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IX CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA. AZUL, 1 Y 2 DE NOVIEMBRE DE 2007.
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MOMENTO PROCESAL DEL ANÁLISIS DE LA PERTINENCIA PROBATORIA
Por Soledad Fernández Mele
“De todas las virtudes, la más difícil y rara es la justicia. Por cada justo se
encuentran diez generosos”
Franz Grillparzer
I.-Introducción:
El objeto de análisis de este trabajo es comprender el concepto de
pertinencia probatoria; distinguirlo de otros términos que se vinculan a él y
definir cuál es el momento más apropiado, dentro del proceso, para evaluar
este extremo.
Modelado ese objeto, se procurará analizar la pertinencia probatoria a
la luz de los paradigmas actuales del derecho procesal.
II.-Aspectos generales de la prueba. Objeto, tema y medio de prueba:
A fin de poder analizar la pertinencia, debo necesariamente abordar
ciertos conceptos previos que luego utilizaré para caracterizarla.
No se ignora la existencia de diversos estudios efectuados con
relación a las tradicionales clasificaciones sobre los aspectos generales a la
prueba1.
1 Devis Echandía explica que frecuentemente se suele confundir el objeto de prueba con el tema de la prueba. Refiere que, cuando algunos autores sostienen que el objeto de la prueba son los hechos controvertidos y negados en un proceso y más ampliamente, los no
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No obstante, hago saber que no serán utilizadas en esta exposición
pues, pese a reconocérsele atendibilidad a los nuevos enfoques que se
brindan del tema, debo recurrir a las nociones ya instalados, a fin de lograr –
en el lector- el entendimiento del tema que me toca desarrollar.
Aclarado ello, conviene abocarnos a la tarea de recordar brevemente
de qué hablamos cuando nos referimos a medio de prueba y a objeto de
prueba.
Medios de prueba son aquellos procedimientos que el ordenamiento
procesal ofrece para llevar a cabo la actividad confirmatoria (prueba
testimonial, documental, pericial, etc.).
El objeto de prueba es aquello que debe probarse. Las leyes rituales
lo definen señalando que el juez recibirá la causa a prueba siempre que se
hayan alegado “hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese
conformidad entre las partes”.
En el lenguaje forense se designa esta combinación con la fórmula de
“hechos conducentes y controvertidos”.
Son hechos conducentes todos aquellos que resultan relevantes –
mediata o inmediatamente- para la resolución del pleito y controvertidos,
aquellos respecto de los cuales ha mediado negación de la parte contraria a
la que los ha afirmado.
Además de ese supuesto, existen otros casos en los que es necesaria
la confirmación, aún cuando en vez de controversia, hubiere acuerdo entre
las partes.
Ello sucede con los denominados hechos de demostración necesaria,
que son aquellos hechos vinculados en algún punto al orden público (vg.
causas referidas al estado civil de las personas; también aquellas
aceptados, confunden el concepto de objeto con el de necesidad o tema de la prueba, pues la circunstancia de que un hecho determinado no necesita prueba en un proceso, no significa que ese hecho no pueda ser objeto de prueba judicial. De allí que objeto de prueba sea todo aquello que pueda ser susceptible de demostración histórica (cfr. Hernando Devis Echandía: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 74).
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relacionadas a ciertos modos de adquisición del dominio como el proceso de
usucapión).
Esa tarea de separar la paja del trigo, e identificar cuáles hechos
tienen significación; cuáles de ellos han sido controvertidos y cuáles no, pero
igualmente requieren confirmación, es lo que dará como resultado a un
conjunto de hechos que conforman el objeto de prueba (‘lo que debo probar
en este pleito’)2.
Todo este desarrollo sobre la prueba judicial servirá para entender
cuáles son los aspectos involucrados en el tema de la pertinencia y qué falla
cuando falla la pertinencia –supuestos de impertinencia-.
II.-Definición:
Para poder establecer cuál es el momento más apropiado para
evaluar la pertinencia probatoria debemos, primeramente, delimitar dicho
concepto.
Las definiciones que sobre el punto brinda la doctrina distan de ser
homogéneas y lo mismo sucede con los ejemplos que suelen acompañarlas.
Allí es donde comienza a vislumbrarse cierta oscuridad en el tema en
razón de que, lo que para algunos es un supuesto de impertinencia, para
otros lo es de inadmisibilidad, o bien, se indica que en ciertos casos la
impertinencia es un supuesto de inadmisibilidad.
Todo ello, no colabora a tener una visión clara sobre estos aspectos
de la prueba. No solo de la pertinencia, sino también de las restantes
nociones que se entremezclan.
Para que el lector advierta esta circunstancia, analicemos brevemente
las diversas explicaciones que brinda la doctrina autoral.
2 Devis Echandía y Alvarado Velloso, se refieren a ello como “tema o necesidad de prueba”.
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Para Montero Aroca3 la pertinencia viene referida, no tanto al medio
de prueba en sí mismo considerado y entendido como actividad, cuanto al
hecho que pretende probarse con el medio de prueba concreto. Es preciso
que ese hecho tenga relación con el objeto del proceso o, por lo menos, con
el objeto del debate4.
Para él, la pertinencia atiende al hecho que se fija como objeto de la
prueba en relación con las afirmaciones que se hicieron por las partes en su
momento5, y puede llevar a la no admisión de los medios de prueba que se
propongan6.
De allí que serán inadmisibles: 1) los medios de prueba que se dirijan
a probar hechos que no fueron afirmados por las partes en los actos de
alegación; 2)los medios de prueba que se propongan con el fin de de probar
hechos que no afectan al posible contenido del fallo de la sentencia; lo que
la jurisprudencia suele expresar diciendo que los hechos objeto de la prueba
han de ser fundamentales, esenciales, relevantes, influyentes; 3)por último,
la pertinencia de los medios de prueba ha de ponerse en relación con los
hechos cuya verificación no está permitida por la ley. Los supuestos de
exclusión de hechos no son numerosos, pero sí son complejos.
Coincide con él Devis Echandía,7 al afirmar que la pertinencia
contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la
materia del proceso de jurisdicción voluntaria o de la investigación penal, o
con el incidente si fuere el caso.
3 Montero Aroca, Juan: Contestaciones al programa de Derecho Procesal Civil para acceso a las carreras Judicial y Fiscal. Tema 25, archivo del site www.academiaderecho.org 4 Objeto de prueba para Montero Aroca es el tema o necesidad de prueba para Devis Echandía y Alvarado Velloso. 5 Esto quiere decir que para delimitar la pertinencia de la prueba necesariamente debe atenderse al objeto de prueba y ello surge de las alegaciones introducidas por las partes en los escritos constitutivos del proceso. 6Adviértase aquí que, desde el punto de vista de este autor, la impertinencia puede generar la inadmisión de la prueba. ¿Se trata allí de prueba impertinente o inadmisible? 7 Hernando Devis Echandía: Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 159.
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Fassi y Maurino8, en cambio, expresan que la pertinencia de la
prueba es la adecuación entre los datos que ésta tiende a proporcionar y los
hechos sobre los que versa el objeto probatorio. “Es decir, una relación
lógica o jurídica entre el hecho y el medio por probar”.
Y advierten que no debe confundirse el concepto de pertinencia de la
prueba con el de “hecho pertinente”.
De igual modo, Arazi9 ha distinguido la pertinencia de los hechos, de
la pertinencia de la prueba. En los dos supuestos se quiere significar que se
trata de medios idóneos para lograr el fin perseguido.
En el caso de los hechos, que ellos sirvan para justificar la pretensión
o defensa propuestas por las partes10. El art. 360 del CPCC hace referencia
al hecho “conducente”, y el art. 356 inc. 1º al hecho “pertinente”.
En cuanto a la prueba, es pertinente cuando se refiere a hechos que
han sido articulados por las partes en sus escritos respectivos; de no ser así
ella no conducirá a ningún resultado valioso, ya que el juez no puede tener
en cuenta hechos no alegados.
La prueba es inadmisible cuando fuere manifiestamente improcedente
o superflua, o meramente dilatoria, como la que procura acreditar hechos
cuya investigación está prohibida por la ley, o que están exentos de prueba.
También es inadmisible la prueba ofrecida fuera del plazo legal.
La prueba impertinente o inadmisible puede ser desestimada por el
juez en el momento de ser ofrecida, impidiendo su producción. Pero esta
facultad judicial debe usarse con suma prudencia, ya que muchas veces la
importancia de la prueba surge cuando ésta se ha producido.
Desde otro costado, Lino Palacio y Adolfo Alvarado Velloso explican
que, por pertinencia, debe entenderse la adecuación entre los datos que la
prueba tiende a proporcionar y los hechos que se intentan probar.
8 Santiago C. Fassi y Alberto L. Maurino: Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, Tomo III, 3ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 396. 9 Arazi, Roland: La prueba en el Proceso Civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1986, pág. 112. 10 Alvarado Velloso señala que la prueba que versa sobre un hecho que interesa para la solución del litigio es pertinente; e impertinente si no lo es (Prueba Judicial. Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, Editorial Juris, Rosario, 2007, págs. 168/170)
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Para ellos, el concepto de impertinencia incluye también aquellas
pruebas mediante las cuales se intenta demostrar la existencia de un hecho
admitido (es decir no controvertido) o inconducente para la resolución del
litigio.
De Santo, en cambio, ha referido que la pertinencia es uno de los
requisitos de fondo de la prueba, en tanto ésta tendría requisitos de fondo y
forma.
Los primeros se refieren al contenido del medio probatorio; lo que él
relata o señala, o hace presente al juez11.
La pertinencia se vincula con la adecuación entre los datos que ésta
tiende a proporcionar y los hechos sobre los que versa el objeto probatorio.12
Para este autor, la conducencia y la pertinencia del medio se
examinan previamente a su aceptación u ordenamiento por el juez, pero en
el momento de valorar ese medio para dictar sentencia, debe revisarlas
nuevamente para negarle mérito o valor a la prueba, si no reúne ambos
requisitos
Según Osvaldo Gozaíni13, la pertinencia se vincula con la relación que
existe entre los hechos y la actividad probatoria. En tal sentido, guarda un
nexo muy próximo con la idoneidad del acto, es decir, que la prueba que se
pretende producir debe tender a la demostración de los hechos que
efectivamente deban ser probados.
Desde esta óptica, serán impertinentes los medios dirigidos a
esclarecer hechos que se encuentran sin discusión.
El autor citado hace un comentario relativo al art. 364 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación que han seguido varios
ordenamientos provinciales.
Prescribe la norma:
11 Víctor de Santo: El Proceso Civil, Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires 1982, pág. 670. 12 Víctor de Santo: La prueba judicial, Editorial Universidad, 3ª Edición, Buenos Aires, 2005. 13 Osvaldo Alfredo Gozaíni: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; comentado y anotado, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 323.
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“No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido
articulados por las partes en sus escritos respectivos.
No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o
superfluas o meramente dilatorias”.
Explica luego, que cuando en el primer párrafo del artículo se habla
de “hechos que hayan sido articulados”, se está haciendo alusión a los
hechos afirmados por una parte y negados por la otra, siendo ellos los
únicos que estarán controvertidos y precisarán verificación.
A contrario sensu, aquellos hechos que no sean controvertidos o
fuesen inconducentes para resolver el pleito, son potencialmente inaptos
para provocar la actividad demostrativa.
También explica que el segundo y último párrafo de la norma, aún
cuando se refiere a la inadmisión de las pruebas manifiestamente
improcedentes o superfluas o meramente dilatorias, no versa sobre un
supuesto de inadmisibilidad, sino de pertinencia.
Distingue las expresiones “no podrán producirse pruebas” y “no serán
admitidas” sugiriendo que la diferencia entre ambas radica en el tipo de
control jurisdiccional que se efectúa.
Mientras que en el primer caso –no podrán producirse pruebas-, el
juez admite prueba impertinente por ser potencialmente idónea, para
descalificarla u omitirla en la consideración de valores convictivos al tiempo
de dictar sentencia; en la restante –no serán admitidas-, las priva de eficacia
liminar, cortándoles la posibilidad de debate y sustanciación.
Como puede advertirse, es palmaria la heterogeneidad que existe
respecto del contenido que se le asigna al término pertinencia. Definirlo
mínimamente nos ayudará a darnos cuenta de cuál es el momento en que
corresponde su control jurisdiccional.
III.-Las dos caras de la pertinencia. Otros conceptos vinculados:
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Señalan los autores,14que la admisibilidad se vincula con la legalidad
(posibilidad jurídica) del medio propuesto para producirla, o con el tiempo o
la forma de su ofrecimiento o agregación.
La pertinencia tiene dos aspectos. El primero consiste en la
adecuación entre los datos que la prueba tiende a proporcionar y los hechos
sobre los que versa su objeto15 (medio de prueba-hecho).
El segundo aspecto viene dado por lo que Montero Aroca y Devis
Echandía indicaban y esto es, que la pertinencia tiene más que ver con el
vínculo existente entre los hechos que se intentan probar y el objeto del
litigio o de debate, que con la adecuación de medio a objeto de prueba
(hecho-objeto del litigio).
Como existen dos facetas de pertinencia, vayamos haciéndonos a la
idea que también existirán diversas facetas de la impertinencia, cual si se
tratara de las dos caras de la misma moneda.
Finalmente, sobre atendibilidad, puede apuntarse que concierne a la
eficacia de la prueba para crear - en un caso concreto - la convicción del
juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes.
Supone la previa valoración de la prueba producida en el proceso y sólo
puede extraerse, por tanto, del contenido de la sentencia16.
Couture coloca a la conducencia dentro del concepto de
admisibilidad17 porque entiende que ésta se refiere a la idoneidad de un
medio determinado para acreditar un hecho.
Sobre esa afirmación Gozaíni expresa que, en realidad, la
conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un análisis
sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de señalar la 14Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, 1ª Edición, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1994, pág. 56. 15Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, op. cit., pág. 54. 16Lino Enrique Palacio y Adolfo Alvarado Velloso, op. cit., pág. 57. 17 Adviértase aquí el uso indistinto de los términos. Con esa acotación no se intenta descubrir un error conceptual pero sí un manejo de los términos que no colabora a que exista claridad a su respecto. A lo largo del trabajo, y del repaso efectuado de las distintas posturas doctrinales, se han subrayado los pasajes que pueden obstaculizar el entendimiento del tema con el único objeto de hacer notar que los conceptos vinculados a la prueba no son un tema menor, llano y libre de aristas, sino por el contrario, merecen un estudio atento y detenido.
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capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para
el juicio a verter en la sentencia.
Una prueba puede ser inconducente pero declararse admisible (vg.
testimonio de un testigo interesado por dependencia); pero no es posible
observar una prueba inadmisible que sea conducente.
Para este autor, la conducencia se diferencia de la pertinencia porque
ésta contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio
o la materia del proceso, mientras que la conducencia se traduce en la
aptitud para generar convencimiento.
Es de suponer que, a estas alturas, el lector se encuentre
verdaderamente desorientado.
Sin embargo, debe saber que, el paso de revista por las definiciones
brindadas por los autores, ha sido a título meramente informativo.
El hecho de que sobre un mismo instituto existan distintas
concepciones parece algo que se produce con mucha frecuencia en el
derecho. Alvarado Velloso siempre recalca que la multivocidad de términos
conduce a la equivocidad de los conceptos y debo decir que –desde mi
punto de vista- le asiste razón.
Si se intenta profundizar un conocimiento, es lógico pensar que
cuanto más se investigue la cuestión, mejor será. Pero esto que debe
suceder en el resto de las ciencias, a nosotros -los abogados- nos complica
el panorama.
Sirva de ejemplo mi propia confesión: luego de consultar todas las
obras que se encontraban a mi alcance, debo reconocer que estoy apenas
en el punto de partida. Por ello y, para poder contribuir en algo con este
documento, proseguiré en lo sucesivo adoptando una de todas las
definiciones que se señalaron antes.
IV.-Primeras ideas en limpio:
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Tengo para mí, que la pertinencia es uno de los varios aspectos de la
prueba y que posee dos matices: 1) la adecuación de medio de prueba a
objeto de prueba y, 2) la vinculación entre el hecho que se prueba y el objeto
del litigio.
Para comprender qué es esa “adecuación de medio a objeto de
prueba”, debe hacerse un paralelismo con la adecuación de medio a fin que
conlleva la idea de razonabilidad.
Cuando esa adecuación es defectuosa o inexistente, estamos frente a
un supuesto de impertinencia.
Por otra parte, debe notarse que la atendibilidad es la aptitud que
ostenta la prueba para formar la convicción del juez.
Me separaré de los autores en lo que hace a la admisibilidad. Como
vimos, este término se relaciona usualmente con la legalidad, con la
oportunidad y la formalidad del ofrecimiento probatorio.
Dentro de la legalidad es posible englobar a la oportunidad y a la
formalidad por cuanto - esos dos aspectos – son regulados por el
ordenamiento procesal. Así, siempre que el litigante ofrezca la prueba
intempestivamente, o sin respetar las formalidades requeridas por la ley
adjetiva (vg. ofrecer la prueba pericial sin indicar especialidad o puntos a
peritar), la prueba será ilegal.
V.-Supuestos de Impertinencia:
Como se dijo anteriormente, existen dos supuestos de impertinencia.
En un caso, el vicio que genera la impertinencia se afincará en el
medio de prueba y en el otro, recaerá en el objeto de prueba.
El primer supuesto se presentará cuando el medio de prueba elegido
para confirmar un determinado hecho -objeto de prueba- sea inadecuado
para cumplir con ese fin; por ejemplo si se pretendiera confirmar la
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existencia del daño psicológico, su intensidad y pronóstico por medio de una
prueba informativa o documental.
Para ello existen otros medios probatorios más apropiados;
más…pertinentes, como pueden ser las pruebas testimonial y, en mayor
grado, la pericial18.
El segundo supuesto de impertinencia se exteriorizará cuando el
hecho que intenta probarse –aún si fuera confirmado- no colabora a resolver
el litigio.
Este segundo supuesto es denominado por Alvarado Velloso
inconducencia19.
Recuérdese, que solo son objeto de prueba los hechos conducentes y
controvertidos. Por tanto, si estamos ante un hecho que no es conducente o
que no es controvertido, por más que el medio de prueba sea adecuado para
acreditarlo, la prueba que se rinda sobre él también será impertinente.
En este caso, lo relevante, no es que el medio de prueba no sea el
apropiado sino que, aún siéndolo, el hecho es ajeno a lo que debe probarse
en el juicio, es decir, al objeto concreto de prueba.
VI.-Oportunidad para efectuar el control jurisdiccional de la pertinencia:
Las opiniones que podemos encontrar sobre cuál es el momento
oportuno para que el juez evalúe la pertinencia de la prueba, pueden
resumirse –básicamente- en dos.
Una primer postura indica que el juez debe expedirse sobre la
pertinencia únicamente en la sentencia. Esto supone la recepción de
18 La razón por la cual es razonable pensar que un experto en psicología puede colaborar a determinar si el daño psicológico existe o no, es porque la temática excede el marco de competencia del derecho correspondiendo al campo de estudio de la salud mental (cfr. Hernán Daray: Daño psicológico, Editorial Astrea, 2ª edición actualizada y ampliada; 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2006, pág. 106). 19 Alvarado Velloso, La prueba Judicial, pág. 170.
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pruebas pertinentes e impertinentes que serán calificadas como tales al
dictarse el pronunciamiento definitivo.
¿Por qué esperar recién hasta ese momento? Para responderlo,
distinguiré las razones de acuerdo a los tipos de impertinencia que ya hemos
identificado.
Si ésta se produce por falta de adecuación de medio a objeto de
prueba, quiere decir que el problema radica en la elección del medio
probatorio y en la circunstancia de que, recién luego de producirse la prueba,
se advierte que ha sido inútil porque no arroja ningún dato que permita
confirmar el hecho.
Por ello, determinar si el medio de prueba resultó pertinente, es una
cuestión que sólo puede responderse después de que la prueba fue
producida y no en forma anticipada.
Ello es así, porque no se conoce el resultado que puede llegar a
tener. En efecto: casos en los que la prueba parece a primera vista
impertinente, pueden resultar pertinentes recién luego de que se ha
producido; o pueden llegar a tener mayor utilidad de la prevista.
Así, puede suponerse válidamente que, si el hecho a confirmar es que
el vehículo A embistió al vehículo B, la prueba más pertinente es la pericial
mecánica.
Es lógico pensarlo porque de ordinario, la prueba consiste en un
dictamen de un experto en la materia quien, previa realización de una serie
de procedimientos, arriba a conclusiones bastante cercanas a lo que
probablemente puede haber sucedido.
Los procedimientos que se llevan a cabo conllevan una serie de
pasos y verificaciones que excluyen, en mayor grado, el error en las
conclusiones a que finalmente se arribará y, además, tienen el aditamento
de que se apoyan en principios científicos, lo cual, los hace mas confiables
para el juez.
Ahora bien, puede suceder que una vez que la prueba se ha
producido, el peritaje no arriba a una conclusión cierta y determinante.
Puede ser porque no se contó con los datos necesarios para que el perito
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pueda reconstruir lo acaecido o bien, porque sus conclusiones son dudosas
y él mismo refiere que no puede responder con seguridad a los puntos de
pericia indicados por las partes.
En este caso, la prueba resultó impertinente. Pero ¡cuidado! Sólo
pude decir esto después de que tuve el peritaje en mis manos. Antes de ese
momento, vaticiné que la prueba iba a ser pertinente.
Y lo mismo sucede a la inversa. Por eso, el juez nunca podría
determinar ab initio que la prueba es pertinente o impertinente.
Si se aceptara que el juez puede declarar inadmisibles las pruebas
impertinentes, podría suceder que las partes perdieran la posibilidad de
valerse de prueba que, a la postre, resulta ser pertinente.
¿Y si esa fuera la única prueba con que contara la parte para
confirmar los hechos en que sustenta su pretensión? O no vayamos a un
caso tan extremo…¿Qué pasaría si la parte no perdiera el pleito pero sí una
prueba que le hubiera permitido probar un daño determinado? ¿O probar
que el daño tuvo una mayor extensión que la que finalmente le reconoció el
juez?
Frente a esos riesgos, debemos concluir que la pertinencia, en lo que
se refiere al medio de prueba, siempre debe ser analizada por el juez al
momento de sentenciar.
Existe otro motivo que apoya esa idea y que también es muy
importante.
La elección de los medios de prueba es resorte exclusivo de las
partes por equipararse a una suerte de “elección de armas” que hacen los
contendientes.
Cada litigante escoge los medios de prueba que entiende que mejor lo
posicionarán en el debate y es responsable por ello, tanto para el caso en
que le vaya bien, como para cuando no le rinda los frutos esperados.
Quiero introducir en esta instancia la visión de la corriente activista en
razón de que, respecto a este tipo de impertinencia, aportan razones
particulares y sobre la base de ellas proponen que el juez se expida ni bien
las partes terminen con el ofrecimiento de los medios probatorios.
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Desde este punto de vista, antes de entrar a la fase de producción o
desahogo de la prueba, debe “seleccionarse” qué medios de prueba se
producirán y cuáles no.
Aquellas que no deban ser producidas, por resultar impertinentes, no
serán admitidas.
Lo que se busca detrás de esta declaración de admisibilidad que se
lleva a cabo por lo general en las llamadas audiencias preliminares, es evitar
un desgaste innecesario de recursos y lograr agilizar los procesos en pos de
la tutela judicial efectiva.
En cuanto a los recursos, arguyen que no sólo interesa evitar la
pérdida de tiempo del tribunal sino también el de los abogados y el de las
partes.
La reducción del tiempo en el proceso parece ser la espada de
Damocles que está a punto de caerse sobre todos nosotros; y si no
hacemos “algo” para acortar la duración del proceso, vamos a arder en el
infierno.
En realidad –como siempre- la crítica es más dura. “No estamos
respondiendo a la necesidad de justicia que tiene la sociedad” y también
“cuando la justicia llega tarde, no es justicia”.
Sin embargo, debe recordarse que el garantismo no se desentiende
de esas necesidades. Uno de los principios procesales que propugna, está
dado por la transitoriedad de la serie.
En efecto, se sostiene que la duración del proceso, como medio de
debate, debe estar adecuadamente equilibrada para lograr que actúe como
remedio sin ocasionar un nuevo conflicto.
De todas maneras, este principio no puede ser pospuesto por una
regla técnica de debate procesal.
Recordemos rápidamente que un proceso sólo es tal cuando se
desarrolla conforme a la totalidad de los principios procesales20.
20 Existen cinco principios procesales: 1)la igualdad de las partes litigantes; 2)la imparcialidad del juzgador; 3)la transitoriedad de la serie; 4)la eficacia de la serie y 5)la
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Éstos carecen de pares antinómicos y de allí que no sea posible
debatirnos entre las ideas de “igualdad de partes” o “no igualdad de partes”.
Si se opta por esta última variante, se compromete la posibilidad de
estructurar un proceso constitucionalmente válido.
Las reglas, en cambio, sí tienen pares antinómicos entre los que es
posible elegir, sin que se ponga en riesgo la existencia misma del proceso.
Por eso, no es aceptable disminuir las facultades probatorias de las
partes y aumentar las del juzgador solamente para lograr el cumplimiento de
una mera regla como es la economía procesal.
Puede observarse que las razones apuntadas por la corriente activista
no justifican la ampliación de facultades que se quiere reconocer en el juez,
en materia probatoria.
Es aceptable que el Poder Judicial procure realizar un gasto
concienzudo de los recursos públicos que insume el proceso, pero nunca a
costa del derecho de defensa en juicio de las partes.
Abordemos ahora, el segundo supuesto de impertinencia y cuándo es
el momento más oportuno para evaluarla.
Ya sabemos que nos estamos refiriendo a la relación existente entre
el hecho que se está probando y lo que se está debatiendo en el pleito. Si el
hecho es útil; relevante; para que el judicante tome una decisión al respecto,
la prueba que verse sobre aquel, será pertinente. Caso contrario, será
impertinente.
¿Cuáles son los inconvenientes y también, las razones que podrían
justificar la evaluación de este tipo de pertinencia antes de la sentencia; y
cuáles, al momento de su dictado?
Siempre, la razón que justifica una evaluación prematura es la misma:
la economía. Y nuevamente, cabe hacer la observación de que no puede
anteponerse una mera regla de debate a un principio procesal.
Existe un argumento muy sólido que sostiene la idea de que sea
evaluada al momento de dictarse la sentencia y es que también, con este moralidad en el debate. Se los distingue de las reglas procesales porque no tienen pares antinómicos.
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tipo de pertinencia, el juez se ve imposibilitado de analizar con certeza si la
prueba será de utilidad o no.
No lo puede hacer, por más que quisiera, porque desconoce la
estrategia de las partes. Precisamente es durante la etapa de evaluación –
alegatos-, cuando las partes unen todos los hilos y le presentan al juez un
plexo de afirmaciones y pruebas tendientes a formar su convicción.
Puede suceder que la parte intente acreditar un hecho mediante
prueba indiciaria.
En algunas ocasiones21, para que ésta se configure se deben
confirmar varios hechos que, tal vez aislados, no digan mucho. Pero en
conjunto, cuando son concordantes, graves y precisos pueden lograr la
convicción del juez respecto de la existencia de otro hecho: el indicado.
Se recurre a la prueba por indicios cuando no es posible acceder a
una prueba directa del hecho que se intenta confirmar.
Si aceptamos la posibilidad de que el juez pueda declarar inadmisible
la prueba que versa sobre un hecho porque a él le parece irrelevante,
corremos el riesgo de quitarle a la parte la única chance de probar el hecho
sobre el que asienta su estrategia. O, cuanto menos, de reforzarla.
Como se ha dicho, todos esos hechos que conforman luego la prueba
por indicios cobran sentido cuando son conjugados los unos con los otros y
valorados por la parte, en los alegatos.
También puede suceder que se intente conformar la prueba indiciaria
y que, finalmente, ello no se logre. No obstante, por más irrelevante que
parezca el hecho, no se justifica una declaración de inadmisibilidad de la
prueba que tenga por objeto confirmarlo.
No importa si la parte logra -o no- conformar la prueba indiciaria.
Siempre debe tener la posibilidad de intentarlo.
21 Cuando el indicio es contingente. Ver Adolfo Alvarado Velloso: Temas Procesales Conflictivos I. Prueba Judicial. Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal, Editorial Juris, Rosario, 2007, pág. 149.
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Aclaro esto para evitar entrar en la discusión de que sea posible la
declaración de inadmisibilidad en los casos en que “manifiestamente” la
prueba fuere impertinente.
Concluyo, entonces, que también en este caso la pertinencia debe
evaluarse al momento de dictar sentencia.
VII.-Las conclusiones:
La aspiración pretenciosa de este documento es que queden algunas
pocas ideas en claro.
En primer lugar, poder tener presente que la pertinencia es una de las
cualidades que tiene la prueba.
Puede presentarse en dos facetas: la primera, una nexo entre el
medio de prueba y el objeto de prueba; la segunda, un nexo también, pero
entre el hecho que se prueba y el objeto de debate del pleito.
En los dos casos, la pertinencia o impertinencia deben ser evaluadas
por el juez al momento de sentenciar.
El primer sujeto que evalúa siempre este aspecto de la prueba es la
parte –asistida por su letrado-: cuando elige cuál es el medio probatorio que
mejor le permitirá confirmar un hecho y cuando elige qué otros hechos –
además del principal- probará para “armar” la base fáctica que da sustento a
su pretensión.
El juez no debe tener facultades para determinar qué hechos se
prueban y cuáles no; ni tampoco para desestimar in limine un medio
probatorio puesto que, en ambos casos, puede menoscabarse el derecho de
defensa de las partes.
En el primer supuesto, se interferirá en la elección de medios
probatorios; y en el otro, se corre el riesgo de obstaculizar el recurso a la
prueba por indicios.
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Razones de orden económico no deben menguar la posibilidad de
contar con un verdadero proceso. En definitiva, de eso se trata la justicia: no
de hacer economía, sino de proveerle al justiciable una herramienta para
resolver pacíficamente los conflictos que puedan aquejarlo.
En todo caso, si se advierten excesos, corresponderá sancionarlos,
pero no empezar a trastocar un sistema que ha llevado años construir.
Se afirma que el garantismo sin eficacia no sirve22. Yo creo que unas
cuantas preguntas debemos formularnos antes de tomar decisiones que
importen, en definitiva, una disminución de la libertad.
Por caso: si el proceso no funciona; si se tarda mucho porque los
abogados no saben qué probar y ofrecen pruebas que finalmente no revisten
ninguna utilidad; o si saben, pero ofrecen prueba porque ‘ganan’
dilatando…habría que preguntarse:
¿Cómo colaboran a que ello suceda las universidades?¿Falta mayor
preparación?
¿Cómo colaboran los Colegios de Abogados? ¿Sancionan los abusos
que se producen en el foro?
Considero que -otra vez- esperar del proceso judicial y de los jueces –
meros mortales- la solución a un problema que tiene diversos orígenes, no
es conveniente.
Si se busca una real transformación, deben estar presentes todas las
patas de la mesa. Sin una reflexión en las universidades sobre por qué el
abogado joven no sabe qué es lo que debe probar, ni un mayor compromiso
de parte de los colegios de abogados, ello resultará imposible.
Para finalizar: no debemos olvidar que el proceso ES garantía.
Y como consecuencia de ello, la función del juez no es hacer
economía de estado, ni asistir a quienes no saben abogar, y tampoco
aleccionar a los letrados y erradicar conductas tramposas.
22 Joan Picó I. Junoy: El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado, artículo publicado en www.academiadederecho.org, consulta de fecha 08/10/07.
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El juez debe asegurar al justiciable esa garantía que es el proceso, en
toda la extensión que la Constitución ideó: con amplitud de debate y de
prueba.
De manera que, deben limitarse las facultades del juez en pos de una
mayor libertad probatoria.
Si el derecho de defensa también es probar, probar menos es menos
derecho de defensa.
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20
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