new codes triggers special attention to the new judicial institutions. Quashing and dropping the criminal proceedings are two institutions which are not recognized by the 1968 Code of Criminal Procedure.

1. Clasarea Potrivit art. 314 C.p.p., după examinarea sesizării,

când constantă că s-au strâns probele necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, la identificarea persoanelor care au săvârşit infracţiunea, la propunerea organului de urmărire penală sau din oficiu, procurorul soluţionează cauza prin ordonanţă dispunând clasarea sau renunţarea la urmărirea penală.

Clasarea este o soluţie de neurmărire penală, întrucât se dispune atunci când nu se poate începe urmărirea penală deoarece nu sunt întrunite condiţiile de fond şi formă esenţiale ale sesizării ori există unul din cazurile prevăzute de art. 16 alin. (1).

Clasarea se dispune şi în situaţia când nu se poate pune în mişcare acţiunea penală sau aceasta nu mai poate

94

SOLUŢIILE DE NEURMĂRIRE ŞI NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ DISPUSE DE PROCUROR

95

exercitată întrucât există unul din cazurile prevăzute la art. 16 alin. (1).

Primul motiv de clasare este cel prevăzut de art. 315 alin. (1) lit. a), imposibilitatea începerii urmăririi penale.

Condiţiile de fond ale plângerii vizează, în opinia noastră, exigenţele art. 288 alin. (2) plângerea prealabilă, sesizarea formulată de persoana prevăzută de lege, cererea de urmărire penală a autorităţii competente ori cu autorizarea organului prevăzut de lege.

Dacă legea prevede existenţa acestor condiţii, neîndeplinirea lor face să nu se poată începe urmărirea penală.

Acelaşi lucru se întâmplă dacă nu sunt îndeplinite condiţiile de formă: să fie făcută de o persoană pentru o vătămare ce i s-a cauzat prin infracţiune, să cuprindă date esenţiale despre petiţionar, faptă şi făptuitor, să fie formulată personal sau prin mandatar de unul din soţi pentru celălalt, de copilul major pentru părinte, de reprezentantul legal pentru persoana lipsită de capacitate de exerciţiu etc.

Nu se poate începe urmărirea penală nici atunci când există unul din cazurile care împiedică punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale.

Aşadar, spre deosebire de actualul cod de procedură penală în care, potrivit art. 11 alin. (1) lit. a), clasarea se dispune când nu există învinuit în cauză, în noul cod clasarea se dispune atunci când nu poate fi începută urmărirea penală.

Al doilea motiv de clasare intervine atunci când nu se poate pune în mişcare acţiunea penală sau aceasta nu mai poate fi exercitată întrucât există unul din cazurile prevăzute de art. 16 alin. (1).

CONSTANTIN SIMA

96

Rezultă de aici că soluţia de clasare trebuie dispusă de procuror atunci când urmărirea penală nu se poate finaliza cu o soluţie de trimitere în judecată întrucât nu se poate începe urmărirea penală sau deşi urmărirea penală s-a început, activitatea penală nu poate fi pusă în mişcare ori nu mai poate fi exercitată.

Clasarea trebuie dispusă prin ordonanţă care cuprinde datele prevăzute în art. 286 C.p.p. În plus, ordonanţa trebuie să cuprindă date despre măsurile asigurătorii, confiscarea sau restituirea bunurilor ridicate, sesizarea instanţei civile cu privire la desfiinţarea unui înscris1, cheltuieli judiciare, sesizarea judecătorului de drepturi şi libertăţi în vederea confiscării ori restituirii cauţiunii, încetarea măsurilor preventive.

În cazul încetării de drept a măsurilor preventive procurorul înştiinţează administraţia locului de deţinere în vederea punerii de îndată în libertate a inculpatului.

Ordonanţa de clasare se comunică în copie persoanelor interesate.

2. Precedente legislative În Codul de procedură penală de la 1865, după

terminarea instrucţiei, judecătorul comunica dosarul procurorului, care era dator să-i transmită rechizitoriu în cel mult trei zile.

Dacă judecătorul era de părere că fapta nu constituie nici crimă, nici delict, nici contravenţie sau că nu poate fi imputată inculpatului declara prin ordonanţă că nu este caz de urmărire2.

1 În acest sens va trebui să de ţină seama de ÎCCJ, decizia nr. XV/2005 din 21 noiembrie 2005, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 119 din 08.02.2006 2 I. Tanoviceanu, Tratat de drept şi procedură penală, vol. IV, p. 785, Tipografia „Curierul Judiciar”, Bucureşti, 1924

SOLUŢIILE DE NEURMĂRIRE ŞI NETRIMITERE ÎN JUDECATĂ DISPUSE DE PROCUROR

97

În Codul de procedură penală de la 1937, dacă fapta nu se dovedea ori nu întrunea elementele unei infracţiuni sau acţiunea penală era stinsă, Ministerul Public clasa motivat cauza.

În caz de crimă sau delict de natură complicată trimitea cauza judecătorului de instrucţie, iar în caz de delict sau contravenţie trimitea cauza direct instanţei competente pentru judecare3.

3. Renunţarea la urmărirea penală În conformitate cu art. 318 C.p.p., în cazul

infracţiunilor pentru care legea prevede pedeapsa amenzii sau pedeapsa închisorii de cel mult 5 ani, procurorul poate renunţa la urmărirea penală în raport de persoana inculpatului, de conduita avută anterior săvârşirii infracţiunii, de conţinutul infracţiunii, de conţinutul faptei, de modul şi mijloacele de săvârşire, se scopul urmărit şi de împrejurările concrete de săvârşire, de urmările produse sau care s-ar fi putut produce prin săvârşirea infracţiunii, de eforturile depuse de inculpat pentru înlăturarea sau diminuarea consecinţelor infracţiunii, constată că nu există un interes public în urmărirea acestuia.

Renunţarea la urmărirea penală se poate face numai după punerea în mişcare a acţiunii penale, prin ordonanţă.

Prin aceeaşi ordonanţă procurorul poate dispune ca inculpatul să execute una sau mai multe din obligaţiile prevăzute la art. 318 alin. (3), stabilind termenul până la care urmează a fi îndeplinite şi care nu poate fi mai mare de 6 luni.

3 Codul de audienţă, adnotat de C. Hamangiu, Editura Librăriei Universala Alcalay & Co, Bucureşti, 1939.

CONSTANTIN SIMA

98

În afară de menţiunile prevăzute în art. 286 C.p.p. ordonanţa trebuie să cuprindă şi sancţiunea nedepunerii dovezilor şi cheltuielile judiciare.

Dacă inculpatul nu prezintă dovezile de îndeplinire a obligaţiilor în termen de 6 luni de la comunicarea ordonanţei, procurorul revocă măsura renunţării la urmărirea penală.

Suspectul sau inculpatul pot cere continuarea urmăririi penale în caz de clasare pentru motiv de amnistie, prescripţie, retragere a plângerii prealabile sau a existenţei unei cauze de nepedepsire, precum şi în cazul renunţării procurorului la urmărirea penală.

4. Drept comparat Discuţii asupra primatului principiului legalităţii

sau a principiului oportunităţii urmăririi penale se duc de mai multă vreme4. În timp ce procedura penală germană consacră principiul legalităţii urmăririi penale (art. 152 alin. (2) C.p.p. german), procedura franceză (art. 40-1 C.p.p. francez) şi cea olandeză (art. 167 alin. (2) C.p.p. olandez) consacră principiul oportunităţii urmăririi penale.

Spre exemplu, potrivit textului sus-menţionat din procedura franceză, în cazul săvârşirii unei infracţiuni de către o persoană a cărei identitate este cunoscută, procurorul poate să angajeze urmărirea penală, fie să pună în aplicare o procedură alternativă urmăririi, fie să claseze fără urmărire cauza, informând victima şi persoanele interesate despre această decizie.

4 A se vedea „5e Congres international de droit pénal” (Revue international de droit pénal, 1947, p. 46) şi „9e Congres international de droit pénal” (La Haye, 1964, Revue de Science Criminelle, 1964, p. 198)

ALINA NECULĂEŞ

II. NOUL COD PENAL. PARTEA GENERALĂ ART. 1-106

Alina Neculăeş

Procuror stagiar la Parchetul de pe lângă

Judecătoria Galaţi

The author presents the main differences between the current Criminal Code and the new Criminal Code.

Legea nr. 286/2009 privind noul Cod penal a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 510/24.07.2009 şi aduce o serie de modificări actualului Cod penal:

- renumerotarea şi modificarea capitolelor şi secţiunilor;

- sunt introduse capitole şi secţiuni noi precum Capitolul I – Principii generale – art. 1 şi 2; renunţarea la aplicarea pedepsei (art. 80-82), amânarea aplicării pedepsei (art. 83-90);

- este redefinită infracţiunea, fiind eliminate trăsătura esenţială a pericolului social, precum şi posibilitatea acordării unor amenzi cu caracter administrativ; este definită şi intenţia depăşită ca formă a vinovăţiei;

- cauzele care înlătură caracterul penal al faptei au fost împărţite în două categorii: cauze justificative şi cauze de neimputabilitate, fiind introduse exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligaţii, consimţământul persoanei vătămate;

- a fost modificată sancţionarea tentativei;

99

NOUL COD PENAL. PARTEA GENERALĂ. ART. 1-106

100

- a fost redefinită infracţiunea continuată şi s-a modificat tratamentul sancţionator al infracţiunilor continuate şi complexe;

- a fost modificat modul de aplicare a pedepselor în cazul concursului de infracţiuni;

- au fost modificate recidiva, condamnările care nu atrag starea de recidivă, precum şi tratamentul sancţionator în caz de recidivă;

- a fost definită pluralitatea intermediară; - a fost definit coautorul, s-au modificat cauzele de

nepedepsire a participantului, a fost înlăturată instigarea neurmată de executare;

- în cazul pedepselor a fost introdus sistemul de calculare a amenzii pe zile de amendă; a fost introdusă executarea pedepsei amenzii prin prestarea unei munci neremunerate în folosul comunităţii; în cazul pedepselor complementare au fost adăugate drepturi noi a căror exercitare poate fi interzisă precum şi perioada şi a fost adăugată o nouă pedeapsă complementară: publicarea hotărârii definitive de condamnare;

- a fost eliminată executarea pedepsei la locul de muncă;

- au fost enumerate criteriile generale de individualizare a pedepsei; au fost eliminate sau adăugate circumstanţe atenuante şi agravante, a fost modificat modul de stabilire a pedepsei în cazul în care se reţin circumstanţe;

- au fost restrânse condiţiile în care se poate acorda suspendarea sau amânarea executării pedepsei, pentru a beneficia de aceste instituţii penale, inculpatul trebuind să respecte o serie de măsuri şi să presteze muncă în folosul comunităţii;

ALINA NECULĂEŞ

101

- au fost mărite fracţiile de pedeapsă pe care condamnaţii trebuie să le execute pentru a beneficia de liberare condiţionată.

Titlul I. Legea penală şi limitele ei de aplicare Cuprinde două capitole: Principii generale şi

Aplicarea legii penale, în care au fost inversate secţiunile, mai întâi fiind reglementată aplicarea legii penale în timp şi apoi aplicarea legii penale în spaţiu.

Cu privire la primul capitol, a fost eliminat art. 1 C.p. referitor la scopul legii penale, a fost păstrat principiul legalităţii incriminării, în care a fost absorbit principiul neretroactivităţii legii penale (art. 11 C.p.) şi a fost reglementat principiul legalităţii sancţiunilor de drept penal în care au fost introduse prevederi din art. 2, art. 12 alin. (2) şi art. 72 din actualul Cod penal.

Cu privire la aplicarea legii penale în timp, au fost menţinute majoritatea dispoziţiilor din actualul Cod penal: activitatea legii penale (art. 10 C.p.), aplicarea legii penale de dezincriminare (art. 12 C.p. referitor la retroactivitatea legii penale), aplicarea legii penale mai favorabile după judecarea definitivă a cauzei (reluat integral art. 14 C.p.), aplicarea legii penale temporare (art. 16 C.p.), la care a fost adăugată definiţia legii temporare (art. 7 alin. (2) noul C.p.).

Referitor la aplicarea legii penale mai favorabile a fost reluat art. 13 alin. (1) C.p., eliminat alin. (2) referitor la pedepsele complementare şi introdus un alineat nou, conform căruia la stabilirea legii penale mai favorabile se au în vedere şi actele normative ori prevederile din acestea declarate neconstituţionale, precum şi ordonanţele de urgenţă aprobate de Parlament cu modificări sau completări ori respinse, dacă în timpul


102

când acestea s-au aflat în vigoare au cuprins dispoziţii penale mai favorabile (art. 5 alin. (2) noul C.p.).

În noul Cod penal nu mai sunt reglementate dispoziţiile art. 15 C.p. referitoare la aplicarea facultativă a legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitive.

În secţiunea referitoare la aplicarea legii penale în spaţiu sunt păstrate principiile din actualul cod penal, referitoare la teritorialitatea, personalitatea, realitatea şi universalitatea legii penale, legea penală şi tratatele internaţionale, imunitatea de jurisdicţie şi extrădare, la unele din acestea fiind aduse modificări.

În art. 8 referitor la teritorialitatea legii penale au fost introduse definiţiile teritoriului României şi ale infracţiunii săvârşite sau considerate ca săvârşite pe teritoriul României (acestea fiind preluate din art. 142 şi 143 din actualul Cod penal).

Principiul personalităţii legii penale a fost modificat, în sensul că legea penală română se aplică infracţiunilor săvârşite în afara teritoriului ţării de către un cetăţean român sau de o persoană juridică română (nu şi de către o persoană fără cetăţenie care domiciliază în România), dacă pedeapsa prevăzută de legea română este detenţiunea pe viaţă sau închisoare mai mare de 10 ani; în celelalte cazuri legea penală română se aplică dacă fapta este prevăzută ca infracţiune şi de legea penală a ţării unde a fost săvârşită ori dacă a fost comisă într-un loc care nu este supus jurisdicţiei niciunui stat; în aceste cazuri punerea în mişcarea acţiunii penale se face cu autorizarea prealabilă a procurorului general al parchetului de pe lângă curtea de apel în a cărei rază teritorială se află parchetul mai întâi sesizat sau, după caz, a procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

ALINA NECULĂEŞ

103

Principiul realităţii legii penale a fost modificat în sensul că nu mai este restrânsă aplicarea legii penale române la infracţiunile contra statului român, contra vieţii unui cetăţean român sau prin care s-a adus o vătămare gravă integrităţii corporale sau sănătăţii unui cetăţean român. Conform art. 10 noul C.p. legea penală se aplică tuturor infracţiunilor săvârşite în afara teritoriului ţării de către un cetăţean străin sau o persoană fără cetăţenie contra statului român, contra unui cetăţean român ori a unei persoane juridice române, indiferent de gravitatea acestora, punerea în mişcare a acţiunii penale se face tot cu autorizarea prealabilă a procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, însă numai dacă fapta nu face obiectul unei proceduri judiciare pe teritoriul căruia s-a comis.

Principiul universalităţii legii penale a fost menţinut şi în noul Cod penal modificările referindu-se la faptul că legea penală română se aplică şi altor infracţiuni săvârşite în afara teritoriului ţării de un cetăţean străin sau o persoană fără cetăţenie care se află de bunăvoie pe teritoriul României în 2 cazuri: a) s-a săvârşit o infracţiune pe care statul român şi-a asumat obligaţia să o reprime în temeiul unui tratat internaţional, indiferent dacă este prevăzută sau nu de legea penală a statului pe al cărui teritoriu a fost comisă; b) s-a cerut extrădarea sau predarea infractorului şi aceasta a fost refuzată.

Titlul II. Infracţiunea Cuprinde 6 capitole: Dispoziţii generale; Cauzele

justificative; Cauzele de neimputabilitate; Tentativa; Unitatea şi pluralitatea de infracţiuni; Autorul şi participanţii.

Capitolul I. Dispoziţii generale


104

Noul Cod penal a modificat definiţia infracţiunii, eliminând pericolul social ca trăsătură esenţială a infracţiunii, precum şi posibilitatea de a se aplica amenda administrativă. Astfel, infracţiunea este fapta prevăzută de legea penală, săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă persoanei care a săvârşit-o (art. 15 noul C.p.).

La formele de vinovăţie a fost reglementată intenţia depăşită; astfel conform art. 16 alin. (5) există intenţie depăşită când fapta constând într-o acţiune sau inacţiune intenţionată produce un rezultat mai grav, care se datorează culpei făptuitorului.

Au fost modificate prevederile art. 19 alin. (3) C.p., în sensul că fapta comisă din culpă constituie infracţiune numai când legea o prevede în mod expres (nu numai fapta care constă într-o acţiune săvârşită din culpă cum este în actuala reglementare).

A fost introdus un articol nou referitor la săvârşirea infracţiunii comisive prin omisiune. Astfel, conform art. 17 noul C.p., infracţiunea comisivă care presupune producerea unui rezultat se consideră săvârşită şi prin omisiune când există o obligaţie legală sau contractuală de a acţiona, autorul omisiunii, printr-o acţiune sau inacţiune anterioară, a creat pentru valoarea socială protejată o stare de pericol care a înlesnit producerea rezultatului (din reglementare nu se deduce dacă cele două condiţii trebuie îndeplinite cumulativ sau sunt alternative).

Capitolele II şi III. Cauzele justificative şi Cauzele de neimputabilitate

Cauzele justificative şi de neimputabilitate sunt actualele cazuri în care este înlăturat caracterul penal al faptei, la care au fost adăugate exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligaţii şi consimţământul persoanei

ALINA NECULĂEŞ

105

vătămate (în doctrina actuală acestea fiind cazuri de înlăturare a răspunderii civile delictuale). Motivul pentru care s-a făcut împărţirea cazurilor de înlăturare a caracterului penal al faptei în două categorii este acela că efectul cauzelor justificative se extinde şi asupra participanţilor, iar efectul cauzelor de neimputabilitate nu se răsfrânge asupra participanţilor, cu excepţia cazului fortuit, în prezent această distincţie între cazurile de înlăturare a caracterului penal al faptei fiind regăsită doar în doctrină.

Potrivit noului Cod penal cauzele justificative sunt legitima apărare, starea de necesitate, exercitarea unui drept sau îndeplinirea unei obligaţii, consimţământul persoanei vătămate, iar cauzele de neimputabilitate sunt constrângerea fizică, constrângerea morală, excesul neimputabil, minoritatea făptuitorului, iresponsabilitatea, intoxicaţia, eroarea şi cazul fortuit.

Ca elemente de noutate, conform art. 21 noul C.p., este justificată fapta săvârşită de legea penală constând în exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligaţii impuse de lege, cu respectarea condiţiilor şi limitelor prevăzute de acestea, precum şi fapta prevăzută de legea penală, constând în îndeplinirea unei obligaţii impuse de autoritatea competentă, în forma prevăzută de lege, dacă aceasta nu este în mod vădit ilegală. Conform art. 22 noul C.p., este justificată fapta prevăzută de legea penală săvârşită cu consimţământul persoanei vătămate, dacă aceasta putea să dispună în mod legal de valoarea socială lezată sau pusă în pericol; consimţământul persoanei vătămate nu produce efecte în cazul infracţiunilor contra vieţii, precum şi atunci când legea exclude efectul justificativ al acestuia.


106

În cazul legitimei apărări, a fost înlăturată condiţia din actuala reglementare ca pericolul să fie grav, iar la situaţiile în care se prezumă starea de legitimă a fost adăugat cazul în care persoana comite fapta pentru a respinge pătrunderea unei persoane într-o locuinţă, încăpere, dependinţă sau loc împrejmuit ţinând de aceasta, fără drept, în timpul nopţii.

De asemenea, în cazul stării de necesitate, actualul Cod penal se referă la un pericol iminent, iar noul Cod penal se referă la un pericol imediat (ca în cazul legitimei apărări).

Referitor la cauzele de neimputabilitate, excesul neimputabil este excesul justificat prev. de art. 44 alin. (3) C.p. şi per a contrario de art. 45 alin. (3) C.p. referitor la starea de necesitate, iar intoxicaţia este o reluare la beţiei ca şi caz de înlăturare al caracterului penal al faptei.

În cazul erorii, este prevăzut expres că nu este imputabilă fapta prevăzută de legea penală săvârşită ca urmare a necunoaşterii unei dispoziţii extrapenale. Ca element de noutate şi necunoaşterea legii penale devine cauză de neimputabilitate; astfel conform art. 30 alin. (5) noul C.p., nu este imputabilă fapta prevăzută de legea penală săvârşită ca urmare a necunoaşterii sau cunoaşterii greşite a caracterului ilicit al acesteia din cauza unei împrejurări care nu putea fi în nici un fel evitată.

Capitolul IV. Tentativa A fost redefinită tentativa, precizându-se expres

că aceasta este posibilă numai în cazul infracţiunilor intenţionate. Astfel, potrivit art. 32 noul C.p., tentativa constă în punerea în executare a intenţiei de a săvârşi infracţiunea, executare care a fost însă întreruptă sau nu şi-a produs efectul.

ALINA NECULĂEŞ

107

Au fost eliminate dispoziţiile art. 20 alin. (2) C.p. referitoare la imposibilitatea consumării infracţiunii ca urmare a insuficienţei sau defectuozităţii mijloacelor folosite sau a lipsei obiectului de la locul unde făptuitorul credea că se află.

Au fost menţinute dispoziţiile referitoare la sancţionarea tentativei, fiind însă eliminată condiţia expresă ca minimul pedepsei să nu coboare sub minimul general al pedepsei.

La desistare ca şi cauză de nepedepsire a tentativei a fost adăugată încunoştinţarea autorităţilor de comiterea faptei, mai înainte de descoperirea acesteia, astfel încât consumarea să poată fi împiedicată (art. 34 alin. (1) noul C.p.).

Capitolul V. Unitatea şi pluralitatea de infracţiuni

A fost modificată definiţia infracţiunii continuate, în sensul că aceasta trebuie săvârşite împotriva aceluiaşi subiect pasiv (art. 41 noul C.p.).

A fost de asemenea modificat tratamentul sancţionator al infracţiunilor continuate, în sensul că nu se mai aplică regulile de la concursul de infracţiuni, ci infracţiunea continuată se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită, al cărui maxim se poate majora cu cel mult 3 ani în cazul pedepsei închisorii, respectiv cu cel mult o treime în cazul pedepsei amenzii.

A fost de asemenea modificat tratamentul sancţionator pentru infracţiunea complexă. Astfel, conform art. 36 alin. (2) şi (3) noul C.p., infracţiunea complexă se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru acea infracţiune, iar infracţiunea complexă săvârşită cu intenţie depăşită, dacă s-a produs numai


108

rezultatul mai grav al acţiunii secundare, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută delege pentru infracţiunea complexă consumată.

Celelalte dispoziţii referitoare la infracţiunile continuate şi complexe din actualul Cod penal au fost menţinute.

În cazul concursului de infracţiuni, a fost prevăzută expres clasificarea făcută în prezent de doctrină: concurs real şi formal.

O modificare esenţială s-a făcut în cazul tratamentului sancţionator al concursului de infracţiuni, acesta fiind înăsprit. Astfel, când s-au stabilit numai pedepse cu închisoare, se aplică pedeapsa cea mai grea, la care se adaugă (obligatoriu) o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite, atunci când s-au stabilit numai pedepse cu amenda, se aplică pedeapsa cea mai grea, la care se adaugă (obligatoriu) o treime din totalul celorlalte pedepse stabilite, când s-au stabilit o pedeapsă cu închisoarea şi una cu amendă, se aplică pedeapsa închisorii la care se adaugă în întregime pedeapsa amenzii.

De asemenea a fost înlăturată interdicţia ca pedeapsa rezultantă să nu depăşească totalul pedepselor stabilite de instanţă pentru infracţiunile concurente sau maximul general al pedepsei închisorii. Astfel, în această ultimă situaţie, dacă prin adăugare la pedeapsa cea mai mare a sporului de o treime din totalul celorlalte pedepse cu închisoarea stabilite s-ar depăşi cu 10 ani sau mai mult maximul general al pedepsei închisorii, iar pentru cel puţin una dintre infracţiunile concurente pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 20 de ani sau mai mare, se poate aplica pedeapsa detenţiunii pe viaţă (art. 39 alin. (5) noul C.p.).

ALINA NECULĂEŞ

109

Art. 40 noul C.p. reia dispoziţiile art. 36 C.p. referitoare la contopirea pedepselor pentru infracţiuni concurente săvârşite de persoana fizică, la care este adăugat alin. (5) conform căruia în cazul contopirii pedepselor se ţine cont şi de pedeapsa aplicată printr-o hotărâre de condamnare pronunţată în străinătate, pentru o infracţiune concurentă, dacă hotărârea de condamnare a fost recunoscută potrivit legii.

Modificări semnificative au fost aduse şi recidivei. În noul Cod penal primul termen al recidivei este dat de o condamnare definitivă la pedeapsa închisorii mai mare de 1 an, iar al doilea termen este dat de săvârşirea de către condamnat a unei noi infracţiuni cu intenţie sau cu intenţie depăşită, pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de minim 1 an (art. 41 noul C.p.). De asemenea, din condamnările care nu atrag starea de recidivă au fost excluse cele privitoare la infracţiunile săvârşite în timpul minorităţii (art. 42 noul C.p.). Din dispoziţiile art. 41 noul C.p. rezultă că nici condamnările pentru care a intervenit reabilitarea sau pentru care s-a împlinit termenul de reabilitare nu atrag starea de recidivă, având în vedere că infracţiunea care constituie al doilea termen al recidivei trebuie săvârşită până la reabilitare sau până la împlinirea termenului de reabilitare pentru a putea fi reţinută starea de recidivă.

Din tratamentul sancţionator al recidivei prevăzute de noul Cod penal reiese că legiuitorul păstrează distincţia dintre recidiva postexecutorie şi cea postcondamnatorie.

În cazul recidivei postcondamnatorii este eliminată contopirea pedepselor care constituie cele două termene al recidivei şi aplicarea unui spor de până la 7 ani şi este instituit cumulul, pedeapsa aplicată pentru


110

noua infracţiune adăugându-se la pedeapsa anterioară neexecutată sau la restul rămas neexecutat din aceasta.

A fost reglementată modalitatea de stabilire a pedepsei în situaţia în care după rămânea definitivă a unei hotărâri de condamnare pentru o infracţiune care poate constitui primul termen al recidivei, condamnatul săvârşeşte mai multe infracţiuni concurente. În prezent, în practică prima dată se aplică regulile de la recidivă şi apoi cele de la concursul de infracţiuni. După noul Cod penal, mai întâi se contopesc pedepsele pentru noile infracţiuni conform regulilor de la concursul de infracţiuni, iar apoi pedeapsa rezultantă se adaugă la pedeapsa anterioară neexecutată sau la restul rămas neexecutat.

Şi în cazul aplicării regulilor de la recidivă, dacă prin însumarea pedepselor s-ar depăşi cu 10 ani sau mai mult maximul general al pedepsei închisorii, iar pentru cel puţin una dintre infracţiunile concurente pedeapsa prevăzută de lege este închisoarea de 20 de ani sau mai mare, se poate aplica pedeapsa detenţiunii pe viaţă (art. 43 alin. (3) noul C.p.).

În cazul concursului de infracţiuni şi în cazul recidivei postcondamnatorii a fost păstrat sistemul absorbţiei în cazul în care una din pedepsele stabilite de instanţă este detenţiunea pe viaţă.

În situaţia recidivei postexecutorii a fost înlăturat sporul de până la 10 ani care ar putea fi aplicat de instanţă peste maximul special al pedepsei cu închisoarea; conform noului Cod penal, dacă după ce pedeapsa anterioară a fost executată sau considerată ca executată, se săvârşeşte o nouă infracţiune în stare de recidivă, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege pentru noua infracţiune se majorează cu jumătate.

ALINA NECULĂEŞ

111

Au fost menţinute dispoziţiile referitoare la pluralitatea intermediară şi pedepsele complementare, pedepsele accesorii şi măsurile de siguranţă în caz de pluralitate de infracţiuni, diferenţa fiind că în cazul recidivei, partea neexecutată din pedeapsa complementară anterioară se adaugă la pedeapsa stabilită pentru noua infracţiune.

Capitolul VI. Autorul şi participanţii În noul Cod penal, faţă de reglementarea actuală a

fost introdusă definiţia „coautorilor”, la cauza de nepedepsire a participantului de împiedicare a consumării faptei a fost adăugată denunţarea săvârşirii infracţiunii, mai înainte de descoperirea faptei, astfel încât consumarea acesteia să poată fi împiedicată (art. 51 alin. (1) noul C.p.), a fost expres prevăzută participaţia improprie în caz de coautorat şi a fost eliminată instigarea neurmată de executare.

Titlul III. Pedepsele A fost schimbată structura acestui titlu, a fost

eliminate capitolul I referitor la dispoziţii generale, dispoziţiile referitoare la regimul de executare a pedepselor cu închisoarea, executarea pedepsei la locul de muncă, a fost instituit sistemul zilelor de amendă, a fost adăugată renunţarea la aplicarea pedepsei, suspendarea condiţionată a executării pedepsei a fost transformată în amânarea aplicării pedepsei, au fost restrânse condiţiile în care condamnatul nu execută pedeapsa, acesta fiind obligat să respecte o serie de măsuri şi să presteze muncă în folosul comunităţii.


112

Capitolul I. Categoriile pedepselor Ca pedepse principale au fost menţinute

detenţiunea pe viaţă, închisoarea de la 15 zile la 30 de ani şi s-a instituit amenda de la 30 de zile la 400 de zile.

La pedepsele complementare a fost adăugată publicarea hotărârii de condamnare.

Capitolul II. Pedepsele principale Detenţiunea pe viaţă Au fost modificate dispoziţiile referitoare la

neaplicarea detenţiunii pe viaţă, în sensul că la data pronunţării hotărârii de condamnare inculpatul trebuie să fi împlinit vârsta de 65 de ani, instanţa fiind obligată să îi aplice pedeapsa cu închisoarea pe timp de 30 de ani şi pedeapsa interzicerii exercitării unor drepturi pe duratei maximă, iar în situaţia în care condamnatul împlineşte vârsta de 65 de ani în timpul executării detenţiunii pe viaţă instanţa poate să o înlocuiască cu pedeapsa închisorii pe timp de 30 de ani.

Amenda A fost instituit sistemul zilelor amendă, suma

corespunzătoare unei zile-amendă fiind cuprinsă între 10 lei şi 500 lei, în funcţie de obligaţiile legale ale condamnatului faţă de persoanele aflate în întreţinerea sa.

Dacă prin infracţiunea săvârşită s-a urmărit obţinerea unui folos patrimonial, pe lângă pedeapsa închisorii, se poate aplica şi pedeapsa amenzii, iar în situaţia în care legea prevede pentru infracţiunea săvârşită pedeapsa închisorii alternativ cu pedeapsa amenzii, limitele speciale ale zilelor de amendă nu pot fi reduse sau majorate ca efect al cauzelor de atenuare sau agravare a pedepsei (art. 62 noul C.p.).

ALINA NECULĂEŞ

113

Dacă persoana condamnată, cu rea credinţă, nu execută pedeapsa amenzii, în tot sau în parte, numărul zilelor-amendă neexecutate se înlocuieşte cu un număr corespunzător de zile cu închisoarea (art. 63 noul C.p.).

În situaţia în care pedeapsa amenzii nu poate fi executată în tot sau în parte din motive neimputabile persoanei condamnate, cu consimţământul acesteia, instanţa înlocuieşte obligaţia de plată a amenzii neexecutate cu obligaţia de a presta o muncă în folosul comunităţii (unei zile de amendă corespunzându-i o zi de muncă în folosul comunităţii). Dacă persoana condamnată nu îşi dă acordul să presteze muncă în folosul comunităţii, instanţa înlocuieşte amenda cu închisoarea.

Capitolul III. Pedeapsa accesorie şi pedepsele complementare

Noul Cod stabileşte că perioada interzicerii exercitării unor drepturi este de la 1 la 5 ani şi adaugă la drepturile a căror exercitare poate fi interzisă: dreptul străinului de a se afla pe teritoriul României, dreptul de a deţine, purta şi folosi orice categorie de arme, dreptul de a conduce anumite categorii de vehicule stabilite de instanţă, dreptul de a părăsi teritoriul României, dreptul de a ocupa o funcţie de conducere într-o persoană juridică de drept public, dreptul de a se afla în anumite localităţi stabilite de instanţă, dreptul de a comunica cu victima sau cu membri de familie ai acesteia, cu persoanele cu care a comis infracţiunea sau cu alte persoane, stabilite de instanţă ori de a se apropia de acestea, dreptul de a se apropia de locuinţa, locul de muncă, şcoala sau alte locuri unde victima desfăşoară activităţi sociale, în condiţiile stabilite de instanţa de judecată. Aplicarea acestei pedepse complementare nu


114

mai este condiţionată de aplicarea de către instanţă a pedepsei de minim 2 ani închisoare.

Degradarea militară poate fi aplicată şi militarilor în retragere (art. 69 noul C.p.).

Publicarea hotărârii definitive de condamnare într-un cotidian local sau naţional se face pe cheltuiala condamnatului şi atunci când instanţa apreciază că publicarea va contribui la prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni (art. 70 noul C.p.).

Capitolul IV. Calculul duratei pedepselor Modificarea este adusă de art. 73 noul C.p.

referitor la computarea pedepselor şi măsurilor preventive executate în afara ţării.

Capitolul V. Individualizarea pedepselor În art. 74 noul C.p. au fost enumerate criteriile în

baza cărora instanţa va stabili durata ori cuantumul pedepsei.

A fost înlăturată săvârşirea infracţiunii din motive josnice ca circumstanţă agravantă şi au fost adăugate alte circumstanţe agravante: supunerea victimei la tratamente degradante; săvârşirea infracţiunii profitând de starea de vădită vulnerabilitate a persoanei vătămate, datorată vârstei, stării de sănătate, infirmităţii sau altor cauze; săvârşirea infracţiunii de către o persoană care a profitat de starea de asediu sau de starea de urgenţă.

Au fost modificate efectele circumstanţelor. Astfel, în cazul în care există circumstanţe atenuante, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime sau se aplică pedeapsa închisorii de la 10 la 20 de ani dacă pedeapsa prevăzută de lege este detenţiunea pe viaţă. În cazul în care există circumstanţe agravante, peste

ALINA NECULĂEŞ

115

maximul special al pedepsei se poate aplica un spor de maxim 2 ani (iar nu de 5 ani cum este în prezent).

În situaţia concursului dintre cauze de atenuare sau de agravare, art. 79 noul C.p. stabileşte că atunci când în cazul aceleiaşi infracţiuni sunt incidente două sau mai multe dispoziţii care au ca efect reducerea pedepsei, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită se reduc prin aplicarea succesivă a dispoziţiilor privitoare la tentativă, circumstanţe atenuante şi cazuri speciale de reducere a pedepsei, în această ordine. Dacă sunt incidente două sau mai multe dispoziţii care au ca efect agravarea răspunderii penale, pedeapsa se stabileşte prin aplicarea succesivă a dispoziţiilor privitoare la circumstanţe agravante, infracţiune continuată, concurs sau recidivă. Când în cazul aceleiaşi infracţiuni sunt incidente una sau mai multe cauze de reducere a pedepsei şi una sau mai multe cauze de majorare a pedepsei, limitele speciale ale pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea săvârşită se reduc conform alin. (1), după care limitele de pedeapsă rezultate se majorează conform alin. (2).

Renunţarea la aplicarea pedepsei Poate fi dispusă dacă infracţiunea este de gravitate

redusă, iar în raport de persoana infractorului se apreciază că aplicarea unei pedepse ar fi inoportună din cauza consecinţelor pe care le-ar avea asupra persoanei acestuia.

Nu poate fi dispusă dacă infractorul a mai fost anterior condamnat (cu excepţia condamnărilor care nu atrag starea de recidivă), dacă faţă de el s-a mai dispus renunţarea la aplicarea pedepsei în ultimii 2 ani anteriori comiterii infracţiunii pentru care este judecat, infractorul s-a sustras de la urmărire penală ori judecată sau a


116

încercat zădărnicirea aflării adevărului ori a identificării şi tragerii la răspundere penală a autorului sau a participanţilor; pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită este mai mare de 3 ani.

Instanţa este obligată să aplice infractorului un avertisment, iar persoana faţă de care s-a dispus renunţarea la aplicarea pedepsei nu este supusă nici unei decăderi, interdicţii sau incapacităţi ce ar putea decurge din infracţiunea săvârşită. Renunţarea la aplicarea pedepsei nu produce efecte asupra executării măsurilor de siguranţă şi a obligaţiilor civile prevăzute în hotărâre.

Amânarea aplicării pedepsei Poate fi dispusă dacă pedeapsa stabilită, inclusiv

în cazul concursului de infracţiuni, este amenda sau închisoarea de cel mult 2 ani; infractorul nu a mai fost condamnat anterior la pedeapsa închisorii, cu excepţia infracţiunilor dezincriminate, amnistiate sau pentru care a intervenit reabilitarea ori s-a împlinit termenul de reabilitare; infractorul şi-a manifestat acordul de a presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii; în raport de persoana infractorului, de conduita avută anterior săvârşirii infracţiunii, de eforturile depuse de acesta pentru înlăturarea sau diminuarea consecinţelor infracţiunii, precum şi de posibilităţile sale de îndreptare, instanţa apreciază că aplicarea imediată a unei pedepse nu este necesară, dar se impune supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată.

Nu se poate dispune amânarea aplicării pedepsei dacă pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită este de 7 ani sau mai mare sau dacă infractorul s-a sustras de la urmărire penală ori judecată sau a încercat zădărnicirea aflării adevărului ori a identificării şi tragerii la răspundere penală a autorului sau a

ALINA NECULĂEŞ

117

participanţilor. Termenul de supraveghere este de 2 ani, perioadă

în care condamnatul trebuie să respecte o serie de măsuri sub supravegherea Serviciului de Probaţiune.

Persoana supravegheată trebuie să îndeplinească integral obligaţiile civile stabilite prin hotărâre, cel mai târziu cu 3 luni înainte de expirarea termenului de supraveghere.

Renunţarea la aplicarea pedepsei va putea fi revocată dacă persoana condamnată nu respectă măsurile de supraveghere sau nu îşi îndeplineşte cu rea credinţă obligaţiile civile sau dacă după amânarea aplicării pedepsei persoana supravegheată a săvârşit o nouă infracţiune, cu intenţie sau intenţie depăşită, descoperită în termenul de supraveghere, pentru care s-a pronunţat o condamnare chiar după expirarea acestui termen.

Dacă pe parcursul termenului de supraveghere se descoperă că persoana supravegheată mai săvârşise o infracţiune până la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a dispus amânarea, pentru care i s-a aplicat pedeapsa închisorii chiar după expirarea acestui termen, amânarea se anulează, aplicându-se, după caz, dispoziţiile privitoare la concursul de infracţiuni, recidivă sau pluralitate intermediară.

Dacă în termenul de supraveghere condamnatul nu mai săvârşeşte nicio infracţiune intervine reabilitarea de drept.

Liberarea condiţionată În noul Cod au fost mărite fracţiile de pedeapsă

care trebuie efectiv executate pentru a se putea beneficia de liberarea condiţionată, condamnatul trebuie să fi îndeplinit obligaţiile civile din hotărârea de condamnare, nu se mai face distincţie între condamnaţii bărbaţi şi


118

femei. În termenul de liberare condiţionată denumit

termen de supraveghere, condamnatul trebuie să respecte o serie de măsuri şi să îndeplinească mai multe obligaţii.

Revocarea şi anularea liberării condiţionate se face după aceleaşi reguli ca cele de la renunţarea la aplicarea pedepsei.

Dacă până la expirarea termenului de supraveghere condamnatul nu a săvârşit din nou o infracţiune, nu s-a dispus revocarea liberării condiţionate şi nu s-a descoperit o cauză de anulare, pedeapsa se consideră executată.

FLORENTINA BALTĂ

II. DREPT CIVIL ŞI PROCESUAL CIVIL

PUNCT DE VEDERE REFERITOR LA ÎNREGISTRAREA CERERILOR DE CHEMARE ÎN JUDECATĂ, A CERERILOR DE REPUNERE

PE ROL ŞI DE EXERCITARE A CĂILOR DE ATAC TRIMISE PE CALE ELECTRONICĂ

(E-MAIL)

Florentina Baltă Procuror şef serviciu Parchetul de pe lângă

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

The fact that the use of electronic mail has become more and more frequent raises the question whether a summons filed by e-mail is valid or not. The author’s answer is negative, since the legislation in force does not provide this type of filing a summons.

În conformitate cu prevederile art. 93 alin. (1) şi (3) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005, cu modificările şi completările ulterioare:

“(1) Actele de sesizare a instanţei, depuse personal sau prin reprezentant, sosite prin poştă, curier ori fax, se depun la registratură, unde, în aceeaşi zi, după stabilirea obiectului cauzei, primesc număr din aplicaţia ECRIS şi dată certă.

(…)

119

PUNCT DE VEDERE REFERITOR LA ÎNREGISTRAREA CERERILOR DE CHEMARE ÎN JUDECATĂ, A CERERILOR DE REPUNERE PE ROL ŞI DE EXERCITARE A CĂILOR DE ATAC

TRIMISE PE CALE ELECTRONICĂ (E-MAIL)

120

(3) Celelalte cereri şi acte de orice natură, inclusiv corespondenţa cu caracter administrativ, sosite prin poştă, curier, fax, e-mail sau prin orice alt mijloc de comunicare, se înregistrează în registrul general de dosare, registrul de intrare-ieşire a corespondenţei administrative ori în registrul de evidenţă a petiţiilor şi se prezintă, după caz, preşedintelui instanţei sau, atunci când cererea priveşte un dosar aflat pe rolul instanţei, completului căruia i-a fost repartizată cauza. În cazul în care o cerere sau un act priveşte un dosar aflat pe rolul instanţei în ziua depunerii lui, după înregistrare, grefierul registrator îl va preda direct grefierului de şedinţă.”

Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 82 C.p.civ: „orice cerere adresată instanţelor judecătoreşti trebuie să fie făcută în scris şi să cuprindă arătarea instanţei, numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, după caz, denumirea şi sediul lor şi ale reprezentantului, obiectul cererii şi semnătura”.

Aceste norme legale trebuie însă, coroborate cu cele ale art. 104 din acelaşi act normativ, potrivit cărora „actele de procedură trimise prin poştă instanţelor judecătoreşti se socotesc îndeplinite în termen dacă au fost predate recomandat la oficiul poştal înainte de împlinirea lui.”

În acelaşi timp, dispoziţiile art. 112 alin. (2) din cod prevăd că:

„ (…) Când dovada se face prin înscrisuri, se vor

alătura la cerere atâtea copii câţi pârâţi sunt, mai mult câte o copie după fiecare înscris, pentru instanţă; copiile vor fi certificate de reclamant că sunt la fel cu originalul (…)”.

FLORENTINA BALTĂ

121

Din analiza dispoziţiilor Codului de procedură civilă anterior menţionate, se constată că reglementările în vigoare nu au în vedere situaţia depunerii cererilor de chemare în judecată, a cererilor privind declararea căilor de atac şi, în general, a niciunui tip de cereri sau acte adresate instanţei prin poşta electronică, singurele modalităţi de comunicare a actelor procedurale către instanţă admise, fiind depunerea personală sau prin poştă, cu scrisoare recomandată.

Această opţiune a legiuitorului este justificată atât de necesitatea stabilirii identităţii părţii, cât şi de împrejurarea că depunerea prin e-mail a cererilor de chemare în judecată şi a altor acte de procedură este incompatibilă cu obligaţia depunerii taxei de timbru şi a timbrului judiciar.

Această viziune este preluată şi în proiectul Codului de procedură civilă, aflat în prezent în dezbatere parlamentară, care, în art. 143 alin. (6) reglementează doar posibilitatea comunicării citaţiilor şi a actelor de procedură către părţi prin poşta electronică, fără a conţine dispoziţii similare cu privire la depunerea actelor şi cererilor adresate instanţei.

Spre deosebire însă de acest proiect al Codului de procedură civilă, actualul Cod nu conţine, aşa cum am menţionat, nici un fel de prevederi referitoare la posibilitatea comunicării actelor de procedură prin e-mail.

Pe de altă parte, apreciez că şi în situaţia în care o cerere transmisă prin e-mail instanţei ar putea fi semnată, în condiţiile reglementate de Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică sau în condiţiile art. 133 C.p.civ., care reglementează posibilitatea semnării ulterioare a cererii, niciuna din aceste posibilităţi propuse nu rezolvă chestiunea datei formulării cererii, deoarece, potrivit art.



122

82 şi art. 104 C.p.civ., numai o cerere depusă personal fie la registratura instanţei, fie în şedinţă publică sau transmisă prin poştă cu scrisoare recomandată poate primi dată certă care să conserve dreptul afectat de un termen.

Analizând însă dispoziţiile art. 93 alin. (1) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, se poate observa că nici potrivit acestui act normativ actele de sesizare a instanţei, în care se încadrează şi cererile de chemare în judecată, de repunere pe rol sau cererile de declarare a căilor de atac nu pot fi depuse prin e-mail, această posibilitate fiind prevăzută doar în situaţia depunerii altor cereri şi acte de orice natură prin poşta electronică.

Prin urmare, atâta timp cât dispoziţiile Codului de procedură civilă în vigoare, cât şi cele ale proiectului Codului de procedură civilă, nu prevăd o asemenea modalitate, dispoziţiile art. 93 alin. (3) din Regulament, care permit depunerea prin e-mail, exced celor ale cadrului legal în materie.

Pe de altă parte, analizând această problemă din perspectiva jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, menţionez că, prin hotărârea dată în Cauza Lawyer Partners contra Slovaciei (2009), Curtea a constatat că refuzul instanţelor interne de a înregistra pe rol acţiuni formulate pe cale electronică de către compania reclamantă a încălcat art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului şi a Libertăţilor Fundamentale.

Reclamanta Lawyer Partners este o societate cu răspundere limitată, cu sediul în Bratislava. Între 2005 şi 2006 compania reclamantă a încheiat contracte cu Radio Slovacia, prin care a dobândit dreptul de a recupera

FLORENTINA BALTĂ

123

licenţe neplătite receptorilor de difuzare în 355.917 de cazuri. Reclamanta a fost obligată să dea în judecată persoanele care au refuzat să plătească datoriile pentru care dobândise dreptul de a le recupera. În acest scop, a formulat acţiuni individuale împotriva debitorilor. Având în vedere numărul de proceduri individuale - mai mult de 70.000 - cererile de chemare în judecată au fost generate prin intermediul unor programe informatice şi înregistrate pe DVD-uri care au fost trimise în instanţă însoţite de o scrisoare explicativă. Instanţele au refuzat să înregistreze acţiunile, invocând faptul că le-a lipsit echipamentul pentru a primi acţiunile.

Bazându-se pe art. 6 par. 1 al Convenţiei, compania reclamantă s-a plâns că dreptul său de acces la o instanţă judecătorească a fost încălcat în măsura în care instanţele interne au refuzat să înregistreze acţiunile sale prezentate în format electronic.

Aceasta a invocat faptul că, în Slovacia, Codul de procedură civilă îndreptăţeşte părţile să aleagă în mod liber oricare dintre mijloacele menţionate în art. 42 alin. (1), pentru a face o cerere în faţa unei instanţe. Având în vedere numărul extrem de mare de proceduri individuale, pe care intenţiona să le introducă, şi anume mai mult de 70.000, depunerea acţiunilor în format electronic, a fost singura posibilitate practică de a realiza acest lucru. Fiecare acţiune a fost însoţită de o serie de anexe şi documente justificative. Dacă ar fi fost tipărite, documentele înregistrate pe DVD-uri ar fi umplut 43.800.000 pagini.

Curtea Europeană a reiterat faptul că instrumentul regional, Convenţia, este destinată să garanteze drepturi care nu sunt teoretice sau iluzorii, ci practice şi eficace. Acest lucru este deosebit de relevant cu privire la art. 6 par. 1, având în vedere locul important deţinut într-o



124

societate democratică de dreptul la un proces echitabil. De asemenea, a amintit că obstacolele de fapt, pot contraveni Convenţiei la fel ca un impediment juridic.

„Dreptul de acces la o instanţă este un aspect inerent al garanţiilor consacrate la articolul 6. Acesta asigură tuturor dreptul de a depune o cerere cu privire la drepturile şi obligaţiile sale civile în faţa unei instanţe. În cazul în care accesul individului este limitat fie prin operarea legii sau în fapt, Curtea va examina dacă limitarea impusă afectează esenţa dreptului şi, în special, dacă a urmărit un scop legitim şi a existat un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul urmărit să fie atins.”

„În speţă, compania reclamantă a depus sau a intenţionat să depună un număr mare de acţiuni. Ele privesc câteva zeci de mii de persoane. Dacă ar fi fost imprimate, acţiunile împreună cu documentele justificative ar umple mai mult de 40 milioane de pagini. În aceste condiţii, alegerea companiei reclamante cu privire la mijlocul de depunere a documentelor nu poate fi considerată o folosire abuzivă a drepturilor procesuale.”

Codul de procedură civilă a avut în mod clar prevederi pentru depunerile în format electronic. Companiei reclamante nu îi poate fi reproşat faptul că a profitat de această facilitate. Într-adevăr, acest mod de depunere a acţiunilor sale a fost în întregime în conformitate cu volumul de cazuri pe care dorea să le introducă la instanţe. Deşi instanţele naţionale au invocat lipsa lor de echipament tehnic pentru a procesa acţiunile reclamantei, Curtea reaminteşte faptul că posibilitatea depunerii electronice a fost inclusă în legislaţia internă din 2002.

FLORENTINA BALTĂ

125

„Este adevărat că dreptul intern a prevăzut alte mijloace de depunere a documentelor la instanţele judecătoreşti. Curtea constată, totuşi, că, în condiţiile de mai sus, refuzul de a examina plângerile a impus o limitare disproporţionată a dreptului reclamantului de a prezenta cazurile sale unei instanţe într-o manieră eficientă. În mai mult de 20 alte cazuri, Curtea Constituţională a Slovaciei a ajuns la aceeaşi concluzie şi Guvernul nu a contestat acest lucru.”

În consecinţă, Curtea a concluzionat că dreptul companiei reclamante de acces la o instanţă nu a fost respectat, constatând o încălcare a art. 6 par. 1 al Convenţiei.

Analizând această hotărâre, se poate constata că soluţia era previzibilă deoarece existau norme interne care permiteau depunerea de cereri introductive de instanţă prin mijloace electronice.

În acest context, având în vedere că în speţă s-a refuzat primirea acestor cereri, instanţele naţionale au produs o încălcare a drepturilor oferite de legislaţia naţională cu privire la accesul la o instanţă, ceea ce, evident, a determinat constatarea încălcării art. 6 par. 1 din Convenţie.

Pornind de la acest raţionament, se pune problema, în ce măsură, în situaţia actuală a legislaţiei interne din România, care nu prevede posibilitatea depunerii cererilor de chemare în judecată prin mijloace electronice se contravine Convenţiei.

Astfel, potrivit art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului: „orice persoană are dreptul la judecarea în mod echitabil a cauzei sale, atât în legătură cu drepturile şi obligaţiile sale cu caracter civil, cât şi cu privire la temeinicia oricărei acuzaţii în materie penală împotriva sa”.



126

Dreptul la un tribunal constituie, conform jurisprudenţei Curţii Europene, o componentă esenţială a „sistemului de garanţii” instituit prin art. 6 par. 1 din Convenţie, pentru ca orice persoană să beneficieze de un proces echitabil, care nu este de conceput altfel decât „subsecvent dreptului de a se adresa acelui tribunal”.

Dreptul de acces la un tribunal are un conţinut conceptual complex relevat de instanţa europeană în jurisprudenţa sa. Pe lângă principiile consacrate, precum interzicerea denegării de dreptate şi a sustragerii de la competenţa instanţelor a anumitor categorii de litigii etc., relevant în cauză este aspectul privind „dreptul de a sesiza”. Urmărind efectivitatea dreptului, în jurisprudenţa sa, Curtea Europeană a examinat şi a sancţionat obstacolele sau impedimentele de drept ori de fapt care ar fi de natură să altereze dreptul de acces.

Fără a detalia situaţiile catalogate de instanţa europeană ca obstacole de drept sau de fapt, în această ultimă categorie considerăm că ar putea fi inclusă situaţia neprimirii sau neînregistrării cererilor de chemare în judecată şi a căilor de atac trimise prin mijloace electronice.

În acelaşi timp însă, Curtea Europeană a arătat că dreptul la un tribunal nu are caracter absolut, rămânând loc pentru restrângeri admise, Curtea urmând să verifice dacă limitările aplicate de statele contractante nu restrâng nejustificat accesul individului la un tribunal, în aşa măsură încât dreptul în discuţie să fie atins în chiar substanţa sa.

Pe de altă parte, prin însăşi natura lui, acest drept este reglementat de fiecare stat, limitările fiind supuse controlului instanţei europene sub aspectul „scopului legitim, raportului de proporţionalitate dintre mijloacele folosite şi scopul urmărit”.

FLORENTINA BALTĂ

127

În consecinţă, atâta timp cât, legislaţia noastră internă nu prevede, aşa cum arătat anterior, posibilitatea depunerii cererilor de chemare în judecată prin mijloace electronice (Codul de procedură civilă român prevăzând doar posibilitatea trimiterii prin poştă a cererilor de chemare în judecată, iar Regulamentul de organizare şi funcţionare a instanţelor permiţând trimiterea prin e-mail doar a altor cereri decât cele introductive de instanţă), iar procedura noastră civilă impune comunicarea cererii către părţile adverse şi obligaţia depunerii exemplarului multiplu, (pentru instanţă şi pentru câţi pârâţi sunt – art. 112 alin. (2) C.p.civ.), apreciez că, neînregistrarea cererilor de repunere pe rol şi de exercitare a căilor de atac trimise pe cale electronică (prin e-mail) nu este de natură să determine o încălcare a art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

LIVIU POPESCU

III. JURISPRUDENŢA CEDO - STUDII ŞI COMENTARII -

DESPRE PROVOCAREA POLIŢIENEASCĂ

Liviu Popescu

„Problematica probelor secrete în jurisprudenţa Curţii europene se concentrează în jurul modelului procesului echitabil, care este el însuşi subordonat exigenţelor unei societăţi democratice”1

The classic investigation principle “from crime to criminal, following the traces left by the criminal” proves to be outdated and unable to meet the contemporary imperative of efficiency, as to which people of good faith, who have nothing to hide, agree that no individual sacrifice is too unconscionable in view of protecting public welfare.

Gheorghiţă Mateuţ Jurisprudenţă CEDO şi jurisprudenţă naţională;

doctrină; noul Cod de procedură penală. *

* * A. Jurisprudenţa CEDO.

128

1 Prof. Dr. Mateuţ, Gheorghiţă, Fac. de drept, Universitatea „Babeş-Bolyai”, Cluj-Napoca, „Investigatorii sub acoperire. Utilizarea lor în timpul actelor premergătoare. Comentariu asupra noilor texte procedurale introduse în Codul de procedură penală prin Legea nr. 281/2003”, în Dreptul nr. 1/2005, p. 154.


129

a) Hotărâri de admitere:

1. Constantin şi Stoian împotriva României (29 septembrie 2009)2 CEDO „declară cererea admisibilă în ceea

ce priveşte capătul de cerere întemeiat pe art. 6 (echitatea procedurii penale şi prezumţia de nevinovăţie) …; hotărăşte că a fost încălcat art. 6 alin. (1) din Convenţie ca urmare a utilizării mijloacelor de constrângere din partea poliţiei şi a lipsei investigării acestui aspect de către autorităţile interne …; hotărăşte ca statul pârât să îi plătească primului reclamant … suma de 10000 Euro pentru prejudiciul moral …”3.

Pentru a judeca astfel, Curtea a reţinut că „în special, reclamanţii s-au plâns că au fost determinaţi să săvârşească o faptă penală de către investigatorul acoperit şi de către colaboratorul acestuia, care au acţionat ca agenţi provocatori (par. 38).

Pentru a constata dacă agentul de poliţie sub acoperire s-a limitat la investigarea activităţii infractorilor într-un mod în principal pasiv, Curtea ţine seama de următoarele consideraţii. Nimic din trecutul reclamanţilor nu a sugerat o predispoziţie spre traficul de droguri. Doar faptul că unul dintre ei era un consumator de droguri condamnat nu poate schimba concluzia Curţii. Curtea observă că procurorul … nu s-a referit la vreo probă obiectivă cu privire la pretinsul comportament infracţional al reclamanţilor în

2 http://jurisprudentacedo.com/Constantin-si-Stoian-contra-Romaniei.html 3 Temei pentru acţiunea în regres, conform art. 507 C.p.p. ?

LIVIU POPESCU

130

decizia sa de începere a urmăririi penale. În plus, nu s-a găsit heroină în posesia primului reclamant (par. 55)

… faptele cauzei arată că, dacă nu ar fi existat solicitarea explicită a agentului de a cumpăra droguri, nu ar fi avut loc niciunul dintre evenimentele de la 18 noiembrie (par. 62).

Curtea consideră … că acţiunile ofiţerului de poliţie sub acoperire … au avut drept consecinţă determinarea reclamanţilor să săvârşească fapta penală …, depăşind simpla investigaţie pasivă a activităţii infracţionale existente (par. 64)”.

2. Bulfinsky împotriva României (1 iunie

2010)4 CEDO „declară plângerea pe baza art. 6 par.

(1) din Convenţie admisibilă … reţine că a existat o încălcare a principiului unui proces echitabil … reţine că statul răspunzător urmează să plătească petiţionarului … suma de 10000 Euro pentru daune nepecuniare …”.

Pentru a judeca în acest mod, Curtea reia practica sa anterioară prin care „a stabilit o distincţie clară între conceptul de atragere în capcană şi folosirea tehnicilor legitime sub acoperire … (par. 40).

Pentru a stabili dacă poliţiştii sub acoperire s-au rezumat sau nu la investigarea activităţii penale într-un mod esenţialmente pasiv … Curtea evidenţiază că autorităţile nu au oferit detalii despre probe obiective … privind

4 http://www.ier.ro/documente/dct_fisiere/cedo-28823-04.pdf


131

comportamentul ilegal al suspecţilor anterior incidentelor … (par. 41)”.

3. Teixeira de Castro contra Portugaliei (9

iunie 1998)5 După părerea Curţii, una este poziţia

agentului infiltrat şi care se limitează să dea numai informaţii asupra faptelor pentru a putea fi descoperit infractorul, şi alta este poziţia poliţiştilor din speţă, care au manifestat iniţiativă şi au determinat săvârşirea faptelor. De asemenea, din susţinerile Guvernului nu a rezultat că în speţă controlul efectuat de poliţişti avea la bază o aprobare a unui magistrat şi nici că autorităţile suspectau pe reclamant de a fi furnizor de stupefiante; dimpotrivă cazierul acestuia era alb şi nicio anchetă preliminară nu fusese deschisă împotriva sa. Pe de altă parte, poliţiştii nici nu-l cunoşteau pe acesta, intrând în contact cu reclamantul numai prin intermediul lui V.S. şi F.O. De asemenea, din probe mai rezultă că drogurile nu se găseau la domiciliul reclamantului, acesta procurându-le, la rândul său, de la un terţ. Din nicio probă nu rezultă că reclamantul a avut asupra sa şi o altă cantitate de stupefiante decât aceea solicitată de falşii cumpărători şi nici că reclamantul s-ar fi dedat la fapte contrare legii. În aceste condiţii, apare evident că poliţiştii nu s-au limitat numai să informeze, pasiv, asupra activităţii delictuoase a reclamantului, ci au exercitat o influenţă de natură să incite pe acesta la comiterea de infracţiuni.

5 Revista de drept penal nr. 4/1998, pag. 157

LIVIU POPESCU

132

Curtea a mai constatat că probele esenţiale pe care se sprijină condamnarea reclamantului sunt numai declaraţiile celor doi poliţişti.

În raport cu aceste constatări, Curtea a considerat că în speţă activitatea celor doi poliţişti a depăşit pe aceea a unui agent infiltrat, deoarece ei au provocat infracţiunile, nefiind dovedit că fără intervenţia lor infracţiunea tot s-ar fi săvârşit. Intervenţia poliţiştilor şi folosirea ei în procedura penală, a conchis Curtea, au privat ab initio şi definitiv pe reclamant de un proces echitabil, astfel că există o violare a articolului 6 din Convenţia Europeană (par. 38-39).

Aucune preuve nalimente la thèse du Gouvernement selon laquelle le requérant avait une propension à commettre des infractions (par. 38)6.

4. Malininas vs. Lithuania (1 august 2006)7

„There was no evidence that the applicant had committed any drug offences beforehand. No objective, judicially verified materials have been presented to the Court to demonstrate that the authorities had had good reason to suspect the applicant of drug dealing or of being pre-disposed to commit such an offence until approached by Officer V. … This relevant evidence was thus not

6http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2&portal=hbkm&action=html&highlight=teixeira%20|%20de%20|%20castro&sessionid=58108250&skin=hudoc-en 7http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=malininas&sessionid=58105213&skin=hudoc-en


133

put openly before the trial court or tested in an adversarial manner (par. 36)”

The Court observes that it was Officer V. who took the initiative when he first approached the applicant, asking where he could acquire illegal drugs … This obviously represented an inducement to produce the goods.

… These elements in the present case, in the Court’s view, extended the police role beyond that of undercover agents to that of „agents provocateurs”. They did not merely „join” an on-going offence; they instigated it. (par. 37)”

5. Khudobin vs. Russia (26 octombrie

2006)8

„Tempted by the money, the applicant accepted the officers request (par. 129)”

„Domestic law should not tolerate the use of evidence obtained as a result of incitement by State agents. If it does, domestic law does not in this respect comply with the „fair trial” principle (par. 133)”

6. Ramanauskas contra Lituaniei (5

februarie 2008)9 „… în timp ce folosirea agenţilor sub

acoperire poate fi tolerată câtă vreme sunt respectate restricţii şi măsuri de siguranţă clare, interesul public nu poate justifica folosirea

8http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=khudobin&sessionid=58105251&skin=hudoc-en 9 http://florian267.blogspot.com/2008/11/ramanauskas-contra-lituaniei.html

LIVIU POPESCU

134

probelor obţinute ca urmare a instigării de către poliţie, întrucât ar exista riscul ca acuzatul să fie lipsit din start de dreptul la un proces echitabil … (par. 54).

Instigarea de către poliţie are loc atunci când ofiţerii implicaţi – fie membri ai forţelor de securitate, fie persoane acţionând în baza instrucţiunilor date de către aceştia – nu se limitează la investigarea activităţilor infracţionale într-o manieră pasivă, ci exercită presiuni asupra persoanei în cauză în sensul determinării către comiterea unei infracţiuni, care în mod normal nu ar fi fost comisă, cu scopul obţinerii de probe şi acuzării … (par. 55).

În primul rând, nu există nicio dovadă că reclamantul a mai comis alte infracţiuni, în special infracţiuni legate de corupţie. … Reclamantul se pare că a fost ţinta unor solicitări asidui în vedere săvârşirii actelor materiale, deşi nu existau dovezi clare – cu excepţia unor zvonuri – care să sugereze că intenţiona să se angajeze în asemenea activităţi (par. 67).

… Curtea Supremă (din Lituania) a constatat că nu se impune excluderea acestor probe întrucât se coroborau cu recunoaşterea vinovăţiei de către reclamant. Câtă vreme vinovăţia a fost stabilită, problema existenţei unei influenţe asupra intenţiei de a comite infracţiunea a devenit irelevantă … (par. 72).

… (CEDO apreciază că) acţiunile lui AZ şi VS au avut efectul unei instigări la săvârşirea unei infracţiuni … şi că nu există nici un indiciu care să arate că infracţiunea ar fi fost săvârşită fără intervenţia lor. Având în vedere această


135

intervenţie şi folosirea rezultatelor ei în procedurile judiciare ulterioare, procesul reclamantului a fost lipsit de caracterul echitabil cerut de art. 6 din Convenţie (par. 73)”.

7. Burak Hun c. Turquie (15 decembrie

2009)10 „contrairement aux affirmations du

Gouvernement, même si l'intéressé était potentiellement disposé à commettre une infraction, aucun élément objectif n'établissait, selon les éléments du dossier, qu'il eût mis sur pied une activité délictueuse avant l'intervention de l'agent X.”

b) Hotărâri de respingere:

1. Eurofinacom împotriva Franţei (7

septembrie 2004)11

„Curtea a admis faptul că poliţiştii au provocat în parte comiterea infracţiunii (de prostituţie, n.n.) întrucât au intervenit activ în stabilirea unor raporturi „contractuale” cu prostituatele, utilizând serverul reclamantei (Eurofinacom). Pe de altă parte însă, … în cursul procesului mai multe prostituate au recunoscut că îşi racolau clienţi prin Minitel. În aceste condiţii, nu se poate afirma că societatea (Eurofinacom) ar

10http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Burak%20|%20Hun&sessionid=58108367&skin=hudoc-en 11 http://jurisprudentacedo.com/Eurofinacom-contra-Franta-Principiul-legalitatii-Previzibilitatea-legii.html

LIVIU POPESCU

136

fi fost condamnată pentru o infracţiune (proxenetism) la care a fost provocată de către agenţii statului, iar art. 6 par. 1 (din Convenţie) a fost respectat”12.

2. Sequeria c. Portugaliei (6 mai 2003)13

CEDO a reţinut că reclamantul nu a fost provocat să comită infracţiuni întrucât, la data la care martorii A. şi C. au început să colaboreze cu organele de poliţie, reclamantul îl contactase deja pe A. în vederea organizării transportului unei cantităţi de cocaină.

3. Shannon c. Marii Britanii (6 aprilie 2004)14

CEDO a reţinut inexistenţa provocării, în contextul în care ancheta poliţienească a început după ce ancheta jurnalistică fusese încheiată şi fără să o influenţeze pe aceasta.

Concluzii:

12 Aşadar, în speţă, provocarea parţială conturată în sarcina poliţiei nu se referă la infracţiunea de proxenetism, pentru care a fost condamnată Eurofinacom, ci la cea de prostituţie, în modalitatea „utilizării serverului reclamantei” Eurofinacom, CEDO reţinând că prostituatele „îşi racolau clienţii”; de altfel, acest al doilea aspect nu a făcut obiectul judecăţii la CEDO. 13www.beck.ro/curtea_europeana_a_drepturilor_omului_culegere_de_hotarari_2003-p1014.html 14http://jurisprudentacedo.com/Shannon-contra-Marea-Britanie-Administrarea-echitabila-a-probelor-Inregistrari-obtinute-de-un-particular.html


137

În analiza jurisdicţională a stării de provocare, judecătorii europeni, nefiind de faţă la eveniment, verifică susţinerea guvernelor (în sensul că inculpatului i-a aparţinut iniţiativa săvârşirii infracţiunii, nefiind instigat de către agenţii autorităţii) prin elemente colaterale obiective apte să contureze contextul faptelor (cazier, corpuri delicte rezultate la percheziţie, probe privind activităţi infracţionale existente etc.).

În acelaşi sens, şi în dreptul naţional judecătorii lămuresc cauza exclusiv pe bază de probe, conf. art. 62 C.p.p. (nu date, informaţii, indicii, zvonuri, presupuneri, suspiciuni etc.).

Acesta este standardul european de protecţie:

– probe obiective (Constantin şi Stoian, par. 55; Bulfinsky, par. 41; Ramanauskas, par. 67);

– în dovedirea activităţii infracţionale existente anterior flagrantului, ca temei (motiv) al organizării acestuia (Constantin şi Stoian, par. 64; Bulfinsky, par. 41);

– sub controlul unui magistrat (Teixeira de Castro, par. 38);

– instanţele naţionale având obligaţia de a „investiga suficient afirmaţiile privind organizarea unei capcane” (Bulfinsky, par. 48);

– iar declaraţiile agenţilor sub acoperire să se coroboreze cu alte probe (Teixeira de Castro, par. 38);

LIVIU POPESCU

138

– într-o manieră pur pasivă (Teixeira de Castro, par. 38; Vlachos, par. 25; Burak Hun, par. 44).

De ce, însă, e nevoie de protecţie şi

împotriva cui? (Statele) „nu dispun, totuşi, de o libertate

fără limite pentru a supune unor măsuri de supraveghere secretă persoanele aflate în jurisdicţia lor. Conştientă de pericolul, inerent unei asemenea legi, de a săpa, chiar de a distruge democraţia, pe motiv că o apără, Curtea afirmă că statele nu vor putea lua, în numele luptei împotriva spionajului şi terorismului, indiferent ce măsură considerată de către ele potrivită. În afară de aceasta, indiferent de sistemul de supraveghere aplicat, ea trebuie să se convingă de existenţa unor garanţii potrivite şi suficiente contra abuzurilor”15.

CEDO e „conştientă de pericolul …”. Unii dintre noi, nu.

B. Jurisprudenţa naţională.

- „Activitatea investigatorului sub acoperire

nu poate consta în determinarea unei persoane să săvârşească sau să continue săvârşirea unei fapte penale în scopul obţinerii unei probe – interzisă prin disp. art. 68 alin. (2) C.p.p. – ci numai în

15 Klass ş. a. c. Germania (6 sept. 1978), par. 5, în Berger, Vincent, „Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului”, ed. a V–a, IRDO, 2005, p. 473.


139

…” .

observarea modului în care se desfăşoară activitatea infracţională …”16.

- „Există o provocare poliţienească (în varianta provocare-comitere), de natură să antreneze nulitatea probei, când o situaţie presupus infracţională tinde a fi probată prin solicitări emanând de la o persoană ce avea sarcina să descopere infracţiunea, ori atunci când există o invitaţie directă la comiterea unei infracţiuni din partea unui denunţător sau a unui martor anonim”17.

- „… nu putem să vorbim de o provocare din partea organelor de anchetă sau de o determinare din partea lor de a se comite o faptă penală …, cât timp existau date şi indicii că cei doi inculpaţi se ocupau cu traficul de droguri, însă, având în vedere dificultatea depistării acestui gen de infracţiune, s-a recurs la investigatorii sub acoperire, respectându-se în totalitate dispoziţiile art. 2241 şi urm. C.p.p.

18 - „… tribunalul a reţinut că procesele-

verbale încheiate de investigatorii sub acoperire „Sven” şi „Tony” constituie mijloace de probă, activitatea acestora fiind autorizată de procuror la data de 18 aprilie 2002 cu nr. 57/D/2002. Aceste mijloace de probă au fost evaluate de instanţă în conformitate cu art. 63 alin. (2) Cod procedură

16 ICCJ, S. pen., dec. nr. 5023/2007, în „Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 2007”, Ed. C.H. Beck, Buc., 2008, p. 798. 17 Curtea de Apel Bucureşti, s. I pen., dec. nr. 161/2007, definitivă prin d. 4286/2007, în „Culegere de practică judiciară în materie penală pe 2007”, Ed. Wolters Kluwer, Buc., 2007, p. 509. 18 Dec. pen. nr. 765A a Curţii de Apel Bucureşti, S. I Pen., din 10.10.2005 (dosar nr. 2806/2005) – nepublicată.

LIVIU POPESCU

140

nare”, neputând conduce la înlătu

. 21 şi următ

de a se fi întâln

penală, în cauză nefăcându-se dovada obţinerii acestora cu încălcarea legii, simpla afirmaţie a inculpaţilor că activitatea investigatorilor sub acoperire „este o însce

rarea probei”19. - „… Este adevărat că potrivit art. 68 alin.

(2) din Codul de procedură penală este oprit a determina o persoană să săvârşească sau să continue săvârşirea unei fapte penale în scopul obţinerii unei probe. În interpretarea literală a textului, a determina înseamnă „a face ca cineva să ia o anumită hotărâre”. Or, în cauză s-a stabilit că hotărârea inculpaţilor legată de operaţiuni privind consumul şi circulaţia drogurilor era luată mai înainte ca aceştia să se fi întâlnit cu investigatorii sub acoperire care au fost legal folosiţi în cauză potrivit dispoziţiilor art

oarele din Legea nr. 143/2000…”20. - „… Înalta Curte apreciază că folosirea, în

cauză, a investigatorului sub acoperire, în scopul surprinderii în flagrant delict a inculpatului I.M. nu constituie o încălcare a prevederilor art. 68 alin. (2) Cod procedură penală, atâta timp cât recurentul a luat hotărârea să comită şi a comis în mod repetat acţiuni specifice traficului de droguri (atât prin introducerea în ţară, cât şi prin punerea în vânzare a drogurilor de risc) înainte

it cu investigatorul sub acoperire. Cu alte cuvinte, inculpatul I.M. nu a fost

determinat să săvârşească infracţiunile reţinute în

19 Dec. nr. 2092 a Î.C.C.J., S. Pen., din 20.04.2004 (dosar nr. 5429/2003) – nepublicată. 20 Dec. nr. 5169 a Î.C.C.J., S. Pen., din 12.11.2003 (dosar nr. 3347/2003) – nepublicată.


141

ntul a revenit în Franţa în luna d

rmitate cu disp. art. 261 din Legea nr. 78/2000”22.

ă execute infracţiunea, fie de a o întări”23.

sarcina sa, atâta vreme cât activitatea infracţională a acestuia a început (conform actelor dosarului)… în luna decembrie 2005 inculpatul a introdus în ţară 50 grame de haşiş, deşi declaraţia dată în faţa instanţei a arătat că a introdus haşiş în ţară şi în luna august 2005), iar folosirea investigatorului a început după ce recure

ecembrie …”21. - „În speţa de faţă, inc. P.I.L. a acceptat

promisiunea oferirii unor foloase de la investigatorul sub acoperire şi nu a respins-o. … Nu poate fi reţinut faptul că inc. P.I.L. ar fi fost provocat să ia acei bani, deoarece aceste aspecte rezultă din procesul-verbal privind transcrierea convorbirilor de la acea dată şi din înregistrarea video. De altfel, activitatea investigatorului sub acoperire a fost autorizată în confo

* * * - „Curtea de Casaţie belgiană a definit

provocarea poliţienească de o manieră precisă, văzând în ea un mijloc consistent fie de a da naştere rezoluţiei infracţionale a celui care urmează s

* * *

21 Dec. nr. 5269 a Î.C.C.J., S. Pen., din 6.11.2007 (dosar nr. 370/30/2006) – nepublicată. 22 Dec. pen. nr. 52A din 30.03.2010, dosar nr. 809/108/2008, Curtea de Apel Timişoara, S. pen. – nepublicată. 23 Prof. Dr. Mateuţ, Gheorghiţă, Fac. de drept Universitatea „Babeş-Bolyai”, Cluj-Napoca, „Investigatorii sub acoperire. Utilizarea lor în timpul actelor premergătoare. Comentariu asupra noilor texte procedurale introduse în Codul de procedură penală prin Legea nr. 281/2003”, în Dreptul nr. 1/2005, p. 172.

LIVIU POPESCU

142

u a făcut dovada provocării şi, în final, să se pronunţe asupra vinovăţiei

C. Ele

compromiterea lui. Nu este scop care

În general, constatăm că jurisprudenţa naţională nu complică în mod inutil lucrurile cu analize sofisticate, preferând să conchidă, sumar, că apărarea n

făptuitorilor.

mente de doctrină.

- „Societatea cu o concepţie morală sănătoasă tratează cu cel mai profund dispreţ pe acela care întinde aproapelui său cursa crimei, împingându-l, cum s-ar zice, din spate, ca să cadă în ea şi apoi să-l livreze justiţiei penale… Modul mişelesc prin care agentul provocator se apropie de victimă şi o seduce este revoltător şi greţos. Este admisibil ca legea, care trebuie să ţină cont de etică, să facă ochi dulci individului care uzează de astfel de mijloace? … Este mârşav a te apropia prin linguşiri, minciuni, şiretlicuri de sufletul încrezător al semenului tău pentru a-i fura tainele şi a-l determina la acte prin care nu urmăreşti altceva, decât

să poată justifica actul agentului provocator”24.

- „… un principiu fundamental … anume interdicţia provocării poliţieneşti”25.

„Operaţiunile undercover sunt tehnici de investigaţie delicate, deoarece ele nu pot fi realizate fără să se lezeze principiul loialităţii şi

24 Pop, Traian, „Drept penal comparat. Partea generală”, Ed. Institutul de

. II, p. 846 – 847. rghiţă, op. cit., p. 172.

Arte Grafice „Ardealul”, Cluj, 1923, Vol25 Mateuţ, Gheo


143

echită

ă pusă în mişcare pentru infrac

acă este stabilită (de către

ţii în cercetarea infracţiunilor pentru că sunt însoţite, de regulă, de viclenii şi de disimulări”26.

„În privinţa sarcinii probei, …, în conformitate cu regulile generale referitoare la probe în materie penală, sarcina probei incumbă părţii urmăritoare. Ca atare, din momentul în care apărarea invocă, în mod plauzibil, existenţa unei provocări poliţieneşti, Ministerului Public îi revine sarcina de a dovedi că procedura a fost regulată. S-a remarcat că apărarea s-ar putea găsi în dificultatea de a stabili această verosimilitate a provocării, dacă ţinem seama de existenţa unui dosar confidenţial în mâinile procurorului … la care apărarea nu are acces. Chestiunea provocării este primordială în examinarea actelor investigatorilor sub acoperire, întrucât, aliniindu-se doctrinei şi jurisprudenţei unanime în materie, legiuitorul a trebuit să accepte … că acţiunea penal

ţiunile comise în urma provocării este inadmisibilă”27.

- „Provocarea este ilegală pentru că poliţia a fost instituită pentru a lupta contra delicvenţei care se produce şi nu pentru a crea ea însăşi delincvenţa. În acest fel, d

judecătorul de fond) provocarea viciază iremediabil urmările …”28.

- „… folosirea agenţilor sub acoperire, al căror rol nu are nimic în comun cu acela al agenţilor provocatori, trebuie să fie

26 Idem, p. 155. 27 Idem, p. 172. 28 Mateuţ, Gheorghiţă, „O noutate pentru procedura penală română: invalidarea probelor obţinute în mod ilegal” în Dreptul nr. 7/2004, p. 139.

LIVIU POPESCU

144

rovoacă o infracţiune şi apo

cepţional – poate fi tentat să provoace persoana, pentru mai apoi activitatea infracţională a ac facă obiectul invest

* *

restricţionată…” (referindu-se la cauza Teixeira de Castro c. Portugaliei) „Cazul este caracterizat de o mare inechitate: statul p

i îl pedepseşte pe autor – un caz clasic al agentului provocator, aşa cum erau aceştia folosiţi în perioada dictaturilor”29.

- „… s-a creat o marjă decizională prea mare agentului ce acţionează undercover. Astfel, acesta – pentru a se evidenţia în ochii superiorului ierarhic ori pentru a obţine prime sau grade profesionale la ex

caesteia să

igării …”30. *

- Un caz interesant îl constituie literatura lui Mihai Udroiu, practician – doctrinar – legislator31.

Într-o lucrare recentă32, autorul scoate din sfera provocării activităţile agenţilor statului care oferă suspectului o „ocazie obişnuită”, o „tentaţie

29 Volonciu, Nicolae ş.a., „Codul de procedură penală comentat”, Ed. Hamangiu, 2007, p. 24 – 25. 30 Soare, Daniel, „Evoluţia conceptului de agent provocator. Lipsa de valoare probantă a unor probe ce au fost obţinute prin utilizarea tehnicii provocării dirijate din perspectiva jurisprudenţei CEDO”, în Caiete de drept penal, oct.-dec. 2007, C.H. Beck, p. 121. 31 Fost procuror, actualmente judecător detaşat în executiv, a condus lucrările Comisiei pentru elaborarea proiectului noului Cod de procedură penală. Referindu-ne strict la obiectul dezbaterii, nu poate scăpa observaţiei faptul că efortul său de a fi echivoc în teorie nu poate fi înţeles, teleologic, decât ca preambul al activităţii ulterioare de legiferare, când tendinţa justificativă a încetat a mai fi doar o impresie de lectură, devenind o certitudine. 32 Udroiu, Mihai ş.a., „Protecţia europeană a drepturilor omului şi procesul penal român”, Ed. C.H. Beck, Buc., 2008.


145

şi, dacă avem în vedere

”, sancţiunea este –

.p. (român, n.n. ). … profită de „opor

… nu se poate reţine existenţa provo

„tradiţiei anglo-saxone” (cum, preţios, o numeşte autorul), dezvoltată (nimeni nu ar fi bănuit !35)

obişnuită”, o „oportunitate ce nu are caracter excepţional de a încălca legea”. Din spatele bibliografiei de subsol (menită, probabil, în opinia sa, să astupe orice discuţie cu argumentul autorităţii de tipul Platon a spus …33), autorul nu numai că nu oferă niciun argument deontic (legal sau convenţional) ori epistemologic (logic – raţional)34, dar nici măcar nu clarifică, în conţinutul său factual, sintagma „a oferi o ocazie obişnuită”, aspect important, totu

că, în funcţie de înţelesul acestei noţiuni la „Dennis – Ashworth – Redmayne

sau nu – închisoarea. Este – sau nu – instigarea, săvârşită de

către agenţii autorităţii, provocare? Autorul afirmă (prin nota de subsol nr. 1 de

la pagina 78, face trimitere la I.H. Dennis, „The Law of Evidence”, op. cit., p. 330) că „dacă persoana suspectată de săvârşirea sau pregătirea unei infracţiuni dintre cele prevăzute de art. 2241 alin. (1) C.p

tunitatea” oferită de investigatorii sub acoperire

cării.”. Chiar a examinat însuşi I.H. Dennis legea

română? Toată discuţia pretins savantă în jurul

33 Scolasticii spuneau că „argumentul care se bazează pe o autoritate este

ritatea?”, Ed.

Royaume-Uni (27 oct. 2004), par. 31-33, cu trimitere la cauzele

cel mai slab dintre toate”, în Bochenski, J.M. „Ce este autoHumanitas, Buc., 1992, p. 66. 34 „Dennis – Ashworth – Redmayne” nu ţin loc de argumente. 35 Cu excepţia celor care au consultat hotărârea CEDO în cauza Edwards et Lewis c.

LIVIU POPESCU

146

o ocazie

context”, vom cita întregul fra

excepţional) de a inf

„prin decizia Camerei Lorzilor pronunţată în cauza Looseley”, se face „faţă de standardul european”, adică în diferenţă faţă de acesta. Cum rămâne, însă, cu „standardul european” (adică CEDO) şi, mai ales, ce înseamnă „a oferi

obişnuită”, ca procedeu licit de anchetă? Pentru a nu „scoate din

gment în analiză: „În materia provocării, Curtea Europeană a făcut referire la doctrina „caracterului pasiv” al activităţii pe care trebuie să o desfăşoare în această materie agenţii statului, raportându-se astfel la o noţiune consacrată în tradiţia anglo-saxonă, care însă a fost dezvoltată prin decizia Camerei Lorzilor pronunţată în cauza Looseley. Potrivit acestei hotărâri, activitatea agenţilor statului nu poate fi considerată provocatoare dacă: i) există o suspiciune rezonabilă că o persoană participă la o infracţiune sau pregăteşte săvârşirea unei infracţiuni; ii) activitatea poliţiştilor sau a colaboratorilor acestora a fost autorizată în condiţiile legii; iii) agenţii statului sau colaboratorii acestora nu au făcut altceva decât să ofere suspectului o ocazie obişnuită (care nu are caracter comite o racţiune.

(1996). Tradiţia, aşadar, e de dată foarte – foarte Looseley (2000) şi Latif

recentă.


147

ţiunile investigatorilor

ea nr

ă că acesta ar fi acţ şi fel dacă

t

Aşadar, faţă de standardul european, acsub acoperire trebuie doar să ofere o „tentaţie obişnuită”, o oportunitate ce nu are caracter excepţional de a încălca legea. Dacă persoana suspectată de săvârşirea sau pregătirea săvârşirii unei infracţiuni dintre cele prevăzute de art. 2241 alin. (1) C.p.p., art. 261 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, art. 21 alin. (1) din Leg . 143/2000, art. 22 din Legea nr. 678/2001, art. 17 din Legea nr. 39/2003, respectiv art. 271 din Legea nr. 656/2002, profită de „oportunitatea” oferită de investigatorii sub acoperire, în împrejurări în care rezult

ionat în acela„oportunitatea” ar fi fos oferită de o altă persoană, nu se poate reţine existenţa provocării”36.

* * * În opinia noastră, alţi autori, cu

bună-credinţă şi în concordanţă cu jurisprudenţa CEDO, clarifică noţiunea în controversă, ca procedeu investigativ licit: „Provocarea poliţienească nu trebuie confundată cu crearea oportunităţii sau a condiţiilor favorabile faţă de o anumită persoană cunoscută că face parte dintr-un grup criminal organizat ce are predilecţie … spre sustragerea anumitor bunuri mobile … (de

36 Udroiu, Mihai, op. cit., p. 783-784 (cu trimitere, în subsol, la, fireşte, I.H. Dennis).

LIVIU POPESCU

148

utoturisme …). În acest ultim caz, iniţier

În ambiguitatea pe care o creează, pare că provocării

poliţieneşti, după cum se va clarifica prin noul Cod de p

D. Noul

agents. If it does, domestic law does not in this respect

i care

exemplu, lăsarea unei maşini de lux într-un cartier în care s-au semnalat în mod des furturi de astfel de a

ea, deliberarea şi adoptarea rezoluţiei infracţionale aparţin în totalitate persoanei vizate şi nu pot fi imputate investigatorului sub acoperire”37.

Udroiu preferă, însă, justificarea

rocedură penală.

Cod de procedură penală38.

„Domestic law should not tolerate the use of evidence obtained as a result of incitement by State

comply with the „fair trial” principle (par. 133)” CEDO, Khudobin vs. Russia (26 octombrie 2006).

- Conform art. 150 alin. (1), lit. a) C.p.p.: „Constatarea unei infracţiuni de corupţie sau a încheierii unei convenţii în condiţiile art. 138 alin. (10) şi (11) se poate dispune de judecătorul de drepturi şi libertăţi la solicitarea procurorulu

supraveghează sau efectuează urmărirea penală, pe o perioadă de maximum 60 de zile,

37 Soare, Daniel, op. cit., p. 124. În acelaşi sens, Florian, Costin, „Investigatorul sub acoperire”, în Revista de drept penal nr. 27/2007, p. 133. 38 Legea nr. 135/2010.


149

rt. 138 alin. (10) şi (11) C.p.p.: „(10)

unui serviciu pentru persoana suspec

Conform art. 150 alin. (3) C.p.p.: „Activit

fracţiuni de corupţie sau de încheie

tăţii naţionale şi infracţiunilor de terorism. Pot fi

dacă: a) există o suspiciune rezonabilă cu privire la pregătirea sau săvârşirea unei infracţiuni…”

- Conform aConstatarea unei infracţiuni de corupţie se

poate realiza şi prin acţiunea sau inacţiunea ce este similară unei infracţiuni de corupţie, îndeplinită în scopul strângerii de probe în cadrul procesului penal.

(11) Constatarea încheierii unei convenţii se poate realiza şi prin cumpărarea sau orice altă operaţiune privind un obiect ce poate constitui mijloc de probă de la o persoană suspectată de comiterea unei infracţiuni, prestarea

tată de comiterea unei infracţiuni ori cumpărarea sau orice altă operaţiune privind o persoană care se bănuieşte că ar fi dispărută, că este victima traficului de persoane sau a unei răpiri”.

- atea persoanei care participă la

constatarea unei inre a unei convenţii nu constituie

provocare, contravenţie sau infracţiune”. Cine este, însă, „persoana care participă”

la aceste activităţi? - Conform art. 148 alin. (4) C.p.p.:

„Investigatorii sub acoperire sunt lucrători operativi în cadrul poliţiei judiciare, în cazul investigării infracţiunilor contra securi

folosiţi ca investigatori sub acoperire şi lucrători operativi din cadrul organelor de stat care

LIVIU POPESCU

150

esfăşoară, potrivit legii, activităţi de informaţii igurării securităţii naţionale”39.

se dispune şi în ipoteza

ă, nimic nu mai

dîn vederea as Observaţii:

I. Nu constituie provocare, conform art. 150 alin. (3) C.p.p., instigarea realizatăîn condiţiile art. 138 alin. (10) şi (11) C.p.p. Aşadar, legalizarea provocării.

II. Procedura pregătirii unei infracţiuni de corupţie40. Ca un detaliu, însă, după Vintilă Dongoroz (şi, împreună cu acesta, toată doctrina), infracţiunile de corupţie sunt instantanee (nu au acte preparatorii)41. Gândirea juridică actuală e, îns

regl39 Filosofia noilor tor

structuri militare intelligence, sub acoperire, în efectuarea urmăririi penale pentru infracţiuni de drept comun săvârşite de către civili (ca şi cum poliţia

ementări e simplă: doar aparent, recuperarea anumi

judiciară ar fi în deficit), după o pauză de 20 de ani după evenimentele din 1989, ar putea sugera o nostalgie după acele vremuri; ceea ce pare bizar (într-o privire superficială) capătă sens democratic în lumina cercetărilor sociologice recente: majoritatea populaţiei evaluează pozitiv eficienţa şi disciplina cazonă dovedite ale modelului statului autoritar, de unde rezultă concluzia lor raţională că „modernizarea statului” trebuie realizată împreună cu trecutul şi nu împotriva sa. Chiar dacă ideologiile sunt vinovate, instrumentele puterii sunt inocente, eficiente şi, deci, utile şi, în general, mai multă muncă şi mai puţine comentarii. 40 Aşadar, nu sunt vizate infracţiunile asimilate infracţiunilor de corupţie (art. 10-13 din Legea nr. 78/2000) sau în legătură directă cu infracţiunile de corupţie sau cu cele asimilate acestora (art. 17 din Legea nr. 78/2000) sau infracţiunile împotriva intereselor financiare ale Comunităţilor Europene (art. 13 alin. (11)din OUG nr. 43/2002 şi art. 181-185 din Legea nr. 78/2000). 41 Dongoroz, V. ş. a., „Explicaţii teoretice ale Codului penal român, Vol. IV. Partea specială”, E.A. R.S.R., Buc., 1972, p. 135, 142, 150, 156.


151

III. ctele preparatorii nu sunt incriminate, cu

surprinde, voluntară, elastică şi inovatoare. În legea penală română, a

excepţiile expres prevăzute de lege. În esenţă, argumentul unei atari soluţii legislative este că acestea nu prezintă pericol social şi sunt echivoce42.

În viziunea noului Cod de procedură penală, deşi este inocentă (nu a săvârşit nicio faptă ilicită, prevăzută cu sancţiune, nici măcar de natură civilă), în afara oricărui proces penal (niciunul din modurile de sesizare prev. în art. 288-292 din noul C.p.p. nu include ipoteza actelor preparatorii neincriminate) şi cu toate că, declarativ, se bucură, la fel ca într-un stat de drept, de prezumţia de nevinovăţie, o persoană poate face obiectul tehnicilor speciale de supraveghere şi cercetare penală (art. 138 lit. a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k)) în cadrul anchetei pro-active justificate cu solicitudine de către M. Udroiu43, dacă organul are „o suspiciune rezonabilă”. O suspiciune anticipativă, animată,

42 „nu spun nimic sau spun ceva îndoielnic … lasă nedumerire şi îndoială” – Dongoroz, Vintilă, „Curs de drept şi procedură penală”, Tipografia Curierul Judiciar S.A., Buc. 1930, p. 34; Bulai, C. ş.a., ”Manual de drept penal”, Universul juridic, Buc., 2007, p. 420-422; Mitrache, C., „Drept penal român. Partea generală”, Casa de editură şi presă ŞANSA, Buc., 2000, p. 185; Basarab, M., „Drept penal”, vol. II, Ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1992, p. 200 etc. 43 op. cit., p. 782. Însă, poate că „Rec. (2005) 10 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei privind tehnicile speciale de investigare”, invocată în sprijin de către autor, vizează doar ipoteza actelor preparatorii incriminate. Textul nu exclude această interpretare, de bun simţ. „Raportul explicativ” la Recomandarea (2005) 10 a C.M. (recomandare, nu decizie !) obligă statele membre să aplice interpretările lui M. Udroiu?

LIVIU POPESCU

152

e interse

ocesual penale: în aceste condiţi

cheta pro-activă (care vizează ipoteza actelor

în afara oricărei sesizări pena

fireşte, de bune intenţii, cum ar fi acelea de a combate, cu instrumente sporite de intruziune (binomul servicii secrete – proceduri secrete de supraveghere), infracţionalitatea de ghişeu sau d

cţie (din construcţie, altă ţintă este exclusă pentru că jucătorii majori de pe piaţa traficului – de droguri sau de influenţă – nu se uită la agenţii provocatori, sens în care bilanţul ultimilor 7 ani, de aplicare a Legii nr. 281/2003, este ilustrativ).

O problemă delicată pe care ancheta pro-activă o va rezolva, cu siguranţă, în practică este aceea că actele catalogate ca fiind preparatorii sunt acte materiale comune, cotidiene, cam toată populaţia putând face obiectul raporturilor pr

i, foarte dificile, alegerea ţintei depinde exclusiv de inspiraţia şi de suspiciunea subiectiv-obiectivă sau chiar de altă natură a organului, de creativitatea şi, de ce nu, de agenda personală a acestuia44.

Desigur, în măsura în care tehnicile speciale de supraveghere secretă aduc atingere drepturilor fundamentale ocrotite de Constituţie, se impune ca autorii justificativi, care au vocaţia de a se acomoda oricărei conjuncturi, să se mai concentreze încă o dată pentru a îngloba an

preparatorii neincriminate, le) în conceptul de instrucţie penală

44 Principiul clasic de anchetă „de la faptă către făptuitor, pe baza urmelor lăsate de către acesta” se dovedeşte a fi învechit şi incapabil să satisfacă imperativul contemporan al eficienţei, faţă de care oamenii de bine care nu au nimic de ascuns consimt că niciun sacrificiu individual nu e prea mare pentru salvgardarea binelui public.


153

utilizat în art. 53temei al restrâng

IV. Nu

a)138 alin.

b)

c)

mpanie, până

d) st

e)

C.p., în cazul în care reac ează violent la capcană,

nire, întrucât art. 150 ă

alin. (1) din Constituţie, singurul erii drepturilor cetăţeneşti.

sunt scăpări: durata totală a autorizării activităţilor prev. în art. (10) şi (11) rap. la art. 150 C.p.p. (de întindere a unei capcane !) este de maximum un an; nu este reglementată nicio obligaţie de informare ulterioară a persoanelor vizate (!); nefiind prevăzută nicio limitare în text, activităţile pot fi repetate fără număr, în cacând se obţine rezultatul dorit (!); con atarea se poate dispune de către judecător (art. 150 alin. (1) C.p.p.), însă măsura se dispune de către procuror (art. 150 alin. (2) C.p.p.) - sic! - persoana vizată nu va beneficia de scuza provocării, ca circumstanţă atenuantă prev. de art. 73 lit. b)

ţionca la o jigalin. (3) C.p.p. stipuleaz că „activitatea persoanei care participă la … nu constituie provocare”.

* * *

LIVIU POPESCU

154

sus-evoc a măsupuţin tranalizeazdefinitiv

obiective, ci

fracţională

există neconcordanţe tre pactele şi tratatele privitoare la drepturile

fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile”.

În opinia noastră, dispoziţiile mai ate vor încuraja o jurisprudenţă care v

ra legea română cu etalonul european pe cel ei aspecte (în raport de care CEDO ă provocarea ca pe o viciere „ab initio şi ă” a dreptului la un proces echitabil):

a) nu probe„suspiciune rezonabilă”;

b) nu activitate inexistentă, ci acte preparatorii neincriminate, echivoce (teza „pregătirii” săvârşirii unei infracţiuni);

c) nu investigare pur pasivă45, ci provocare legalizată.

Singura soluţie constituţională într-o asemenea situaţie este aplicarea directă, în instanţele naţionale, a dispoziţiilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului (în interpretarea dată de către CEDO), a căror preeminenţă este consacrată în legea fundamentală prin art. 20 alin. (2) care stipulează: „Dacăîn

45 „dune manière purement passive” (Teixeira de Castro, par. 38; Vlachos c. Grece, 18 septembrie 2008, par. 25, vz. http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=vlachos&sessionid=58149705&skin=hudoc-en; Burak Hun, par. 44).

GHEORGHE HERCIU

CARACTERUL REZONABIL AL DURATEI MĂSURII ARESTĂRII PREVENTIVE.

CONSIDERAŢII TEORETICE ŞI ASPECTE PRACTICE CE DECURG DIN APLICAREA

CONVENŢIEI EUROPENE A DREPTURILOR OMULUI

Gheorghe Herciu

Procuror la Parchetul de pe lângă

Tribunalul Bacău

The author tries to answer the issue of reasonable duration of preventive arrest in the light of ECHR jurisprudence.

Garantarea libertăţii şi siguranţei persoanei Acest principiu este unul de valabilitate

internaţională, europeană şi constituţională, fiind consacrat în prevederile următoare:

- art. 9 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului;

- art. 5 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului;

- art. 23 din Constituţia României; - art. 9 din Pactul cu privire la drepturile civile şi

politice. Din cuprinsul art. 5 CEDO rezultă obligaţia

pozitivă pentru statele semnatare de a asigura dreptul la siguranţă a persoanei în cursul procedurii penale prin intermediul propriei jurisdicţii astfel încât să fie garantată

155

CARACTERUL REZONABIL AL DURATEI MĂSURII ARESTĂRII PREVENTIVE. CONSIDERAŢII TEORETICE ŞI ASPECTE PRACTICE CE DECURG DIN APLICAREA CONVENŢIEI EUROPENE A

DREPTURILOR OMULUI

156

respectarea procedurii de către autorităţile judiciare în materie penală.

Libertatea individuală şi siguranţa persoanei Dreptul la libertate şi la siguranţă este reglementat

şi în art. 5 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului ca un drept inalienabil, scopul garantării sale prin convenţie fiind acela de a proteja libertatea şi siguranţa persoanei împotriva arestărilor şi deţinerilor arbitrare. El priveşte orice persoană, indiferent dacă este în stare de libertate sau de detenţie.

Prin dreptul la libertate, Curtea Europeană a Drepturilor Omului înţelege dreptul la libertate fizică al persoanei, ce constă în posibilitatea acesteia de a se mişca, de a se deplasa în mod liber; privarea de libertate fiind o excepţie de la regula libertăţii individuale, excepţie reglementată în cuprinsul art. 5 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului în cuprinsul căruia se utilizează termenele de „arestare” şi „deţinere”, ce pot dobândi înţeles în conformitate cu scopurile Convenţiei, diferit de sensurile acestor termeni din dreptul intern al statelor semnatare ale convenţiei.

Excepţiile de la libertatea individuală şi

siguranţa persoanei 1. Percheziţia În art. 23 pct. 2 din Constituţie se dispune:

"percheziţionarea, reţinerea sau arestarea unei persoane sunt permise numai în cazurile şi cu procedura prevăzută de lege". Aceasta înseamnă că numai prin lege pot fi reglementate cazurile şi procedura percheziţiei, reţinerii sau arestării.

GHEORGHE HERCIU

157

2. Reţinerea Reţinerea persoanei, este o măsură prin care o

persoană este privată de libertate până la 24 ore potrivit Constituţiei României, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege.

3. Obligarea de a nu părăsi localitatea Măsura preventivă a obligării de a nu părăsi

localitatea constituie o limitare a principiului libertăţii persoanei, luată cu scopul de a asigura prezenţa acesteia la întocmirea unor acte procedurale şi/sau executarea unei pedepse.

4. Obligarea de a nu părăsi ţara Măsura preventivă a obligării de a nu părăsi

ţara constă în îndatorirea impusă de procuror, învinuitului sau inculpatului, în cursul urmăririi penale, sau de instanţa de judecată în cursul judecăţii, de a nu părăsi ţara fără încuviinţarea organului care a dispus măsura.

5. Arestarea Arestarea este o măsura care atinge grav libertatea

individuală, ea având consecinţe deosebite, asupra reputaţiei persoanei, a vieţii sale intime şi familiale. Din aceste motive arestarea este supusă unor reguli imperative, luarea măsurii fiind de competenţa unor autorităţi care să acţioneze numai în baza legii, independent şi imparţial.

Durata arestării preventive. Legea procesual penală distinge două situaţii: 1. Arestarea preventivă a învinuitului

(persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală).


DREPTURILOR OMULUI

158

Arestarea preventivă a învinuitului în cursul urmăririi penale şi al judecăţii poate fi luată de judecător pe o durată care nu poate depăşi 10 zile, dacă sunt întrunite condiţiile prevăzute în art. 143 şi există vreunul dintre cazurile prevăzute în art. 148 C.p.p.

2. Arestarea preventivă a inculpatului (persoana faţă de care se efectuează urmărirea penală şi a fost pusă în mişcare acţiunea penală). Arestarea preventivă a inculpatului în cursul urmăririi penale şi al judecăţii nu poate depăşi 30 de zile, afară de cazul când ea este prelungită în condiţiile legii. Termenul curge de la data emiterii mandatului, când arestarea a fost dispusă după ascultarea inculpatului, iar în cazul când arestarea a fost dispusă în lipsa acestuia, termenul curge de la data punerii în executare a mandatului de arestare.

Durata arestării inculpatului minor între 14 si 16 ani este, în cursul urmăririi penale de cel mult 15 zile, inculpatul minor mai mare de 16 ani poate fi arestat preventiv în cursul urmăririi penale pe o durată de cel mult 20 de zile, iar minorul între 14 şi 16 ani nu poate fi arestat.

Condiţii de conformitate a măsurii arestării

preventive Pentru ca măsura privării de libertate a unei

persoane să fie conformă prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, trebuie îndeplinite două condiţii: să se încadreze în unul din cazurile prevăzute la art. 5 § 1 lit. a) - f) şi să fie luată în conformitate cu dreptul intern al statului în cauză.

Art. 5 CEDO lit. a) - reglementează privarea de

libertate a unei persoane „dacă este deţinută legal pe baza condamnării pronunţate de un tribunal competent”.

GHEORGHE HERCIU

159

Această ipoteză se referă la privarea de libertate ca pedeapsă, aplicată printr-o hotărâre pronunţată de o instanţă competentă.

Art. 5 CEDO lit. b) - prevede că este conformă Convenţiei privarea de libertate a unei persoane „dacă a făcut obiectul unei arestări sau al unei deţineri legale pentru nesupunerea la o hotărâre pronunţată, conform legii, de către un tribunal ori în vederea garantării executării unei obligaţii prevăzute de lege”.

Această dispoziţie are în vedere privarea de libertate a persoanei care a făcut obiectul unei arestări sau al unei deţineri legale pentru nesupunerea la o hotărâre pronunţată conform legii, de către un tribunal, pe care persoana nu o respectă de bună voie şi respectiv privarea de libertate să fie dispusă pentru garantarea executării unei obligaţii prevăzută de lege.

Art. 5 CEDO lit. c) - Convenţia admite privarea de libertate a unei persoane dacă aceasta a fost arestată sau reţinută în vederea aducerii sale în faţa autorităţii judiciare competente sau când există motive verosimile de a bănui că a săvârşit o infracţiune, sau când există motive temeinice de a crede în necesitatea de a-l împiedica să săvârşească o infracţiune sau să fugă după săvârşirea acesteia.

Art. 5 CEDO lit. d) - se referă la privarea de libertate a unei persoane dacă este vorba de detenţia legală a unui minor, hotărâtă pentru educaţia sa sub supraveghere sau despre detenţia sa legală în scopul aducerii sale în faţa autorităţii competente. Ipoteza priveşte detenţia legală a unui minor hotărâtă fie pentru educaţia sa sub supraveghere, chiar dacă nu a săvârşit o infracţiune, fie pentru aducerea acestuia în faţa autorităţii competente, măsura putând fi dispusă fie de instanţă fie


DREPTURILOR OMULUI

160

de un organ administrativ, în acest din urmă caz fiind necesară intervenţia ulterioară a unei instanţe.

Art. 5 CEDO lit. e) – se referă la ipoteza ca o persoană să fie privată de libertate pentru motiv de alienaţie, caz în care trebuiesc întrunite următoarele condiţii: dovedirea stării de alienaţie, care trebuie să se caracterizeze printr-un grad şi o amploare care să justifice privarea de libertate, internarea neputându-se prelungi decât în măsura în care starea subzistă. Persoana suferă de alcoolism şi conduita acesteia sub influenţa alcoolului creează o stare de pericol pentru ordinea publică şi pentru sine, fiind astfel necesară privarea de libertate pentru a împiedica un comportament periculos.

Art. 5 CEDO lit. f) - vizează privarea de libertate a unei persoane ce încearcă să pătrundă ilegal în ţară sau privarea de libertate a persoanei faţă de care se desfăşoară o procedură de extrădare sau expulzare, măsura putând fi luată numai în cursul acestor proceduri, după începerea formalităţilor specifice şi înainte de finalizarea acestora.

Informarea cu privire la motivele arestării Conform art. 5 par. 2 din Convenţie, orice

persoană arestată trebuie să fie informată în termenul cel mai scurt şi într-o limbă pe care o înţelege, asupra motivelor arestării sale şi asupra oricărei acuzaţii aduse împotriva sa. Este obligatorie aducerea persoanei arestate sau deţinute în faţa unui judecător sau a altui magistrat. Magistratul la care face referire art. 5 alin. (3) trebuie să aibă puterea de a ordona punerea în libertate a persoanei în cauză şi să fie independent faţă de executiv şi faţă de părţi.

GHEORGHE HERCIU

161

Caracterul rezonabil al duratei detenţiei Potrivit CEDO, principiul general aplicabil în

această materie se referă la faptul că detenţia preventivă trebuie să aibă un caracter excepţional, starea de libertate fiind starea normală.

La aprecierea caracterului rezonabil al duratei detenţiei trebuie avute în vedere complexitatea cauzei şi dreptul acuzatului reţinut la soluţionarea mai rapidă a cauzei sale cu necesitatea lămuririi acesteia sub toate aspectele.

Celeritatea controlului judecătoresc Instanţa competentă să se pronunţe cu privire la

legalitatea privării de libertate trebuie să se pronunţe într-un interval de timp scurt, calculat de la data primirii cererii de către autoritatea competentă, fără a se deduce eventuala durată a unei etape procedurale premergătoare judecării cauzei.

Curtea a statuat că sintagma "termen scurt de judecată" nu trebuie apreciată abstract, ci "în funcţie de circumstanţele proprii fiecărei cauze". Termene de 31 sau de 46 de zile pentru judecarea cererii de punere în libertate a unei persoane arestate împotriva căreia se află pe rol o procedură de extrădare, au fost considerate ca nefiind "rezonabile" în sensul art. 5 alin. (4).

Privarea de libertate în reglementarea CEDO Detenţia în baza unei condamnări E necesar ca detenţia să aibă loc în baza unei

condamnări şi aceasta să provină, în mod obligatoriu, de la un tribunal care trebuie să îndeplinească cumulativ două condiţii: să respecte cerinţele impuse de art. 6 par. 1


DREPTURILOR OMULUI

162

din Convenţie şi să fie competent material, potrivit legii interne.

În privinţa condamnării, Convenţia nu prevede că ea trebuie să fie definită, ceea ce înseamnă că la baza detenţiei poate sta şi o condamnare nedefinită, care, din acel moment, îşi produce efectele beneficiind de o putere relativă de lucru judecat. În acest fel, dacă în cursul procesului a fost luată măsura arestării preventive, ulterior, din momentul în care se dispune condamnarea în prima instanţă, se considera că cel arestat se află în stare de arest, nu în baza unei arestări preventive, ci în baza unei condamnări, chiar nedefinitive.

Detenţia preventivă Arestarea preventivă este o măsură procesuală

care poate fi luată de judecători în cursul unui proces penal, înainte de obţinerea unei hotărâri definitive. Din momentul în care se ia faţă de o persoană măsura arestării preventive, deşi nu există o judecată definitivă, se consideră că ia naştere în privinţa acuzatului o adevărată prezumţie de culpabilitate, care este în contradicţie cu prezumţia de nevinovăţie. Sub acest aspect arestarea preventivă satisface anumite exigenţe sociale, impuse de necesitatea unei reacţii imediate, a societăţii împotriva persoanei suspectate de comiterea unei infracţiuni. Arestarea preventivă este impusă de anumiţi factori: pericolul continuării activităţii infracţionale, fuga după săvârşirea infracţiunii, ştergerea urmelor infracţiunii, în diferite moduri. Măsura arestării preventive poate fi luată în favoarea acuzatului, pentru protecţia acestuia când îi este pusă în pericol viaţa, ca urmare a unor posibile reacţii de răzbunare din partea diferitelor persoane sau când acuzatul trebuie supus la un tratament medical special.

GHEORGHE HERCIU

163

Motivele de arestare preventivă prevăzute de

art. 5 par. 1, CEDO a) Motivele verosimile de bănuială cu privire la

comiterea unei infracţiuni Aceste motive nu sunt suficiente pentru a se

dispune arestarea preventivă, ele trebuiesc asociate cu alte motive de arestare preventivă. Nu e necesar să existe probe pentru a fi în prezenţa unor motive verosimile. E suficient să existe fapte sau informaţii cu privire la comiterea unei infracţiuni, cu condiţia ca acestea să formeze în mod obiectiv şi cert convingerea săvârşirii unei infracţiuni. Motivele verosimile ce stau la baza unei arestări să privească nu numai situaţia de fapt, ci şi cele referitoare la calificarea juridică, pentru a vedea dacă faptele se încadrează într-un text de incriminare.

b) Motive temeinice de a crede în necesitatea

de a împiedica o persoană să comită o nouă infracţiune

În doctrina europeană s-a precizat că nu este vorba de o prevenţie necesară, ci la baza arestării pe acest temei trebuie să stea împiedicarea comiterii unei infracţiuni concrete. Pentru luarea măsurii arestării pe acest temei, e necesar să se stabilească, în mod cert, ca cel în cauză e pe cale să comită o infracţiune.

c) Motive temeinice de a crede în necesitatea de

a împiedica o persoană suspectată sau acuzată de comiterea unei infracţiuni să fugă după săvârşirea ei

În doctrină s-a stabilit că trebuie delimitată situaţia în care legea internă prevede o procedură de judecată în lipsă, caz în care arestarea pe temeiul


DREPTURILOR OMULUI

164

sustragerii de la judecată e inadmisibilă, de situaţia în care legea internă nu cuprinde o asemenea prevedere, caz în care arestarea este posibilă dacă există temeri pentru sustragerea de la executare.

d) Reţinerea unei persoane în cazul procedurii

de expulzare sau extrădare Conform art. 5 par. 1, lit. f), CEDO, ce cuprinde

cel de-al treilea caz de privare de libertate este posibilă reţinerea unei persoane în cazul procedurii de expulzare sau extrădare. Aceasta este aşa-numita arestare provizorie, care se deosebeşte de arestarea preventivă. Ea este reglementată de Convenţia Europeană asupra Extrădării, ratificată de România prin Legea nr. 80/1997.

Arestarea provizorie este reglementată în Legea extrădării nr. 296/2001. Arestarea provizorie este diferită de arestarea preventivă sub aspectul condiţiilor de luare a măsurii şi al duratei, fiindcă în materia extrădării se prevede o durată maximă de 40 de zile, susceptibilă de a fi dată în două etape - durată de cel mult 18 zile, la expirarea căreia, punerea în libertate este facultativă cu posibilitatea prelungirii cu încă cel mult 22 de zile, fără a se putea depăşi totalul de 40 de zile, cu obligaţia de a fi pus în libertate.

Durata detenţiei Art. 5 par. 3, CEDO cere ca durata detenţiei să fie

limitată, fiind interzise arestările pe durate nelimitate. Limita arestării trebuie să fie rezonabilă. La calcularea duratei arestării se ţine seama de momentul iniţial al luării măsurii, care echivalează cu momentul încarcerării şi de momentul final care îl reprezintă momentul pronunţării unei hotărâri de condamnare nedefinitivă, în prima instanţă.

GHEORGHE HERCIU

165

Caracterul rezonabil al detenţiei Criteriile impuse de Curtea Europeană, referitoare

la clauza prevăzută de art. 6 par. 1, CEDO, au în vedere complexitatea cauzei, atitudinea autorităţilor şi comportamentul celui arestat.

Celerităţii procedurii i se opun drepturile şi obligaţiile autorităţilor judiciare de a acţiona în aşa fel încât să stabilească adevărul şi de a administra toate probele pentru a lua o decizie corectă cu privire la faptă.

Celui arestat nu i se poate interzice dreptul de a uzita de toate mijloacele pe care i le conferă legea pentru a fi pus în libertate. Punerea provizorie în libertate a unui arestat poate fi supusă unei garanţii care să asigure prezenţa ulterioară la dezbateri.

Procedura are ca obiect verificarea legalităţii nu şi a oportunităţii măsurii, ceea ce înseamnă verificarea condiţiilor şi a temeiurilor de arestare. Procedura presupune în mod obligatoriu ascultarea celui arestat şi examinarea tuturor pieselor dosarului de către judecător. Procedura se realizează în faţa unui tribunal care trebuie să îndeplinească cerinţele prevăzute de art. 6 par. 1, CEDO, adică să fie independent şi imparţial. Totodată, tribunalul trebuie să statueze într-un termen scurt asupra legalităţii arestării.

Termenul rezonabil Prevederile art. 6 par. 1, CEDO şi art. 14 (1) din

Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice stabilesc reguli clare privind celeritatea procesului penal care este justificată de interesul public pentru că influenţează calitatea probelor şi de reacţiile sociale faţă de faptele prevăzute de legea penală, de interesul privat al părţilor privind scurtarea unui proces şi


DREPTURILOR OMULUI

166

de a curma orice incertitudine cu privire la soarta procesului.

Diferenţa dintre noţiunea de termen rezonabil

prevăzută de art. 5 par. 3 şi art. 6 par. 1 din Convenţia europeană.

Art. 5 par. 3 se aplică numai în cazul persoanelor arestate preventiv în faza de urmărire penală, precum şi în faza judecăţii în primă instanţă, şi are ca scop garantarea dreptului la libertate al unei persoane prin evitarea menţinerii acesteia în detenţie pentru o durată de timp excesivă.

Art. 6 par. 1 din Convenţia europeană se aplică tuturor persoanelor implicate într-o procedură civilă sau penală, în această din urmă ipoteză indiferent dacă sunt sau nu în stare de arest, şi are ca scop protejarea acestora contra lentorii excesive a procedurii. În materie penală, art. 6 par. 1 vizează, în special, să evite prelungirea pe o perioadă prea mare de timp a incertitudinii cu privire la soarta celui acuzat.

Prin raportare la art. 6 par. 1, durata rezonabilă a procedurii se apreciază în fiecare cauză în parte, în funcţie de circumstanţele sale, după complexitatea cauzei în fapt şi în drept, comportamentul părţilor, comportamentul autorităţilor şi importanţa pentru părţi a obiectului procedurii.

În dreptul intern Termenul rezonabil este prevăzut în dispoziţiile

art. 23 alin. (5) din Constituţie reluate în dispoziţiile art. 159 alin. (13) C.p.p., care dispun ca durata totală a arestării preventive în cursul urmăririi penale nu poate depăşi un termen rezonabil, şi nu mai mult de 180 de zile.

GHEORGHE HERCIU

167

Aspecte practice Judecătoria Sectorului 6 Bucureşti, încheierea

din 16.08.2007 în dosarul nr. 4594/303/2007. Definitivă prin decizia penală nr. 1854/R din 21.08.2007 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I Penală

Asupra cererii de revocare a măsurii arestării preventive, instanţa a apreciat că aceasta este întemeiată deoarece nu subzistă nici un temei care să justifice această măsură. Astfel, se constată că faţă de inculpat a fost luată măsura arestării preventive prin încheierea din data de 09.10.2005 a Tribunalului Bucureşti, temeiul avut în vedere fiind acela că lăsarea în libertate a inculpatului prezintă pericol pentru ordinea publică, dată fiind natura şi gravitatea faptei şi faptul că este recidivist, existând temerea că ar putea săvârşi fapte de aceeaşi natură.

Împotriva încheierii de mai sus a declarat recurs Parchetul de pe lângă Judecătoria Sectorului 6 Bucureşti, solicitând, în esenţă, admiterea recursului, casarea încheierii de şedinţă atacate şi, rejudecând, menţinerea stării de arest preventiv, întrucât lăsarea în libertate a inculpatului prezintă un pericol concret pentru ordinea publică.

Examinând încheierea recurată, faţă de motivele invocate şi din oficiu, conform art. 3856 C.p.p., Tribunalul a constatat că recursul este justificat prima instanţă apreciind că, raportat la complexitatea cauzei şi la motivele care au dus la prelungirea procesului penal, durata detenţiei preventive a inculpatului (aproape 2 ani), a depăşit limitele rezonabile, din cauze neimputabile acestuia.


DREPTURILOR OMULUI

168

CURTEA EUROPEANĂ A DREPTURILOR OMULUI

Cauza Tudorache împotriva României

(Cererea nr. 78048/01) Sentinţa din 29 septembrie 2005

În luna martie 1998 reclamantul, care la data

respectivă era comandant al unei unităţi militare din Ploieşti, a depus la Parchetul Militar Ploieşti de pe lângă Tribunalul Militar Teritorial Bucureşti o plângere penală prin care denunţa sustragerea de motorină la unitatea ierarhic superioară şi aprovizionarea unităţii sale de către superiorii săi cu carne expirată.

La data de 24 martie 1998 s-a dispus începerea urmăririi penale împotriva mai multor persoane de la cele două unităţi militare şi a făcut mai multe arestări în cauză. La data de 6 aprilie 1998, după ce a fost citat să compară în faţa parchetului, reclamantul a fost arestat provizoriu printr-o ordonanţă a procurorului, pentru corupţie pasivă şi sustragere de bunuri, fapte care ar fi avut loc între 1996 şi 1998.

În perioada cuprinsă între sfârşitul lunii aprilie 1998 şi luna februarie 2002, împotriva reclamantului nu a mai fost întreprins nici un act de procedură şi nici nu a fost audiat de organele de urmărire penală.

Din probele administrate în dosar rezultă că între 15 iulie 1999 şi 19 februarie 2002 nu a fost efectuat nici un act de urmărire penală în această cauză.

Cu privire la fondul cauzei Curtea reaminteşte că durata rezonabilă a unei

proceduri se apreciază în funcţie de circumstanţele cauzei şi de criteriile consacrate prin jurisprudenţa Curţii, în special, în funcţie de complexitatea cauzei,

GHEORGHE HERCIU

169

comportamentul reclamantului şi acela al autorităţilor competente (a se vedea, printre altele, Pélissier şi Sassi c. Franţei, nr. 25444/94, § 67, CEDH 1999 – II).

Având în vedere jurisprudenţa Curţii în materie, aceasta consideră că în cauză durata procedurii judecătoreşti este excesivă şi nu răspunde exigenţelor impuse de principiu „duratei rezonabile”.

Prin urmare: Statuează că există o încălcare a articolului

6 par. 1 din Convenţie; Dispune că Statul pârât trebuie să plătească

reclamantului, în termen de trei luni de la data la care sentinţa va deveni definitivă conform art. 44, par. 2 din Convenţie, 2.800 EUR (două mii opt sute euro) cu titlu de daune morale, precum şi orice sumă care poate fi datorată cu titlu de impozit;

că, de la data expirării termenului de mai sus şi până la plata efectivă, suma totală poate fi majorată cu o dobândă simplă în procent egal cu cel al facilităţii preţului marginal practicat de Banca centrală europeană aplicabilă pe toată această perioadă, majorată cu trei la sută;

Respinge cererea de satisfacţie echitabilă pentru restul sumei pretinse de reclamant.

Cauza Guy Richet împotriva Franţei (Cererea nr. 34947/97)

Decizia din 13 februarie 2001 Pe data de 16 ianuarie 1993, H.S. s-a prezentat la

o jandarmerie pentru a semnala că a primit un colet capcană, care conţinea o bombă de fabricaţie artizanală.


DREPTURILOR OMULUI

170

În urma deschiderii unei cercetări penale s-a efectuat o percheziţie în garajul expeditorului şi s-au descoperit materiale similare cu elementele constitutive ale coletului capcană.

Pus sub acuzare de judecătorul de instrucţie pentru tentativă de asasinat, fabricaţie sau deţinere fără autorizaţie şi fără un motiv legitim de materiale inflamabile sau incendiare care acţionează prin explozie, expeditorul a fost pus cu mandat în arest preventiv prin ordonanţa din 19 ianuarie 1993.

Din ianuarie până în august 1993, judecătorul de instrucţie a delegat trei comisii rogatorii în vederea unui examen medico-psihiatric al acuzatului. Rapoartele au fost depuse la 19 aprilie, 5 iulie şi 13 august 1993. La 28 septembrie, 16 noiembrie 1993 şi 11 octombrie 1994, acuzatul a fost interogat. La 2 noiembrie 1994, acuzatul a cerut o contra-expertiză grafologică. Judecătorul de instrucţie a aprobat această cerere prin ordonanţa din 15 noiembrie 1994. Experţii au depus rapoartele lor la 8 februarie 1995.

La 15 noiembrie 1994 şi 24 ianuarie 1995, au fost audiaţi doi martori.

Ca urmare a unei comisii rogatorii din data de 13 martie 1995, un raport de expertiză medicală a fost depus la 3 aprilie 1995.

La 24 octombrie 1995, acuzatul a fost confruntat cu H.S. ca urmare a cererilor sale din luna iunie 1995 şi care iniţial au fost respinse de judecătorul de instrucţie.

La 31 octombrie 1995, judecătorul de instrucţie a ordonat o expertiză psihiatrică complementară. Expertul şi-a depus raportul la 10 ianuarie 1996.

Prin hotărârea din 18 octombrie 1996, camera de acuzare a Curţii de Apel din Amiens a pus acuzatul sub acuzare şi l-a trimis în faţa Curţii cu juri din Amiens.

GHEORGHE HERCIU

171

La 4 noiembrie 1996, acuzatul a formulat un recurs în casaţie împotriva acestei hotărâri. Prin hotărârea din 13 februarie 1997, Curtea de Casaţie a respins recursul.

Prin hotărârea din 3 octombrie 1997, Curtea cu juri din Amiens l-a condamnat de acuzat la 12 ani de închisoare şi la interzicerea drepturilor sale civile, civice şi de familie pentru o durată de 10 ani.

Cererile de punere în libertate La 18 februarie şi 17 mai 1993, acuzatul a

formulat cereri de punere în libertate care au fost respinse succesiv de judecătorul de instrucţie (ordonanţele din 24 februarie şi 17 mai 1993) şi de camera de acuzare a Curţii de Apel din Amiens (hotărârile din 16 martie şi 11 iunie 1993).

Printr-o hotărâre din 29 septembrie 1993 Curtea de Casaţie a respins recursul acuzatului împotriva hotărârii din 11 iunie 1993.

La 14 iunie, 13 iulie, 13 august şi 16 septembrie 1993, acuzatul a făcut cereri de punere în libertate, respinse de judecătorul de instrucţie apoi de camera de acuzare (hotărârile din 6 iulie, 10 august, 7 septembrie şi 15 octombrie 1993). Acuzatul a formulat atunci un recurs în casaţie la data de 25 octombrie 1993, care a fost respins prin hotărârea din 25 ianuarie 1994. Aceste jurisdicţii au motivat deciziile lor în acelaşi mod precizând că două expertize medicale datate în iunie şi august 1993 conduceau la compatibilitatea cu detenţia a acuzatului cu starea sa de sănătate.

La 25 octombrie 1993, acuzatul a formulat o nouă cerere de punere în libertate, respinsă de judecătorul de instrucţie şi de camera de acuzare la 3 şi 23 noiembrie 1993. Curtea de Casaţie a respins recursul prin hotărârea din 21 februarie 1994.


DREPTURILOR OMULUI

172

Între 1 decembrie 1993 şi 6 februarie 1995, acuzatul a prezentat cinci cereri de punere în libertate respinse prin ordonanţele judecătorului de instrucţie şi prin hotărârea camerei de acuzare care a remarcat că „expertiza grafologică aduce elemente copleşitoare”.

Prin ordonanţa din 10 ianuarie 1995, judecătorul de instrucţie a prelungit detenţia acuzatului pentru o durată de un an. Apelul introdus de acesta a fost declarat nefondat de camera de acuzare prin hotărârea din 31 ianuarie 1995.

La 6 martie, 16 mai şi 20 iunie 1995, acuzatul a prezentat cereri de punere în libertate respinse prin ordonanţe de judecătorul de instrucţie (13 martie, 18 mai şi 23 iunie 1995).

La 16 martie şi 16 mai 1995, acuzatul a prezentat două cereri de punere în libertate respinse prin hotărârile camerei de acuzare din 13 martie şi 13 iunie 1995, apoi prin hotărârea Curţii de Casaţie din 4 octombrie 1995.

Cererile de punere în libertate ale acuzatului din 31 octombrie şi 24 noiembrie 1995 au fost respinse prin hotărâri ale camerei de acuzare din 21 noiembrie şi 19 decembrie 1995. La 12 martie 1996 Curtea de Casaţie a dat o hotărâre de decădere.

Cererea de punere în libertate din 22 decembrie 1995 a fost respinsă prin ordonanţa din 29 decembrie apoi confirmată de camera de acuzare din 16 ianuarie 1996, care, privind starea mentală a acuzatului, a făcut următoarea observaţie: ”(...) conform expertizelor asupra stării mentale, el prezintă o personalitate psihorigidă marcată de tendinţe impulsive, elemente care lasă să se creadă în noi reacţii de violenţă, de presiuni sau de represalii asupra terţilor; judecătorul de instrucţie, după ce a estimat inutilă această măsură, a ordonat totuşi o nouă expertiză psihiatrică, ale cărui rezultate ar fi trebuit

GHEORGHE HERCIU

173

să permită aducerea unor aprecieri mai detaliate asupra periculozităţii sau nu a acuzatului (...)”.

Prin ordonanţa din 10 ianuarie 1996 judecătorul de instrucţie a prelungit arestarea acuzatului. Prin hotărârea din 30 ianuarie 1996 camera de acuzare a Curţii de Apel din Amiens a confirmat această ordonanţă. Acuzatul a formulat un recurs în casaţie.

La 6 februarie şi 18 martie 1996 acuzatul a prezentat cererile sale de punere în libertate. Ele au fost respinse prin ordonanţele judecătorului de instrucţie din 13 februarie şi 25 martie 1996 pe motiv că dosarul lăsa să se înţeleagă că există un risc de presiune asupra martorilor şi a victimelor, că trebuie să se aibă în vedere reprezentarea acuzatului, să se evite repetarea infracţiunii şi să se protejeze ordinea publică. Aceste respingeri au fost confirmate prin hotărârile camerei de acuzare din 5 martie şi la 18 aprilie 1996 de Curtea de Casaţie în data de 15 octombrie 1996.

La 8 iulie 1996 acuzatul a prezentat o cerere de punere în libertate la camera de acuzare care a respins-o prin hotărârea din 23 iulie precizând că „într-un termen rezonabil, prin multiple căi de recurs intentate, acuzatul întârzie avansarea cauzei care îl priveşte”. La 29 iulie 1996, acuzatul a formulat un recurs în casaţie. La 4 februarie 1997 Curtea de Casaţie a dat o hotărâre de decădere. La 1 octombrie 1996 camera de acuzare a respins cererea de punere în libertate din 13 septembrie.

La 10 octombrie şi 25 noiembrie 1996 acuzatul a prezentat cererile de punere în libertate respinse de hotărârile camerei de acuzare din 29 octombrie şi 13 decembrie 1996. Prin hotărârea din 13 februarie 1997 Curtea de Casaţie a considerat că nu este nevoie să judece recursurile acuzatului, pe motiv că el era oricum


DREPTURILOR OMULUI

174

în detenţie în virtutea ordonanţei de arestare preventivă şi trimis în faţa curţii cu juri.

La 2 iunie 1997 acuzatul a făcut o cerere de punere în libertate în faţa Curţii cu juri. Prin hotărârea din 6 iunie 1997 Curtea cu juri a respins cererea.

Acuzatul se plânge de durata detenţiei sale. El invocă art. 5 par. 3 din Convenţie, conform căruia:

„Orice persoană arestată sau reţinută, în condiţiile prevăzute de paragraful 1 al prezentului articol (...) are dreptul de a fi judecat într-un termen rezonabil, sau eliberat în timpul procedurii. Punerea în libertate poate fi subordonată unei garanţii care să asigure prezenţa acuzatului la audieri”.

Perioada care trebuie luată în considerare a început la 19 ianuarie 1993, data la care acuzatul a fost pus sub mandat de arestare preventivă şi care se încheie la 3 octombrie 1997 odată cu hotărârea curţii cu juri care îl condamnă la o pedeapsă de 12 ani închisoare. Arestarea despre care este vorba se întinde deci pe o perioadă de 4 ani, 8 luni şi 14 zile.

Caracterul rezonabil al duratei de detenţie Este de datoria, în primul rând a autorităţilor

naţionale juridice, să vegheze ca, într-un caz dat, durata arestării preventive a unui acuzat să nu depăşească limita rezonabilă. În acest scop trebuie examinate toate circumstanţele de natură să dezvăluie sau să îndepărteze existenţa unei exigenţe de interes public, având în vedere prezumţia de nevinovăţie, o excepţie de la regula respectării libertăţii individuale şi să se ţină seama în deciziile lor privind cererile de eliberare.

Persistenţa motivelor plauzibile de a bănui persoana arestată că ar fi comis o infracţiune este o condiţie sine qua non a regularităţii menţinerii în

GHEORGHE HERCIU

175

detenţie, dar la capătul unui timp nu mai este suficientă; Curtea trebuie atunci să stabilească dacă celelalte motive adoptate de autorităţile juridice continuă să fie legitime pentru privarea de libertate. Când acestea se relevă a fi „pertinente” şi „suficiente”, Curtea caută dacă autorităţile naţionale competente au adus „o diligenţă particulară” la urmărirea procedurii.

Aplicarea în speţă Pentru a refuza eliberarea acuzatului, jurisdicţiile

sesizate au considerat că arestarea preventivă era necesară ţinând seama de tulburarea gravă cauzată ordinii publice, a necesităţii de a împiedica reînnoirea unor noi fapte precum şi de a evita presiuni asupra martorilor sau victimelor ţinând seama de personalitatea acuzatului şi de absenţa garanţiilor de reprezentare.

Păstrarea ordinii publice Curtea recunoaşte că prin gravitatea deosebită şi

prin reacţia publică cu privire la acestea, anumite infracţiuni pot conduce la o tulburare de natură să justifice o arestare preventivă, pentru un anumit timp. Acest element nu este întotdeauna pertinent şi suficient decât dacă se bazează pe fapte de natură să demonstreze că eliberarea acuzatului ar tulbura ordinea publică.

Curtea admite că imperativul ordinii publice ar fi putut constitui, în cauză, un factor pertinent la începutul instrumentării cauzei, dar notează că jurisdicţiile naţionale s-au referit abstract fără să precizeze cum eliberarea acuzatului ar fi avut ca efect să tulbure ordinea publică. În nicio stare de fapt acest motiv nu poate să justifice numai el singur o arestare preventivă atât de lungă.

Necesitatea de a garanta menţinerea acuzatului la dispoziţia justiţiei


DREPTURILOR OMULUI

176

În deciziile lor privind arestarea preventivă a acuzatului, jurisdicţiile competente au estimat că există un risc ca acuzatul să fugă în caz de punere în libertate. Ele se fondau pe faptul că acuzatul risca închisoarea penală, pe baza antecedentelor sale juridice, pe personalitatea sa şi „proiectele sale de evadare”. Există aici, fără îndoială, circumstanţe de natură să caracterizeze un pericol de fugă. Totuşi, atunci când riscul de fugă descreşte cu timpul (hotărârea Neumeister c. Austriei din 27 iunie 1968), autorităţile juridice au omis să specifice în ce consideră că un astfel de risc persistă după o perioadă de 4 ani de arest. Curtea reaminteşte că într-adevăr pericolul de fugă nu se poate aprecia doar pe baza gravităţii faptei (hotărârea Tomasi c. Franţei din 27 august 1992). De altfel, „proiectele de evadare” ale acuzatului au fost menţionate în 1995 fără alte precizări şi nu au mai fost abordate de autorităţile juridice, neputând astfel servi ca bază esenţială pentru menţinerea în detenţie a acuzatului. În sfârşit, Curtea notează că deciziile litigioase nu fac referire la controlul judiciar şi concluzionează că problema de a şti dacă acuzatul era susceptibil de a furniza garanţii adecvate de reprezentare în caz de eliberare nici nu a fost examinată.

Necesitatea împiedicării unor noi infracţiuni ca şi a presiunii asupra martorilor şi victimelor

Curtea relevă că riscul de presiune asupra victimelor a fost luat în considerare pe toată desfăşurarea procedurii, devenind chiar motivul privilegiat pe măsură ce timpul trecea, cu o atenţie deosebită crescândă pentru personalitatea acuzatului, considerată mai întâi ca „violent” apoi „periculos”. Ea constată în acelaşi timp că autorităţile juridice nu au motivat precis în ce măsură eliberarea acuzatului ar fi contribuit la confirmarea temerii privind victimele. Ea reaminteşte, mai întâi, că în

GHEORGHE HERCIU

177

ceea ce priveşte teama de recidivă, referirile la antecedente nu pot să fie suficiente pentru a justifica refuzul de punere în libertate (a se vedea hotărârile Clooth c. Belgiei din 12 decembrie 1991 şi Muller c. Franţei din 17 martie 1997).

Ea relevă apoi că acuzatul nu a fost confruntat cu una din cele două victime decât în octombrie 1995, după doi ani de la punerea sa sub acuzare, şi nu reiese din dosar că a fost confruntat cu a doua victimă. Curtea se întreabă atunci asupra punctului dacă confruntările de mai la început între acuzat şi victimele sale ar fi ajutat la diminuarea riscului atât de mult invocat de jurisdicţiile competente. De altfel, dacă „sănătatea mintală” a acuzatului constituia motivul continuu de privare de libertate, deciziile nu fac decât puţine consideraţii susceptibile de a susţine circumstanţele cauzei; în orice caz o astfel de motivare reţinută începând cu 1993 ar fi putut ea să fie însoţită de o măsură de urmărire psihologică a acuzatului.

În rezumat, dacă anumite motive de respingere a cererilor acuzatului erau pe de o parte pertinente şi suficiente, au pierdut în parte acest caracter de-a lungul timpului, astfel încât merită să se examineze felul în care a fost condusă procedura.

Curtea este conştientă că celeritatea particulară la

care un acuzat are drept în examinarea cauzei sale nu trebuie să dăuneze eforturilor magistraţilor pentru a îndeplini sarcinile lor cu grija dorită (a se vedea hotărârea Toth c. Austriei din 12 decembrie 1991). Curtea estimează că imperativele instrumentării cauzei nu sunt suficiente, la capătul unei anumite perioade, să justifice menţinerea în detenţie.


DREPTURILOR OMULUI

178

Curtea observă că această cauză nu a îmbrăcat un caracter particular complex. Ea notează într-adevăr că expertizele grafologice ordonate la începutul instrumentării cauzei păreau clare: aşa cum afirmă Guvernul „expertizele grafologice erau pe deplin suficiente pentru a concluziona existenţa unor indicii grave, serioase şi concordante”. Jurisdicţiile au invocat multiple investigaţii pentru a justifica menţinerea în detenţie, dar cu excepţia expertizelor mai sus citate şi a celor medicale, Curtea nu relevă alte acte de instrumentare a cauzei care ar putea fi martore ale promptitudinii magistraţilor. Dacă este adevărat că nicio neglijenţă semnificativă nu poate fi relevată în conducerea instrumentării cauzei de către autorităţi, Curtea observă că o durată de detenţie provizorie de 4 ani şi mai mult de 8 luni conduce la o evaluare globală.

Pentru a fi în conformitate cu Convenţia, durata lungă de privare de libertate suportată de acuzat ar fi trebuie să se bazeze pe justificări mai convingătoare. Ori, rezultă din cele spuse mai sus că pertinenţa iniţială a motivelor reţinute de jurisdicţiile de instrumentare a cauzei din deciziile lor privind detenţia acuzatului nu rezistă la proba timpului.

În circumstanţele particulare ale cauzei, prin durata sa excesivă, detenţia acuzatului a încălcat art. 5 par. 3 din Convenţie.

TUDOR RADIAN

IV. VARIA

CONFERINŢA PE TEMA PROTECŢIA INTERESELOR UNIUNII EUROPENE PE CALEA

LUPTEI ÎMPOTRIVA FRAUDEI LEGATE DE RAMBURSĂRILE ILEGALE DE TVA ÎN EUROPA

Tudor Radian Procuror la

Direcţia de Investigare a Infracţiunilor de Criminalitate Organizată şi Terorism

Serviciul Teritorial Cluj

Illegal reimbursement of VAT is one of the most common frauds in the European Union, whose pursuit is of great interest.

Conferinţa s-a desfăşurat la Munchen - Germania, în perioada 27 - 29 ianuarie 2010, fiind organizată de Parchetul General Munchen în cooperare cu OLAF.

Experţii invitaţi la conferinţă care au susţinut lucrări au fost:

1. Eckehard Schmidt – director în cadrul Ministerului de Finanţe al landului Bavaria.

2. Prof. dr. Markus Jager – judecător la Curtea Federală de Justiţie.

3. Dr. Christoph Wager – judecător la Curtea Federală Financiară.

4. Angie Potter – procuror în cadrul Serviciului Central de Procuratură al Marii Britanii – Divizia Venituri şi Vamă.

5. Dr. Werner Purstl – procuror general din Viena - Austria.

179

CONFERINŢA PE TEMA PROTECŢIA INTERESELOR UNIUNII EUROPENE PE CALEA LUPTEI ÎMPOTRIVA FRAUDEI LEGATE DE RAMBURSĂRILE ILEGALE DE TVA ÎN EUROPA

6.

180

Dr. Markus Mayr - procuror în cadrul Parchetului Bozen - Italia.

7. Marcel Strassburger - procuror şef adjunct în cadrul Parchetului I al cantonului Zurich - Elveţia.

8. Shaheda Ilyas-Khalid - specialist în cadrul Departamentului Finanţe Elveţia.

9. Vlastimil Rampula - procuror şef al Parchetului General Praga - Cehia.

10. Michael Grotz - specialist Eurojust.

Au mai luat cuvântul în deschiderea şi, respectiv, la închiderea seminarului:

1. Dr. Beate Merk – Ministrul Justiţiei şi Protecţiei Consumatorului din landul Bavaria.

2. Dr. Theo Waigel – Ministrul Finanţelor al Republicii Federale Germania.

3. Prof. Monika Harms - Procurorul general al Republicii Federale Germania.

4. Prof. dr. Thomas von Danwitz - judecător la Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene.

5. Prof. dr. Roman Leitner – specialist în economie şi consultant în materia taxelor şi impozitelor - Linz - Austria.

Protecţia intereselor financiare ale UE prin combaterea sustragerii de la plata TVA din punct de vedere naţional (german)

I. Frauda legată de TVA. Amploare şi motive

Amploarea fraudei Impozitul pe TVA este - cu încasări de

aproximativ 10 miliarde euro anual - unul dintre pilonii de susţinere a bugetelor publice. De aceea, este alarmant

TUDOR RADIAN

181

când în legătură cu tocmai acest impozit este vorba de fraudă şi evaziune la dimensiuni ale economiei naţionale. Institutul Ifo a stabilit cu câţiva ani în urmă o rată a pierderilor de 9%; ca urmare rezultă o pierdere de peste 16 miliarde euro anual.

Deficitul înseamnă astfel dublul sumei din impozitul pe moştenire şi impozitul pe achiziţiile de teren sau încasările anuale din impozitul corporaţiilor. Cu câţiva ani în urmă s-a apreciat că doar prin tranzacţiile tip carusel s-au produs pierderi de peste 2 miliarde euro.

Sistemul TVA favorizează frauda Riscul de fraudă fiscală este deja de regăsit în

sistemul TVA, şi anume în divizarea în datorie fiscală şi deducere a impozitului anticipat (aplicat pe tranzacţia anterioară). Acest sistem deosebit de elegant din punct de vedere intelectual, face ca la impozitarea livrărilor de mărfuri sau a prestaţiilor de servicii să fie de fiecare dată cooptaţi toţi membri lanţului de întreprinzători, fiecare întreprinzător în parte însă trebuind să verse doar impozitul ce revine marjei sale – valoarea adăugată realizată de el. Riscul condiţionat de sistem, care diferenţiază TVA de alte tipuri de impozit, rezidă în deducerea de impozit anticipat (rambursarea de TVA).

Sistemul TVA Rambursarea de TVA înseamnă: Un

întreprinzător datorează secţiei financiare TVA pentru toate serviciile realizate de către el. Totodată, el poate, din TVA pe care o datorează pentru tranzacţiile sale, să scadă sumele de TVA pe care alţi întreprinzători i-au evidenţiat-o în factură, acestea sunt „impozitele provenind dintr-o tranzacţie anterioară”. Drept TVA în sarcina proprie rămâne astfel, la fiecare etapă comercială,


doar diferenţa dintre impozitul pe serviciile ieşite şi cel pe serviciile intrate.

182

Rambursarea, conform sistemului, a impozitului

din tranzacţii anterioare în cazul livrărilor în străinătate. Această diferenţă este condiţionată negativ de

sistem în cazul livrărilor de bunuri în străinătate, întrucât acestea sunt scutite de impozit - TVA (ca livrări intracomunitare în cazul livrărilor în state membre UE, respectiv, livrări la export în cazul livrărilor către state terţe). În aceste cazuri, întreprinzătorul este totuşi, conform sistemului, îndreptăţit la deducerea impozitului din tranzacţiile anterioare – rambursare, întrucât bunul este supus impozitării în statul de destinaţie. Întreprinzătorul (exportatorul) are, de aceea, în baza achiziţiilor sale, o pretenţie de rambursare faţă de oficiul financiar.

Dreptul riscant la deducerea impozitului din tranzacţiile anterioare - rambursarea de TVA - depinde în prezent - făcând abstracţie de unele premise formale - în mod exclusiv de aceea ca întreprinzătorul

- să fi obţinut o prestaţie impozabilă şi - o factură cu evidenţierea TVA despre această

prestaţie. Nu este o premisă faptul că clientul achită factura

şi nici că întreprinzătorul prestator a vărsat efectiv TVA-ul evidenţiat la oficiul financiar. Numai astfel poate fi garantat o circulaţie liberă a mărfurilor şi serviciilor.

Deducerea impozitului pe tranzacţiile anterioare -

rambursarea de TVA - în pofida neachitării TVA.

TUDOR RADIAN

183

Dacă însă întreprinzătorul prestator nu îşi îndeplineşte obligaţiile faţă de oficiul financiar şi nu varsă TVA datorat de el, factura pe care a emis-o cu evidenţierea TVA devine în mâna destinatarului aproape o cambie neacoperită, trasă asupra casieriei statului. Statul nu poate, în principiu, potrivit situaţiei juridice în vigoare, să interzică rambursarea de TVA nici atunci când el însuşi nu a obţinut vreodată impozitul de la emitentul facturii.

O idee despre cât de predispusă la fraudă este impozitarea TVA, reiese deja dintr-o privire asupra unei cifre: În Germania - conform unui calcul din anul 2004 - se emit anual peste 32 miliarde facturi. Cam 10% dintre acestea - deci peste 3 miliarde - sunt înregistrate ca facturi de intrare la beneficiar, fiind utilizate acolo pentru deducerea impozitului anticipat. Atât la ieşire cât şi la intrare este loc, deja numai datorită acestui mare număr de facturi, pentru posibilităţi imense de comitere a fraudei fiscale - fără să mai vorbim despre problemele absolut „normale” ivite la întocmirea facturii, care apar tot timpul. Administraţia financiară nu se află în niciun caz în situaţia de a verifica integral facturile întocmite în privinţa corectitudinii acestora. Ea este mai degrabă - în special când nu se reuşeşte scăderea numărului de facturi sau cel puţin relevanţa lor fiscală pentru deducerea impozitului anticipat - limitată la a descoperi şi a verifica mai amănunţit cazurile critice cu ajutorul unor sisteme de management al riscurilor.

Dincolo de aceasta, modelele de fraudare cunoscute până acum, folosesc în folosul lor şi slăbiciunile administraţiei în cooperarea cu piaţa europeană, precum şi prevederile juridice şi penale în vigoare la nivel naţional. Ca un exemplu în acest sens, este de menţionat aşa-numita reglementare privind


protecţia legală a bunei-credinţe, care există ca atare doar în Germania şi Austria.

184

II. Frauda privind TVA. Moduri de operare

frecvente în practică Frauda prin tranzacţii tip carusel Frauda privind TVA a intrat în vizorul public la

sfârşitul anilor 90 ai secolului trecut când, prin aşa-numite tranzacţii tip carusel, au fost cauzate pierderi mari de TVA. S-a vorbit de o tranzacţie tip carusel, întrucât mărfurile erau tranzacţionate în cerc, iar în cadrul acestor tranzacţii, de fiecare dată, nu se achita TVA la oficiul financiar, deşi cumpărătorul obţinuse deja rambursarea de TVA. Statul achita în acest mod, adesea de mai multe ori, sume de impozit pe care el nu le încasase. Mascat şi în proporţii mari, aceasta era posibil mai ales prin aceea, că mărfurile erau vândute peste graniţă. De regulă, calea unei mărfi începea într-un stat membru UE şi ajungea prin intermediul mai multor participanţi, în multe cazuri, din nou în punctul de plecare; de acolo începea - eventual chiar cu aceleaşi mărfuri - de exemplu telefoane mobile sau cipuri pentru computere - un nou carusel.

Modelul de bază al unei tranzacţii tip carusel Modelul de bază al unei tranzacţii tip carusel este

foarte simplu: un destinatar al unei prestaţii într-un stat membru primeşte o livrare intracomunitară scutită de impozit şi o livrează pe aceasta către un alt destinatar din acelaşi stat membru. El nu achită însă TVA datorată de el pentru vânzarea supusă impozitării; el este astfel numit „Missing Trader” (comerciantul lipsă/dispărut). Acest Missing Trader nu reprezintă deci nimic altceva decât un

TUDOR RADIAN

185

întreprinzător, care nu-şi achită taxa pe valoarea adăugată. Clientul său (aşa-numitul „buffer” (tampon) vinde marfa din nou în străinătate. Acolo acest procedeu poate fi reluat, chiar cu acelaşi obiect al prestaţiei.

Fraudă în lanţ Cu ani în urmă se vorbea de o fraudă tip carusel,

întrucât marfa era tranzacţionată, cel puţin parţial, în cerc, deci în „carusel”. Însă deoarece mărfurile - aşa cum s-a constatat ulterior - abia dacă erau vândute mai departe în mod unitar, întrucât comercianţii implicaţi se schimbă şi marfa este parţial diferit ambalată, între timp, în loc să se mai vorbească despre frauda tip carusel, se vorbeşte despre fraudă în lanţ. Modul de funcţionare al acestei fraude în lanţ este însă acelaşi ca şi la frauda tip carusel: Comerciantul lipsă (Missing Trader) nu îşi achită TVA datorată, fiind astfel punctul nevralgic şi în cazul tranzacţiei în lanţ.

Livrări intracomunitare Impozitarea livrărilor intracomunitare şi a

câştigurilor Conform principiului ţării de destinaţie, livrările

intracomunitare între întreprinzători sunt scutite de impozit în ţara de origine. În ţara de destinaţie ele conduc spre impozit pe profit. Exportatorul trebuie, pentru a obţine scutirea de impozit, să dovedească livrarea intracomunitară. În anul 2008, conform informaţiilor Oficiului Federal de Statistică, s-au realizat tranzacţii cu străinătatea de peste 1.800 miliarde euro, din care 60% pe teritoriul Uniunii Europene. Tratamentul fiscal al tranzacţiilor şi pretenţiile legate de acestea reprezintă pentru întreprinderile economice o sensibilitate


deosebită. Administraţia, ca şi întreprinderile au aici un interes deosebit pentru o aplicare practicabilă, simplă a reglementărilor fiscale.

186

Un punct focal l-a reprezentat în special comerţul cu autovehicule peste frontiera intracomunitară. Datorită apropierii deosebite de consumatorii finali şi a pierderilor de impozit ridicate, chiar şi în caz particular, acest comerţ s-a dovedit a fi deosebit de predispus la fraudă.

În acest model de fraudare, întreprinzătorii livrează autovehicule noi şi folosite, supuse impozitării regulamentare, doar pro forma unor clienţi comerciali dintr-un alt stat membru, care acolo se sustrag, în orice caz, de la obligaţiile lor fiscale. Autovehiculele sunt de regulă livrate în mod nemijlocit unor clienţi finali privaţi din celălalt stat membru. Impozitarea câştigului nu are adesea loc în astfel de cazuri.

În plus, în ultima vreme au devenit cunoscute configuraţii, în care unele întreprinderi ofereau unui „prestator de servicii” să evidenţieze „pe hârtie” o livrare intracomunitară de autovehicule într-un alt stat membru UE. Efectiv, aceste vehicule erau deja achiziţionate de către clienţii finali privaţi din alte state membre în mod nemijlocit de la comerciantul german. Comerciantul german facturează, cu scutire de impozit, acestui „prestator de servicii” dintr-un alt stat membru. Acest client comercial, la rândul său, facturează vehiculele obţinute din livrare intracomunitară – ilegal – cu aplicarea aşa numitei impozitări diferenţiate către clientul final real. Un autovehicul nou, care este supus impozitării regulamentare, este transformat astfel într-un „autovehicul folosit” cu impozitare diferenţiată. Autovehiculul nu mai este astfel impozitat la întreaga sa valoare, ci doar cu diferenţa dintre preţul de vânzare şi preţul de cumpărare. În acest mod, cei implicaţi

TUDOR RADIAN

187

economisesc cea mai mare parte a taxei pe valoarea adăugată aferentă vânzării autovehiculului, pe care ei ar fi trebuit să o achite. Pentru administraţiile din diferitele state membre această fraudă abia poate fi percepută. Doar după o privire de ansamblu asupra celor trei state membre, frauda devine vizibilă. Este necesară, deci, o strânsă şi imediată cooperare a administraţiilor din toate cele trei state membre.

Alte prestaţii Conform informaţiilor actuale, există noi activităţi

de fraudare în mai multe state membre în domeniul tranzacţiilor cu certificate de emisii de gaze cu efect de seră. Transferarea de astfel de certificate reprezintă, din punctul de vedere al impozitului pe profit, un alt serviciu. Conţinutul prestaţiei îl reprezintă transferarea dreptului, de a emite anumite cantităţi de gaze cu efect de seră.

Ca mod de săvârşire, s-a constatat în acest context, din nou, frauda tip carusel. După Marea Britanie, Franţa şi Olanda, frauda legată de certificatele de emisie de gaze cu efect de seră a lovit cu deplină forţă şi Germania. Măsurile convenţionale nu pot combate suficient de rapid această nouă formă de fraudă, care se derulează într-un „spaţiu virtual”. În câteva secunde, certificatele pot fi de mai multe ori transferate mai departe prin recontabilizare în registrul comercial privind emisiile de gaze.

Propunere de directive a Comisiei UE Comisia UE a reacţionat rapid la această

dezvoltare îngrijorătoare, prezentând o propunere de directive, potrivit cărora statele membre ar urma să aibă posibilitatea de a introduce, pentru o perioadă determinată – pe durată minimă de doi ani şi cel mai


târziu până la 30.06.2015 – aplicarea aşa-numitei proceduri Reverse - Charge (taxare inversă) – pentru tranzacţii cu certificate de emisii de gaze cu efect de seră.

188

Comisia UE a făcut pasul corect cu propunerea ei de directive. Se aşteaptă o aprobare destul de rapidă de către statele membre în Consiliul Europei. Prin aceasta, domeniul de aplicare al impozitării beneficiarului ar fi mai mult extins, ca mijloc eficace de combatere a fraudei fiscale.

Dezvoltarea jurisprudenţei Jurisprudenţa a atenuat în ultimii ani obligaţiile de

justificare ale exportatorului, aşa numitele dovezi cu acte justificative şi înregistrări contabile. Prin aceasta ea a îngreunat, de fapt, combaterea combaterii fraudei, imprimând mai departe imaginea „statului fiscal slab”. Referitor la dezvoltarea jurisprudenţei în detaliu:

‐ În ordonanţa germană privind normele de aplicare a TVA sunt prezentate pe larg dovezile cu acte justificative şi înregistrări contabile ale exportatorului pentru livrări intracomunitare. În special, trebuie să poată fi recunoscută identitatea „adevăratului destinatar al prestaţiei”.

‐ Curtea Europeană de Justiţie a constatat în luna septembrie 2007, în hotărârea sa Albert Collee, faptul că practica germană a jurisdicţiei de până acum, aceea de a vedea în înregistrarea contabilă o premisă de drept material pentru o scutire de impozit, este contrară dreptului european. Şi fără aceste dovezi, ar trebui să se acorde scutirea de impozit. Ar trebui doar să nu fie controversat faptul că obiectul livrării a ajuns într-un alt stat membru. Dovada ar putea fi - în

TUDOR RADIAN

189

caz extrem - prezentată chiar şi până la ultima dezbatere orală a instanţei competente pentru judecarea situaţiei de fapt.

‐ Curtea Federală Financiară şi-a modificat în consecinţă, jurisprudenţa. Astfel, de exemplu, reglementări ale administraţiei, potrivit cărora exportatorul avea de stabilit în mod obligatoriu identitatea clientului, prin verificarea copiilor de pe paşaport sau a scrisorii de trăsură, au fost respinse ca neadmisibile. Curtea Federală Financiară priveşte dovezile prin documente justificative şi înregistrări contabile drept - doar - o premisă formală a scutirii de impozit. Acestea sunt – în accepţiunea Curţii Federale Financiare – total superflue, dacă autoritatea financiară a putut recunoaşte efectiv o livrare intracomunitară. Serviciul de urmărire fiscală Această modificare a jurisprudenţei a schimbat

fundamental şi modul de lucru al Serviciului de urmărire fiscală privind urmărirea fraudării TVA.

Exemplu Un comerciant de maşini german declară, potrivit

actelor justificative şi a înregistrărilor contabile, că a vândut autovehicule către clientul italian A. A este cunoscut de autorităţile italiene drept un Missing Trader care, cu încăpăţânare, nu plăteşte TVA italiană. În cauza penală fiscală germană curentă, exportatorul aduce însă dovezi, potrivit cărora el a livrat efectiv către clientul italian B. El ar fi emis pentru A facturi fictive doar din complezenţă pentru B. Care sunt consecinţele?

- Întâi: Este stabilit faptul că vehiculele au ajuns efectiv în Italia la un întreprinzător. Documentele justificative au fost depuse ulterior. Factura fictivă pentru


A singură nu este suficientă, potrivit jurisprudenţei, pentru a refuza o scutire de impozit.

190

- În al doilea rând: Potrivit principiului teritorialităţii, pentru scutirea de impozit în ţara de origine Germania este irelevant, dacă la A s-a realizat o impozitare a profitului şi dacă impozitele italiene s-au diminuat.

- În al treilea rând: Scutirea de impozit a livrării intracomunitare poate fi refuzată doar atunci, când exportatorului german i se dovedeşte că a acţionat în conivenţă cu cumpărătorii reali. Această probă abia poate fi administrată în practică. Furnizorul german va invoca faptul că a examinat documentele justificative ale clientului străin, cum ar fi, de exemplu, codul de identificare fiscală sau extrasul din registrul comerţului. Exportatorul va afirma, de asemenea, că a fost înşelat de către client, invocând protecţia legală a bunei-credinţe.

- În al patrulea rând: Dacă administraţia, totuşi, cu mari cheltuieli, va reuşi dovedirea acţiunii în conivenţă, conform jurisprudenţei tot mai rămâne nesigur, dacă aceasta va duce efectiv la excluderea scutirii de impozit şi la obligaţia impozitării în Germania.

„Consecinţa tristă”: Prin prisma condiţiilor menţionate anterior se ajunge la încetarea anchetelor penale în multe cazuri de livrări intracomunitare, sau nici măcar nu sunt începute investigaţiile deoarece dovada laturii subiective, intenţionale, a faptei nu poate fi adusă. În pofida prezentării unor documente justificative false, se acordă scutirea de impozit. Jurisprudenţa legată de dovada pe care o are în sarcină exportatorul, realizată prin acte justificative şi înregistrări contabile, cu siguranţă coerentă în sine, îngreunează combaterea fraudei în domeniul TVA.

TUDOR RADIAN

191

III. Posibile contramăsuri legislative Legiuitorul a luat o serie de măsuri parţiale foarte

eficiente şi efective; succesele au fost însă compensate prin situaţia tot mai gravă din ultimii ani în privinţa fraudei impozitului pe profit. Faţă de cazurile persistente de fraudare a taxei pe valoarea adăugată, în Germania au fost discutate în anii precedenţi diferite modele, prin care s-ar putea combate frauda TVA, dincolo de măsurile luate până în prezent. Aceste modele au fost:

‐ modelul Reverse - Charge (taxarea inversă) precum şi ‐ impozitarea reală generală cu cross-check.

Ce se înţelege prin aceste modele? Sistemul Reverse - Charge (taxare inversă) Modelul sistemului taxei inverse combate punctul

slab menţionat anterior, adică rambursarea anticipată de TVA.

Subiectul impozabil este beneficiarul prestaţiei (bun ori serviciu).

Beneficiarul obţine de la prestator iniţial „suma netă”, datorează în acelaşi timp însă, el însuşi, TVA pentru prestaţia ce i-a fost realizată.

Datoria TVA şi dreptul de rambursare a TVA reunite la o singură persoană.

Întrucât beneficiarul datorează impozitul, se reunesc în persoana sa de acum încolo obligaţia de plată a TVA şi - în cazul existenţei premiselor - dreptul la rambursarea TVA. Se poate face o compensare între acestea.

În consecinţă, nu se mai emit facturi cu evidenţiere separată privind impozitul. Frauda privind impozitul anticipat în sarcina fiscului nu mai este astfel posibilă. Datoria fiscală a întreprinzătorului prestator cu


TVA de plată apare în acest model abia la ultima tranzacţie la consumatorul final.

192

Comisia Europeană nu agreează acest sistem. Impozitare reală generală cu cross-check Datorită problemelor pe care le-a anticipat deja

din timp în privinţa implementării modelului de taxare inversă la nivelul UE, Ministerul Federal de Finanţe din Germania a dezvoltat ideea „impozitării reale generale cu cross-check”.

Conform acestui model ar urma să se realizeze o trecere de la impozitarea reglementară, aplicată în prezent pe larg, la impozitarea reală/actuală şi în privinţa impozitului anticipat. Pentru garantarea unei încasări sigure a impozitului, impozitarea reală/actuală ar urma să fie conexată cu o procedură de control cross-check.

În prezent: impozitare reglementară În prezent un întreprinzător trebuie să declare şi

să achite impozitul ce-i revine pe tranzacţia sa, deja pentru perioada declaraţiei anticipate de impunere, în care el a realizat prestaţia către client. Clientul poate revendica impozitul deductibil – în cazul impozitării reglementare – deja când el a obţinut prestaţia pentru întreprinderea sa şi se află în posesia unei facturi cu TVA evidenţiat. Întrebarea, când va plăti clientul, este irelevantă pentru TVA.

De ambele părţi este valabilă astfel, în principiu impozitarea reglementară. În cazul unui model de impozitare generală reală se aplică, pentru formarea TVA şi a impozitului anticipat, achitarea impozitului de către client către prestator. Întreprinzătorul prestator trebuie să declare şi să achite TVA abia pentru perioada de declarare şi plată anticipată în care el a primit banii

TUDOR RADIAN

193

pentru tranzacţia sa. Clientul poate, în consecinţă, să revendice deducerea impozitului anticipat abia când factura este efectiv achitată.

Procedură de control cu cross-check Pentru asigurarea venitului provenit din TVA,

impozitarea generală reală, potrivit concepţiilor Ministerului Federal de Finanţe, ar trebui sprijinită prin introducerea unei proceduri electronice de cross-check. Astfel se efectuează o comparaţie între impozitul la ieşire al unui întreprinzător prestator cu impozitul corespunzător la intrare pe partea beneficiarului. În acest mod urmează a se stabili dacă există premisele deducerii impozitului anticipat pentru beneficiar sunt existente. Având în vedere numărul de circa 8,5 miliarde facturi de peste 500 Euro anual în Germania, compararea tuturor tranzacţiilor relevante este - spus cu grijă - o intenţie foarte pretenţioasă, care ar fi conexată cu folosirea masivă a prelucrării electronice în cadrul federaţiei, a landurilor şi a întreprinderilor.

IV. Măsuri luate până în prezent Măsuri legislative După ce transformarea sistemului într-o procedură

amplă de taxare inversă nu este posibilă în condiţiile recomandărilor UE existente, a trebuit şi trebuie să se recurgă la ajutorul măsurilor naţionale în cadrul sistemului existent.

Ca instrument de evitare a pierderilor de TVA, în domenii preponderent expuse fraudei, datoria fiscală a fost deja transferată asupra beneficiarului. Astfel sistemul de taxare inversă îşi găseşte aplicare deja din 1.04.2004 în cazul livrărilor de terenuri, precum şi în cazul anumitor prestaţii în construcţii, supuse impozitării.


Pe lângă aceasta, sunt depuse strădanii pentru extinderea taxării inverse a livrărilor de deşeu industrial, fier vechi şi alte deşeuri precum şi asupra prestaţiilor de curăţire a clădirilor din partea unor sub-întreprinderi către firme de curăţare a clădirilor. Taxarea inversă a beneficiarului este în aceste cazuri admisă în mod explicit de către legislaţia UE.

194

În afară de aceasta, au fost create noi instrumente şi luate noi măsuri pentru a îngreuna fraudarea TVA şi pentru a facilita clarificarea.

Verificare inopinată a TVA Pentru garantarea unei constatări echitabile şi

pentru încasarea TVA, oficiul financiar poate, fără comunicare prealabilă, să se deplaseze pe terenuri şi spaţii ale întreprinderilor pentru a constata stări de fapt relevante din punct de vedere fiscal (inspecţie pentru verificarea TVA).

Prevederi „înăsprite” privind facturile O factură trebuie să conţină anumite date

obligatorii, pentru a-i facilita destinatarului facturii deducerea impozitului anticipat. Pentru a da administraţiei financiare posibilitatea efectuării controalelor corespunzătoare, emitentul facturii este ţinut să facă vizibile, în factură, anumite derulări ale tranzacţiei.

Declaraţii anticipate lunare privind TVA în cazul

întreprinderilor nou înfiinţate Independent de perioadele generale de depunere a

declaraţiilor anticipate de impunere, întreprinzătorul este obligat în anul înfiinţării întreprinderii şi în anul imediat următor să depună declaraţii lunare anticipate de

TUDOR RADIAN

195

impunere privind TVA. Această măsură oferă administraţiei posibilitatea unei reacţii în timp util faţă de Missing Trader.

Depunere de garanţie Oficiul financiar poate să condiţioneze

încuviinţarea unei rambursări a impozitului anticipat de depunerea unei garanţii a întreprinzătorului, dacă există dubii referitoare la corectitudinea declaraţiei de impunere anticipate.

Declaraţie recapitulativă: lunar şi electronic Declaraţia recapitulativă, care oferă posibilitatea

schimbului de informaţii între autorităţile financiare din statele membre UE, trebuie predată de câţiva ani în formă electronică şi - previzibil de la 1.07.2010 - lunar în loc de trimestrial. Administraţia financiară urmează astfel să obţină informaţii mai actualizate decât până în prezent referitoare la tranzacţii intracomunitare ale întreprinzătorilor germani, precum şi - pentru că reglementările corespunzătoare au fost adoptate şi în alte state membre UE - cu privire la prestaţiile din străinătate.

Extinderea prevederilor privind răspunderea: art.

13 c şi art. 25 d Legea TVA Pentru garantarea venitului fiscal, a fost introdusă

prin art. 13 c Legea TVA răspunderea pentru cedarea, amanetarea ori sechestrarea de creanţe de către destinatarul acestor creanţe. Scopul acestei reglementări rezidă în evitarea de pierderi fiscale. Acestea pot apărea prin aceea că întreprinzătorii, care au cedat creanţele din tranzacţii supuse impozitării, datorită lipsei de lichidităţi nu sunt în situaţia de a achita TVA datorat la oficiul financiar. Creanţele - care conţin mereu o sumă care se


ridică la valoarea taxei pe valoarea adăugată generată în mod legal - sunt încasate de către destinatarii cesiunii, iar aceştia nu sunt obligaţi potrivit legislaţiei civile, să achite suma TVA către întreprinzători.

196

Un alt element al răspunderii este răspunderea pentru TVA neachitat din culpă, potrivit art. 25 d Legea TVA. Această reglementare deschide administraţiei financiare posibilitatea, de a face răspunzător pe orice întreprinzător, care este implicat în cazurile de fraudă – în special în tranzacţiile tip carusel – despre care el a avut cunoştinţă.

Măsuri organizatorice Pe lângă domeniul legislativ, şi în domeniul

organizării administraţiei fiscale au fost luate, în trecut ample măsuri pentru combaterea fraudării TVA. Bavaria întreprinde, în cadrul unui concept convenit privind măsuri organizatorice, de personal şi tehnico-electronice, paşi consecvenţi împotriva structurilor frauduloase.

În toate oficiile financiare bavareze au fost înfiinţate servicii centrale pentru noi înfiinţări de întreprinderi. În aceste aşa-numite servicii de clearing sunt verificate declaraţiile întreprinzătorilor deja înainte de acordarea unui cod fiscal. Prin aceasta se obţine o prevenţie eficace şi se împiedică firme – fantomă înainte ca acestea să poată provoca daune fiscale prin participarea lor la circuitul economic.

În cadrul acestei proceduri, controlul în baza listelor de verificare unitare la nivel federal s-a dovedit un procedeu eficient.

TUDOR RADIAN

197

Inspecţii neanunţate Un instrument important pentru constatarea

calităţii de întreprinzător este inspectarea neanunţată a TVA. Această măsură s-a dovedit a fi în practică extrem de fiabilă. Ea dezvoltă un efect preventiv semnificativ.

Această procedură de verificare la serviciile de clearing este, în cadrul sistemului existent, singura cale de a împiedica încă de la început fraudarea TVA, înainte de apariţia unei daune fiscale.

Baze de date În plus, adoptarea bazelor de date s-a dovedit a fi

pozitivă în schimbul de informaţii cu alte landuri federale:

‐ Baza de date USLO (ea cuprinde date despre livrările de mărfuri intracomunitare, care sunt folosite prin intermediul sistemului MIAS, adică sistemul pentru schimb de informaţii legate de TVA),

‐ Baza de date ZAUBER de la Biroul Federal Central pentru Impozite, în vederea cuprinderii centralizate a cazurilor de fraudă şi

‐ accesul tuturor landurilor la serviciul informativ de bază (procedura LUNA) realizează o contribuţie importantă la combaterea fraudării TVA. Alocare de personal pentru verificarea separată a

TVA Manager de risc În fiecare secţie financiară a fost instalat un

manager de risc. Acest expert are sarcina de a centraliza informaţiile intrate, de a le analiza sub aspectul conţinutului riscului şi de a le repartiza adecvat.


Managerul de risc are în subordine o echipă, compusă din controlori cu domenii de specialitate diferite. Aceste echipe de control la faţa locului sunt rapide, flexibile şi pot fi folosite în scop precis. Ele trebuie să mărească eficacitatea în cazul unor acţiuni concrete pentru combaterea fraudei.

198

Echipă centrală În plus, la Oficiul Bavarez de Land pentru

Impozite a fost înfiinţată o echipă centrală pentru combaterea fraudei legate de TVA, care planifică la nivel de land măsuri pentru combaterea fraudei, le coordonează şi se implică şi în controale. Ea sprijină serviciile de control locale, consiliază managerii de risc în secţiile financiare şi este punct de contact pentru alte landuri, pentru federaţie şi pentru alte state membre. Printre sarcinile ei se numără, în baza experienţelor practice acumulate, şi dezvoltarea de noi strategii.

KUSS Coordonarea combaterii fraudei în cazuri care

depăşesc landurile sau statele este preluată de către Serviciul Central de Coordonare de pe lângă Oficiul Federal pentru Impozite (KUSS). Acesta serveşte ca punct de contact central pentru alte state membre şi ca punct nodal pentru fluxul de informaţii în cadrul stărilor de fapt frauduloase transfrontaliere.

V. Perspectivă Cooperare îmbunătăţită la nivelul UE La 18.04.2009 Comisia Europeană a prezentat o

propunere pentru o versiune revizuită a ordonanţei privind cooperarea. Aceasta se concentrează pe îmbunătăţirea cooperării administrative şi pe întărirea

TUDOR RADIAN

199

luptei împotriva fraudei TVA şi cuprinde în special următoarele puncte:

Pentru accelerarea schimbului de informaţii şi a cooperării administrative, statele membre urmează a obţine acces automatizat la date specifice pentru identificarea unei persoane impozabile şi a activităţii acesteia în alte state membre. Acest aspect urmează să reducă numărul cererilor pentru informaţii şi astfel a folosirii altor mijloace de personal.

Cerinţe minime comune faţă de MIAS În continuare, sunt stabilite cerinţe minime

comune pentru înregistrarea şi ştergerea persoanelor supuse impozitării în sistemul de informare MIAS: Abuzarea de coduri de identificare fiscală „inactive” este un fenomen cunoscut în domeniul fraudei TVA. Stabilirea de reguli comune minime pentru înregistrarea şi ştergerea persoanelor supuse impozitării în MIAS urmează a împiedica faptul, ca potenţiali evazionişti să primească şi să poată abuza de un cod de identificare fiscală. Aceasta ar conferi şi comercianţilor corecţi fiscal mai mult siguranţă, că informaţia pe care ei o obţin cu privire la statutul TVA al unui partener comercial, este de încredere.

Există discuţii controversate referitoare şi la crearea unei reţele europene numită EUROFISC, care se compune din funcţionari ai administraţiilor fiscale naţionale. Aceasta urmează să îmbunătăţească cooperarea pentru a descoperi structurile frauduloase într-un stadiu incipient. O altă misiune ar putea fi întocmirea unui mecanism pentru analiza de risc la nivel UE. Consiliul ECOFIN a adoptat la 7.10.2008 principiile generale pentru sistemul ECOFISC planificat. Comisia a adoptat


acum, în varianta revizuită a ordonanţei, dispoziţii care facilitează înfiinţarea Eurofisc în viitorul apropiat.

200

Apreciere Propunerea de ordonanţă este în principiu salutată

de către administraţia financiară datorită ţelului ei, în special acela de a combate frauda TVA transfrontalieră.

Relaţie de încredere între cetăţean şi stat Statele membre urmează însă să fie obligate la

culegerea şi stocarea într-o măsură mai mare decât până acum a datelor şi să ofere celorlalte state membre acces nemijlocit la baza naţională de date. Întrucât aceste măsuri afectează puternic raportul de încredere dintre cetăţean şi stat, ele trebuie discutate în prealabil în statele membre şi în sensul existenţei unei largi acceptări a acestora.

Secretul fiscal Accesul neîngrădit al altor state membre la baza

de date naţională este problematică. Transmiterii mai departe a informaţiilor către alte state membre, în lipsa atribuţiilor juridice de divulgare, i se opune în prezent secretul fiscal german. Utilizarea informaţiilor transmise în străinătate trebuie limitată la cauze fiscale şi cauze penale fiscale.

Eurofisc Eurofisc apare aşadar, ca un instrument

promiţător de succes în contracararea efectivă a fraudei transfrontaliere legate de TVA.

Îmbunătăţirea cooperării cu instituţii ale UE Schimb de informaţii cu OLAF

TUDOR RADIAN

201

„Urmărirea penală a fraudei intracomunitare legate de TVA prin intermediul unor comercianţi dispăruţi (fraudă legată de TVA în sistem carusel) în Marea Britanie”

1. Introducere Crown Prosecution Service este cea mai

importantă autoritate de urmărire penală din Anglia şi Ţara Galilor. Ea este responsabilă pentru urmărirea penală în cazurile în care poliţia, HMRC (Her Majesty’s Revenue and Customs – Oficiul Britanic pentru Impozite şi Vamă) şi SOCA (Serious Organised Crime Agency – Agenţia pentru Criminalitate organizată gravă) efectuează cercetări în Anglia şi Ţara Galilor.

Revenue and Customs Division din cadrul Serviciului Central de Urmărire Penală este competent pentru urmărirea penală a infracţiunilor fiscale şi vamale.

2. Frauda intracomunitară legată de TVA prin

intermediul comercianţilor dispăruţi Referatul tratează urmărirea penală a fraudei

intracomunitare legate de TVA, săvârşită prin intermediul comercianţilor dispăruţi/lipsă, în Marea Britanie (numită de către noi şi „Missing Trader intra-community fraud” sau Frauda MTIC), cunoscută şi ca fraudă legată de TVA în sistem carusel. Acest tip de fraudă posedă următoarele caracteristici:

- bunurile de valoare ridicată sunt aduse, scutite de impozit, dintr-un alt stat membru al UE în Marea Britanie, fiind cumpărate acolo de către o firmă, denumită Missing Trader (întreprindere dispărută/lipsă).

- „Missing Trader” vinde bunurile unei alte firme britanice sau unui comerciant (denumit „buffer company sau întreprindere tampon), ocazie cu care nu se achită


TVA. Această companie tampon vinde bunurile unei alte întreprinderi tampon.

202

- După cum este cunoscut, bunurile pot apoi trece prin mai multe lanţuri de întreprinderi tampon.

- În final, bunurile sunt vândute unei firme, care le vinde din Marea Britanie într-un alt stat membru al UE, depunând la Oficiul Britanic pentru Impozite şi Vamă cerere de rambursare a TVA pentru presupusul TVA achitat întreprinderii tampon.

- Prima întreprindere - tampon obţine de la „Missing Trader” o factură de TVA, pe care chipurile o compensează. În fapt însă, banii sunt plătiţi organizatorului fraudei, iar „Missing Trader” se dă la fund.

- Ca urmare nu există nimeni la capătul lanţului, de la care autorităţile fiscale britanice (HMRC) pot ridica TVA pentru bunurile, care au fost traficate prin acest lanţ fraudulos.

După cum este cunoscut, adesea nu are loc o tranzacţie comercială reală. Uneori bunurile rămân într-un depozit şi nu sunt transportate. În multe cazuri, bunurile nici nu există.

3. Frauda MTIC – Amploare şi efecte asupra

Marii Britanii Amploarea fraudei intracomunitare în sistem

carusel este enormă. Conform estimărilor Oficiului Britanic pentru Impozite şi Vamă, fiscul britanic a suferit în anul fiscal 2007/2008 pierderi de 0,5 - 2 Mlrd. lire (aproximativ 0,55 – 2,2 Mlrd. euro) datorită fraudei intracomunitare în sistem carusel.

Frauda MTIC este adesea controlată de către criminalitatea organizată. Făptuitorii pot trece la ameninţări, intimidări ale juraţilor şi răpiri în cadrul

TUDOR RADIAN

203

săvârşirii fraudelor şi pentru evitarea descoperirii şi a urmăririi lor penale. Există şi o îngrijorare crescândă privind legăturile cu finanţarea terorismului.

4. Procedura Reverse - Charge (taxare inversă) Infractorii care comit fraude în sistem carusel, au

acţionat adesea cu telefoane mobile. La 1 iunie 2007, Marea Britanie a introdus procedura Reverse - Charge (de taxare inversă) pentru vânzarea de telefoane mobile şi cipuri pentru computere (prin care TVA-ul se încasează doar de la cumpărătorul final şi este îndepărtat din lanţul de livrare).

5. Comerţ cu drepturi de emisie pentru dioxid

de carbon şi gaze cu efect de seră De la introducerea procedurii de taxare inversă

pentru vânzarea de telefoane mobile şi cipuri pentru computere în Marea Britanie, o serie de escroci, folosind sistemul carusel, şi-au îndreptat atenţia spre comerţul cu drepturi de emisie de dioxid de carbon în cadrul UE.

Pierderi fiscale în Europa datorate cazurilor de fraudă care implică drepturi de emisie de dioxid de carbon şi TVA, sunt evaluate la mai multe sute de milioane de euro.

6. Rolul Secţiei de Impozite şi Vamă din cadrul

Serviciului Central de Urmăriri Penale: Desfăşurarea urmăririi penale în cazurile de

fraudă MTIC. Frauda intracomunitară tip carusel este urmărită

sub încadrarea de „fraudă în dauna casieriei de stat”. În cazul condamnări pentru fraudă în dauna casieriei de stat, maximul de pedeapsă aplicată poate fi pedeapsă privativă de libertate pe viaţă.


204

7. Care sunt dificultăţile în cadrul urmăririi

penale a fraudei intracomunitare tip carusel? 8. Dificultăţile Conform legii britanice „Criminal Procedure and

Investigations Act 1996”, acuzarea trebuie să pună la dispoziţia apărării orice „material nefolosit” relevant (adică nu materialul folosit ca material de probă, care fusese deja anterior dezvăluit), care potrivit unor estimări rezonabile ar putea fi de folos apărării sau ar putea reprezenta un impediment pentru acuzare.

Dificultăţi la identificarea tuturor

informaţiilor relevante aflate în posesia HMRC Departamentul Britanic pentru Impozite şi Vămi

dispune de o cantitate enormă de material potenţial relevant despre sute de firme. Nu a fost întotdeauna uşor să se identifice tot materialul relevant disponibil referitor la o anumită persoană sau la o anumită firmă. Astfel descoperim, de exemplu, uneori, că un martor dintr-o cauză de fraudă în sistem carusel apare în altă cauză având ca obiect frauda tip carusel în calitate de suspect. Eventual, aceeaşi persoană apare şi în calitate de reclamant într-o procedură civilă în faţa Tribunalului financiar împotriva Departamentului Britanic pentru Impozite şi Vămi.

9. Soluţiile Proiect pentru managementul informaţiilor

referitoare la frauda în sistem carusel Departamentul Britanic pentru Impozite şi Vămi a

întocmit un proiect pentru managementul informaţiilor privind frauda tip carusel (MIHP). Acest proiect vizează

TUDOR RADIAN

205

centralizarea şi stocarea tuturor contactelor dintre Departamentul Britanic pentru Impozite şi Vămi şi toate întreprinderile, care au fost identificate în cadrul cauzelor curente de fraudă în sistem carusel. În acest scop a fost creată o bază de date, care va înlesni Departamentului Britanic pentru Impozite şi Vămi identificarea întregului material relevant în cadrul îndeplinirii obligaţiei de dezvăluire.

10. Alte dificultăţi ‐ Cazurile de fraudă tip carusel sunt complicate

din punct de vedere al administrării probelor şi al jurisprudenţei.

‐ În mod normal, este necesar un volum mare de mijloace de probă, între care şi mijloace de probă din jurisdicţii străine.

‐ Eventual există informaţii care nu pot fi folosite ca material probator, de ex. interceptarea convorbirilor telefonice în Marea Britanie. În anumite circumstanţe autorităţile britanice pot folosi material, pe care l-au obţinut autorităţile străine prin interceptarea convorbirilor telefonice, ca material de probă în cauze penale britanice. Legislaţia britanică împiedică însă, să se utilizeze materialul obţinut în urma interceptării convorbirilor telefonice în Marea Britanie, ca mijloc de probă în cauze penale britanice.

11. Urmărirea penală a fraudei tip carusel –

câteva statistici ‐ Procurorii HMRC au obţinut condamnarea a

214 inculpaţi; ‐ Inculpaţii au fost condamnaţi la un total de 951

ani închisoare;


206

‐ S-a dispus confiscarea unei sume de aproximativ 112 milioane lire (circa 123 milioane euro) (conform legilor britanice care reglementează confiscarea de venituri provenite din infracţiuni); ‐ În plus, în prezent se urmăresc 27 de cazuri, în

care sunt implicaţi 151 de învinuiţi, producându-i-se fiscului britanic un prejudiciu în sumă de 1785 milioane lire (circa 1963 milioane euro).

12. Urmărirea penală a fraudei tip carusel -

Poziţia instanţelor Escrocul Emmanuel Henning, care se folosea de

sistemul carusel, organizând o fraudă de circa 54 milioane lire (60 milioane euro), a fost declarat vinovat în decembrie 2007 de către o instanţă britanică, fiind condamnat la o pedeapsă cu închisoarea de 15 ani. În aceeaşi lună, judecătorul de la curtea de apel s-a exprimat referitor la frauda tip carusel, după cum urmează:

„Organizatorii unor astfel de cazuri de fraudă pot şi trebuie, în accepţiunea noastră, să se aştepte de acum înainte la o condamnare de peste zece ani.”

13. Un alt exemplu de urmărire penală a

fraudei tip carusel. Escrocul Craig Johnson, care se folosea de

sistemul carusel, execută în prezent o pedeapsă cu închisoarea de 12 ani datorită participării sale într-o fraudă tip carusel cu telefoane mobile, prin care Departamentul Britanic pentru Impozite şi Vămi a fost prejudiciat de încasări TVA în sumă de circa 167 milioane lire (circa 184 milioane euro). El a fost găsit vinovat în iunie 2006, după un proces de 9 luni. Instanţa a dispus, în continuare un ordin de confiscare pentru plata a 26 milioane lire (circa 29 milioane euro), care au

TUDOR RADIAN

207

fost apreciate drept avere ilegală provenită din frauda tip carusel. În cazul în care condamnatul nu dă curs ordinului de confiscare, el este pasibil de detenţie pentru alţi 10 ani, care vor fi denumiţi pedeapsa pentru omiterea îndeplinirii ordinului (default sentence). Ordinul de confiscare rămâne în continuare valabil, chiar dacă cel condamnat va executa pedeapsa pentru omisiunea îndeplinirii ordinului.

Probleme potenţiale după ordinul de

confiscare: Chiar dacă un inculpat este condamnat şi s-a emis

un ordin de confiscare, este adesea dificil să se confişte valorile patrimoniale. Valorile patrimoniale sunt adesea ascunse şi dificil de descoperit – adesea ele au fost depozitate la firme din străinătate şi de multe ori există pretenţii de la terţe părţi asupra valorilor patrimoniale (adică terţe părţi afirmă că valorile patrimoniale le aparţin).

14. O nouă posibilitate: Înţelegerea în cauza

penală (plea discussions) În cazurile de infracţiuni de fraudă dificile şi

ample, procurorii din Anglia şi Ţara Galilor au posibilitatea acum de a iniţia discuţii cu partea inculpată privind o înţelegere în cauza penală. Scopul unei astfel de înţelegeri este delimitarea capetelor de acuzare, pentru a obţine cât mai devreme posibil un rezultat corect. Aceasta include posibilitatea unei înţelegeri asupra unei recunoaşteri acceptabile de ambele părţi şi pregătirea unei cereri comune de condamnare.

Noi avem acum posibilitatea de a discuta cu inculpaţii, de a negocia cu ei o recunoaştere acceptabilă de ambele părţi şi o recomandare comună adresată


înaintată instanţei pentru o sentinţă adecvată. (Doresc să subliniez cu această ocazie, că aici este vorba de o recomandare privind sentinţa – instanţa o va lua în considerare, dar nu va fi legată de ea).

208

Procurorul General britanic (Attorney General) a emis directive pentru înţelegerea în cauza penală, care au intrat în vigoare la 5.05.2009. Eu am enumerat cele mai importante directive în acest document, împreună cu datele paginii web pe care dvs. puteţi găsi alte informaţii referitoare la înţelegerea în cauza penală (plea discussions).

Conform acestor directive, cazurile de fraudă sunt privite drept „grave” şi „ample”, dacă sunt prezenţi cel puţin doi dintre factorii următori:

‐ Suma potenţial sau efectiv obţinută prin fraudă depăşeşte 500.000 lire (circa 550.000 euro);

‐ Există o importantă dimensiune transfrontalieră; ‐ Frauda a necesitat cunoaşterea aprofundată a

aspectelor financiare, economice, fiscale sau legale, precum şi modul de funcţionare a pieţelor, sistemelor bancare, cartelurilor sau sistemelor fiscale:

‐ În caz există suspiciunea unor activităţi frauduloase în dauna unor numeroase persoane vătămate;

‐ În caz există suspiciunea unei fraude semnificative în dauna unei corporaţii publice;

‐ Cazul are efecte potenţial semnificative pentru opinia publică;

‐ Infracţiunea presupusă periclitează bunăstarea economică a Marii Britanii, de exemplu prin aceea că minează încrederea în pieţele financiare.

Luând în considerare aceşti factori, procurorul va

decide dacă, în opinia sa, există o fraudă şi dacă aceasta este gravă şi amplă. Procurorul decide dacă va sesiza

TUDOR RADIAN

209

instanţa şi defineşte capetele de acuzare ce intră în discuţie.

După o înţelegere de succes în cauza penală, părţile ar urma să discute despre o sentinţă adecvată, pentru a înainta, apoi, la instanţă, o cerere comună de pronunţare a sentinţei. Cererea scrisă comună nu este obligatorie pentru instanţă.

La solicitarea confiscării în cadrul cauzei penale,

procurorii trebuie să se asigure că înţelegerea este corectă şi justă şi că mijloacele de probă au fost luate în considerare. Directivele afirmă fără echivoc: „Este incompatibil cu menţinerea încrederii publice şi juridice în înţelegerea în cauza penală (plea discussion) să se permită unui infractor condamnat păstrarea averii de origine infracţională.” Directivele procurorului general conţin şi ajutoare orientative referitoare la urmările unei înţelegeri eşuate în cauza penală.

15. Concluzie Conform estimărilor Departamentului Britanic

pentru Impozite şi Vămi (HMRC) fiscului britanic i s-au cauzat prejudicii în anul financiar 2005/2006 în sumă de 1,5 – 4,5 miliarde lire (circa 2,75 – 5 miliarde euro) prin frauda intracomunitară tip carusel.

După cum am menţionat anterior, potrivit

estimărilor HMRC pierderile în anul financiar 2007/2008 pentru fisc, cauzate de frauda intracomunitară tip carusel se ridicau la 0,5-2 miliarde lire (circa 0,55 – 2,2 miliarde euro).

VASILE PĂVĂLEANU

CARE ESTE VIITORUL MINISTERULUI PUBLIC

Prof. univ. dr. Vasile Păvăleanu Procuror la

Parchetul de pe lângă Tribunalul Suceava

The Public Minister is a representative institution for many states, but the prosecutor’s statute is different.

There are many states which have a single magistrate staff made by judges and prosecutors making together the power of justice.

There are states where the Public Minister is a part of the executive.

In other states, the Public Minister is organized under the authority of the Minister of Justice and prosecutors are not part of the executive.

At the moment there is a tendency to bring the prosecutor’s and the judge’s statues at the same level, each having specific attributions for making justice.

Key words: Public Minister, Prosecution, prosecutor, judge authority, judge, independence, immovability, European Prosecution.

210


211

Abstract Instituţia Ministerului Public este întâlnită în

multe state, însă statutul procurorului este diferit. Sunt state în care există un corp unic de magistraţi

formaţi din judecători şi procurori, care fac parte din puterea judecătorească.

În alte state Ministerul Public este organizat sub autoritatea ministrului justiţiei fără ca procurorii să facă parte din executiv.

În fine, există state în care Ministerul Public face parte din executiv.

Astăzi există o tendinţă de armonizare a statutului procurorului cu cel al judecătorului, cu atribuţii specifice în înfăptuirea actului de justiţie.

Cuvintele cheie: Minister Public, parchet, procuror, autoritate judecătorească, judecător, independenţă, inamovibilitate, parchet european.

Ministerul Public a apărut în Franţa Evului

Mediu. Treptat instituţia s-a extins şi în alte ţări, încât în secolul al XVIIIlea multe state aveau Minister Public. În privinţa statutului Ministerului Public există diferenţe notabile de la ţară la ţară.

În unele state, există un corp unic de magistraţi, unii aparţinând instanţelor şi alţii parchetelor1. Corpul unic este reglementat cel mai adesea de dispoziţii comune şi, în cursul carierei, magistraţii pot trece de la parchet la instanţă şi invers. Un asemenea sistem există în Franţa, Italia, România, Bulgaria etc. În Italia, unitatea corpului magistraţilor este mai puternică decât în Franţa, întrucât procurorii italieni se bucură de aceleaşi garanţii ca şi judecătorii, cum ar fi inamovibilitatea, situaţie care se întâlneşte şi în Grecia.

1 Jean Pradel, Droit pénal comparé, Éditions Dalloz, 2002, p. 375.

VASILE PĂVĂLEANU

212

În alte state este consacrată independenţa totală a procurorului faţă de puterea executivă, aşa cum este în Portugalia, Spania, Lituania, Slovenia, parchetele nefiind subordonate ministrului justiţiei.

Sub acest aspect art. 221 din Constituţia portugheză prevede independenţa parchetului faţă de executiv şi şeful suprem al acestei instituţii este procurorul general al republicii şi nu ministrul justiţiei.

În Spania procurorul general este numit de rege, la propunerea guvernului, după consultarea Consiliului General al puterii judiciare şi prezintă anual un raport de activitate parlamentului.

În Lituania parchetul este organizat ca organ independent al puterii judecătoreşti şi nu există o subordonare faţă de ministrul justiţiei, situaţie care se întâlneşte şi în Slovenia.

În fine, există state în care parchetul este un corp ierarhizat, aşa cum se întâmplă în Germania, Cehia, Polonia.

În Cehia parchetele fac parte din puterea executivă, procurorul general fiind numit şi demis de guvern la propunerea ministrului justiţiei.

În Polonia ministrul justiţiei cumulează funcţia de procuror gerneral şi este numit de parlament, la propunerea preşedintelui. El are competenţa de a-i numi şi promova pe ceilalţi procurori. Profesiile de procuror şi de judecător sunt separate şi aceştia nu formează un corp unificat ca în Franţa2.

Sunt state în care procurorii, chiar dacă sunt funcţionari, îşi desfăşoară activitatea sub autoritatea ministrului justiţiei, situaţie întâlnită în Franţa, Germania, Suedia, România.

2 Celina Nowak, Actualités du droit pénal polonais 2006-2007, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, no 1/2008, p. 215.


213

În ţara noastră, Ministerul Public se bucură de o tradiţie îndelungată, primind o organizare completă prin Legea din 9 mai 1865 şi prin Constituţia din 8 dec. 1991, a fost integrat în autoritatea judecătorească, iar în art. 131 alin. (1) se prevede că, procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei.

Pornind de la prevederile Constituţiei şi ale legii organice, în literatura de specialitate s-au exprimat opinii diferite în legătură cu natura juridică a Ministerului Public.

Într-o primă opinie3, s-a afirmat şi susţinut apartenenţa Ministerului Public la puterea executivă, întemeiată pe ideea că, potrivit art. 131 alin. (1) din Constituţie şi art. 30 din Legea nr. 92/1992, procurorii sunt constituiţi în parchete care funcţionează pe lângă instanţele judecătoreşti şi îşi desfăşoară activitatea sub autoritatea ministrului justiţiei.

Cei mai mulţi autori s-au pronunţat în sensul apartenenţei Ministerului Public la autoritatea judecătorească fiind direct implicat în exercitarea acesteia, opinie pe care o socotim întemeiată4.

În fine, există autori5 care consideră Ministerul Public ca o instiuţie de putere, sui generis, cu dublă natură, executivă şi judecătorească, legiuitorul organic realizând un compromis juridic care nu se înscrie în preceptele clasice ale statului de drept.

3 I. Vida, Constituţia României – comentată şi adnotată, Ed. Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, Bucureşti, 1992, p. 289 4 V. Păvăleanu, Rolul Ministerului Public în lumina recomandării Comitetului de Miniştri al statelor - membre ale Consiliului Europei, Dreptul, nr. 11/2001, p. 85. 5 M. Ruja, Natura juridică a Ministerului Public, Dreptul, nr. 7/1995, p. 45.

VASILE PĂVĂLEANU

214

Prin modificările aduse Legii nr. 92/1992, în anii 1997 şi 1999, s-a urmărit subordonarea totală a Ministerului Public. Mai întâi a fost reformulat art. 1 prin Legea nr. 142 din 24 iulie 19976, în sensul că în aliniatul (1) s-a menţinut Ministerul Public în autoritatea judecătorească, însă în noul aliniatul (2), se prevede că puterea judecătorească este separată de celelalte puteri ale statului... În art. 33 din aceeaşi lege s-a prevăzut că ministrul justiţiei poate da, în mod direct, dispoziţii procurorilor, în vederea respectării şi aplicării legii, iar prin art. 34 alin. (2), introdus prin O.U.G. nr. 179 din 19997, s-a stabilit că ministrul justiţiei efectuează controale prin inspectori generali, consilieri ori prin procurori detaşaţi în compartemente de specialitate din cadrul Ministerului justiţiei. În aceste condiţii, în literatura juridică s-a pus problema dacă autoritatea ministrului justiţiei nu se transformă în autoritatea ministerului justiţiei8.

Aceste modificări, aduse Legii nr. 92/1992 după anul 1996, au fost considerate ca inadmisibile prin programul de guvernare din anul 20009, propunându-se asigurarea independenţei tuturor membrilor Ministerului Public prin scoaterea condiţiei lor profesionale şi sociale de sub influenţa politicului şi renunţarea la subordonarea lor faţă de puterea executivă. Aceste propuneri nu au fost transpuse în practică prin Legea nr. 303/2004, republicată în 2005, din moment ce numirea şi revocarea procurorului general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie se face de Preşedintele României la propunerea ministrului justiţiei, iar

6 Publicată în M. Of. nr. 170 din 25 iulie 1997. 7 Publicată în M. Of. nr. 559/1999. 8 V. Păvăleanu, Drept procesual penal, Partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 118. 9 Publicat în M. Of. nr. 700/2000.


215

procurorii îşi desfăşoară activitatea sub autoritatea ministrului justiţiei (art. 132 alin. (1) din Constituţie).

Problema statutului procurorilor şi viitorul Ministerului Public a făcut obiectul unei conferinţe organizate de Curtea de Casaţie din Franţa la 12 oct. 2007, sub înaltul patronaj al preşedintelui Senatului10. În cadrul manifestărilor ştiinţifice s-a evidenţiat rolul important al Ministerului Public în apărarea libertăţilor individuale, majoritatea participaţilor pronunţându-se pentru apartenenţa procurorilor la autoritatea judiciară şi la armonizarea statutului acestora cu cel al judecătorilor, unii insistând pentru acordarea inamovibilităţii procurorilor, aşa cum este în Italia şi Grecia. Preşedintele de onoare al unei secţii a Consiliului de Stat din Franţa a susţinut că etica şi deontologia procurorilor este ca şi a judecătorilor, chiar dacă există unele diferenţe. El s-a pronunţat pentru unitate şi pentru o ruptură categorică între parchet şi ministrul justiţiei11.

Preşedinta secţiei a doua, din cadrul CEDO a susţinut că independenţa şi imparţialitatea ţin de acelaşi magistrat; independenţa implică absenţa subordonării, iar imparţialitatea absenţa prejudecăţii. Totuşi, egalitatea de arme, contradictorialitatea şi procesul echitabil înlocuiesc independenţa şi imparţialitatea. Referindu-se la un eventual Minister public european, aceasta şi-a exprimat opţiunea pentru un model independent, imparţial şi responsabil.

În acestă privinţă, art. 69E din Tratatul de la Lisabona12, ratificat de România prin Legea nr. 13/2008, prevede că pentru combaterea infracţiunilor care aduc

10 Aurélien Martin, Quel avenir pour le ministère public?, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, nº1/2008, p. 235. 11 Ibidem, p. 236. 12 În vigoare de la 1 dec. 2009.

VASILE PĂVĂLEANU

216

atingere intereselor financiare ale Uniunii, Consiliul poate institui un Parchet European, care va avea competenţa de a cerceta, de a urmări şi de a trimite în judecată autorii şi coautorii infracţiunilor menţionate.

În ce priveşte statutul Parchetului European, condiţiile de exercitare a atribuţiilor acestuia, regulamentul de procedură aplicabil activităţilor sale, precum şi normele care reglementează adminisibilitatea probelor şi normelor aplicabile controlului jurisdicţional al actelor de procedură adoptate în exercitarea atribuţiilor sale urmează a fi stabilite de Consiliu.

Rămâne de văzut cât de independent, imparţial şi de responsabil va fi viitorul Parchet European, statut care va depinde de modelul ce va fi agreat de majoritatea statelor membre ale Uniunii Europene.

Ne exprimăm convingerea că înfiinţarea Parchetului European se va realiza într-un viitor apropiat, instituţia urmând a fi concepută ca fiind independentă atât faţă de autorităţile naţionale cât şi faţă de cele ale Uniunii, iar competenţa să fie extinsă şi la alte infracţiuni grave transfrontaliere cum ar fi cele de terorism, de crimă organizată, trafic de copii, de droguri de mare risc, spălare de bani etc.

COORDONATORUL PUBLICAŢIEI Procuror şef serviciu

CONSTANTIN SIMA

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Bd. Libertăţii nr.12 - 14, sector 5, Bucureşti

Telefon: 021/319.38.36 sau 021/319.38.56/2214 e-mail: [email protected]

Tehnoredactare computerizată Costache Adrian

[email protected]

ISSN-1224-241

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

ministerul public 2 parchetul de pe lÂng Înalta 0...

Documents