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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL
DA COMARCA DE BELÉM, ESTADO DO PARÁ
PROCESSO N° 0055666.23.2013.8.08.003
SUPERMERCADO PREÇO BOM, já qualificado nos autos da
ação em epígrafe, que lhe move JOSÉ DA SILVA ARAÚJO, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, através de seus
procuradores que in fine subscrevem (doc.1), apresentar CONTESTAÇÃO, nos
seguintes termos:
1. BREVE SÍNTESE DA INICIAL
Postula o autor da ação perante este Juízo a condenação da requerida
empresa ao pagamento de indenização por danos materiais e morais,
cumulada com obrigação de fazer.
Alega que no dia 25/03/2008, após ter consumido com sua família
R$5,50 (cinco reais e cinquenta centavos) em produtos do supermercado no
interior do estabelecimento comercial, teria sido recusado pelos atendentes do
Preço Bom o pagamento dos produtos por meio de cartão de crédito, em uma
atitude supostamente arbitrária, pois o autor estaria habituado a pagar com o
cartão e não estaria visível placa informando qualquer mudança das formas de
pagamento admitidas. Alega ainda que fizera ao gerente Walterloo Txuna a
proposta de sair do supermercado para sacar dinheiro com o fim de pagar sua
dívida e que o gerente, além de recusar a proposta, teria acusado o Sr. José da
Silva de possuir índole fraudulenta. Além disso, o autor da ação expõe na
exordial que o gerente do supermercado o teria levado para uma sala fechada
na qual teria permanecido por 2 (duas) horas, saindo da mesma apenas após
assinar nota promissória no valor da dívida. E aduz ser a situação descrita
hipótese de cobrança abusiva, proibida pelo art.42 do Código de Defesa do
Cunsumidor (CDC), cabendo, portanto, indenização por dano moral.
Alega ainda que 4 (quatro) anos após o suposto ocorrido, descobriu
indevida inclusão de seu nome no cadastro de inadimplementos que teria sido
realizada pelo Supermercado Bom Preço. Como a inclusão indevida teria
impossibilitado o autor de acessar crédito necessário para pagamento de
multas para a regularização de sua lanchonete, baseado no art. 186, 402 e 927
do Código Civil (CC), requer indenização por dano material e lucros.
O Sr. José da Silva postula também a antecipação inaudita altera pars
da tutela, com o fito de retirar, antes mesmo de exercício da contestação, seu
nome do cadastro de inadimplentes, em sua interpretação do art.273,I do
Código de Processo Civil (CPC).
2. DA VERACIDADE DOS FATOS
Em 25/03/2008, os atendentes Felipe Costa e Paulo Lima e o gerente
Walterloo Txunade de fato recusaram o pagamento mediante cartão de crédito
de valor de R$5,50 (cinco reais e cinquenta centavos) relativo aos produtos
consumidos no supermercado. Entretanto, a recusa não foi arbitrária em
momento nenhum, pois havia cartazes em tamanho A1, com letras grandes e
legíveis, bastante coloridas e chamativas alertando os consumidores sobre a
inadmissibilidade da utilização de cartão de crédito no estabelecimento,
localizados na porta de entrada principal do supermercado e também ao lado
de todos os balcões de pagamento, conforme atestam fotos datadas em
25/03/2008 (Doc. 2 e 3 ).
Em sentido oposto do alegado na exordial, em momento algum o Sr.
José da Silva se ofereceu para realizar pagamento em dinheiro, sendo de sua
livre e espontânea vontade a assinatura da nota promissória. Saliente-se que
quando o gerente avisou da inadmissibilidade de pagamentos mediante cartão,
o autor da ação de pronto se ofereceu para pagar através de uma nota
promissória, perguntando ao gerente se ele teria uma nota promissória para ser
preenchida, pois o referido autor teria saído sem nenhum título de crédito
dessa espécie na carteira. O gerente Cezar Augusto disse que possuía notas
sim e que poderia disponibilizar uma para o Sr. José da Silva, e, procurando
ser solícito, convidou o autor da ação e sua família para o seu escritório, onde
poderia pegar a nota e deixar os referidos consumidores confortáveis para
assiná-la, sentados em cadeiras e no ar condicionado, porém em momento
nenhum forçando sua entrada ou permanência no local, o que será
comprovado mediante prova testemunhal.
O período que a família esteve no escritório foi bastante curto, de 5 a 10
minutos aproximadamente, como atesta filmagem de áudio e vídeo de câmera
existente na sala (Doc 4). Em momento algum o gerente ou qualquer outro
funcionário do Supermercado Preço Bom realizou qualquer constrangimento ou
obstou o ir e vir da família de consumidores, como também comprovam as
gravações (Doc 4). Na verdade, como também comprovado pelos vídeos e
áudio (Doc.4), quando o gerente saiu por aproximadamente 2 minutos para
atender um telefonema no exterior da sala, a família bateu as fotos fantasiosas
de maus tratos, em manifesta vontade de litigar em má-fé.
3. PRELIMINARMENTE
3.1. DA INÉPCIA DA INICIAL
Verifica-se que a inicial é inepta pois os fatos ali articulados não
conduzem a uma conclusão lógica, dado que a alegação do Autor de que
devido a inclusão de seu nome em cadastros de inadimplentes, ao
requerer um empréstimo tal pretensão foi obstaculizada, sendo que tal
ajuda financeira se daria com o fito de realizações de reformas de
estebelecimento comercial do Autor que, segundo por ele alegado,
impossibilitado de receber o crédito bancário, não pôde pagar as multas e
regularizar sua lanchonete, que foi fechada pela vigilância sanitária até a
quitação das multas. Assim, tratando-se de um estabelecimento comercial,
presume-se que este possui um instrumento de constituição commercial,
logo, deveria o Autor ter instruído a petição inicial com o referido
instrumento, ou seja, o contrato social da pessoa jurídica que por sua vez
é indispensável para a aferição da regularidade de sua representação e
indispensável também para a propositura da ação aqui contestada, nos
precisos termos do art. 283 do Código de Processo Civil, pois é certo que
a petição inicial é um instrumento pelo qual o Autor provoca a atividade
judicial para a solução de seu caso concreto. Por ser um mecanismo de
extrema relevância dentro do processo, a lei enumera inúmeros
requisitos que devem ser seguidos para a estruturação dessa peça inicial,
sendo que a ausência de um dos requisitos enumerados no arts. 282 e
283 do CPC, gera a extinção do processo sem julgamento do mérito,
segundo o art.267, IV, do CPC. Claro resta evidenciado tal procedimento,
em jurisprudência já pacificada:
PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE CONTRATO SOCIAL.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO (ART.
267, IV, DO CPC). RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CPC, ART. 301,
VIII C/C O § 4º. 1. A ausência de documento indispensável à
propositura da demanda, bem como a verificação de defeitos ou
irregularidades no processo, enseja a intimação da parte para
emendar a petição inicial em prazo determinado pelo magistrado,
após o que, não atendida a exigência judicial, impõe-se a extinção do
processo sem julgamento do mérito. 2. O contrato social da pessoa
jurídica é indispensável para a aferição da regularidade de sua
representação. 3. A falta de qualquer dos pressupostos de
constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo pode
ser apreciada de ofício pelo juiz (CPC, art. 301, § 4º).(AC
1997.01.00.054551-5/AM, Rel. Juiz Federal Carlos Alberto Simões De
Tomaz (conv), Segunda Turma Suplementar,DJ p.33 de 27/11/2003)
Desta feita, pugna-se, pela extinção do processo sem julgamento do
mérito, por esta preliminar, com a condenação do autor no pagamento
das custas processuais e honorários de advogado de 10% sobre o valor
da causa.
3. 2. PRESCRIÇÃO
Conforme consta nos autos, o Sr. José tomou ciência da inclusão de seu
nome no cadastro de inadimplência após 4 anos e, decorrência disto, procurou
o escritório de advocacia para que as providências cabíveis fossem tomadas.
Bem, resta claro que ocorreu a prescrição para o ajuizamento da presente ação,
posto que o Código Civil de 2002 estabeleceu o prazo trienal para ação de
reparação civil, conforme dispõe o art. 206:
Art. 206. Prescreve:
(...)
§ 3º Em três anos:
(...)
V - a pretensão de reparação civil;
Em se tratando o Código Civil de norma posterior em relação ao Código
do Consumidor, prevalece o que dispõe aquele,posto que norma posterior
revoga anterior. Isto porque no nosso Ordenamento Jurídico o princípio
fundamental é de que lei posterior revoga lei anterior.
Neste sentido é a jurisprudência do STJ:
“O Código de Defesa do Consumidor, como lei nova, estabeleceu disciplina especial apenas quanto à ação de reparação de danos por fato de serviço, não revogando o art. 178, § 6º, II, do Código Civil (206, § 1º, II do Novo Código Civil), dispositivo mais amplo, pois engloba toda e qualquer ação entre segurado e segurador. A jurisprudência desta Corte, consolidada por sua Súmula 101, posterior, inclusive, ao Código de Defesa do Consumidor, é no sentido de que a ação do segurado contra a seguradora, decorrente do contrato de seguro, prescreve em um ano” (STJ, REsp 255147-RJ, DJ 02/04/2001, Rel. Min. Waldemar Zveiter).
Conforme aduz VENOSA, a prescrição extintiva "conduz a perda do
direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e
pode ser encarada como força destrutiva."
Silvio Rodrigues, citando Beviláqua, define a prescrição como "sendo a
perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em
conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo."
Caio Mário da Silva Pereira, alerta que: “O sujeito não conserva
indefinidamente a faculdade de intentar um procedimento judicial defensivo a
seu direito. A lei, ao mesmo tempo em que o reconhece, estabelece que a
pretensão deve ser exigida em determinado prazo, sob pena de perecer". Isto
porque, conforme dispõe o art. 189 do CC, pela prescrição extingue-se a
pretensão.
O artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor trata do
instituto da prescrição:
Art. 27 – Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Portanto “O artigo trata da prescrição do direito de pleitear
judicialmente a reparação pelos danos causados por um acidente de
consumo (responsabilidade pelo fato do produto e do serviço – arts. 12 a 17)”
(GARCIA, 2008, p. 171).
Não podemos deixar de debater a questão quanto à aplicação
da regra estabelecida no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, estaria
ela restrita tão somente a acidentes de consumo (a existência de vício de
qualidade por insegurança) ou seria possível aplicá-la de forma geral a todas
as ações indenizatórias resultantes de uma relação de consumo?
Na opinião de Leonardo de Medeiros Garcia:
“Ao que parece, o CDC não desejou disciplinar toda espécie de responsabilidade. Somente o fez em relação àquelas que entendeu ser específicas para relações de consumo. Nesse sentido é que deu tratamento diferenciado para a responsabilidade pelo fato e por vício do produto e serviço, deixando outras modalidades de responsabilidade serem tratadas em normas específicas ou no Código Civil” (GARCIA, 2008, p. 172).
De acordo com o entendimento acima exposto, não haveria o
que se falar em generalizar a aplicação do referido artigo 27 do Código de
Defesa do Consumidor a todas as ações indenizatórias com origem em relação
de consumo, mas tão somente àquela taxativamente prevista na norma,
limitando o seu emprego às situações relativas à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço previstos nos artigos 12, 13 e 14 do
Código de Defesa do Consumidor, que regulam especificamente a
responsabilidade civil pela reparação dos danos causados pelo fornecedor aos
consumidores em razão de defeitos relativos ao produto ou à prestação do
serviço.
Neste sentido é a jurisprudência do STJ:
“O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou seja, casos em que o produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo eminente” (STJ, REsp 114473 / RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05/05/1997).
“Em ação de indenização, sendo a causa de pedir o inadimplemento contratual, não incide o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do CDC, aplicável somente à hipótese de danos decorrentes de acidente de consumo” (STJ, REsp 476.458-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/08/2005).
Desta forma, não se tratando de acidente de consumo, a prescrição que
deve ser aplicada é a do Código Civil, ou seja, a trienal. Portanto, evidente está
que ocorreu a perda do direito de ação do autor.
4. MÉRITO
Caso sejam superadas as preliminares de inépcia da inicial e prescrição
acima arguidas, o que se admite apenas por hipótese e pelo dever de
argumentar, cumpre à Ré demonstrar que as pretensões formuladas pelo Autor
são totalmente desprovidas de qualquer amparo fático, probatório ou jurídico,
pelo que a presente demanda se revela manifestamente improcedente.
Vejamos:
4.1. RELAÇÃO DE CONSUMO
Logo no inicio do Código de Defesa do Consumidor, mais
especificamente em seu art. 2º, o legislador conceituou o que é considerado
consumidor para efeitos do Código:
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Portanto podemos perceber que consumidor pode ser tanto pessoa
física quanto jurídica, porém, é necessário que esta adquiria ou utilize produto
ou serviço como destinatária final.
O Código de Defesa do Consumidor tutela as relações de consumo e sua
abrangência está adstrita às relações negociais, das quais participam,
necessariamente, o consumidor e o fornecedor, transacionando produtos e
serviços, excluindo destes últimos os gratuitos e os trabalhistas.
Disto conclui-se que, para que seja amparada pelo Código de Defesa do
Consumidor, a relação tem que possuir todos estes aspectos, isto é, uma
relação de negócios que visa a transação de produtos e/ou serviços, feita entre
um fornecedor e um consumidor.
Assim, não basta a existência de um consumidor numa determinada
transação para que ela seja caracterizada como relação de consumo. É preciso,
também, a existência de um fornecedor que exerça as atividades descritas no
artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. § 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. § 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Desta forma, resta claro que há sim relação de consumo. Contudo, faz-
se importante mencionar a existência de excludente de responsabilidade, já
que se trata de culpa exclusiva do consumidor e/ou de terceiro. Isto porque,
conforme documento em anexo (docs. nº 2 e 3) havia um aviso em todos os
caixas de que no dia em que este consumidor foi fazer compras em nosso
estabelecimento não estávamos aceitando cartão de crédito como forma de
pagamento. Portanto, fica evidente a culpa do consumidor ante a sua não
observância a avisos que estavam em todos os caixas com ampla visibilidade.
Não obstante a falta de atenção do consumidor, vale ressaltar a culpa de
terceiro, posto que só não estávamos aceitando cartão de crédito em
decorrência do não funcionamento das máquinas de cartão em virtude da falta
de comunicação com a central.
Note-se, portanto, que não foi um ato discricionário a suspensão do
pagamento via cartão de crédito, mas sim algo que foi necessário, posto não
haver comunicabilidade com a central dos cartões, ficando inviável a utilização
dos mesmos.
As excludentes de culpabilidade encontram-se no seguinte artigo do
CDC:
Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (...) § 3º - O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Ao deixar de aceitar essa forma de pagamento acabamos diminuindo
consideravelmente os nossos lucros, o que, de forma nenhuma, é interessante
para nós. Logo, não pararíamos de aceitar esta forma de pagamento sem um
justo motivo e sem colocar avisos em locais visíveis para que nossos clientes
pudessem tomar ciência do fato.
Diante de todo o exposto, não há como negar que caso o consumidor
tivesse prestado atenção aos avisos espalhados por todo o supermercado ou
não havendo falha na comunicação com os cartões de crédito, nada disso teria
ocorrido, portanto, claro está que o supermercado não contribuiu em nada para
o ocorrido, muito pelo contrário, tentou evitar esse tipo de situação ao espalhar
avisos de que não estávamos aceitando cartão de crédito como forma de
pagamento.
ando-se o consumidor a um perigo eminente” (STJ, REsp 114473 / RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05/05/1997).
“Em ação de indenização, sendo a causa de pedir o inadimplemento contratual, não incide o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do CDC, aplicável somente à hipótese de danos decorrentes de acidente de consumo” (STJ, REsp 476.458-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/08/2005).
Desta forma, não se tratando de acidente de consumo, a prescrição que deve
ser aplicada é a do Código Civil, ou seja, a trienal. Portanto, evidente está que
ocorreu a perda do direito de ação do autor.
4.2 DA VERDADE DOS FATOS ALEGADOS NA INICIAL E DO PEDIDO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS
Logo de início, cumpre à Ré esclarecer alguns fatos utilizados pelo Autor
para fundamentar o seu pleito indenizatório. De fato, o Autor utiliza-se de
argumentos desprovidos de qualquer fundamentação ou prova e, inclusive, de
fatos manifestamente inverídicos, o que não pode ter outro objetivo senão o
de induzir este MM. Juízo em erro.
Com efeito, a narrativa do Autor é tendenciosa e expõe fatos da
maneira mais conveniente possível aos interesses do demandante, pelo que é
de rigor, a partir deste momento processual e durante toda a instrução, a busca
e o restabelecimento da verdade dos fatos. No que se refere às alegações
incomprovadas feitas na exordial, é de se observar, primeiramente, a completa
contradição no que tange o pleito por dano material e lucros cessantes, dado
que, não há sentido alegar-se que a inserção do Autor no cadastro de
inadimplentes foi em decorrência dos fatos alegados na inicial, mais
precisamente que tal feito tenha advindo de uma dívida que foi paga e a NOTA
PROMISSÓRIA, que era a garantia da dívida, TENHA SIDO RESGATADA pelo
Autor, como demonstrado na inicial. Logo, não havendo a mínima possibilidade
de incluir- se o autor por este então débito, dado que a Ré não tinha como
realizar tal inclusão, pois não estava na posse da nota promissória, sendo
portanto, tal alegação absolutamente inverídica e descabida, e
completamente ilógica. Valendo, pois ressaltar que a inclusão do Autor foi feita
devido a um débito no valor de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais)
realizado pelo por ele no dia 02.01.2008, referente à compras de gêneros
alimentícios. O pagamento referente a tais compras não foi realizado, tendo
inclusive se aperfeiçoado o negócio novamente por meio de nota promissória
(Doc. N˚ 5), esta sim em poder da referida Ré. Como o Autor não realizou
pagamento, foram tomadas as diligências cabíveis pela Ré no sentido da
inclusão do inadimplente no Cadastro de Devedores.
Portanto, é inaceitável que o Autor venha, frente ao Douto Juízo, pleitear
reparação de danos por um fato que o mesmo deu causa. Trata-se de fato
alegado com o deliberado intuito de induzir o julgamento do Nobre Julgador.
Ora, a Ré em nada contribuiu para a não obtenção do empréstimo bancário no
qual o Autor buscava, e muito menos teve qualquer tipo de responsabilidade,
seja ela de ordem direta ou indireta, pelo fechamento da “empresa” da Ré,
dado que a recusa do Banco em conceder a ele o empréstimo adveio do não
pagamento de dívida do Autor para com a Ré.
Assim, tal pretensão é completamente desfundada e descabida,
devendo ela ser rejeitada de pleno direito.
4.3. DO PEDIDO DE INDEINIZAÇÃO POR DANO MORAL
Muito embora os fatos acima já afastem qualquer pretensão
indenizatória por parte do Autor, cabe à Ré, em atenção ao princípio da
eventualidade da defesa, demonstrar que o seu pleito ao recebimento de
indenização por danos morais não encontra qualquer respaldo na lei, na
doutrina ou na jurisprudência pátria.
4.4. DA NÃO COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÕES QUE CONFIGUREM DANO
MORAL.
Nota-se, da argumentação do Autor, que o mesmo limita-se a
conceituar os danos morais, através da transcrição de farta doutrina e
jurisprudência, não havendo, contudo, em momento algum, qualquer
comprovação ou, ao menos, menção a situação que possa lhe ferir a
intimidade, honra, vida privada, imagem pessoal ou qualquer outro direito
de personalidade. Mister destacar que somente se estará diante de tal
possibilidade quando o ilícito, seja ele aquiliano ou negocial, violar a
esfera dos direitos da personalidade da vítima, atacando por exemplo seu
nome, sua honra, sua integridade psicofísica ou ainda utilizando
indevidamente a imagem da vítima. Desse modo, nas lições doutrinárias do
mestre Sergio Cavalieri Filho em sua obra: Programa de Responsabilidade Civil,
6ª Ed. Ver. Aum. e At., pág. 105, nos diz que: o mero inadimplemento contratual,
mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral, porque
não agridem a dignidade humana.
4.5. DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DA RÉ EM INDENIZAÇÃO
POR DANOS MORAIS SOB PENA DE BANALIZAÇÃO DO INSTITUTO
Ainda que se entendesse, da argumentação do Autor, que
o mesmo possa, de alguma forma, ter enfrentado algum inconveniente em
razão dos fatos alegados na inicial, o que se admite apenas para argumentar,
os mesmos não configurariam qualquer violação aos direitos de personalidade
da vítima, não sendo, portanto, passíveis de indenização por danos morais, sob
pena de banalização do referido instituto.
De fato, supostos aborrecimentos decorrentes (completar com a espera
na sala)
Nesse diapasão, HUMBERTO THEODORO JR. adverte que “não é
possível deixar ao puro critério da parte a utilização da Justiça „por todo e
qualquer melindre‟, mesmo os insignificantes” (in Dano Moral, 3ª ed., São
Paulo: Ed. Juarez de Oliveira, 2000, p. 7)
Assim, o que se nota é que a indenização por danos morais visa a reparar a
dor, tristeza, desgosto, depressão e perda da alegria de viver, o que, data
maxima venia, não pode ter ocorrido ao Autor no caso concreto. Situações
banais, que não configuram fatos danosos, não podem ser abarcadas pelo
instituto da indenização por danos morais. Como segue entendimento
jurisprudencial:
“CIVIL. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA.
O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano
moral, mas somente aquela agressão que exacerba a
naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições
ou angústias no espírito de quem ela se dirige. Recurso
parcialmente conhecido, e nessa parte, provido.” (STJ - Resp
215.666 - RJ - 4ª Turma - Min. Rel. CESAR ASFOR
ROCHA - J. 21.06.2001) (grifos nossos).
“AÇÃO ANULATÓRIA – DANOS MORAIS – JUROS – CF,
ART. 192, § 3º – ANATOCISMO NÃO COMPROVADO –
RECURSO NÃO PROVIDO.
Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou
sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano
moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade
do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os
amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são
intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio
psicológico do indivíduo. Se assim não se entender,
acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações
judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais
aborrecimentos. É o caso de cancelamento de cartão de
crédito, ocorrido em face de erros operacionais,
comprometendo-se, a administradora, a emitir um outro, o que,
por si só, não gera direito a reparação por danos morais. O
preceito constitucional que limita as taxas de juros reais não
possui eficácia plena e aplicação imediata, impondo-se se
promova a sua regulamentação. A previsão contratual dos juros
é cláusula que importa respeitar, em atenção ao princípio
jurídico pacta sunt servanda, que serve de instrumento de
manutenção da estabilidade das relações contratuais. O ônus
da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito (CPC, art. 333, I)” (TAMG – AC 0301729-0 – 7ª C.Cív. – Rel. Juiz
Lauro Bracarense – J. 02.03.2000, in JURIS SÍNTESE - CD ROM, nº
30, Jul./Ago. de 2001, reg. nº 34021149) (grifos e sublinhados nossos)
Caduca também a alegação do autor com base na declaração do ex-
funcionário da Empresa ora Reclamada, pois em nada se coincide com a
realidade dos fatos as alegações feitas por esta testemunha. Na verdade, o
funcionário foi dispensado de seu cargo por motivo de justa causa e, por
evidentes motivos de revanchismos ou mágoa pessoal do mesmo para com o
Supermercado, tornou-se testemunha recorrente em ações judiciais com o
único fito de prejudicar a imagem da empresa.
Pedido de indenização por suposto dano moral como é o do caso em
questão, completamente infundado e vultoso, tornam banalizado o instituto do
dano moral, porque o ferem em sua credibilidade, como leciona Ricardo
Bechara Santos – em sua obra "Direito de Seguro no Cotidiano"- Editora
Forense – Rio de Janeiro – 1999:
O dano moral, de outra banda, NÃO PODE
NEM DEVE CONSAGRAR-SE EM TESE
GENEROSA, FILANTRÓPICA, EMOCIONAL.
Por isso que vale aqui também mencionar o
pensamento do eminente Desembargador
gaúcho, Doutor DECIO ANTONIO ERPSEN,
segundo o qual, o dano moral necessariamente
não existe pela simples razão de haver um
dissabor. POIS A PREVALECER ESSA TESE,
QUALQUER FISSURA EM CONTRATO
DARIA ENSEJO AO DANO MORAL
CONJUGADO COM O MATERIAL, O QUE
SERIA UM REMATADO ABSURDO. A síntese
do entendimento, a nosso ver acertado, do
ilustre magistrado, é a de que "o direito veio
para viabilizar a vida, e não para truncá-la".
Pelo exposto, e em comparação com o trazido pela exordial ora
contestada, têm-se pela improcedência do pedido de dano moral,
fundamentado em mera alegações, sem prova robusta que não a distância do
mero interesse capitaneado pela busca do enriquecimento sem causa.
4.6. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
Diante de tudo exposto, o pleito indenizatório do Autor por danos morais,
materiais e cessantes não encontra o mínimo respaldo em nosso ordenamento
jurídico. Porém, apesar das razões já expostas e também devido ao princípio
da eventualidade da defesa, consagrado no art. 300 do CPC, esta Ré é
obrigada a impugnar, especificamente, a pretensão do Autor quanto ao valor da
indenização que almeja receber.
O Autor pleiteia, a título de indenização por danos morais o valor de
R$ 12.000,00 (doze mil reais), e o dano material e lucros cessantes o
recebimento do valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) correspondente em
média ao DOBRO das receitas médias do Autor, conforme análise das
planilhas anexadas à inicial.
Tais valores são, contudo, bastante exagerados, mostrando-se em
absoluta dissonância com a orientação preponderante nos tribunais
pátrios, que, reiteradamente, vêm imprimindo às indenizações por dano moral
e material (quando efetivamente aplicáveis) valores moderados, como forma
de não ensejar um enriquecimento sem causa a uma das partes. Assim, as
indenizações não devem ser fontes de lucros fáceis.
Tendo decidido o STJ, por sua 4a Turma, no julgamento do Agravo
Regimental no Agravo de Instrumento nº 108.923 e do Recurso Especial nº
305.566/DF, DJU de 13.08.2001, ambos relatados, respectivamente, pelo
Eminente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, declarou:
“É de repudiar-se a pretensão dos que postulam
exorbitâncias inadmissíveis com arrimo no dano
moral, que não tem por escopo favorecer o
enriquecimento indevido” (in REIS, Dagma Paulino
dos. Dicionário Jurisprudencial. 3a ed. São Paulo: RT,
1998, pág. 1.523)
“A indenização deve ser fixada em termos razoáveis,
não se justificando que a reparação enseje
enriquecimento indevido, com manifestos abusos e
exageros”
Assim, na improvável e remota hipótese desse Douto Juízo entender
como devida à Autora a absurda indenização por danos morais, materiais e
lucros cessantes por ela pleiteada - o que aqui se admite apenas por mera
argumentação, pede a Contestante quer V. Exa. se digne de arbitrá-la com
moderação, em atenção aos critérios recomendados pela jurisprudência pátria,
fixando-se eventual indenização em patamares bem inferiores ao requerido
pelo Autor.
5 DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA
TUTELAR ANTECIPATÓRIA.
De acordo com o art. 273, caput e inciso I, do CPC, o juiz poderá
antecipar a tutela pretendida na demanda, nos seguintes termos:
“Art. 273, CPC - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total
ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação
e :
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.
(grifo nosso)
Na presente demanda, o Autor requer, em sede de antecipação da tutela,
a retirada do seu nome do cadastro de inadimplentes para que não sofra
maiores prejuízos, entretanto, como exposto abaixo, não demonstra qualquer
prova inequívoca que baseie tal pretensão e nem demonstra fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação.
Sobre prova inequívoca, o autor da presente nos traz o seu correto
conceito, entretanto, não consegue demonstrá-la em sua peça exordial. De
acordo com os ensinamentos da jurista Eliana de Dornelles:
“(...) Prova inequívoca, não quer dizer prova literal
ou documental (João Batista Lopes, obra citada, pág.
74), quer dizer para concessão da tutela antecipada
é imperativo que o exame da prova seja perfunctório
e dela “salte” o direito ou a probabilidade do direito
que a parte alude ser seu, deve haver expressa
evidência do direito do autor, ou seja, que seja
verossímil a alegação, de tal forma que a defesa é
apenas abusiva ou meramente protelatória, em
suma: prova inequívoca é a do fato título da
demanda (causa de pedir) que alicerça a tutela (o
pedido) que se quer antecipar.”
Todavia, expõe o Reclamante que seria prova inequívoca as incontáveis
ofensas que alega ter sofrido numa sala isolada do supermercado, entretanto,
tal fato que ainda está sob análise desse emérito juízo, não se compreende
nem está incluso na questão da suposta inclusão do nome do autor no
cadastro de inadimplentes, haja vista haver completa falta de nexo entre um
tema e outro.
Outro ponto crucial da alegação do autor para alcançar a tutela
antecipada, trata-se da real suposta inclusão do seu nome no cadastro de
inadimplentes, mesmo após o pagamento da nota promissória. Entretanto,
falha nas alegações o autor pois, na seara Comercial, para incluir o nome de
um Devedor inadimplente nos cadastros de restrição ao crédito, com base em
título de crédito, é necessário efetuar inicialmente o Protesto no Cartório de
Títulos e, apenas a posteriori, com todo o procedimento cartorário concluído, é
que será restará a possibilidade de inclusão do nome do inadimplente no seu
devido cadastro, mas para que tal procedimento de Protesto seja efetuado, é
necessário o título ORIGINAL, e no caso em tela, tal documento ficou na posse
do autor após a sua devida quitação em 2008, sendo impossível que o
Reclamado tenha efetuado a inclusão do nome do autor nos cadastros de
inadimplentes em razão dessa dívida.
Ainda sobre o requisito da prova inequívoca, a autor apenas apresenta
uma "Certidão De Inadimplência No Sistema Integrado Do Banco Do
Santander", o que não comprova a real situação do nome do autor, pois
restringe a busca apenas ao Banco Santander, restando por ausente a
comprovação da inclusão do nome do autor nos cadastros globais do SPC e do
SERASA, que, por óbvio, seriam os locais nos quais a empresa, se por ventura
tivesse realmente incluído o nome do Reclamante em razão da dívida da nota
promissória, iria por. Pela ausência de comprovante de inclusão do nome do
autor no SPC/SERASA, resta por não comprovada a real impossibilidade de
empréstimo de crédito em seu nome, não sendo autorizado que Vossa
Excelência conceda a tutela com base apenas nas provas deduzidas em
questão.
Sobre o requisito que também não resta comprovado do fundado receio
de dano para a concessão da tutela antecipada, vemos que o Reclamante não
comprova a existência da sua empresa através de documento hábil para tanto,
que seria o contrato social, nem expõe os seus balanços contábeis para
demonstrar que todo o sustento da sua família tem origem no labor através da
Lanchonete, restando pouco fundamentado na exordial a real existência de
requisitos para a concessão da tutela antecipada, que se vier a acontecer,
violará os princípios da segurança jurídica e do acesso a Justiça, ambos
extraídos como direitos fundamentais da Carta Magna Pátria de 1988.
É nesse sentido a jurisprudência TJ/SP:
TUTELA ANTECIPADA. Requisitos. Pretensão à exclusão do nome da agravante do Serasa e SCPC. Ausência de prova inequívoca e da verossimilhança das alegações. Tutela antecipada indeferida. Decisão mantida. Recurso desprovido. (701534420128260000 SP 0070153- 44.2012.8.26.0000, Relator: Manoel Mattos, Data de Julgamento: 24/04/2012, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/04/2012)
Pelo exposto, vê-se completamente prejudicada a pretensão
antecipatória do Reclamante com o fito de ver retirado o seu nome do cadastro
de inadimplentes, devido a falta de apresentação dos requisitos necessários
previstos em lei.
6. CONCLUSÃO
Ex positis, a Contestante aguarda e requer o acolhimento da preliminar
argüida, julgando-se o feito EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO no
que lhe concerne, nos termos do artigo 267 VI, condenando-se o Autor ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.
Outrossim, caso Vossa Excelência não acolha a preliminar argüida, o
que se admite apenas para argumentar, requer seja a ação julgada
completamente IMPROCEDENTE, condenando-se igualmente o Autor ao
pagamento dos ônus de sucumbência.
Protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos, sem
exceção, e mais especificamente, pela prova documental, testemunhal, técnica
e depoimento pessoal do Autor, sob pena de confissão.
Termos em que,
Pede Deferimento.
Belém, 18 de Março de 2013.
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Advogado – OAB/PA N. XXXXX