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MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

AUDITORIA INTERNA

SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO

PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 703/2018

Referência : Parecer nº 338/2018/CONJUR. PGEA nº 1.00.000.017687/2016-32

Assunto : Administrativo. Registro no Siafi de créditos da Administração advindos de

multa à empresas contratadas. Valor irrisório. Procedimento.

Interessado : Consultoria Jurídica. Secretaria-Geral. Ministério Público Federal.

Mediante manifestação constante no Parecer em epígrafe, a Senhora

Consultora Jurídica Adjunta da Secretaria-Geral do Ministério Público Federal, haja vista a

necessidade de realização de estudo com vistas à proposição de normativo para o Ministério

Público Federal que estipule valor para arquivamento de procedimentos de aplicação de multa

administrativa, sem cancelamento de débito, solicita manifestação desta Auditoria Interna do

MPU, inclusive sobre a possibilidade de inscrição do crédito da Administração no Sistema

Integrado de Administração Financeira do Governo Federal – Siafi.

2. A situação, na origem, refere-se à contratação realizada pela Secretaria de

Administração do Ministério Público Federal para fornecimento de material hospitalar, cujo

objeto entregue foi recusado pela Secretaria de Serviços Integrados de Saúde – SSIS, área

gestora da contratação, por não atender às especificações do edital, razão pela qual foi iniciado

procedimento de apuração para aplicação de multa, no valor de R$ 14,00 (quatorze reais).

3. Em manifestação sobre a situação, a Assessoria de Análise Administrativa, fls.

83 a 84v, sugeriu a suspensão do processo de penalização da empresa, haja vista que, segundo

alega, não seria razoável continuar a despender recursos humanos e materiais para proceder a

aplicação da penalidade, haja vista tratar-se de valor irrisório.

Assinado digitalmente em 16/07/2018 12:54. Para verificar a autenticidade acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave CFF3ACBB.644BF102.5409A81E.435AA0A2


4. Assim, tendo em vista a sugestão da Assessoria de Análise Administrativa, os

autos foram encaminhados para manifestação da Consultoria Jurídica da Secretaria-Geral, a

qual entendeu pela viabilidade de arquivamento do feito, sem cancelamento do débito, com a

recomendação de que a Administração providenciasse a edição de normativo interno sobre o

assunto.

5. Ocorre que a Assessoria de Análise Administrativa solicitou nova

manifestação da Conjur/SG. Isso porque, segundo a proposição daquela Assessoria, quando

fosse verificado ser irrisório o valor da multa, a própria instrução do processo administrativo

de penalização seria suspensa, não havendo, portanto, a constituição do débito.

6. A Consultoria Jurídica/SG/MPF voltou a pronunciar-se, por meio do Parecer

nº 338/2018/CONJUR, concluindo o seguinte (fls. 95/97):

PARECER Nº 338/2018/CONJUR

36. É essencial que se proceda à avaliação prévia quanto à possibilidade

de desconto do valor da multa dos créditos que a contratante porventura

possua, e/ou desconto da garantia contratual, caso tenha sido prestada.

(...)

38. Perquire-se a viabilidade de arquivamento prévio de tais processos,

não havendo que se falar, nesses casos, em cancelamento do débito por este

não ter sido devidamente constituído. No que tange aos aspectos

administrativos, a sustação dos procedimentos de apuração de

responsabilidade quando se verificar, no caso concreto, que resultará apenas

na aplicação de pena pecuniária, cujo valor é considerado objetivamente

irrisório pela Administração, seria viável.

39. Ainda que o ato administrativo de apuração de eventual

inadimplemento contratual seja vinculado, não havendo margem de

discricionariedade ao gestor, tem-se que a interpretação que melhor se

adequa a compatibilização dos diversos princípios é que cabe ao gestor a

averiguação do descumprimento e, após análise da conduta e diante do

possível sancionamento com multa de valor irrisório, fundamentar a decisão

pela sustação do procedimento. Nota-se quanto à não cobrança de débito, ou

seja, o princípio da eficiência que enseja a melhor utilização dos recursos

públicos. Isto é, o dever de eficiência gerencial do agente público (Parecer

SEORI/AUDIN nº 347/2016).

(...)

45. Não obstante o entendimento sobre a possibilidade de arquivamento ou

suspensão do processo, após a devida normatização e a criação de

mecanismos de controle acerca da matéria no âmbito da PGR/MPF, resta




pendente a questão da inscrição do crédito da Administração no SIAFI,

conforme orientação AUDIN/MPU. Em não havendo a finalização do feito,

não existirá débito efetivamente constituído, e, consequentemente, o referido

registro contábil restaria prejudicado. Cabe, assim, consulta ao órgão de

controle interno do MPU para dirimir dúvida quanto a essa questão, e, por

oportuno, sobre a matéria ora tratada.

7. Em exame, preliminarmente, importa notar que, em sentido amplo, as sanções

administrativas constituem-se das consequências jurídicas a serem suportadas por aqueles que,

de algum modo, descumpriram obrigação legal ou contratual. Essas sanções administrativas são

uma das ferramentas de que dispõe o poder público para assegurar a consecução do interesse

público e, de forma pedagógica, contribuir para a construção de uma cultura de exigência do

cumprimento integral e regular das obrigações contratuais pelas empresas no âmbito do órgão,

evitando, inclusive, o cometimento de novas infrações. Portanto, é de suma importância o

exercício dessa prerrogativa, ou melhor, desse poder/dever do gestor público de aplicar as

penalidades sempre que surgirem os pressupostos para sua aplicação estabelecidos em lei ou no

contrato.

8. Especificamente no caso das licitações e contratos, há previsão expressa na

Lei nº 8.666/1993 das penalidades aplicáveis, quando ocorrer descumprimento de condições

contratuais pelo contratado, a fim de garantir o atendimento do interesse público tutelado pela

norma, vejamos:

LEI Nº 8.666/1993

(...)

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta

Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de

interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art.

79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

(...)

Art. 66.O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo

com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma

pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

(...)




Art.86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado

à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no con-

trato.

§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda

unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada

da garantia do respectivo contratado.

§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da

perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descon-

tada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda,

quando for o caso, cobrada judicialmente.

(...)

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,

garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I — advertência;

II — multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III — suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV — declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administra-

ção Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou

até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que apli-

cou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a

Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção

aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da

perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada

dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judi-

cialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser apli-

cadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado,

no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclu-

siva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o

caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de

10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após

2 (dois) anos de sua aplicação.

9. Da leitura, observa-se que, em respeito aos princípios da razoabilidade e

proporcionalidade, foi estabelecido pelo legislador uma gradação entre as diversas penalidades,

sendo a aplicação destas sempre precedida pela garantia do contraditório e da ampla defesa. É

importante mencionar ainda que não há no sistema da Lei de Licitações e Contratos nenhuma

exceção, pelo menos explícita, sobre a possibilidade de a Administração relevar a aplicação das

penalidades legais e contratualmente previstas.




10. E, nesse contexto, convém registrar que, mesmo na época da edição da Lei nº

8.666/1993, existiam contratos com valores baixos e, por consequência, com multas de valor

que podiam ser consideradas de “valor irrisório”. E mesmo assim, o legislador não previu

expressamente a possibilidade de o Poder Público relevar a aplicação de penalidades às

empresas contratadas, nas hipóteses em que se verificar o descumprimento de suas obrigações

legais e contratuais.

11. Desse modo, verifica-se a previsão de diversas penalizações, desde as mais

leves, até aquelas que estabelecem a impossibilidade de participar de licitações e contratar com

a Administração. Entre essas penalidades, depreende-se que o legislador previu, para as faltas

consideradas brandas, conforme o que estiver estabelecido em contrato, a sanção de advertência,

que, em essência, tem caráter muito mais pedagógico do que punitivo. Trata-se de um aviso ao

contratado de que as falhas, ainda que leves, não serão toleradas pelo Poder Público, visto que

a razão maior desses contratos é a consecução do interesse público.

12. Note-se que essa penalidade, assim como as demais, deve ser apurada em

regular processo administrativo. Ou seja, houve opção do legislador pela instituição de uma

penalidade para faltas consideradas pouco ofensivas, mesmo ciente de que a sua aplicação não

resultaria em qualquer contrapartida financeira, até porque essa não é a finalidade normativa

das penalidades.

13. Essa escolha demonstra que o legislador entende que, mais do que os custos

de um processo administrativo, o importante são os benefícios que trazem a aplicação da

penalidade, em especial, por seu caráter pedagógico e pela demonstração de que as menores

falhas terão suas consequências punitivas, deixando em alerta aqueles que contratam, ou

querem contratar, com a Administração Pública e reduzindo a incidência de novas falhas e

evitando falhas mais graves, garantindo o atendimento do interesse público. Portanto, não se

pode medir o benefício de uma punição apenas comparando os valores dos custos da aplicação

de uma penalidade de multa de um contrato específico com o retorno pecuniário dela.

14. Um outro aspecto relevante refere-se ao fato de que, em determinado contrato

de valor irrisório (que deverá ser prévia e objetivamente definido, a fim de se evitar




subjetivismo), e, portanto, de multas irrisórias, se houver falhas mais graves que ensejem a

aplicação de outras penalidades, como a suspensão de licitar e contratar com a Administração,

também haverá os custos normais com o desenvolvimento do processo administrativo. E não

seria o caso aqui de se propor a não instauração de processo para aplicação da penalidade em

virtude de uma análise pautada apenas nos custos administraivos inerentes, porque tal conduta

não estaria, em princípio, assegurada pela Lei de Licitações e Contratos e, ao menos em tese,

não atenderia os valores e os princípios que devem nortear a busca pelo atendimento e proteção

do interesse público.

15. Nesse sentido, tem-se que não parece razoável decidir-se por deixar de instruir

o processo de sanção simplesmente em razão do valor ínfimo, sem levar em conta a gravidade

da falta cometida e o histórico de comportamento da empresa contratada. No caso em tela, por

exemplo, embora, em razão do valor da contratação, a multa seja de valor irrisório, não se pode

deixar de considerar que, em tese, a falta cometida pela empresa foi bastante grave, uma vez

que ela deixou de entregar o objeto contratado, descumprindo totalmente o contrato, gerando

transtornos e ônus ao erário com a nova contratação. Desse modo, de qualquer forma, haveria

custos normais, ordinários, inerentes ao processo administrativo para aplicação de penalidade

mais grave, conforme estabelecer o contrato.

16. Aliás, vale repisar que, caso se aceite o valor irrisório e o custo processual

como requisitos para determinar a instrução de processo para aplicação de multa, estar-se-ia

fazendo letra morta aos dispositivos que previssem multa em contratos de valores pequenos,

bem como se estaria praticamente anulando a previsão legal de aplicação da penalidade de

advertência, por exemplo, uma vez que a administração incorreria praticamente nos mesmos

custos processuais. A interpretação dos dispositivos da Lei de Licitações e Contratos parece

conduzir à conclusão de que a finalidade legal da aplicação das penalidades não deve estar

vinculada ao aspecto financeiro.

17. É importante considerar ainda a relatividade de tais custos processuais, visto

que, instrua-se ou não o processo de penalização, a Administração já possui uma estrutura

funcionando para a gestão e fiscalização dos contratos, estando os procedimentos para aplicação

de sanções, em geral, absorvidos por essa estrutura já disponível. Ou seja, a organização dispõe




de recursos humanos e materiais para administrar uma série de contratos, dos mais variados

objetos e valores, com a aplicação de penalidades naqueles em que for cabível, de modo que

uma eventual análise de custos deveria ser feita levando em conta essa característica e não

somente um contrato isolado.

18. A propósito do tema, vale citar algumas manifestações do Tribunal de Contas

da União a respeito do poder/dever do administrador público em adotar as medidas cabíveis

para aplicar as penalidades legais e contratualmente estabelecidas. Vejamos:

ACÓRDÃO TCU Nº 2.558/2006 – 2ª CÂMARA

(...)

Voto

Cuidam os autos de Tomada de Contas Especial instaurada contra ex-gestores

da Prefeitura de Fortaleza/CE em razão de irregularidades verificadas na

aplicação de recursos federais oriundos do Programa Nacional de

Alimentação Escolar (PNAE), transferidos à municipalidade no exercício de

2004. As ocorrências verificadas são assim sumariadas:

(...)

c) não-aplicação de penalidades aos contratados que incorreram em

inadimplência de obrigações previamente ajustadas, em desacordo com as

prescrições estabelecidas nos editais dos Pregões 36/2004 e 17/2004, e nos

arts. 7º e 9º da Lei 10.520/2002, 14 do Decreto 3.555/2000 e 86 da Lei

8.666/93.

(...)

Não se verificou, nesse caso concreto, conveniência da Administração

Pública em rescindir amigavelmente a avença, conforme exige o art. 79,

inciso II, da Lei 8.666/93, pois foi a empresa NUTRINE que

injustificadamente deu causa à inadimplência contratual. Portanto, incumbia

à Administração Municipal, antes mesmo de proceder a rescisão unilateral

por inexecução do ajuste e após assegurar defesa prévia, envidar as medidas

necessárias à aplicação de sanção à contratada, conforme estabelecem os

arts. 79, inciso II, 86 e 87 da Lei 8.666/93.

O poder discricionário implícito nesses dispositivos legais não desobriga o gestor

público de encetar as ações necessárias à cominação de penalidade ao

contratado uma vez que este tenha deliberadamente descumprido o ajuste, mas

apenas assegura à Administração certa margem para ponderar a gravidade dos

fatos e selecionar ou estabelecer a dosimetria da sanção a ser aplicada.

A fim de que tal falha não volte a ocorrer em futuras aplicações de recursos

federais, considero oportuno determinar à Prefeitura de Fortaleza/CE que

resguarde o interesse da Administração Pública quanto ao fiel cumprimento

dos ajustes por ela celebrados, aplicando, em caso de inadimplemento




injustificado da avença pelo contratado, uma das penalidades previstas nos

arts. 86 e 87 da Lei 8.666/93.

ACÓRDÃO TCU Nº 836/2012 - PLENÁRIO

(...)

Relatório

(...)

24.6.5 Portanto, a tomada de decisão de tal magnitude pelo consórcio – a

suspensão da obra – constituía-se em perigoso precedente e frustrava o

objetivo intentado com a adoção da providência acautelatória, conforme

constou do relatório que fundamentou o Acórdão 1.947/2007 – Plenário (item

8.2). Estava, pois, sujeita à sanção a conduta do consórcio, e a conveniência

da aplicação de penalidade não estava na esfera de discricionariedade do

gestor. Esse entendimento é reforçado pela doutrina citada abaixo:

‘Outro aspecto que deve ser levado em consideração no que concerne a

sanções reside em que tais atos decorrem sempre de atividade vinculada do

aplicador, vale dizer, ao aplicador não pode ser conferido poder

discricionário para que, a seu critério, aplique ou não a punição. Ou terá

que aplicá-la, se o infrator adota conduta que a lei ou contrato considera

violadora ao direito, ou não poderá fazê-lo, se a conduta não estiver

contemplada na lei ou contrato como ensejadora de sanção.

Segundo FIGUEIREDO (1998, p. 39 usque 40) [FIGUEIREDO, Lúcia Valle.

Extinção dos Contratos Administrativos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.],

a inadimplência do contratado consiste, entre outros motivos, na mora

excessiva para cumprimento do pactuado e que tal comportamento conduz -

ou deve conduzir - a Administração à conduta sancionatória, quer seja

aplicadora da penalidade, quer seja por meio da sanção máxima: a rescisão.

Prossegue afirmando que: A sanção é, pois, obrigatória para a Administração.

Deveras, não é um direito ou faculdade, mas sim um dever. E, como já

afirmamos, não pode haver disponibilidade da competência.

Desse modo, a aplicação de sanção é ato vinculado e, no caso em tela,

decorrente de disposição contratual, com força obrigatória entre as partes,

onde deverá haver a especificação das sanções e das condutas que ensejam

as medidas corretivas, ocasião em que restará completa e objetiva a descrição

do comportamento a ser adotado pelo administrador em caso de

inadimplemento do particular.’ (BARBOSA, Gabriella Gonçalves. Sanções

nos contratos administrativos: vinculação mitigada. Disponível em:

<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1969 >. Acesso

em: 5 abr. 2010)

ACÓRDÃO TCU Nº 2.714/2015 – PLENÁRIO

Voto

(...)

29. Em um exame preliminar, constatado o atraso injustificado da execução

do ajuste pela empresa contratada, deve-se instaurar procedimento com vistas

a um exame objetivo das razões do atraso. Este pode ter sido ocasionado por




culpa da própria construtora, por atos e fatos de terceiro, pela superveniência

de fato excepcional ou imprevisível, ou, ainda, por atos e omissões da própria

Administração.

30. Quando a Administração concorre para o descumprimento dos prazos

acordados, a apuração de responsabilidades dos gestores é cabível,

principalmente quando a dilação for consequência de negligência, imperícia

ou imprudência dos gestores.

31. De outra forma, nos atrasos advindos da incapacidade ou mora da

contratada, o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis

para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei.

ACÓRDÃO TCU Nº 2.345/2017 - PLENÁRIO

(...)

Voto

(...)

22. Passo a me manifestar sobre o exame das razões de justificativa

apresentados em resposta ao achado elencado na alínea “e” do quarto

parágrafo deste voto, ou seja, a ausência de aplicação de sanções aos

consórcios construtores das obras dos Lotes 9, 10, 11, 12 e 13 pela

paralisação injustificada das obras durante o ano de 2011.

23. Novamente, houve propostas divergentes entre os auditores signatários

das instruções às peças 183 e 197. Com as vênias de estilo, acompanho o

primeiro posicionamento da unidade técnica no sentido de rejeitar as razões

de justificativa dos responsáveis.

24. A exemplo de minha manifestação ao relatar o Acórdão 2.714/2015-

Plenário, considero que o atraso na execução de obras públicas é ocorrência

de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de

adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais

penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora

da contratada.

25. No mesmo sentido, cito o recente Acórdão 981/2017-Plenário, em que o

TCU multou o ex-Diretor de Abastecimento e a ex-Presidente da Petrobrás,

bem como outros funcionários da Estatal, em razão da omissão na aplicação

de sanções diante do atraso na obra de construção das tubovias no Comperj.

26. Sustento que a instauração de processo administrativo para a aplicação

de penalidades contratuais é ato administrativo vinculado. Isso porque o

poder sancionador é uma prerrogativa detida pela Administração Pública

para ser aplicado em benefício da coletividade, na hipótese de

descumprimento de deveres por ela impostos. Assim, com fundamento no

princípio da legalidade, a Administração é obrigada a submeter-se a todos os

comandos que a lei contém, não lhe sendo permitida qualquer conduta que a

eles se contraponha. A base legal para aplicação de sanções nos contratos

administrativos está disposta nos seguintes artigos da Lei 8.666/1993, dentre

outros:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta

Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:




(...)

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art.

79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

(...)

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as

seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se

encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e

pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade,

na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração,

e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos

causados à Administração.

(...)

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar

ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela

Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida,

sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

(...)

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado

à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato.



§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada



perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será

descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou

ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.



I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de


IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da

punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria




autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o

contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após

decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

27. Idêntica conclusão é obtida sobre o prisma do princípio da

indisponibilidade do interesse público, que estabelece que a Administração

não tem disponibilidade sobre os interesses da coletividade e do povo em

geral confiados à sua guarda. Assim, é defeso ao administrador a prática de

quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que

injustificadamente onerem a sociedade. Havendo previsão contratual de

aplicação de multa moratória, por exemplo, não pode o gestor deixar de

aplicá-la no caso de observar a injusta demora por parte da contratada no

cumprimento da obrigação acordada.

28. Observo que tanto a multa moratória prevista no art. 86 da Lei de

Licitações quanto a sanção do art. 87, inciso II, do mesmo diploma legal são

penalidades administrativas cuja dosimetria depende de uma avaliação

discricionária da Administração, balizada pelas cláusulas contratuais e pelos

princípios da razoabilidade e proporcionalidade

29. A imposição de tais sanções não exime a empresa contratada da

responsabilidade civil relacionada ao descumprimento contratual. Assim,

sempre que observado o inadimplemento do ajuste, a Administração dispõe

da faculdade de requerer, cumulativamente: (i) o cumprimento da obrigação

contratual inadimplida; (ii) as multas estipuladas no ajuste e, ainda, (iii)

indenização correspondente às perdas e danos decorrentes, no caso de

superarem os parâmetros contratuais.

30. A multa, qualquer que seja a sua espécie, enquanto expressão da

supremacia do interesse público sobre o privado, como uma prerrogativa da

Administração de punir seus contratados infratores, não afasta a

possibilidade de ressarcimento integral do dano.

31. Portanto, sempre que verificada a existência de infração à disposição

contratual, nasce para o gestor público a obrigação de agir no sentido de

instaurar procedimento específico visando à apuração dos fatos. A Cartilha

“Sanções Administrativas – Diretrizes para formulação de procedimento

administrativo específico”, publicada pelo então Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão[footnoteRef:2], traz a seguinte

orientação: [2: (disponível em

https://www.comprasgovernamentais.gov.br/images/conteudo/ArquivosCGN

OR/caderno-de-logistica-de-sancao-2.pdf) .]

“2.2.6. A aplicação das sanções é um dever ou uma faculdade do gestor

público? As sanções podem ser aplicadas também na fase da licitação?

(...) Considerando-se os pressupostos que regem os procedimentos de

aplicação das sanções, é proibido ao gestor abster-se de aplicar as medidas

previstas em Lei e no contrato, devendo sopesar a gravidade dos fatos e as

justificativas da contratada quanto à não execução ou execução irregular,

para decidir quanto à proporcionalidade das penas exigidas nos arts. 86 e 87

da Lei nº 8.666, de 1993, as quais devem estar previstas no instrumento

convocatório, observado o devido processo legal. Dessa forma, diante de

indícios de infração administrativa do licitante ou contratado, a não

autuação injustificada de processo administrativo específico poderá resultar

na aplicação de sanções a seus gestores, conforme previsto no art. 82 da Lei

nº 8.666, de 1993, bem como representação por parte TCU com supedâneo




no art. 71, inciso XI, da Constituição Federal c/c art. 1º, inciso VIII, da Lei

nº 8.443, de 1992....”

32. Há diversos julgados desta Corte de Contas entendendo pelo caráter

vinculante da aplicação de penalidades contratuais, dos quais cito os

seguintes Acórdãos: 3.738/2007-Plenário, 1.793/2011-Plenário, 836/201-

Plenário, 2.077/2017-Plenário, 887/2010-2ª Câmara, 2.558/2006-2ª Câmara,

754/2015-Plenário, 6.462/2011-1ª Câmara.

33. Friso também que subsiste o dever funcional previsto nos incisos III e XII

do art. 116 da Lei 8.112/1990, pelo qual os responsáveis não podem se furtar

de fiscalizar e gerir adequadamente os ajustes, em particular de cumprir as

disposições presentes nos arts. 86 e 87. Ao tomarem conhecimento de um ato

ilegal ou de inadimplemento contratual cometido por parte do particular

contratado, têm o dever de ofício de autuar processo administrativo, in verbis:

“Art. 116. São deveres do servidor:

(...)

III - observar as normas legais e regulamentares;

(...)

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.”

34. Disposição semelhante se encontra prevista na Lei de Improbidade

Administrativa, ao dispor no seu art. 11 que:

“Art.11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os

deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,

e notadamente:

(...)

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;”

35. Enfatizo que, constatada a inadimplência do contratado, incluindo a mora

excessiva para cumprimento do pactuado, bem como presentes alguns

requisitos mínimos – em particular a comprovação de autoria e materialidade

– exigidos para a aplicação da penalidade administrativa, a instauração de

processo sancionador é ato vinculado e, no caso em tela, decorrente de

disposição contratual, com força obrigatória entre as partes. Não se trata

somente de um direito ou faculdade para o gestor público, mas, sim, de um

dever, pois este não pode declinar de sua competência.

36. Isso não quer dizer que, após a instauração do processo administrativo, a

aplicação da sanção seja obrigatória, pois há de haver o devido processo

legal, no qual o particular poderá exercer os seus direitos ao contraditório e

à ampla defesa. Poderá ser esclarecida a irregularidade ou ficar comprovado

que o inadimplemento contratual decorre de caso fortuito, fato exclusivo de

terceiro, motivo de força maior ou de fato da Administração, que, por ação

ou omissão, impossibilitou o cumprimento do avençado. A autoridade

competente pode exercer juízo discricionário do caso, afastando a aplicação

de sanção, mas tal decisão deve ser motivada e estar balizada por outros

princípios que regulam o processo administrativo, tais como o a finalidade e

da razoabilidade legalidade, finalidade, motivação, proporcionalidade,

moralidade, segurança jurídica, interesse público e eficiência.




37. No entanto, na situação em apreciação, os responsáveis não comprovaram

que adotaram tempestivamente as medidas com vistas a instaurar os

processos administrativos sancionatórios em decorrência da injustificada

paralisação dos serviços.

ACÓRDÃO TCU Nº 2.077/2017 – PLENÁRIO

(...)

Voto

(...)

A título de orientação, esclareço à Srª Maria Auxiliadora que a aplicação de

penalidade não se restringe ao poder judiciário, mas, nos termos das Leis

8.666/1993 e 10.520/2002, também aos entes públicos que exercem a função

administrativa. A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes

não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em

dever legal.

19. Por sua vez, quanto à cobrança de multas de valor inferior ao mínimo passível

de inscrição em Dívida Ativa, bem como a contabilização desses valores, vale trazer a lume o

disposto no Parecer SEORI/AUDIN-MPU nº 553/2017, parcialmente transcrito abaixo:

PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 553/2017

(...)

8. Nessa seara, no tocante à primeira situação apresentada, decorrente de um

liame contratual, considerando que a Administração ofertou à empresa

contratata a ampla defesa e o contraditório, bem com o devido processo legal

na aplicação da multa contratual, deve primeiramente buscar o recebimento

direto da empresa. A glosa do valor do crédito nos pagamentos devidos à

empresa e a execução da garantia prestada são modalidades colocadas

diretamente a cargo do gestor que, via de regra, se mostram mais eficazes ao

fim pretendido, recomendando-se, em qualquer caso, comunicação à

contratada. Assim, após findadas as alternativas ao alcance do gestor para

receber o valor é que exsurge a possibilidade de encaminhamento do débito

à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de avaliação de inscrição em

dívida ativa, em vista de estarem atendidos os pressupostos para satisfação

do crédito.

9. Nessa vertente, cabe colacionar disposições do ordenamento jurídico

pertinentes à matéria, com os devidos destaques:

LEI Nº 8.666/1993

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas

suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,

supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições

de direito privado.

(...)




Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e

os valores das multas;

(...)

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado

à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato.



§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada



perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será

descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou

ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.



I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de


IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da

punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria

autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o

contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após

decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da

perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada

dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada

judicialmente.

LEI 10.406/2002 (CÓDIGO CIVIL)

CAPÍTULO VII

Da Compensação

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da

outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MPOG Nº 2/2008

Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem o conter o disposto no art. 40

da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda, quando couber:




(...)

XIX - exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56

da Lei no 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 3

(três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a

cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos:

(..)

b) a garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o

pagamento de:

1. prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato;

2. prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo

durante a execução do contrato;

3. multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada;

e

4. obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não

adimplidas pela contratada, quando couber;

LEI Nº 6.830/1980 (LEI DE EXECUÇÃO FISCAL)

Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá

outras providências.

Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos

Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será

regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como

tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as

alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para

elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos

Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de

que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não

tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais

encargos previstos em lei ou contrato.

§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da

legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza

do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180

dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo

aquele prazo.

§ 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da

Fazenda Nacional.

PORTARIA MF Nº 75, DE 22 DE MARÇO DE 2012

Dispõe sobre a inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e o ajuizamento

de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.




(...)

Art. 1º Determinar:

I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor

com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00

(mil reais);e

II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda

Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte

mil reais).

§ 1º Os limites estabelecidos no caput não se aplicam quando se tratar de

débitos decorrentes de aplicação de multa criminal.

§ 2º Entende-se por valor consolidado o resultante da atualização do

respectivo débito originário, somado aos encargos e acréscimos legais ou

contratuais, vencidos até a data da apuração.

§ 3º O disposto no inciso I do caput não se aplica na hipótese de débitos, de

mesma natureza e relativos ao mesmo devedor, que forem encaminhados em

lote, cujo valor total seja superior ao limite estabelecido.

§ 4º Para alcançar o valor mínimo determinado no inciso I do caput, o órgão

responsável pela constituição do crédito poderá proceder à reunião dos

débitos do devedor na forma do parágrafo anterior.

§ 5º Os órgãos responsáveis pela administração, apuração e cobrança de

créditos da Fazenda Nacional não remeterão às unidades da

ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (PGFN) processos relativos aos

débitos de que trata o inciso I do caput.

§ 6º O Procurador da Fazenda Nacional poderá, após despacho motivado nos

autos do processo administrativo, promover o ajuizamento de execução fiscal

de débito cujo valor consolidado seja igual ou inferior ao previsto no inciso

II do caput, desde que exista elemento objetivo que, no caso específico, ateste

elevado potencial de recuperabilidade do crédito.

§ 7º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, observados os critérios de

eficiência, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais e/ou do

débito, poderá autorizar, mediante ato normativo, as unidades por ele

indicadas a promoverem a inscrição e o ajuizamento de débitos de valores

consolidados inferiores aos estabelecidos nos incisos I e II do caput.

Art. 2º O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem

baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda

Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte

mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil

à satisfação do crédito.

Art. 3º A adoção das medidas previstas no art. 1º não afasta a incidência de

correção monetária, juros de mora e outros encargos legais, não obsta a

exigência legalmente prevista de prova de quitação de débitos perante a

União e suspende a prescrição dos créditos de natureza não tributária, de

acordo com o disposto no art. 5° do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de

1977.

Art. 4º Os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil

(RFB) deverão ser agrupados:




I - por espécie de tributo, respectivos acréscimos e multas;

II - por débitos de outras naturezas, inclusive multas;

III - no caso do Imposto Territorial Rural (ITR), por débitos relativos ao

mesmo devedor.

Art. 5º São elementos mínimos para inscrição de débito na Dívida Ativa, sem

prejuízo de outros que possam ser exigidos:

I - o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o

domicílio ou residência de um e de outros;

II - o número de inscrição do devedor no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF)

ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

III - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de

calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

IV - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

V - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária,

bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

VI - o processo administrativo ou outro expediente em que tenha sido apurado

o débito;

VII - a comprovação da notificação para pagamento, nos casos em que

exigida;

VIII - o demonstrativo de débito atualizado e individualizado para cada

devedor.

Art. 6º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional e o Secretário da Receita

Federal do Brasil, em suas respectivas áreas de competência, expedirão as

instruções complementares ao disposto nesta Portaria, inclusive para

autorizar a adoção de outras formas de cobrança extrajudicial, que poderão

envolver débitos de qualquer montante, inscritos ou não em Dívida Ativa.

Art. 7º Serão cancelados:

I - os débitos inscritos na Dívida Ativa da União, quando o valor consolidado

remanescente for igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais);

II - os saldos de parcelamentos concedidos no âmbito da PGFN ou da RFB,

cujos montantes não sejam superiores aos valores mínimos estipulados para

recolhimento por meio de documentação de arrecadação.

10. Os normativos acima fundamentam e orientam os procedimentos a que

deve se atentar a Administração para a cobrança de multa contratual, bem

como o envio de créditos decorrentes de multa contratual para a

Procuradoria da Fazenda Nacional para inscrição em dívida ativa. Registre-

se não ter sido noticiado os fatores impeditivos da execução da garantia ou

da glosa nos valores devidos que permitisse o pagamento pela empresa do

valor de R$ 395,00.

11. Nesse ponto, a atuação tempestiva do gestor é muito importante para

garantir o recebimento da multa, em homenagem ao princípio da eficiência.

Pois que os custos de cobrança pela PGFN podem superar o valor da dívida

e, dessa forma, a relação custo versus benefício pode não ser satisfatória,

impondo-se o arquivamento do processo, porém, sem o cancelamento do

débito.




12. Em arremate quanto à primeira questão, cabe destacar que a própria lei

orgânica do Tribunal de Contas da União prevê a possibilidade de

arquivamento do processo, sem cancelamento do débito, nos casos em que o

custo da cobrança é superior ao valor a ser ressarcido, conforme art. 93 da

citada lei, in verbis:

LEI Nº 8.443/1992

Art. 93. A título de racionalização administrativa e economia processual, e

com o objetivo de evitar que o custo da cobrança seja superior ao valor do

ressarcimento, o Tribunal poderá determinar, desde logo, o arquivamento do

processo, sem cancelamento do débito, a cujo pagamento continuará

obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitação.

13. Registrado esse ponto, vale agora trazer a lume o disposto no Parecer

SEORI/AUDIN-MPU nº 2.297/2015 sobre a necessidade de contabilização no

Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal de

créditos a receber pela Unidade:

PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 2.297/2015

(...)

3. Em exame, primeiramente, convém informar que os créditos a receber pela

Unidade Gestora, independentemente do valor, devem ser reconhecidos pelos

respectivos fatos geradores e registrados no SIAFI, de forma integral, no

momento em que ocorrerem, conforme disposto nos itens 19 e 21 da Norma

Brasileira de Contabilidade – NBC T 16.5 – Registro Contábil, abaixo

transcritos:

NBC T 16.5 – REGISTRO CONTÁBIL

19.As transações no setor público devem ser reconhecidas e registradas

integralmente no momento em que ocorrerem.

20.(...)

21.Os registros contábeis devem ser realizados e os seus efeitos evidenciados

nas demonstrações contábeis do período com os quais se relacionam,

reconhecidos, portanto, pelos respectivos fatos geradores, independentemente

do momento da execução orçamentária.

(...)

11. Em face do exposto, somos de parecer que os créditos a receber devem ser

reconhecidos pelos respectivos fatos geradores e registrados no SIAFI. No

caso dos débitos superiores ao valor mínimo de R$ 1.000,00 (mil reais), a

baixa dos créditos deve ocorrer após a Unidade Gestora receber comunicado

da PGFN confirmando a inscrição na Dívida Ativa da União; quanto aos

inferiores ao valor mínimo, entendemos pela manutenção do registro, haja

vista o disposto acima. (Grifamos)

14. Assim, a contabilização no Siafi de créditos oriundos da aplicação de

multas, não recebidas, devem observar os seguintes procedimentos:

I – Registro do Crédito a Receber no Ativo

a) Emitir documento hábil: PA (Lançamentos Patrimoniais);




b) Na aba Dados Básicos devem ser informados o código da Unidade

Gestora, no campo “Código do Credor” e o valor do crédito:e

c) Informar, na aba Outros Lançamentos, o código de situação CRD065

(Apropriação de Créditos e Títulos a Receber no Curto Prazo), o CNPJ da

empresa devedora e a conta 11381.07.00 (Crédito a Receber Decorrentes de

Infrações) e 463910100 (Outros Ganhos c/Incorporação de Ativo).

II – Baixa do Crédito a Receber no Ativo

a) Emitir documento hábil: PA (Lançamentos Patrimoniais);

b) Na aba Dados Básicos devem ser informados o código da Unidade Gestora,

no campo “Código do Credor”, e o valor do crédito; e

c) Informar, na aba Outros Lançamentos, o código de situação CRD113

(Baixa de Créditos e Títulos a Receber por Desincorporação de Ativo), o

CNPJ da empresa e a conta 11381.07.00 (Crédito a Receber Decorrentes de

Infrações) e 365010100 (Desincorporação de Ativo).

20. Da leitura, extrai-se a possibilidade de arquivamento dos processos, sem

cancelamento do débito, nos quais os valores a serem encaminhados para cobrança são

inferiores ao mínino establecido pela PGFN para inscrição em Dívida Ativa. A forma de

contabilização no SIAFI também pode ser observada no parecer exposto acima.

21. Note-se porém que, nesses casos, houve a constituição do débito, após ser

oportunizado a empresa o contraditório e a ampla defesa. Ou seja, existe efetivamente um

crédito da Administração a ser recebido da empresa contratada, pois a penalidade foi apurada e

aplicada. Situação diversa ocorre quando se deixa de instruir o processo de penalização, pois,

nesse caso, em função do valor de eventual multa ser “irrisório”, deixa-se de tomar as

providências processuais para multar a empresa, deixando-se de constituir a sanção e,

obviamente, o débito da empresa. Nessas hipóteses, aliás, o controle efetivo e permanente de

quais processos, empresas e situações que deixaram de ser apurados pode ficar prejudicado, ao

contrário daqueles em que as penalidades são aplicadas, os processos arquivados e os débitos

registrados no SIAFI.

22. Em face do exposto, somos de parecer que o arquivamento do processo sem

cancelamento do débito, com o consequente registro no SIAFI, somente é viável quando ocorrer

a constituição da multa, por meio do devido processo administrativo.

É o Parecer que submetemos à consideração superior.




Brasília, 13 de julho de 2018.

SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI

Analista do MPU/Finanças e Controle

ROGÉRIO DE CASTRO SOARES

Coordenador de Orientação de Atos

de Gestão

De acordo.

À consideração do Senhor Auditor-Chefe.

Aprovo.

Transmita-se à SG/MPF e à SEAUD.

Em 13/7/ 2018.

MARA SANDRA DE OLIVEIRA

Secretária de Orientação e Avaliação

EDSON ALVES VIEIRA

Auditor-Chefe em Exercício



MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Assinatura/Certificação do documento AUDIN-MPU-00001903/2018 PARECER nº 703-2018

Signatário(a): EDSON ALVES VIEIRAData e Hora: 13/07/2018 15:51:42

Assinado com login e senha

Signatário(a): SELMA AVON CAROLINO VANDERLEIData e Hora: 16/07/2018 12:54:22


Signatário(a): MARA SANDRA DE OLIVEIRAData e Hora: 16/07/2018 12:48:49


Signatário(a): ROGERIO DE CASTRO SOARESData e Hora: 16/07/2018 09:30:31


Acesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave CFF3ACBB.644BF102.5409A81E.435AA0A2

ministÉrio pÚblico da uniÃo secretaria de ......8.666/1993, existiam contratos com valores baixos...

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