modernización de la política de competencia en méxico
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Modernización de la Polí0ca de Competencia en México
Paseo de los Tamarindos 150 – PB, Av. Ricardo Margáin 444 Bosques de las Lomas, Torre Norte Mezzanine “A” 05120 México D.F. Valle del Campestre (55) 5091 0000 66265 San Pedro Garza García, N.L.
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¿Por qué un proyecto de Ley?
• Es l a imp lmentac ión de l a re forma Cons7tucional de junio de 2013 que creó un nuevo marco legal para la competencia, y en par0cular, respecto de las telecomunicaciones y la radiodifusión
• La reforma cons0tucional creó dos autoridades reguladoras Comisión Federal de Competencia Económica (“Cofece”) y el Ins7tuto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”), con facultades para:
– (i) eliminar barreras; (ii) determinar insumos esenciales y (iii) ordenar la desincorporación de ac7vos
– Imponer sanciones severas
– Sancionar nuevas prác0cas monopólicas
• Se crean tribunales especializados con sede en la Ciudad de México (Primer Circuito):
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15 Cambios Principales
1. Empoderamiento de Cofece/IFT
2. Control de Precios: Precios Máximos
3. Control Judicial: Tribunales Especializados
4. Balance en la Es t ructura Orgánica
5. Procuración e Inves7gación
6. Acceso a Insumos Esenciales
7. Determinación y Eliminación de Barreras a la Entrada
8. Desincorporación de ac7vos
9. Redefiniendo Prác7cas Absolutas
10. Nuevas Prác7cas Rela7vas 11. Reformas en el Procedimiento de
Concentraciones
12. Endurecimiento de Multas y Sanciones (incluidas penales)
13. Acciones por Daños y Perjuicios; Acciones Colec7vas
14. Vigilando al Regulador: Audiencias y Contraloría Interna
15. Transparencia y Digitalización
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1. Empoderamiento de Cofece/IFT • Cofece es un órgano cons0tucional autónomo, integrado por 7 Comisionados,
facultado para conocer cualquier tema de competencia económica, a excepción de las telecomunicaciones y la radiodifusión
• IFT es un órgano cons0tucional autónomo, integrado por 7 Comisionados, facultado para conocer temas de competencia económica en los mercados de las telecomunicaciones y la radiodifusión
• La inicia0va faculta a la Cofece y al IFT para: • Eliminar barreras a la entrada • Determinar insumos esenciales • Ordenar la desincorporación de ac7vos
• Ordenar medidas cautelares • Designar a la Autoridad Inves7gadora
• Emi0r regulación secundaria y lineamientos
Comentario: El Proyecto de la LFCE otorga mucha discrecionalidad a la Cofece para determinar, en disposiciones regulatorias y lineamientos, aspectos que debieran estar contenidos en la Ley
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2. Control de Precios: Precios Máximos
• El Proyecto de la LFCE establece que el Presidente de la República podrá determinar los “productos necesarios para la economía nacional” o de “consumo popular”, así como “imponer modalidades en la distribución a efecto de evitar intermediaciones innecesarias que provoquen el alza de precios e insuficiencia en el abasto”
• La Secretaría de Economía establecerá los precios máximos
• Los precios máximos están sujetos a la previa declaratoria de la Cofece sobre competencia efec0va en el mercado
• El procedimiento será expedito a pe0ción del Ejecu0vo
Comentario: No existe definición del término “productos necesarios para la economía nacional” ni “consumo popular”. Luego, existe amplia discreción para el ejecu0vo
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3. Control Judicial: Tribunales Especializados • Las resoluciones defini0vas de la Cofece/IFT sólo serán impugnables mediante
juicio de amparo indirecto
• En contra de las sentencias del Juez de Distrito Especializado procede recurso de revisión ante alguno de los dos TCC especializados
• Los Juzgados y TCC especializados 0enen sede en México D.F., y conocerán de:
• Amparo indirecto y el recurso de revisión en contra de las resoluciones de la Cofece/IFT
• Competencia entre la Cofece y el IFT
• Inhabilitación de direc0vos
• Acciones por daños y perjuicios
Comentario: La existencia de solamente dos juzgados y tribunales especializados puede provocar ausencia de diversidad de criterios y opiniones
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4. Balance en la Estructura Orgánica
La inicia0va busca encontrar el equilibrio e independencia dentro de la Cofece y el IFT, a través de:
• La separación de facultades inves0gadoras, persecutoras y resolutorias
• La creación de una Autoridad Inves7gadora
• El Pleno de la Cofece y del IFT tendrán facultades jurisdiccionales
Comentario: La Autoridad Inves0gadora carecerá de la independencia e imparcialidad necesaria si es designada por el Pleno de la Cofece y el IFT
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5. Procuración e Inves7gación • El análisis de los mercados relacionados adquiere
mayor importancia
• Empleados y representantes de agentes económicos podrán ser entrevistados durante las visitas de verificación
• Las visitas de verificación durarán máximo dos meses, con posibilidad de una prórroga igual
• Cofece/IFT podrán solicitar cualesquiera documentos e información hasta aquella contenida en cualquier aparato electrónico
• Uso de la fuerza pública
• Objetos, oficinas y documentos podrán ser asegurados
Comentario: Los derechos humanos y garaneas procesales parecen quedarse cortos en su protección. ¿El amparo indirecto procede contra las visitas de verificación?
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6. Determinación de Insumos Esenciales
• Cofece/IFT podrán determinar, mediante un procedimiento, la existencia de insumos esenciales (“essen7al facili7es”)
• Dicha determinación analizará 3 elementos: • Insumo esencial en manos de uno o pocos
agenetes económicos • Imposibilidad de replicar el insumo esencial,
y • El insumo esencial debe ser indispensable y
no tener sus0tutos
• La determinación de insumos esenciales podrá ser revocada, previo procedimiento
Comentario: ¿La determinación de insumos esenciales aplicará para todos los mercados o únicamente a mercados regulados? La redacción del proyecto de LFCE debe ser mejorado para eliminar su amplitud
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7. Determinación y Eliminación de Barreras a la Entrada
• Cofece/IFT podrán señalar cuándo existen barreras a la entrada
• El procedimiento de determinación de barreras a la entrada deberá establecerse en la regulación secundaria que al efecto emita la Cofece
• La Cofece podrá eliminar dichas barreras
• Las barreras pordrán ser eliminadas ex post y/o ex ante
Comentario: ausencia de reglas claras para determinar y eliminar barreras a la entrada
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8. Desincorporación de Ac7vos
• Cofece podrá ordenar la desincorporación de ac0vos, acciones, negocios, etc., de cualesquiera agentes económicos
• La desincorporación deriva de: i) reincidencia en prác0cas rela0vas y concentraciones prohibidas ii) cualquier otra inves7gación
• Agentes económicos podrán ofrecer opciones alterna7vas para dicha desincorporación
• La desincorporación está limitada a que se eliminen los efectos an0compe00vos del mercado
Comentario: Inexistencia de reglas detalladas, así como un procedimiento claro para determinar la desincorporación de ac0vos
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9. Redefiniendo Prác7cas Absolutas
• La inicia0va reincorpora las siguientes prác0cas absolutas: • Fijación de precios (o intercambio de
información con ese objeto o efecto) • Asignación de mercados • Restricción de la producción, y • Acordar posturas en licitaciones públicas
• Se incluye una nueva prác0ca: intercambio de información entre compe0dores con el objeto o efecto de restringir la competencia
• El intercambio de información aplica a las 4 prác7cas absolutas enunciadas anteriormente
Comentario: El proyecto de LFCE es omisa respecto a posibles “seilements” que los agentes económicos puedan negociar con la autoridad en caso de la comisión de prác0cas monopólicas absolutas
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10. Nuevas Prác7cas Rela7vas
• Las prác0cas rela0vas estarán sujetas al poder sustancial, individual o conjunto de los agentes económicos
• Se redefine el cálculo de costos de depredación por precios
• Se incluyen dos nuevas conductas prohibidas:
• Estrechamiento de márgenes: reducción del margen entre el precio de acceso a un insumo esencial y el precio final de venta
• Negar o restringir el acceso a un insumo esencial
Comentario: A) Las nuevas prác0cas pueden inhibir conductas procompe00vas; B) Inexistencia de una clara definición y elementos del concepto “poder sustancial conjunto”
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11. Reformando el Procedimiento de Concentraciones
• El análisis sustancial se man0ene igual: análisis ex ante
• El Proyecto de Ley elimina la orden de no ejecutar y establece la necesidad de una autorización (y no una mera no0ficación) para llevar a cabo la transacción
• Se modifican los límites en operaciones internacionales, lo que disminuirá las solicitudes de autorización que se presenten
• El proyecto de LFCE prevé la publicación, en un plazo de 15 días, de las condiciones ofrecidas por los agentes económicos para el escru0nio público
• Las autorizaciones serán válidas por seis meses, con una prórroga igual Comentario: No hay posibilidad de recibir retroalimentación informal o resolución preliminar, por parte de la Cofece, previo a la resolución defini0va. Ello elimina la posibilidad de poder ofrecer oportunamente condiciones
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12. Endurecimiento de Multas Administra7vas y Sanciones
• Incremento en el plazo mínimo de prisión: pasa de 3-‐5 años. Así, las prác0cas absolutas serán cas0gadas penalmente con prisión de 5 a 10 años
• Multa del 10% sobre ingresos a quienes abusen de su poder sustancial para controlar un insumo esencial o evitar la eliminación de una barrera a la entrada
• Serán responsables solidarios quienes ejerzan influencia, poder de decisión o control sobre una conducta an0compe00va
• Abogados y fedatarios públicos serán solidariamente responsables por la comisión de prác0cas monopólicas y concentraciones
Comentario: Desproporcionalidad en el plazo mínimo de prisión y la consecuente pérdida de beneficios procesales penales
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12. Endurecimiento de Multas Administra7vas y Sanciones
• El alcance de la reincidencia incorpora la comisión de cualquier otra conducta an0compe00va sin importar su 0po o naturaleza
• Cofece/IFT podrán inhabilitar profesionalmente a cualquier empleado por un plazo máximo de 5 años
• Aumento en la multa rela0va a las medidas de apremio
• Desincorporación de ac7vos de agentes económicos
• Responsabilidad individual y solidaria de agentes económicos que par0cipen en la conducta
• La preescripción para perseguir conductas an7compe77vas aumenta de 5 a 10 años
Comentario: El concepto de reincidencia es inconsistente con otras leyes y es desproporcionado. Posible incons0tucionalidad de la inhabilitación profesional
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13. Acciones por Daños y Perjuicios; Acciones Colec7vas
• Acciones colec7vas serán procedentes en contra de los agentes económicos que cometan conductas an0compe00vas
• Acciones por daños y perjuicios serán procedentes independientemente de las responsabilidades administra0vas y/o penales
• Para efecto de lo anterior se requiere de una resolución defini7va de la Cofece/IFT
• Serán los tribunales especializados quienes conozcan respecto de las acciones por daños y perjuicios
Comentario: Existe una inconsistencia respecto de la procedencia de las acciones de daños y perjuicios, ya que no es claro si se requiere de resolución defini0va de la Cofece o resolución firme
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14. Vigilando al Regulador: Audiencias y Contraloría Interna
• La reunión de agentes económicos con los comisionados se hará por medio de audiencias, con la presencia de cuando menos un comisionado
• Todas las audiencias serán grabadas. El obje0vo es evitar la “captura del regulador” y promover la transparencia
• Se elaborará una bitácora y una lista de asistencia a las audiencias, misma que será pública
• Se crea una Contraloría Interna a efecto de vigilar las ac0vidades y presupuesto de la Cofece
• Las sesiones del Pleno deberán ser públicas
• Falta aclarar la posibilidad de acceder a la Cofece/IFT para discu0r los casos con comisionados u otros funcionarios
Comentario: Faltan reglas claras para llevar a cabo audiencias. Las reuniones informales con funcionarios de la Cofece parecen estar excluidas. Evitar paralización de la autoridad
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15. Transparencia y Digitalización
• La inicia0va contempla reglas más estrictas respecto de las polí0cas de transparencia y publicidad de las resoluciones, criterios, sesiones del Pleno, etc., de la Cofece
• La Cofece deberá adoptar un gobierno digital y datos abiertos para el manejo d e s u s c a s o s , e x p e d i e n t e s e inves0gaciones
• Los agentes económicos y la Cofece/IFT deberán sustanciar los procedimientos por medios electrónicos
Comentario: La Cofece puede tomar la buena prác0ca de emplazar a los agentes económicos de forma electrónica y con copia digital del expediente, lo cual asegurará el debido proceso y derecho a una defensa adecuada
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Siguientes Pasos
• El Congreso (Cámara de Diputados y luego la de Senadores) discu7rán y en su caso, modificarán y aprobarán la inicia0va o proyecto de LFCE
• En caso de que sea aprobada, el Presidente de la República (si no ejerce el derecho de veto), la publicará en el Diario Oficial de la Federación y entrará en vigor 45 días después de su publicación
• Cofece/ I FT deberán emi0r l a regulación secundaria y lineamientos correspondientes
• El PRD presentó una inicia0va de reforma a la Ley Federal de Competencia Económica con sanciones penales severas
Comentario: El gran riesgo es que el par0do en el poder quiera que la discusión sea mínima y se apruebe lo más pronto posible en los términos presentados por el Presidente de la República
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Plan Estratégico de la Cofece
• La Cofece emi0ó en enero de 2014 un Plan Estratégico para analizar e inves0gar las siguientes industrias:
• Bancaria e ins0tuciones financieras • Telecomunicaciones • Energía • Aerolíneas • Ferrocarriles • Industria cervecera • Bebidas y alimentos, y • Construcción
• La Cofece dará prioridad a los sectores con mayor incidencia sobre la economía, los bienes de consumo generalizado, el gasto de la población de bajos ingresos, los de mayor impacto transversal y los que presentan regulaciones restric0vas
Comentario: Sugerimos presentar notas/comentarios de las diversas industrias ante dicho Plan Estratégico de la Cofece
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Luis Omar Guerrero R. [email protected]
Ricardo Pons M. [email protected]
Compe00on Team Bernardo Ledesma U. [email protected]
NOTA: Esta presentación es para efectos informa0vos y no una asesoría. Los datos ver0dos podrán variar dependiendo de las discusiones que surjan en el Congreso. En caso de dudas, comentarios o necesidad de asesoría pueden contactarnos en las direcciones electrónicas referidas
San0ago Ferrer P. [email protected]