Módulo 6: ESCRITURA PÚBLICA. Segunda parte Autor: Adriana Abella

Sumario 1. INTERVENCION 1.1 Personas que no hablan el idioma nacional 1.2 Sordo mudos que saben darse a entender por escrito 1.3 Personas ciegas 1.4 Menores 1.4.1 Menores adultos 1.4.2 Menores que trabajan en relación de dependencia 1.4.3 Menores que trabajan por cuenta propia 1.4.4 Representación legal de los padres de los hijos bajo patria potestad. 1.4.5 Intervención de los menores en el marco de la ley 26.061 1.4.6 Tutela

1.5 Gestión de negocios y estipulación a favor de terceros.

2. EXPOSICION Y ESTIPULACION

3. CONSTANCIAS NOTARIALES 3.1 Cierre documental 3.2 Lectura 3.3 Otorgamiento

4. LA FIRMA 4.1 Firma a ruego 4.2 Impresión dactilar 4.3 La firma en los testamentos 4.4 Escrituras que pueden carecer de firma. 4.5 La autorización

5. ERRORES, INEXACTITUDES, NULIDADES 5.1 Enmiendas 5.2 Salvado 5.3 Unidad de acto 5.4 Nulidad de la escritura 5.5 Actos nulos y anulables (arts. 1038 y 1046) 5.6 Nulidad instrumental 5.7 Posibilidad de conversión 5.8 Inexactitudes en la escritura pública

Notas Bibliografía complementaria

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1. INTERVENCION

1.1 Personas que no hablan el idioma nacional

Si las partes no hablaren el idioma nacional, la escritura debe hacerse en entera con-formidad a una minuta que expresará su voluntad, en el idioma de las partes o el que éstas entiendan. Las partes deberán firmarla en presencia del escribano, que dará fe del acto, y del reconocimiento de las firmas, si no la hubiesen firmado en su presencia, traducida por traductor público, y si no lo hubiere, por el que el juez nom-brase. La minuta y su traducción deben quedar protocolizadas.(conf. Art. 999 CC)

Si el extranjero no sabe leer será necesaria la presencia del traductor que actuará como intérprete para explicar el contenido del documento.

La minuta puede ser firmada a ruego si la parte no sabe o no puede firmar.

1.2 Sordo mudos que saben darse a entender por escrito

Si las partes fueren sordomudos o mudos y saben darse a entender por escrito, la es-critura debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados firmada por ellos y reconocida la firma en presencia del escribano, que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar protocolizada. (art. 1000 CC).

1.3 Personas ciegas

Los ciegos son plenamente capaces para otorgar y firmar escrituras públicas. En este caso el escribano procederá a la lectura del documento e indicará al compare-ciente donde firmar.

1.4 Menores

La Ley 26.579, modifica el Código Civil en los artículos 126, 127, 128, 131 y 132 del Título IX, Sección Primera del Libro I; el artículo 166 inciso 5) y el artículo 168 del Capítulo III del Título I, Sección Segunda del Libro I; los artículos 275 y 306 inciso 2) del Título III, Sección Segunda del Libro II; el artículo 459 del Capítulo XII, Sección Segunda del Libro I.

Se establece en dieciocho (18) años la edad para alcanzar la mayoría de edad, en orden también al artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por nuestro país por la ley 23.849 (Adla, L-D, 3693).

Artículo 126 CC: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIOCHO (18) años. Artículo 127 CC : Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de CA-TORCE (14) años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIO-CHO (18) años cumplidos. Artículo 128 CC: Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años. El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión pue-de ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización, y administrar

Categorías de menores

Capacidad del menor profesional

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y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello.

Si el menor profesional adquiere bienes se requiere la acreditación de título habili-tante, manifestación que los fondos invertidos provienen de esa actividad y razona-bilidad de la vinculación entre los ingresos y la inversión, según las circunstancias de cada caso.

Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquélla que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres (Artículo 275 CC).

Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los artículos 128 y 283.

Toda disposición legal que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los DIECIOCHO (18) años, excepto en materia de previ-sión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los VEINTIUN (21) años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta.

En materia sucesoria el cambio de régimen de la minoridad resulta más ágil al trá-fico negocial porque permite la partición extrajudicial empero puede resultar perju-dicial en patrimonios muy importantes donde difícilmente los jóvenes de 18 años tengan capacidad negocial como para advertir los alcances de la división del caudal transferido sucesoriamente. Claro que siempre queda abierta la impugnación por lesión, fraude o por vicios de la voluntad.

Se agrega como segundo párrafo del artículo 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del Código Civil, el siguiente: “La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.

La obligación alimentaria para los hijos mayores de edad deriva del parentesco (conf. art. 367 del mismo Código).

La nueva ley permite que una vez cumplido los dieciocho años y, en consecuencia, alcanzada la mayoría de edad, “el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.

Entonces, alcanzada la mayoría de edad a los dieciocho años, si el propio hijo o el progenitor que tiene a su cargo la cuota de alimentos, acreditan que el primero cuenta con recursos suficientes para atender las necesidades emergentes de los ru-bros que estipula el art. 267 del CC., la cuota oportunamente fijada cesará.

El progenitor obligado al pago de la cuota de alimentos fijada, se encontrará facul-tado a solicitar el cese de aquella, siempre que demuestre el extremo fáctico que la norma describe. También se faculta a que sea el propio hijo quien solicite el cese de la cuota alimentaria, aún cuando ello, en realidad, signifique una renuncia a los alimentos futuros.

Cuando la cuota se abona de forma directa, deberá ser el hijo quien firme el corres-pondiente recibo que acredite el pago de dicha cuota. La patria potestad sobre el hijo ha concluido, y éste podrá administrar lo percibido en materia de alimentos del progenitor que tiene a su cargo la cuota.

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Con respecto a la emancipación por matrimonio, los arts 131 y 132 de la Ley 26.579 dicen:

Artículo 131: “Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y ad-quieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134. Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la ad-ministración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores.”

Artículo 132: La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, sal-vo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la senten-cia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.”

Con la nueva normativa la edad mínima legal para casarse coincide con la edad en la cual las personas adquieren la mayoría de edad, es decir que a los 18 años con la mayoría de edad se adquiere la aptitud nupcial.

Por ello entendemos que no existe más una franja de edad en la cual alcanza con la autorización paterna o del tutor para contraer matrimonio, aunque los artículos que regulan el juicio de disenso no se hayan derogado.

En el régimen vigente cuando un menor de edad desea contraer matrimonio, deberá recurrir a la justicia a los fines de probar que existe causales de excepción que hacen lugar a que se le otorgue la dispensa de la edad para contraer matrimonio; y que esa unión resulta conveniente a su interés superior, en los términos del art. 167 del Cód. Civil, no obstante de contar con la autorización de sus padres o tutores.

Por el art. 168 del CC también se requiere el asentimiento de los representantes del menor de edad, cuya negación podrá fundarse solo en las causales previstas en el art. 169 del Código Civil, ya que esta norma no ha sido derogada.

Remarcamos las limitaciones que plantea el art. 131 para los menores que contraen nupcias sin la autorización parental, en torno a no contar con la administración y dis-posición de los bienes obtenidos a título gratuito antes o después del matrimonio hasta que no adquieran la mayoría de edad, hipótesis bastante infrecuente.

Los emancipados por matrimonio, no pueden ni con autorización judicial, hacer do-nación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito (art. 134 inc. 2 del C.C.).

Se deroga la emancipación por habilitación de edad por la Ley 26.579

La ley 26.579 deroga los arts. 10, 11 y 12 del Cap. II, Título I, del Libro I del Código de Comercio.

1.4.1 Los menores adultos

Los menores adultos tienen capacidad para realizar determinados actos jurídicos sin asistencia como por ejemplo:

Dispensa judicial para contraer matrimonio

Acerca de la gestión de los bienes

Omisión de exigencias

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• Celebrar contrato de comodato, pudiendo oponer la nulidad, salvo actuación do-losa, en cuyo caso debe devolver la cosa como si fuera capaz (arts. 2257, 2258 y 2259 del C.C.)

• Ejercer el mandato con representación (Arts. 1897 y 1898 del C.C.), con las limitacio-nes a su responsabilidad de acuerdo a lo previsto en el Art. 1898 del C.C.

1.4.2 Menores que trabajan en relación de dependencia

La Ley 26390 regula lo referente al trabajo de los menores, sancionada el 4/6/2008 y promulgada el 24/6/2008; elevó la edad mínima para la admisión en el empleo de 14 a 16 años de edad, con la única excepción de los menores que trabajan en la empresa familiar, donde se les permite laborar a partir de los 14 años, en jornadas de tres horas diarias y no más de quince semanales, en la medida en que cumplan con la escolaridad y obtengan la autorización de las autoridades administrativas per-tinentes.

En todos los casos, antes de los 18 años se requiere la autorización de los padres para trabajar.

En el régimen derogado el menor adulto que trabajaba en relación de dependencia recién a partir de los 18 años podía administrar y disponer libremente de los bienes obtenidos con el producido de su labor, sin la interferencia de sus padres o tutores ni la supervisión y contralor de la autoridad judicial.

De la ley 26579 y en armonía con la ley 26390, los menores a partir de los 16 años adquieren aptitud laboral con la autorización de sus padres o tutores, con las ex-cepciones legales. Empero para administrar y disponer libremente del fruto de sus tareas deben cumplir los 18 años, o sea ser plenamente capaces.

La adquisición de bienes de cualquier naturaleza, se realizará por intermedio de sus representantes necesarios, con la pertinente autorización judicial, previa vista y con-formidad del asesor de incapaces, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 59, 297, 298, 434, 443, 491 a 494 y concs., Código Civil.

1.4.3. Menores que trabajan por cuenta propia

La Ley 26579 no ha reparado en esta categoría de menores, con la única excepción del art. 275, que dispone que “los hijos menores de edad no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Tampoco pueden ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorización de sus padres, salvo lo dispuesto en los arts. 128 y 283”.

En consecuencia no se establece un régimen especial para estas personas, apli-cándose por analogía las directivas para los menores que trabajan en relación de dependencia.

Por tanto, podrán desempeñarse por cuenta propia a partir de los 16 años (por aplicación de las directivas de la ley 26.390), con autorización de sus padres o tuto-res, pero no podrán disponer libremente del producido de su actividad sino al cum-

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plir la mayoría de edad ( 18 años), rigiendo hasta ese momento, la representación necesaria propia de los incapaces.

1.4.4 Representación legal de los padres de los hijos bajo patria potes-tad.

Los padres son representantes legales y necesarios de los hijos bajo patria potes-tad y los actos dispositivos que realicen con relación al patrimonio del menor nece-sitan autorización judicial y la debida intervención del Ministerio de Menores, órgano que controla su actuación (art. 59 de CC).

Los actos celebrados que no cumplen los requisitos legales son nulos (arts. 1042 y 1043 del CC), de nulidad relativa, ya que el interés protegido es privado.

Es posible el saneamiento por la confirmación expresa o tácita (art. 1059 y ss del CC).

Las normas básicas que juegan en la determinación del régimen de gestión de los padres sobre los bienes de los hijos bajo patria potestad son los artículos 264 quater (incs. 6º y 7º), 294 y 297 del CC.

El artículo 294 del CC establece como regla la administración conjunta de los padres, cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad.

La gestión de los bienes del menor puede ser ejercida por uno solo de los padres que se encuentran en ejercicio de la patria potestad, en dos supuestos: cuando hay acuerdo de ambos, o cuando existe resolución judicial (art. 294 CC).

Excepcionalmente, los padres no serán administradores legales de los bienes de sus hijos cuando:

1) los hereden con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres; o

2) se trate de bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando les hubie-ran sido transmitidos con la condición de que los padres no los administren. En el úl-timo supuesto, es en razón de la remoción de uno de los padres de la administración de los bienes del menor (arts. 301, 302 y 303 CC).

Los padres necesitan autorización judicial para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros (art. 297 del CC - ley 23.264)

1.4.5 Intervención de los menores en el marco de la ley 26.061

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño fue adoptada por la Asam-blea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 23.849 del año 1990.

La Ley 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adoles-centes, les reconoce el derecho a opinar y a ser oídos en todo proceso judicial o administrativo y en todo otro ámbito en el que tenga interés, adecuó el régimen normativo interno a la convención.

Actos de disposición en menores

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Según el art. 24: “ Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, deportivo y recreativo.”

1.4.6 Tutela

Según la ley 26. 579, en cualquier tiempo el Ministerio de Menores o el menor mismo, siendo mayor de DIECISEIS (16) años, cuando hubiese dudas sobre la buena admi-nistración del tutor, por motivos que el juez tenga por suficientes, podrá pedirle que exhiba las cuentas de la tutela (art. 459 CC).

1.5 Gestión de negocios y estipulación a favor de terceros.

En la XXXVI Jornada Notarial Bonaerense (Necochea, 2009) se formularon las siguien-tes recomendaciones:

Despacho TEMA III

I. Negocios jurídicos indirectos o con cláusulas indirectas.

a. Se recomienda que los negocios jurídicos indirectos o con cláusulas contractuales indirectas sean descriptivos de su real contenido.

b. Las tradicionales fórmulas escriturarias: “por otro” y “para otro”, generan dificultades interpretativas en la calificación del negocio, el cual podrá ser encuadrado dentro de las figuras de la gestión de negocios, estipulación a favor de terceros, donaciones sujetas a aceptación, mandatos o negocios innominados, entre otros, según las cir-cunstancias particulares de cada caso.

c. Se desalienta la utilización indiscriminada de fórmulas que generan calificaciones equívocas.

II. Gestión de negocios ajenos y la mutación de los derechos reales inmobiliarios.

1. Conceptualización. Es el acto jurídico unilateral (no contractual) de quien actúa en interés ajeno, sin re-presentación o sin facultades suficientes y celebra un negocio jurídico que le otorga al gestionado la facultad de ratificar (art. 2288 y ss. del Código Civil)

2. Publicidad registral. A los efectos de la oponibilidad a los terceros interesados registrales de la existencia de la gestión de negocios, el notario interviniente deberá rogar expresamente la publicidad de la cláusula.

Derechos de los niños en sede notarial

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3. Publicidad cartular. La publicidad que surge del texto escriturario será decisiva con relación a la oponibi-lidad del negocio indirecto a los terceros.

4. Manifestación documental del origen de los fondos. a) Cuando la escritura pública menciona que se adquiere para una determinada persona y con dinero de ella, es de aplicación el privilegio del artículo 3927 del Código Civil.

b) La posibilidad de dejar sin efecto la gestión de negocios aun en el caso de que el gestor haya manifestado que utilizó dinero ajeno para el pago del precio de la adqui-sición, no deja de lado los efectos personales que existen entre gestor y gestionado. El privilegio del artículo 3927 del Código Civil, se extingue con la primera transferen-cia dominial.

5. Oportunidad de la declaración. La cláusula negocial indirecta solo podrá ser expresada en sede notarial, al tiempo de la adquisición del bien y no con posterioridad.

6. Modificación subjetiva. Declarada la gestión y determinado el gestionado, la única posibilidad de su modifi-cación radica en la comprobación de que se trate de la misma persona (cambio de denominación o tipo social en el caso de personas jurídicas o cambio de nombre o de sexo en el caso de personas físicas).

7. Ratificación a. Conceptualización. Es un acto jurídico unilateral recepticio que produce la asun-ción del negocio celebrado como propio, imputándose al patrimonio del gestiona-do retroactivamente.

b. Formalidades. La forma impuesta es la del acto ratificado (art. 1184 inc. 10 del Códi-go Civil). Es recaudo legal tener a la vista la primera copia de la escritura que contiene la cláusula indirecta, debidamente inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble.

c. Consolidación del dominio. En el ámbito de los derechos reales, el dominio se con-sidera adquirido por el dueño del negocio, retroactivamente. En caso de no habérse-le entregado el título o efectuado la tradición del bien, ostenta la acción de “gestión de negocios” directa, para lograr el resultado compulsivamente.

d. Publicidad formal. No es obligatorio solicitar certificados registrales para el otor-gamiento y la autorización de la escritura pública de ratificación, pues no se trata de un acto jurídico dispositivo (art. 23 Ley 17.801). Tampoco es necesaria la solicitud del informe de anotaciones personales y/o inhibiciones con relación al gestor. No obs-tante es de buena práctica requerir únicamente el informe registral de dominio (art. 27 Ley 17.801).

e. Existencia de medidas cautelares. En caso de existir medidas cautelares vigentes el dueño del negocio al ratificarlo deberá, a los efectos de viabilizar la inscripción defini-tiva de su título, asumirlas, por lo menos, “al solo efecto registral”.

f. Desplazamiento. El registrador carece de competencia material para desplazar las medidas cautelares existentes, pues ello debe ser dirimido judicialmente.

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8. Acto dispositivo del gestor previo a la ratificación. a. Cuando el gestor dispone del inmueble adquirido con cláusula de gestión de ne-gocios, la transferencia dominial es válida y eficaz. La vinculación subsistente entre el gestor y el gestionado es solo de naturaleza personal.

b. La acción de gestión de negocios directa (legitimado activo: el gestionado) y la contraria (legitimado activo: el gestor) es personal y carece de eficacia real alguna. La acción directa no tiene efectos reipersecutorios o reivindicatorios.

9. Asunción del negocio como propio. El gestor de negocios ante la ausencia de la ratificación del gestionado, puede declararlo por acto notarial autónomo o como cláusula escrituraria integrada al acto dispositivo, todo lo cual deberá ser emplazado registralmente.

10. Transmisión mortis causae. La figura de la gestión de negocios queda alcanzada por las normas del derecho su-cesorio. Ante el fallecimiento del gestor, del gestionado o de ambos, sus herederos declarados quedan vinculados a los efectos de este negocio indirecto. Así los here-deros del gestor soportarán la ratificación del gestionado o podrán dejar sin efecto la gestión no ratificada. Por su parte los herederos del gestionado podrán ratificar la gestión que favorecía a su causante.

11. Eficacia frente a los acreedores. Los acreedores del gestor y del gestionado están legitimados activamente para ejer-cer por subrogación los derechos que al respecto ostentan sus deudores, siempre con intervención judicial o en ámbitos alternativos de resolución de conflictos.

III. Estipulación a favor de terceros y la mutación de los derechos reales inmobiliarios.

1. Conceptualización. Hay estipulación a favor de un tercero cuando existe promitente, estipulante y be-neficiario, en el marco del artículo 504 del Código Civil.

2. Revocación. El estipulante actúa en interés propio y puede ejercer la facultad de revocar hasta la aceptación por parte del beneficiario.

3. Aceptación. El beneficiario tiene la facultad de aceptar la estipulación mientras no sea revocada. Esta aceptación es requisito perfeccionante de la estipulación.

2. EXPOSICIÓN Y ESTIPULACIÓN

Cerrada la comparecencia y declarado el carácter en que intervienen los compare-cientes, comienzan las declaraciones y actos que éstos realizan.

La exposición y estipulación es la parte de la escritura que alude al negocio que se documenta, expresando el objeto del negocio o contrato, las cláusulas y declara-ciones complementarias.

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El notario preside el acto notarial y procede a documentar redactando las declara-ciones en la forma legal.

La voluntad de las partes queda entonces jurídicamente determinada por la inter-vención del autorizante que actúa y redacta adaptando aquellas voluntades a la ley.

Nuñéz Lagos1 llama a estos dichos o manifestaciones de las partes declaraciones, cuyo contenido subdivide en:

a) Afirmaciones: Las que recoge el escribano, en el “Dicen” o “Expresan”, y son ma-nifestaciones de hechos o derechos, cualidades o situaciones jurídicas que hace la parte al Escribano para que se tenga en cuenta en la redacción del documento.

b) Aseveraciones: Declaraciones de verdad, que se refieren a la existencia o inexis-tencia de hechos, como por ejemplo la inexistencia de hipotecas u otros gravámenes o cargas.

c) Decisiones de voluntad: Las partes quieren y disponen que el negocio formulado ante el notario, sea entre ellos plenamente declarativo y ejecutivo.

Gattari sostiene que • la exposición consiste en una declaración de ciencia del titular de un derecho o en una situación jurídica. El compareciente afirma su título o narra su situación y luego de enunciarlos, describe objetos, informa sucesos o relata antecedentes. • la estipulación comprende declaraciones de voluntad; es el meollo del negocio jurídico. En toda estipulación encontramos tres elementos básicos: la declaración de voluntad; el título o causa del contrato o negocio; la contraprestación y el objeto que, habiendo sido descripto en la exposición, solo se mienta .

En las declaraciones complementarias los sujetos agregan expresamente declara-ciones que versan sobre situaciones subjetivas o circunstancias objetivas y buscan garantizar la estipulación y aclarar su posición jurídica en relación a diversos conte-nidos.

Las declaraciones deben ser ordenadas. La división de la escritura en capítulos tiene fines técnicos- docentes y facilita su comprensión y lectura.

3. CONSTANCIAS NOTARIALES

Las constancias notariales versaran según cada negocio y las dividimos en: • corresponde o título; • registro; • catastro; • deudas administrativas; • representaciones; • referencias impositivas.

La jurisprudencia resolvió: “Cuando los otorgantes de un acto actúan por medio de sus representantes, incumbe al notario verificar la realidad y extensión de sus facultades mediante la

Ley Orgánica de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires

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debida compulsa de los documentos habilitantes, en los cuales consta el título in-vocado que los legitima para actuar en nombre de otra persona, ello por aplicación del art. 1003 del Código Civil”.3

La mera manifestación efectuada por el deudor en cada una de las escrituras que instrumentan las donaciones de inmuebles realizadas por los fiadores solidarios a favor de sus hijos, en el sentido de que declara haber recibido en dinero efectivo una suma equivalente a la que recibieron sus hermanos, no basta para acreditar frente a terceros que la donación a su favor con valor equivalente se concretó, des-de que tal manifestación no se encuentra comprendida entre aquellos hechos cuya existencia goza de la plena fe dada por el escribano como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia.4

Una escritura pública hace plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han sucedido en su presencia, pero no de las manifestaciones de los intervinientes en el acto, pues la sinceridad de las declaraciones no es objeto idóneo de la fe pública notarial.5

3.1 Cierre documental

El cierre documental es alusivo a la lectura del acto, conformidad con el contenido y firmas. No es requisito su constancia documental.

3.2 Lectura

El art. 1001 del CC dice que el escribano concluida la escritura deberá leerla a las partes, pero la omisión de la lectura no provoca nulidad salvo en los testamentos por acto público (art. 3658 CC).

La lectura informa a los comparecientes el contenido del documento. La lectura es explicativa. El notario explica y señala a los sujetos los efectos del acto documenta-do y entonces éstos prestan su consentimiento, otorgan y firman.

El escribano lee la escritura pero no hay inconveniente en que lo hagan los compa-recientes y así será en caso de sordera.

Si hay constancia documental que se leyó y fuera negada por las partes la previa lectura de la escritura, éstas deberán argüir la falsedad.

3.3 Otorgamiento

El otorgamiento es la actividad y exteriorización de la voluntad de los compare-cientes sobre el negocio documentado y la firma. Los que otorgan son los sujetos negociales que asumen su contrato o acto y ello se pone de manifiesto en caso de quien no sepa o no pueda firmar que otorga pero firma el firmante a ruego.

Renuncia de los comparecientes

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4. LA FIRMA

LLambías sostiene que la firma es indispensable cuando hay declaración de voluntad que hacen las partes, las que por ello manifiestan su conformidad con el contenido del instrumento, poniendo su firma.7

La firma son los caracteres idiomáticos mediante los cuales en forma manuscrita y de modo particular y habitual una persona se individualiza y expresa su voluntad y asentimiento en los actos sometidos a esta formalidad. (Ver CC Nota Art. 3639)

Las iniciales o signos valen como la verdadera firma.

Hay firma manuscrita cuando el signo adoptado reúna estas condiciones:

a) se constituya con caracteres de alguno de los alfabetos conocidos, a fin de que sea posible su lectura y la identificación de su autor; b) sea la traducción del nombre o una forma gráfica de su actividad psicofísica, o sea expresión del nombre y apellido de su autor; c) distinga e individualice a éste por ser una propiedad suya, exclusiva; y d) su forma sea compatible con la moral y las buenas costumbres.

La firma en las escrituras públicas según el Código Civil nos permite reflexionar so-bre los siguientes presupuestos:

• Es requisito esencial para su validez que el instrumento público este firmado por todos los interesados que aparezca como partes en él (art. 988 CC).

• La escritura deben firmarla los interesados y autorizada al final por el escribano; si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento ( Art. 1001 Cod. Civil).

• Es nula la escritura que no tuviere….la firma de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los testigos del acto cuando su presencia fuese requerida” ( art. 1004 CC)

Según los sujetos instrumentales la firma en las escrituras públicas reviste una triple afirmación: la de los otorgantes, la de los testigos y la del notario interviniente.

Unos y otros al suscribirlo le dan el respectivo pronunciamiento que emana de su persona y varía según el carácter en que intervienen.

4.1 Firma a ruego

El artículo 1001 del Código Civil dice: “…Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento…”

La firma a ruego la realiza el sujeto instrumental a petición del rogante, por no saber o por no poder firmar.

Para parte de la doctrina el firmante a ruego es mandatario del rogante, sólo para estampar la firma, pues el consentimiento lo manifiesta aquel presente en el acto. Otra doctrina sostiene que es testigo o ejecutor de una operación material.

Necesidad del requerimiento

Validez de la firma

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El art. 1001 del CC limita a las partes que no saben firmar y en cuyo caso debe hacer-lo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento a excepción en materia de testamentos.

No podrá firmar a ruego las personas que sean de la otra parte del acto instrumentado. El rogado puede firmar por más de un compareciente siempre que integre la misma parte.

El notario debe identificar al firmante a ruego. No es exigida la residencia salvo en testamento por acto público.

4.2 Impresión dactilar

Es conveniente emplearla pues asegura la presencia en el acto.

También para la identificación del compareciente, de haber sido tomada con los procedimientos que permita su lectura, pero no suple la firma.

La impresión dactilar es requerida por las leyes orgánicas notariales en caso de que la persona no sepa o no pueda firmar, y su falta no causa la nulidad del instrumento pero sí una sanción disciplinaria.

4.3 La firma en los testamentos

Con relación al hecho de la firma del testador, el Código contempla cuatro excep-ciones:

a) que no sepa firmar; b) que no pueda firmar; c) que haya comenzado la firma y no la termine; y d) que a pesar de saber firmar manifieste falsamente que no sabe hacerlo.

Si el testador sabe firmar, y no lo pudiere hacer, puede firmar por él otra persona, o uno de los testigos. En este caso dos de los testigos, por lo menos, deben saber firmar.

El testador debe expresar la causa por la cual no puede firmar.

Si el testador muriese antes de firmar el testamento, éste será de ningún valor aun-que lo hubiere principiado a firmar.

Si el testador, sabiendo firmar, dijese que no firma el testamento por no saber firmar, el testamento será de ningún valor, aunque esté firmado a ruego por alguno de los testigos, o por alguna otra persona

Toda firma está fatalmente condicionada a la capacidad física e intelectual del indivi-duo que en ejercicio de su derecho la promete o está obligada a darla.

Acerca de la prohibición de firmar a ruego

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4.4 Escrituras que pueden carecer de firma

• Las escrituras- actas de diligencia que se efectúan en distinta escritura de la que consta el requerimiento.

• Las actas de constatación de estado de ocupación de la ley 24441.

• Las actas de protocolización de testamento.

• Las escrituras actas de subsanación de errores u omisiones en el documento siem-pre que se refiera a datos aclaratorios que resulten de títulos u otros documentos fehacientes y no alteren partes sustanciales relacionadas con el objeto, ni las partes del acto documentado. Se puede subsanar los datos de identificación que no sean los exigidos por la ley de fondo, los recaudos fiscales, administrativos, registrales.

4.5 La autorización

Armella dice que por intermedio de la autorización, el oficial público haciendo uso de sus facultades fideifacientes como delegado del ejercicio de la soberanía del Esta-do, materializa la presencia del mismo frente a los particulares.8

La firma y sello del notario son registrados en los Colegios Notariales al momento de la asunción del cargo. La individualización del notario mediante el sello se conecta con la autenticidad externa del documento.

La autorización en la escritura lo hace responsable al notario de la correcta califica-ción, legalización, legitimación, configuración y documentación.

La doctrina y la jurisprudencia resolvieron que, si se omite la autorización, la escritura es nula.

5. ERRORES, INEXACTITUDES, NULIDADES

5.1 Enmiendas

Según los arts. 1001 y 989 del CC el notario debe salvar al final de la escritura, de su puño y letra lo interlineado, testado, raspado, siendo anulables los documentos que contienen enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales no salvadas al final.

5.2 Salvado

El salvado debe ser con palabras legibles, enteras y dentro de los márgenes de la escritura, al final del documento y antes de la suscripción, reproduciendo cada texto por palabras enteras, lo escrito sobre raspado, las enmiendas, testaduras, interlinea-dos u otras correcciones introducidas en el texto, con expresa indicación de si valen o no, de puño y letra del escribano.

Acerca de las citadas actas de diligencia

Ley Orgánica de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires Art. 79

Partes esenciales de la escritura

Ratio legis de las exigen-cias en el salvado

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5.3 Unidad de acto

La unidad de acto está ligada al instrumento y no se extiende al negocio.

Solamente es esencial la unidad de acto negocial e instrumental en los testamentos.9 Su omisión no acarrea invalidez del acto. El requisito no esta impuesto explícitamen-te en el CC para la escritura pública. Lo determinan las leyes orgánicas locales.

5.4 Nulidad de la escritura

El Codificador regula las nulidades de los actos jurídicos en los artículos 1037 y si-guientes.

Trata de las nulidades de los instrumentos públicos en los arts. 980,983,988,989,990; de las escrituras públicas y de los vicios de las escrituras en los art. 998, 1004 y 1005; y de las disposiciones en materia de actas notariales protocolares y de protoco-lización (arts.984, 1003, 1035 inc. 3º, 1211, 3129, 3636, 3637, 3690 y siguientes) y extraprotocolares ( arts. 1035 inc. 2º y 3666).

Participamos de la corriente doctrinaria que entiende que las nulidades están regula-das en la ley de fondo, son expresas y de interpretación restrictiva.

5.5 Actos nulos y anulables (arts. 1038 y 1046)

La doctrina se encuentra dividida respecto al criterio de distinción entre uno y otro tipo de invalidez: Para un sector, el criterio de distinción es la índole rígida o fluida de la causa de invalidez. Según Llambías en los actos nulos la ley aniquila el acto porque la imperfección de éste es taxativa, rígida, determinada, insusceptible de más o de menos. En los actos anulables, la ley por sí misma es impotente para aniquilar el acto, la imperfección de éste es por su propia índole variable en los actos de la misma especie, indefinida, susceptible de más o de menos, ligada a las circunstancias concretas que condicionan efectivamente la realización del acto. La otra posición explica la diferencia según el modo en que se preséntale vicio que aféctale acto “a los ojos del juzgador”. En los actos nulos el modo es manifiesto. En los actos anulables es necesario una investigación de hecho para establecer la existencia del vicio. Esta forma de definir el tema, ocasiona que inclusive el mismo vicio pueda dar lugar a un acto nulo o anulable según se encuentre patente en el acto o sea necesario investigar para descubrir su existencia.

En los actos de nulidad absoluta y relativa (arts. 1047 y 1048), el punto diferenciador es el interés en juego. Si es el interés particular, el acto será de nulidad relativa. si es un interés público, la nulidad será absoluta.

Según el Código Civil, las dos clasificaciones de las nulidades, independientes entre sí, pueden combinarse: el acto nulo de nulidad absoluta y el acto nulo de nulidad relativa, y el acto anulable de nulidad absoluta y anulable de nulidad relativa.

Otorgamiento sucesivo

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5.6 Nulidad instrumental

Es nula la escritura pública si no tuviere tiempo y lugar en que fuesen hechas, nom-bre de los otorgantes, firma de las partes, firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los testigos del acto, cuando su presencia fuere requerida, no se halle en la página de protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha. (Art. 1004 y 1005) y por la falta de la firma del escribano.

La escritura es nula cuando el vicio que la invalida, además de ser congénito, se en-cuentra tasado en el ordenamiento jurídico.

La invalidez de la escritura pública sólo puede determinarla la ley de fondo.

Los restantes requisitos formales regulados en las leyes orgánicas notariales, regla-mentos y resoluciones notariales dictadas por las Legislaturas Provinciales y los Cole-gios Notariales no ocasionan la nulidad de la escritura sino una sanción disciplinaria al autor.

Es importante distinguir • Nulidad del acto • Nulidad del instrumento • Los defectos subsanables

Si se trata de un acto solemne absoluto la nulidad de la escritura acarreará la nulidad del acto. (v.g. 1810).

Si la escritura pública es válida y el negocio instrumentado se anula existe la posibi-lidad de probar lo documentado en la escritura.

Siguiendo a Pelosi10 el documento puede ser atacado por nulidad y por falsedad.

Pueden existir vicios en la formación del acto (documento), por causas originarias, que generan acción de nulidad:

• en razón del autor, falta de competencia, falta de investidura, falta de firma ;

• en razón de los sujetos instrumentales - falta de firma, falta de firma o incapacidad de los testigos, falta de firma a ruego cuando corresponde- , o

• por defectos de forma, extensión del documento en hojas que no son protocolo, no cumplir designación del lugar y fecha y nombre de las partes (art.1004), no cum-plir con el orden cronológico (art. 1005)-.

Son anulables los instrumentos

• por declaración de falsedad (art.989 CC.),

• cuando tuviesen enmiendas, o alteraciones en partes esenciales no salvadas al final (art. 989 CC.)

La falsedad externa se refiere al cuerpo o instrumento en sí mismo, adulterado materialmente en todo o en parte.

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Falsedad interna o intrínseca se refiere al contenido sustancial, ideológico o inma-terial del documento (remitimos al Módulo 4).

El acto jurídico documentado puede ser nulo o anulable de nulidad absoluta o rela-tiva, manifiesta o no manifiesta, total o parcial.

El instrumento puede ser nulo o anulable.

Para una parte de la doctrina la nulidad del instrumento es total y absoluta y para otra la nulidad instrumental puede ser, según los casos, total o parcial, absoluta o relativa.

En la acción por nulidad de un acto jurídico celebrado en escritura pública, el escri-bano otorgante es parte necesaria en el pleito, máxime cuando la regularidad de su actuación es materia de controversia.11

5.7 Posibilidad de conversión

El art. 987 del CC dice: “El acto emanado de un oficial público, aunque sea incom-petente o que no tuviera las formas debidas, vale como instrumento privado si está firmado por las partes, aunque no tenga las condiciones y formalidades requeridas para los actos extendidos bajo formas privadas”.

5.8 Inexactitudes en la escritura pública

Debemos distinguir la falsedad de los errores o inexactitudes en la escritura pública posibles de subsanar.

Para subsanar la escritura pública debemos distinguir:

a) las declaraciones de las partes y entre ellas las que hacen a la voluntad negocial y las que resultan ser datos complementarios aclaratorios. b) Las declaraciones o constancias notariales.

La subsanación de la escritura pública puede formalizar por:

• escritura pública complementaria, • nota marginal, • escritura-acta de subsanación y • subsanación judicial.Necesidad de que

concurran todos los intervinientes

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Notas1 Rafael Nuñéz Lagos, Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial, p.93 2 Gattari Manual Derecho Notarial ed.Depalma 108ss. 3 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E, 04/08/2005, Cuatro Vientos S.A. c. González Venzano, Alberto H. y otro , DJ 07/06/2006 con nota de José Carlos Carminio Castagno DJ 07/06/2006, 393 RCyS2005, 1331 4 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 24/04/2008, EG3 S.A. c. B., H. y otros, LA LEY 30/06/2008 5 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 14/07/2000, Rafael Saiegh e hijos c. Leiserson, Natalio y otros. LA LEY 2000-E 6 Orelle o.c.pag 603 7 oc-pag 163 8 Armella C. Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Dir. Bue-res Ed. Hammurabi 1999. T 2.101 9 Etchegaray Escrituras y actas notariales ed. Depalma Bueno Aires 1997 10 Pelosi Carlos El documento notarial Ed. Astrea Bs. As. 11 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E Fecha: 04/08/2005 , Cuatro Vientos S.A. c. González Venzano, Alberto H. y otro , DJ 07/06/2006 con nota de José Carlos Carminio Castagno DJ 07/06/2006, 393 RCyS2005

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