monopolio y abuso de posiciÓn dominante...
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“MONOPOLIO Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ¿SIMILARES O ANTAGÓNICOS?”
TESIS
ERWIN RICARDO OBANDO MUÑOZ
CARNÉ: 10419-04
Guatemala, enero de 2013
CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“MONOPOLIO Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ¿SIMILARES O ANTAGÓNICOS?”
TESIS
Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Rafael Landívar
Por:
ERWIN RICARDO OBANDO MUÑOZ
Al conferírsele el grado académico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
y los títulos profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO
Guatemala, enero de 2013.
DEDICATORIA
A DIOS: Por ser el principal guía en mi vida y por estar a mi lado
siempre.
A GUATEMALA: “Más que mi patria, mi raíz, más que mi suelo, el matiz que
me fue pintando el camino, mi país.”1
A MIS PADRES: ERWIN AMHED y en especial a mi madre SILVIA
BEATRIZ por ser el motivo de mi existencia, el ejemplo a
seguir por su esfuerzo y apoyo en todo momento y por ser
partícipes de mis metas.
A MIS HERMANOS: Luis Ángel y Julio Enrique por ser los mejores hermanos,
por estar conmigo en los buenos y malos momentos, por ser
buenos hijos, buenos amigos y por ser mi inspiración.
A KARLA GIL: Por ser mi inspiración, amiga, compañera, consejera y por
ser siempre parte importante en mi vida, ese regalo
hermoso que Dios me dio.
A MIS AMIGOS: Por estar incondicionalmente conmigo, por apoyarme en
todo momento y ser parte de mi vida.
1 Ricardo Arjona. “Mi País”, Poquita Ropa.
Responsabilidad: El autor es el único responsable del contenido y conclusiones
de la presente tesis.
RESUMEN EJECUTIVO DE LA INVESTIGACIÓN
El presente trabajo de investigación, contiene y desarrolla el análisis del tema
“MONOPOLIO Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ¿SIMILARES O
ANTAGÓNICOS?”, que se estima de relevante importancia toda vez que nuestra
legislación prevé solamente el monopolio, no así el abuso de posición dominante,
razón por la que se utilizaron conceptos básicos y ejemplos de otras regulaciones con
el objeto de analizar el funcionamiento de ambas instituciones, en una competencia
económica ideal. En el curso de la tesis se pretende delimitar la naturaleza, forma de
constitución así como también los efectos que estas dos figuras producen para poder
concluir si las mismas son como lo establece el título ¿similares o antagónicos?
Las prácticas que van en contra del desarrollo de una competencia económica
son también llamadas conductas antijurídicas debido a que, para que un Estado crezca
de manera significativa, su economía depende de condiciones que garanticen la
existencia de una competencia económica sana, también llamada ideal. Se analizaron
las legislaciones de otros Estados en la misma región, para determinar la existencia o
no de políticas y sistemas regulatorios que aseguren o al menos fortalezcan la libre
competencia económica y logró determinarse que –al menos en Centro América-
Guatemala es el único país que carece de una ley que destinada para el desarrollo de
una libre competencia.
Siguiendo con el mismo orden de ideas, se utilizó como parámetro para efectos de
llevar a cabo un análisis comparativo, la legislación de la unión europea aplicada en la
economía española, con el objeto de determinar los grandes avances económicos que
produce contar con un cuerpo normativo que busque regular el buen desarrollo de la
competencia económica, así como también extraer de la misma el concepto y
aplicación que se tiene del monopolio como también del abuso de posición dominante.
ÍNDICE
Resumen ejecutivo de la investigación
Introducción I
CAPÍTULO 1
COMPETENCIA ECONÓMICA 1
1.1 Antecedentes históricos 1
1.2 Nociones de competencia económica en derecho 3
1.3 Definición 6
1.4 Teorías sobre competencia 8
1.4.1 Teoría clásica 8
1.4.2 Teoría neoclásica 10
1.4.3 Teoría austríaca 11
1.5 Clases de competencia 13
1.5.1 Competencia perfecta 13
1.5.2 Competencia imperfecta 14
1.6 Características de la competencia 15
1.7 Libre competencia 16
1.8 Derecho de competencia 20
1.9 Prácticas anticompetitivas 23
CAPÍTULO 2
MONOPOLIO 25
2.1 Noción de monopolio 25
2.2 Definición de monopolio 26
2.3 Antecedentes históricos del monopolio 28
2.4 Tipos de monopolios 31
2.4.1 Monopolio puro 34
2.4.2 Monopolio artificial 35
2.4.3 Monopolio natural 35
2.4.4 Estanco 36
2.4.5 Monopsonio 36
2.4.6 Monopolio bilateral 37
2.5 Prácticas restrictivas 37
2.5.1 Discriminación de precios 38
2.5.2 Competencia monopolística 39
2.5.3 Oligopolio 41
2.5.4 Duopolio 41
2.6 Normas antimonopólicas 41
CAPÍTULO 3
ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE 49
3.1 Noción de posición de dominio 50
3.2 Definición 54
3.3 Factores que determinan la posición de dominio 56
3.3.1 La cuota de mercado 57
1.3.2 Factores de demanda 60
1.3.3 Factores de oferta 61
3.4 La posición dominante como práctica abusiva 61
3.5 Abuso de posición dominante 63
3.5.1 Definición 63
1.5.2 Supuestos del abuso de la posición de dominio 65
1.5.3 Consecuencias de las prácticas abusivas de un
agente económico en posición dominante 67
3.6 Normativa y regulación 71
CAPÍTULO 4
MONOPOLIO Y
ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN DERECHO COMPARADO 73
4.1 Monopolio en España 73
4.2 Abuso de posición dominante en España 76
4.3 Monopolio en El Salvador 77
4.4 Abuso de posición dominante en El Salvador 80
4.5 Monopolio en Honduras 82
4.6 Abuso de posición dominante en Honduras 83
4.7 Monopolio en Nicaragua 84
4.8 Abuso de posición dominante en Nicaragua 85
4.9 Monopolio en Costa Rica 86
4.10 Abuso de posición dominante en Costa Rica 90
4.11 Monopolio Guatemala 92
4.12 Abuso de posición dominante en Guatemala 95
CAPÍTULO 5
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS 97
1 Presentación de las entrevistas 97
1.1 Discusión y análisis de entrevistas 98
2 Presentación de cuadro comparativo 107
2.1Discusión y análisis de resultados de cuadro comparativo 108
CONCLUSIONES 122
RECOMENDACIONES 125
REFERENCIAS 127
Anexos
Entrevista (Anexo I) 134
Expresión gráfica de resultados (Anexo II) 135
Cuadro de cotejo (Anexo III) 143
I
INTRODUCCIÓN
La presente tesis desarrolla las figuras o prácticas anticompetitivas conocidas
como el monopolio y el abuso de posición dominante, encontrándose la primera
contenida en la Constitución Política de la República de Guatemala, en su artículo 130,
y en el Código Penal Guatemalteco, Decreto 17-73 del Congreso de la República,
tipificad como una figura delictiva que atenta contra la economía nacional, el comercio y
la industria -bien jurídico tutelado- y regulado con el fin de proteger el desarrollo
económico guatemalteco, el ordenamiento jurídico vigente y, consecuentemente, a los
sujetos activos que participan en una competencia económica dentro de sus límites
territoriales, con el fin de dar respuesta al finalizar la presente investigación,
fundamentada en doctrina y en ley, a la pregunta rectora del presente trabajo
consistente en: ¿monopolio y el abuso de posición dominante, similares o antagónicos?
Para poder dar respuesta a la pregunta de investigación anteriormente descrita,
durante el desarrollo de la presente tesis es necesario llegar a cumplir con el objetivo
general siendo éste el de, realizar el análisis jurídico, doctrinario y de derecho
comparado entre las figuras del monopolio y el abuso de posición dominante desde la
perspectiva del derecho de la competencia. Por lo cual para poder llegar al objetivo
general arriba relacionado, es menester cumplir objetivos específicos los cuales son los
siguientes: A) explicar en qué consiste la competencia económica; B) analizar y
desarrollar el monopolio; C) analizar y desarrollar el abuso de posición dominante; y D)
realizar un estudio en el marco del derecho comparado, a efecto de poder establecer el
trato jurídico que en los países objetos de estudio –España, El Salvador, Honduras,
Nicaragua y Costa Rica-, le dan al monopolio como al abuso de posición dominante.
El trabajo realizado desarrolla cinco capítulos, en los que como premisa mayor se
tiene a la competencia económica como tal, al mercado para poder determinar cuáles
son las dos figuras anticompetitivas a tratar entre otras, intentando siempre un análisis
II
jurídico, doctrinario y de derecho comparado que permita contrastar tanto al monopolio
como al abuso de posición dominante.
Lo anterior se hace con la finalidad de profundizar en la temática mencionada y
así poder sustraer de cada una de las prácticas anticompetitivas objeto del presente
estudio, todos aquellos elementos y aspectos de interés para su mejor comprensión y
diferenciación.
En el capítulo uno se efectúa un breve análisis del campo de conocimiento
general, acerca del cual versará la investigación; en tal sentido, se hace mención de la
competencia económica per se, así como las políticas que en la misma se aplican con
el fin de lograr un desarrollo sostenible en cualquier economía del mundo. Por último, se
hará una indicación de todas las posibles actitudes y/o prácticas anticompetitivas que
en la misma competencia económica se puedan dar, para originar las dos posturas –
monopolio y abuso de posición dominante- que a continuación se tratarán.
En vista de la abundante información que existe con respecto al monopolio, el
capítulo dos se centra únicamente en hacer una pequeña reseña de los antecedentes
históricos de dicha práctica, su naturaleza jurídica, su conceptualización, así como
también de los diversos tipos o formas en las cuales puede manifestarse el monopolio
en la competencia económica. Por lo anterior y por ya encontrarse regulada dicha
institución en nuestra legislación, es más fácil delimitarla penalmente y establecer con
claridad cuándo nos encontramos frente a un monopolio y cuándo simplemente nos
encontramos frente al abuso de posición dominante, ya que en países como Guatemala
solo se cuenta con la tipificación del monopolio como delito, pero no con una legislación
integral orientada a propiciar una competencia económica ideal y por ende tenga como
resultado el desarrollo económico del Estado.
Por su parte, el capítulo tres comprende y desarrolla el tema de abuso de
posición dominante, iniciando con su conceptualización e indicación acerca de la
III
naturaleza jurídica de la institución anticompetitiva. Este capítulo tiene por objeto dar a
conocer que en el desarrollo del derecho económico como tal, existen distintas
prácticas anticompetitivas que no se han tomado en cuenta en la legislación
guatemalteca, tales como el abuso de posición dominante, pues resulta evidente que
Guatemala -hoy por hoy- no cuenta con una legislación que regule en forma adecuada
la competencia económica. Tal como ya se ha indicado, nuestro sistema legal regula al
monopolio en la Constitución Política de la República de Guatemala, Código de
Comercio, Código Penal y en la Ley de Protección al Consumidor y Usuario. Teniendo
como herramientas únicamente estos cuatro cuerpos normativos para tratar de proteger
el bien jurídico tutelado que es la Economía Nacional, pero ninguna ley especial que
trate la competencia económica como objeto legislativo.
En el capítulo cuatro, se desarrolla los conceptos y trato jurídico que se otorga en
otros Estados investigados a las dos figuras que son objeto de la presente
investigación, con el propósito además de comparar a las mismas entre sí, para poner
en evidencia a su vez, la necesidad de legislar el tema de libre competencia económica
y encuadrar en la misma el abuso de posición dominante como práctica anticompetitiva.
Y por ultimo dentro del capítulo final de tesis y para llegar a una final conclusión
práctica se realiza la presentación, discusión y análisis de resultados que arrojaron la
implementación de los instrumentos tales como, la entrevista cuyo modelo está
contenido en el anexo I y el cuadro comparativo cuyo modelo está contenido en el
anexo III, para recabar la información necesaria que permitiera fundamentar, desde la
perspectiva doctrinaria y práctica, el desarrollo de tan apasionante tópico. Es por ello
que se acudió a las distintas bibliotecas e instituciones del país, en donde se obtuvo la
bibliografía precisa para el desarrollo del tema planteado.
Parte de las limitaciones que se encontraron en el desarrollo del presente
estudio, fue la falta de referencias bibliográficas, puesto que el tema de abuso de
posición dominante ha sido escasamente tratado y no existe tanta información sobre su
IV
desarrollo y funcionamiento como tal; lo que podría deberse al hecho que en
Guatemala, no se le ha dado la misma importancia en comparación con otros países a
nivel mundial que cuentan con economías sostenibles, y en búsqueda constante del
desarrollo. Como consecuencia y en contraposición, buena parte de los estados vecinos
que integran el istmo centroamericano, entre los que resaltan El Salvador, Honduras,
Nicaragua y Costa Rica, ya cuentan con una legislación en pro de la libre competencia
económica. El Reino de España a su vez, referente internacional en estudio y práctica
del monopolio como del abuso de posición dominante, cuenta también con vasta
legislación sobre el tema tratado en el presente estudio. Además de la bibliografía
consultada, se utilizaron otros medios tales como el Internet, información digital y otros
que auxiliaron a completar la información requerida como lo es el caso de las distintas
legislaciones de competencia económica mencionadas.
El alcance que posee el presente trabajo, abarca un análisis jurídico, doctrinario
y de derecho comparado habiéndose utilizado como referencia la legislación española,
por contar con una de las más modernas regulaciones en materia de competencia
económica dentro del sistema iberoamericano. Se hace mención también de la forma
en la que otros estados de la región, entre los que resaltan Honduras, El Salvador,
Nicaragua y Costa Rica. Dicho análisis comparativo se realizó con el fin de establecer
las similitudes y diferencias existentes en la legislación de estos países con respecto a
la legislación guatemalteca. La comparación consiste la forma en la que Honduras, El
Salvador, Nicaragua, Costa Rica y España regulan el monopolio y el abuso de posición
dominante que de cierta forma pueden llegar a ser delictivas como lo prevé nuestra
legislación en cuanto al monopolio, pero con esto es evidente a la vez que Guatemala
no cuenta con una legislación que prevea las prácticas encaminadas al abuso de
posición dominante, que al final son prácticas utilizadas por las empresas que
intervienen en el comercio, buscando con eso, eludir la aplicación de una norma jurídica
punitiva como lo es la figura del monopolio.
V
Los sujetos de análisis, son expertos tanto en el derecho económico, como en
las ciencias económicas per se, que permitan integrar en la presente tesis,
conocimientos cognoscitivos como prácticos, en cuanto al flujo del mercado y su debida
forma de llevarse para que exista una real competencia económica, como lo son los
Licenciados en Ciencias Jurídicas y Sociales, y los Licenciados en la Administración de
Empresas.
Las unidades de análisis que se utilizaron para la correcta y completa
profundización son: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; Acuerdo de
Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea; Ley 15-2007, Ley de Defensa de la
Competencia (España); Decreto 528, Ley de Competencia (El Salvador); Decreto 357-
2005, Ley para la Defensa y Promoción para la Competencia (Honduras); Ley No. 7472,
Promoción de Competencia y Defensa del Consumidor (Costa Rica); Ley No. 601, Ley
de Promoción de la Competencia (Nicaragua); Iniciativa de Ley del Anteproyecto de la
Ley de Competencia Económica (Guatemala); Constitución Política de la República de
Guatemala; Código de Comercio Guatemalteco, Decreto 2-70; Código Penal
Guatemalteco, Decreto 17-73; Ley de Propiedad Intelectual, Decreto 57-2000; Ley de
Protección al Consumidor y Usuario, Decreto 6-2003 y Ley General de
Telecomunicaciones, Decreto 94-96.
El aporte del presente trabajo de investigación radica precisamente en la
oportuna elaboración del mismo, pues coyunturalmente en el Congreso ya existe una
iniciativa de Ley relativa a la competencia económica; este es un cuerpo legal cuya
existencia resulta urgente debido al hecho que, Guatemala, es el único país en la región
centroamericana que no cuenta con un cuerpo legal que regule o coadyuve al
desarrollo económico sostenible. Por tanto, el aporte del presente trabajo de
investigación consiste en la elaboración de esta tesis, poniendo al alcance de los
interesados un estudio jurídico que contenga el análisis del marco normativo existente
de las leyes anteriormente relacionadas en el ámbito económico y de la mencionada
VI
iniciativa de ley, así como del impacto que la misma pudiera tener en nuestro sistema
jurídico.
1
CAPÍTULO 1
COMPETENCIA ECONÓMICA
1.1. Antecedentes históricos
El antecedente más remoto en la historia de la competencia económica lo
constituye “el momento en el cual, el hombre, como miembro de la comunidad más
primitiva, se dio cuenta que podría intercambiar productos”1.
Necesidad humana que empezó a establecer un cierto tipo de conducta en
cuanto al mecanismo implementado por el intercambio de productos o mercancías,
creando posteriormente con esto todo un sistema de ordenamiento jurídico mercantil
que, para Juan Font, sirvió como base en los dos primeros períodos históricos,
primero “el corporativo”, que data desde el siglo XII hasta la mitad del siglo XVI; y
segundo “el estatal”, que data desde la mitad del siglo XVI hasta finales del siglo XVIII,
caracterizándose, en líneas generales, por la falta de libertad de acceso al mercado, es
decir, del libre ejercicio de actividades económicas, la rígida organización monopolística
dentro de un sistema gremial o corporativo, y el fuerte intervencionismo económico del
poder público llamado “mercantilismo”.2
Efectivamente en ese entonces para el ejercicio de una actividad profesional,
manifiesta Martín Saint-León, citado a su vez por Juan Font, que se requería de una
inscripción matricular en el gremio o corporación de artes y oficios correspondientes,
solo siendo posible a personas que en ellas concurrían ciertos requisitos, subordinados
1 Competencia Económica. Gran Enciclopedia Económica, Perú, 2010, Pág. 1,
http://www.economia48.com/spa/d/posicion-dominante/posicion-dominante.htm, consultada el 11 de junio de 2010. 2 Font Galán, Juan Ignacio, “Constitución Económica y Derecho de la Competencia”, Madrid, España,
Editorial Tecnos, S.A., 1987. Pág. 70.
2
al pago de una tasa, y frecuentemente a la prestación del juramento de observar
lealmente las reglas de la corporación.3
De igual forma el propio ejercicio de la actividad comercial, era rígida y
minuciosamente reglamentado por los estatutos de cada corporación, que establecían
así, no solo las condiciones y requisitos para la admisión de los nuevos miembros y el
número máximo de éstos, sino también establecían en ese entonces las reglas técnicas
de producción, es decir, el producir. Para Kulischer, citado por Juan Font4, en ese
entonces, existían reglas corporativas y municipales dirigidas a reprimir la corrupción de
los trabajadores de un miembro competidor, reglas que prohibían la facilitación de
marcas y denominaciones de origen, la violación de secretos industriales y la
denigración del competidor y de sus productos, características que desde ese entonces,
hasta la época moderna, son herramientas importantes para un oferente dentro de una
competencia económica y que puede definir hasta un buen posicionamiento en el
mercado.
En el desarrollo de las normas corporativas y municipales indicadas
anteriormente se experimentó un nuevo impulso mediante el Tratado de Roma de 1957,
por el que se constituyó la Comunidad Económica Europea, siendo los artículos 85 y 86
de dicho tratado los que sientan las bases para las regulaciones comunitarias relativas
a la competencia, creando así, en cada país miembro de la comunidad, una estructura
mínima de protección de la concurrencia a los mercados, sin perjuicio de las normas
nacionales sancionadas sobre el mismo tema. Dada la importancia económica de la
comunidad, significó esto un impulso de gran significado para la difusión de la
legislación de competencia.5
Posteriormente y haciendo una reseña histórica un poco más reciente, para
Fernández-Lerga, la evolución de la competencia en Europa hace que surja un interés
3 Ibid., Pág. 71.
4 Ibid., Pág. 72. 5 Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), “Manual de Derecho de la Competencia”, Guatemala, Ed.
Serviprensa, S.A., 2011. Pág. 60.
3
por el antitrust más tarde que en Estados Unidos de América, puesto que las empresas
europeas eran de menor tamaño y, por lo tanto, el riesgo de que se dieran los cárteles y
el mercado monopolístico era menor. Siendo hasta el siglo XX que los distintos países
en Europa empezaron a desarrollar sus propias leyes antitrust. Es a partir de entonces
cuando se impulsó la integración económica y la creación del mercado único. Se
comenzó también un proceso de liberación y privatización de las empresas. Así mismo,
se impulsó la fusión entre empresas y por tanto, la aparición de empresas más grandes,
con mayor capacidad para poder competir en un mercado que cada vez se hacía más
globalizado, siendo esto el interés real europeo por el antitrust.6
1.2. Nociones generales de competencia económica en derecho
Siempre que se desarrolla un trabajo investigativo, resulta necesario precisar el
significado de aquellos términos que constituyen el marco teórico del mismo. En el
presente estudio el concepto de competencia a abordar, será el que represente mayor
utilidad para la ciencia del derecho.
En materia jurídica, el término competencia, es una palabra poco común, salvo
en el ámbito procesal, en donde usualmente sirve para nombrar a los límites de la
jurisdicción; sin embargo para Juan Font, “en el campo de la circulación de bienes y
servicios y, en general, en el ejercicio de toda actividad económica organizada dentro
de un sistema económico capitalista, la competencia tiene una relevancia fundamental,
hasta el punto de que se la ha llegado a considerar el alma del comercio y, más
modernamente, el motor, del sistema de economía de mercado.”7
6 Fernández-Lerga Garralda, Carlos, “Derecho de la competencia: comunidad europea y España”,
España, Editorial Aranzadi, 1994. Pág. 38. 7 Font Galán, Juan Ignacio, “Constitución Económica y Derecho de la Competencia”, Madrid, España,
Editorial Tecnos, S.A., 1987. Pág. 24.
4
En el diccionario económico en línea se puede leer: “En teoría económica la
competencia significa la existencia de muchos agentes cuyas acciones individuales no
modifican los precios del mercado.”8
Se puede afirmar, que competencia es el término con el que se denomina al
derecho que asiste a los agentes económicos de poder ofrecer bienes y servicios dentro
del mercado, en lícita rivalidad profesional con otros, pero en beneficio de los
consumidores, de tal manera que estos últimos, tengan la posibilidad de elegir,
libremente, a quién compran dichos bienes o servicios. Es la concurrencia de oferentes
y demandantes de bienes y servicios dentro de un mercado específico, existiendo
rivalidad entre los distintos competidores.9
La competencia económica analiza a los agentes económicos, sean estos
considerados como personas individuales o jurídicas. La competencia económica es el
principal incentivo para que los mercados sean cada vez más eficientes. Esto se debe a
que los consumidores, al gozar de total libertad para elegir a su proveedor, buscan al
que cumpla de manera más completa con sus demandas. Es por esta razón que las
empresas en competencia tienen mayores incentivos para innovar, ampliar la oferta
(precios más bajos) y mejorar la calidad de sus servicios. Con base al Diccionario de
Derecho Comercial define el término de Competencia, como “una disputa o contienda
por la conquista de un mercado”. 10
Estas acciones a largo plazo traen mayores beneficios a la sociedad, pues
fortalecen el crecimiento de la economía: Los individuos y empresas ante la demanda
de una mayor eficiencia e incorporación de nuevas tecnologías, elevan su
productividad.
8 Competencia. Banco Central de Venezuela, ABC Económico, Venezuela,
http://www.bcv.org.ve/c1/abceconomico.asp, consultada el 11 de junio del 2,010. 9 Centro de Vinculación Ciudadana, “Boletín Informativo Semestral”, Mexico, 2008,
http://www.vinculacionciudadana.org/boletines/boletin5.pdf, consultada el 11 de junio del 2012. 10
Competencia, “Diccionario de Derecho Comercial”, Valletta, Laura, Argentina, Editorial Valletta, 2000. Pág. 97.
5
En Guatemala, la competencia corresponde tanto al pequeño productor como a
las grandes empresas. A las cosas mercantiles en general, como la empresa individual,
y así también a las personas jurídicas como las sociedades mercantiles.
Para que haya competencia económica, es necesario que las condiciones de
mercado sean iguales para todos y no existan favoritismos. Un aspecto primordial para
que surja competencia en los mercados, es que concurran varios oferentes.
Además de lo anterior, también es necesario que ninguno de los agentes
económicos detente demasiado poder para evitar que pueda determinar los precios y
cantidades ofrecidas de los distintos bienes y servicios.
Como puede notarse, la competencia es un derecho, es parte de las libertades
individuales del ser humano. Sin embargo, para Robert B. Ekelund y Robert F.
Hébert, “la competencia económica no es únicamente un derecho, puesto que
constituye desde el punto de vista de la administración pública, una política de Estado,
toda vez que representa una forma de organización social en las relaciones
económicas”11.
Con fundamento en lo anterior, se puede comprender la intención de la
Asamblea Nacional Constituyente en cuanto al contenido del Artículo 130 constitucional
que pretende garantizar tal situación, en contra de cualquier práctica que la limite u
obstaculice, cuando señala que: “Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado
limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en
perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de
una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta
materia... El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que
tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores”. Siendo
11
Ekelund, Robert B. y Robert F. Hébert, Historia de la Teoría Económica y su Método, Estados Unidos de América, McGraw-Hill, 1992. Pág. 31.
6
esto ya parte del derecho anti monopólico, como tan solo una parte del llamado derecho
de competencia.
En consecuencia y para los efectos del presente estudio, se afirma que,
generada la competencia económica como política y garantizada por medio de una
normativa y regulación adecuadas, se facilita la pluralidad de oferentes y demandantes;
y se posibilita, además, el desarrollo y crecimiento macroeconómico de un país o de
una región global.
1.3. Definición
Para precisar conceptualmente aún más, el término de competencia, se hace
indispensable expresar algunas definiciones.
En el diccionario en línea, ya citado anteriormente, se puede encontrar una
definición de competencia bastante aplicable a la ciencia del derecho: “Término
empleado para indicar rivalidad entre un agente económico (productor, comerciante o
comprador) contra los demás, donde cada uno busca asegurar las condiciones más
ventajosas para sí. Es el ejercicio de las libertades económicas”12. Como se puede
establecer con este significado jurídico del vocablo, la competencia además de ser un
derecho individual, también puede ser considerada como una libertad económica.
Manuel Ossorio, determina que competencia es: “Rivalidad mercantil o
industrial”13. Vista de esa manera, la competencia puede efectivamente concebirse
como rivalidad mercantil. La citada definición resulta concreta y en cierta manera
adecuada; no obstante, su misma concreción resulta su mayor debilidad, puesto que
deja de explicar una serie de elementos que, por otro lado, la precedente expresa de
12
Competencia Económica. Diccionario en Línea, Estados Unidos de América, 2010, http://www.zonagratuita.com/curiosidades/DicEconomia/C.htm, consultada el 11 de junio de 2010. 13
Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Volumen Único, Argentina, Ed. Heliasta SRL, 1993, Pág. 139.
7
mejor forma, tal el caso de la materia que interesa para efectos de esta investigación,
es decir, la económica.
Es relevante indicar que Ossorio también define a la competencia como:
“beneficio de competencia”14, pero en tal caso, el significado del término en cuestión es
un tanto confuso pues el beneficio no necesariamente es una categoría económica y,
por otro lado, la competencia no siempre constituye beneficios.
Por su parte, Guillermo Cabanellas señala con relación a la competencia que:
“es la oposición, la rivalidad, sobre todo en el comercio y la industria”15. Pese a que este
autor es más adecuado para la ciencia del derecho, por ser su obra específica de tal
disciplina jurídica, su definición resulta muy escueta, por cuanto –nuevamente- omite
hacer indicación, como se expresó con la del autor anterior, de muchos términos útiles
para una mejor comprensión del tema.
Como una suma de las anteriores nociones, se puede formular una definición del
término en cuestión, a los efectos perseguidos con el presente estudio, como la que se
hace a continuación.
La competencia es un concepto económico, citado anteriormente, que engloba la
rivalidad legal como expresión de la libertad económica, y que por medios legítimos, se
da entre distintas empresas, con el afán y principal objetivo de lograr los beneficios
económicos que pueden generar el comercio o la industria en un mercado determinado.
Competencia, para Karl E. Case y Ray C. Fair, es simplemente una, “estructura
de la industria (u organización de mercado) en la que hay muchas empresas, (…), que
ofrecen productos prácticamente idénticos”.16
14
Ibid., Pág. 139. 15
Cabanellas de Torres, Guillermo, “Diccionario jurídico elemental”, Argentina, Ed. Heliasta SRL, 1999, Pág. 78. 16
Case, Karl E. y Ray C. Fair, “Principios de Microeconomía”, Traducción de: Ángel Carlos González Ruiz, México, Pearson Educación, 1997, Cuarta Edición. Pág. 53.
8
1.4. Teorías sobre competencia
Las teorías por medio de las cuales se puede explicar la competencia, resultan
asociadas a las corrientes del pensamiento económico. Lo cual para los autores Edith
Alicia Klimosvsky, Nadia Toncoso Arriaga, Adam Smith, Thomas Malthus, Karl
Marx, Thorstein Veblen, y Eugen von Böhm-Bawerk, citados en la presente tesis, las
clasifican de la siguiente manera: I) teoría clásica; II) teoría neoclásica; y III) teoría
austriaca o de Viena.
Para formarse una idea aproximada de estas teorías, se explicará a
continuación, aunque de forma meramente referencial, cada una de ellas.
1.4.1. Teoría clásica
La teoría clásica postuló por primera vez en la historia de la humanidad, una
corriente de pensamiento económico sobre la base del cual, “la riqueza de una nación o
Estado no estuviese asociada a la riqueza de los reyes del lugar en la misma
dimensión”17.
Se construye a partir de la publicación de la obra del pensador Adam Smith, a
quien se considera “el padre de la economía”, a través de su obra denominada:
“Investigación de la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones”. Por la
importancia de la influencia de su pensamiento, es que este autor modificó los criterios
con que se analizaba la economía tal como se le conocía con anterioridad a él.
Entre los clásicos de la economía se pueden mencionar asimismo a: David
Ricardo, Thomas Malthus y Karl Marx entre otros.
17
Klimosvsky, Edith Alicia, Ensayo: “Las Variables Naturales en la Teoría Clásica de la Competencia, Competencia y Monopolio teoría y práctica”, México, 1990, http://www.izt.uam.mx/economiatyp/numeros/numeros/01/articulos_PDF/1_3_Las_variables_naturales_enla_teoria.pdf, consultada el 11 de junio de 2010.
9
Thomas Malthus indica que dentro de esta teoría se encuentra inmersa otra,
llamada la de población. Como consecuencia de la pobreza o riqueza, por su parte,
evidenció que el trabajo de la población de cierta manera puede producir riqueza, pero
para que esto suceda el salario; como contra prestación al trabajo producido, debe ser
consecuente y dignificante al esfuerzo que cada individuo realiza dentro de la actividad
comercial de la que se encuentra encargada. El trabajo genera más producción, a
mayor producción más producto que ofrecer, al tener más producto que ofrecer, más
oportunidades de consumo.
Los economistas clásicos reorientaron la economía, alejándose del análisis
previo que se centraba en los intereses personales del gobernante y un interés basado
en las clases sociales.
Adam Smith, al enfatizar los beneficios del libre comercio, realizó un análisis
organizado alrededor del precio natural de los bienes, teniendo como resultado la teoría
del valor como costo de producción o la teoría del valor del trabajo.
Para Nadia Tonosco Arriaga18 la teoría del valor del trabajo, originada por
Smith, evoluciona en gran medida por escuelas de pensamiento (tal como la escuela
austríaca) en las que, según su perspectiva, el valor deriva directamente de la utilidad
marginal que los consumidores encuentran en un bien antes que en el costo del
producto, lo cual provoca una gran adhesión de economistas al mercado libre,
considerándose con esto como la escuela de economía más grande que ha existido en
la historia, denominada también como la escuela marxista.
Karl Marx19, por su parte; manifiesta que: la riqueza de las sociedades en las
que denomina el modo de producción capitalista, se presenta como un “enorme cúmulo
18
Toncoso Arriaga, Nadia. “Hacia una ontología de la economía –Lawson. Machlup-”, http://olea.org/~nadia.troncoso/Tesis_de_licenciatura/escuelas-de-pensamiento.html, Mexico, consultada el 11 de junio de 2010. 19
Marx, Karl, “El Proceso de Producción del Capital”, http://www.ucm.es/info/bas/es/marx-eng/capital1/1.htm, Alemania, 1867, consultado el 20 de julio de 2012.
10
de mercancías” y en la mercancía individual como la forma elemental de esa riqueza.
Es decir que la riqueza es el conjunto de elementos que la conforman, pero para que
dicha riqueza exista, tiene que ser por la acumulación de elementos individualmente
considerados, que por sí mismos sean valiosos. Determinando el valor no solo por el
costo que refleja la producción (trabajo) de ese elemento; características naturales del
mismo; sino también, por la utilidad que ese elemento individualmente considerado
representa.
Marx, continua manifestando como ejemplo que: “La mercancía tal como el
hierro, trigo, diamante, etc., es pues un valor de uso o un bien. Este carácter suyo no
depende de que la apropiación de sus propiedades útiles cueste al hombre mucho o
poco trabajo. Al considerar los valores de uso se presupone siempre su carácter
determinado cuantitativo, tal como docena de relojes, vara de lienzo, tonelada de hierro,
etc. Los valores de uso de las mercancías proporcionan la materia para una disciplina
especial, la merceología. El valor de uso se efectiviza únicamente en el uso o en el
consumo. Los valores de uso constituyen el contenido material de la riqueza, sea cual
fuere la forma social de ésta.”20
1.4.2. Teoría neoclásica
Para Kizner Israel M., citado a su vez por Diego Arce Jofre21, la teoría
neoclásica conocida también como la teoría del mercado, teoría de los precios o teoría
microeconómica, se basa en el estudio de los fenómenos del mercado comprendidos
como manifestaciones de relaciones sistemáticas, debido a que es una variable que
siempre repercute en los precios.
Esta teoría se caracterizó porque los autores agrupados bajo esta corriente de
pensamiento contradijeron o pretendieron criticar los conceptos de los clásicos,
20
Loc. cit. 21
Arce Jofre, Diego, “Derecho de la Competencia: Control de Concentraciones Bajo la Óptica de los Mercados Dinámicos”, http://www.eumed.net/ce/2009a/daj.htm, Bolivia, 2009, consultada en 19 de junio de 2011.
11
haciendo más énfasis en temas como el monetarismo, que es la doctrina que establece
la moneda como medio de intercambio comercial.
“El término neoclásico se originó en una crítica global de Thorstein Veblen”22,
fundador de la escuela institucionalista norteamericana, quien lo utilizó para referirse a
quienes él consideraba, compartían las percepciones no científicas de la escuela
clásica, especialmente la utilización de la teoría del valor, incluyendo la tentativa
marginalista de reemplazarla con la teoría del valor subjetivo y la percepción que “más
es necesariamente mejor”23. Esto incluye a quienes son generalmente considerados
marginalistas.
Como se ha sugerido, el neoclasicismo ha ejercido una gran influencia en el
pensamiento económico a partir de la segunda guerra mundial. Sin embargo, esa
influencia no quiere decir que exista una escuela o movimiento con principios
formalmente establecidos a los cuales se adhieren explícitamente todos los
participantes en la economía en aquella época en la que surge dicha teoría.
1.4.3. Teoría austríaca
A esta escuela económica también suele denominársele como Escuela de Viena.
Se caracterizó por establecer una fuerte crítica a enunciados de corrientes como el
Marxismo, el Socialismo, el Nazismo, el Fascismo, el Keynesianismo y el Monetarismo.
Eugen von Böhm-Bawerk, exponente de dicha escuela, refutó la tesis de Marx
en su conocida monografía titulada La conclusión del sistema marxista, uno de las
contribuciones más importantes de la escuela austríaca a la ciencia de la economía.
Es una escuela de pensamiento económico que se opone a la utilización de los
métodos de las ciencias naturales para el estudio de las acciones humanas, y prefiere
22
Marx, Karl, Op. cit., http://www.ucm.es/info/bas/es/marx-eng/capital1/1.htm. 23
Loc. cit.
12
utilizar métodos lógicos deductivos y la introspección, lo que se denomina
individualismo metodológico.
Su origen se halla en el debate metodológico con la Escuela Histórica Alemana,
que en un ánimo historicista intentaba confinar las leyes del mercado a diferentes
etapas de la historia.
Después de haber conocido cada una de las teorías que a través de la historia
han surgido y que se relacionan con la competencia económica, se puede determinar
que en cada época y con base al sistema ideológico, se ha tenido que regular el
derecho económico para que pueda ser desarrollado de conformidad con las políticas
que cada estado adopte.
Por lo anterior, es importante conocer las distintas teorías económicas para
lograr comprender que las prácticas anticompetitivas se determinan conforme a la
época, evolución comercial o desarrollo de la competencia económica reguladas dentro
del derecho económico: las prácticas anticompetitivas, entre las cuales se encuentran el
monopolio y abuso de posición dominante, son objeto de comparación dentro de la
presente investigación.
Por otro lado, para Carl Menger, citado a su vez por Diego Arce Jofre24, expone
que dentro de la teoría austriaca se trata de la acción propiamente y no de la decisión
como sostienen los neoclásicos, esto significa que no reducen a la economía como un
estudio sobre la elección o decisión, sino que se preocupan sobre los procesos de
interacción social marcados por el comportamiento de los agentes desde el punto de
vista de su acción humano.
Friedrich August von Hayek, premio nobel de la economía en 1974, resaltó “la
importancia fundamental de la moral en el desarrollo de la civilización. Explicó los
24
Arce Jofre, Diego, Op. cit., http://www.eumed.net/ce/2009a/daj.htm.
13
motivos por los que una economía próspera y avanzada requiere de un orden moral
sólido. Paralelamente a su concepto del desarrollo del derecho como un proceso
evolutivo, concibió la moral como el resultado de proceso similar. La civilización tiende a
seguir los principios morales que hacen de una sociedad próspera y libre.”25
1.5. Clases de competencia
Dentro de la clasificación de competencia, en el ramo del derecho económico,
predominan dos clases importantísimas primero la perfecta y segundo la imperfecta,
siendo la segunda clase, la que da origen a prácticas anticompetitivas como el
monopolio y abuso de posición dominante, figuras objeto de comparación en la
presente investigación.
La competencia económica tiene muchas clasificaciones dentro de los libros de
teoría económica, como las siguientes: competencia pura y perfecta. Pero también
puede hablarse de competencia desleal e imperfecta, al prescindir de la virtud, valor o
característica esencial de la competencia económica perfecta.
1.5.1 Competencia perfecta
Existe competencia perfecta cuando en el mercado hay muchas empresas que
ofrecen el mismo producto, de manera que ninguna de ellas tiene influencia sobre el
precio.
Para Karl E. Case y Ray C. Fair26, determinan que en un extremo del espectro
de la organización del mercado está la industria competitiva, en la cual muchas
empresas relativamente pequeñas elaboran bienes casi idénticos. Siendo para ellos
pues la competencia perfecta, una forma de estructura industrial definida con gran
25
Acton Institute, “Religion y Liberty”, Estado Unidos de América, 2012, http://www.acton.org/es/pub/religion-liberty/friedrich-august-von-hayek-es, consultado el 24 de noviembre de 2012. 26
Case, Karl. E. y Ray C. Fair, Op. cit., Pág. 53.
14
precisión. Haciendo una clara distinción que dentro de una industria perfectamente
competitiva, ninguna empresa tiene capacidad para influir en los precios.
Por lo que se concluye que para los autores Case y Fair, es muy importante que
concurran dos características muy importantes en el mercado o industria para que
realmente exista una competencia perfecta, siendo lo primero que, dentro de una
industria deben existir varias empresas oferentes al mismo nivel, para que no pueda
existir la manipulación en algún momento de los precios sobre los productos que se
ofrecen, y el segundo punto, es que ese producto que se produce y ofrece sea idéntico
a los que producen y ofrecen las demás empresas como su competencia.
Según Floridalma Cristina Marilú Martínez Guerra, “existe competencia
perfecta cuando los competidores se mantienen al margen de una situación de
mercado, sin poder influir en el mismo, no existiendo por lo tanto una rivalidad entre
ellos.”27
Según Witker y Varela, citados por Floridalma Cristina Marilú Martínez
Guerra28, la competencia perfecta, es un modelo ideal, útil para efectos de formulación
de teorías y modelos, pero no es una situación que se presente en el mundo real.
1.5.2 Competencia imperfecta
Es el génesis de las prácticas anticompetitivas, cuando una parte de la relación
comercial influye directa o indirectamente en los precios del producto, es decir, que a
partir de la competencia imperfecta se genera un beneficio con marcado interés hacia
ellos mismos, en detrimento del derecho del consumidor o bien al propio oferente en el
caso de monopsonio.
27
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit., Pág. 393. 28
Ibid., Pág. 394.
15
Como es claro lo imperfecto es lo antagónico a todas luces de lo perfecto, lo cual
se puede manifestar de forma clara en que la competencia imperfecta es pues la que
está compuesta por una industria en la que sus competidores pueden controlar de cierta
manera los precios de los productos dentro del mercado.
Dicha manipulación de los precios en los productos puede darse porque tampoco
existe otra característica de la competencia perfecta, como es la igualdad de
condiciones de las empresas que participan como oferentes dentro de un mercado, en
virtud de que la que ostenta la posición dominante siempre tendrá el control, de cierta
manera, de los precios, estableciendo con esto la conducta del mercado.
Para Case y Fair 29, hablar de competencia imperfecta es hablar también de una
competencia monopolista, porque manifiestan que entre el monopolio y competencia
como tal, pero más cerca de esta última, se ubica una organización de mercado híbrida
muy común que se conoce como competencia monopolista, donde en una industria
muchas empresas compiten por casi el mismo grupo de clientes, pero cada una ofrece
un producto un poco diferente.
Por su parte Martínez Guerra30, menciona que la competencia imperfecta, es
aquella por medio de la cual los empresarios pueden influir en los precios del producto
colocado en el mercado, provocando esto que los beneficios estén destinados de
manera desproporcional únicamente a los oferentes sin pensar en los consumidores.
1.6. Características de la competencia
La Organización de Vinculación Ciudadana de los Estados Unidos de América
manifiesta en el boletín emitido en junio del año dos mil ocho, exponiendo un estudio
que se hizo sobre competencia económica que, para el efecto, características puntuales
que sirven para definir si en una economía existe o no competitividad son:
29
Case, Karl E. y Ray C. Fair, Op. cit., Pág. 55-56. 30
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit., Pág. 394.
16
a) “Hay infinidad de agentes económicos pequeños, quienes maximizan sus
utilidades.
b) No existen barreras a la entrada.
c) No existe ningún tipo de restricción al comercio entre países y por esta situación
hay movilidad de factores.
d) No hay diferenciación por productos, pues es el mismo producto para todos.
e) La información que existe es completa y perfecta.”31
1.7. Libre competencia
Como quedó apuntado, existe competencia cuando dos o más agentes
económicos pueden ofertar al consumidor bienes o servicios, creando así diferentes
opciones para éste último. Ahora bien, esta competencia merece el apelativo de: libre,
cuando dichos agentes económicos tienen libertad para fijar precios.
Para el efecto la Universidad de Albert Einstein de la República El Salvador
32, en el resumen ejecutivo que prepararon de cara a la Ley de Libre Competencia en el
país mencionado, señaló que la libre competencia se fundamenta en la libre elección
por parte del consumidor y también del productor, siendo estos últimos los sujetos
básicos que intervienen en el mercado y bajo la premisa mayor de que las reglas del
juego son lo suficientemente claras para todos y de plena observancia general,
estableciendo, además, que tanto la libertad de elección del consumidor como la del
productor son cuestiones inseparables para poder entender de forma correcta el
concepto de libre competencia.
Para producir los resultados deseados, la fundamentación de la libre elección de
consumidores y productores se materializa, para la Universidad anteriormente citada,
31
Centro de Vinculación Ciudadana, “Boletín Informativo Semestral”, México, 2008, http://www.vinculacionciudadana.org/boletines/boletin5.pdf, consultada el 10 de junio de 2010. 32
Universidad de Albert Einstein, “Resumen Ejecutivo Perspectivas de la Ley de Libre Competencia de El Salvador”, El Salvador, 2005, http://www.uae.edu.sv/DOC%20BIBLIOTECA/Documentos/T-55AdRE.pdf, Pág. 9 consultada el 10 de junio de 2010.
17
“al mismo tiempo con otros principios básicos del buen funcionamiento de los
mercados. Estos son el libre acceso a la información en los mercados, la definición
precisa sobre los derechos de cada quien respecto de los bienes y servicios que se
transan en el mercado, las garantías de ejecutabilidad de los pactos y el resarcimiento
por daños que se ocasionen a terceros.”33
La libre competencia genera por sí misma incentivos para que las empresas
obtengan una ventaja competitiva sobre otras mediante su buen desempeño dentro del
mercado. Dichos incentivos influyen en un aumento de eficiencia en las empresas para
producir, lo que deriva en un incremento de la calidad del producto que se ofrece, y una
disminución de los precios atrayendo con esto, mayor cantidad de consumidores.
Siendo estas dos estrategias las que hacen que estos productos sean los más
atractivos en el mercado.
Siempre y cuando las reglas de la libre competencia se cumplan, un desequilibrio
entre la oferta y la demanda de un bien o servicio o alguna otra interferencia o
ineficiencia en la asignación de recursos tendrá un carácter transitorio y podrá ser
resuelto en la mayoría de casos por las propias fuerzas del mercado.
Bajo esa lógica, no existiría mayor rol para una intervención del Estado en este
campo. Sin embargo, en la Gran Enciclopedia Económica, hace mención que: “los
mercados pueden tener imperfecciones que obliguen a que el Estado intervenga, sin
distorsionar los principios del libre mercado, para producir mejores resultados. Las
imperfecciones de los mercados que requieren de una acción del Estado pueden estar
relacionadas con tres tipos de fenómenos: Altos costos de transacción; posiciones
monopólicas; prácticas restrictivas de la libre competencia”34.
33
Ibid. Pág. 10. 34
Competencia económica. Gran Enciclopedia Económica, Perú, 2010, Pág. 1. http://www.economia48.com/spa/d/posicion-dominante/posicion-dominante.htm, consultada el 11 de junio de 2010.
18
Por lo que el Estado debe tomar siempre en cuenta, que la regulación emitida
referente a las prácticas comerciales y productivas, deben ser redactadas de modo que
busquen activar el comercio, de modo natural y no entorpecer en ningún momento su
flujo y por ende la competencia económica. Es decir que deben ser normar proactivas y
no reactivas a sucesos económicos. Teniendo como resultado, un mercado en el que se
cumpla una regulación con el fin de preservar la libre competencia.
Un mercado con estas características no será un mercado libre de intervención
estatal, porque como se ha descrito anteriormente, dicha libertad no consiste en la
intervención del Estado, en cuanto a la imposición de las reglas de juego dentro de su
soberanía, sino consiste básicamente en la libre y pura elección del consumidor como la
del productor, teniendo el gobierno como tarea fundamental, la creación de políticas
sobre libre competencia, que busquen siempre asegurar los intereses de un comercio
justo y equitativo.
Sin embargo el resumen ejecutivo sobre las perspectivas de la Ley de Libre
Competencia de la República El Salvador, manifiesta la Universidad de Albert
Einstein que, “como factor regulador de la economía, la libre competencia necesita un
marco legal efectivo y organismos que lo hagan cumplir para que el comportamiento de
los agentes en el mercado no atente contra los fundamentos, el comportamiento de los
consumidores y/o otros agentes productivos, por lo tanto contra los fundamentos del
sistema de libre mercado.”35
Estas tendencias han creado posibilidades y oportunidades antes inexistentes
para las empresas locales, como proveedoras de bienes y servicios para las grandes
empresas y como competidores eficientes en nichos del mercado exterior. Ya que la
globalización, “la regionalización y los esfuerzos por crear grupos de integración
comercial, están posibilitando la entrada a nuevos países que antes estaban cerrados
comercialmente, pudiéndose así ampliar los mercados. Ello permite a las empresas
35
Universidad de Albert Einstein, Op. cit., Pág. 12.
19
locales disfrutar de las ventajas de economías de escala, disminuyendo sus costos,
facilitar el acceso a los insumos requeridos; desarrollar nuevos productos para
satisfacer necesidades diversas y optimizar el marketing de sus productos.”36
La globalización hace que en la economía mundial sea más eficiente la
competencia en el mercado, presionando a las empresas para llegar a estándares de
productividad elevados y ser así competitivos. Las empresas en la globalización que
existe hoy compiten con la menor utilización de recursos, para que el beneficio que
capten les represente ventajas sobre los demás competidores.
Cuando un gobierno interfiere a través de sus políticas públicas, destinando
recursos del mismo a un sector prestador de servicios públicos, por medio de lo que se
conoce como subsidios, es innegable manifestar que dichos recursos distorsionan a
todas luces la competencia económica dentro de un Estado, privilegiando a un sector
que por sí solo no puede subsistir, generando efectos negativos en el mercado y a sus
competidores directos dentro del mismo. Es decir que cada vez que un gobierno
subsidie a cualquier competidor, atenta contra la libre competencia económica y, por
ende en su propio desarrollo económico, con el fin de darle vida a un sujeto o factor que
simplemente dentro del mercado ya está muerto, por la incapacidad de su auto
sostenimiento.
Esto podría llevar a pensar que las políticas de libre competencia y las políticas
de libre comercio son políticas que conlleven como principio rector el de igualdad, y que
una economía sin igualdad no puede emerger en el mundo globalizado de hoy en día,
políticas que a su vez sirvan de base estructural para diseñar un mercado más atractivo
para cualquier inversionista tanto nacional como extranjero.
No obstante y con base en lo anterior no se puede pensar en competencia
económica de forma aislada, sino de manera globalizada. Dicho esto, cualquier Estado
36
Loc. cit.
20
del mundo debe velar porque él mismo genere confianza a la inversión e igualdad de
todos los sujetos que participen en su mercado, dando certeza jurídica y logrando con
esto una competencia libre, que de cierto modo pueda coadyuvar a su crecimiento
económico.
Desde el punto de vista jurídico que plantea Jaume Pellisé Capell, la libertad de
competencia “no es sinónimo del fruto del reconocimiento por el Derecho de un
derecho, una libertad y una igualdad a los agentes que podríamos considerar los
elementos jurídicos constitutivos de la competencia.”37 Por lo tanto al relacionar el
término de libre competencia en materia eminentemente jurídica, se debe hacer relación
inmediata en igualdad de condiciones en cuanto a la participación en el mercado o en la
economía de un Estado, de todas las personas individuales o jurídicas que quieran
intervenir en el mismo.
1.8. Derecho de competencia
El derecho de competencia es sumamente importante. Para que exista una libre
competencia, como anteriormente se mencionó, es necesario establecer ciertos
principios sobre los cuales versen todas las leyes de la materia con el fin de delimitar o
determinar de una manera precisa las prácticas que, a todas luces, son contrarias al
desarrollo económico sostenible, tal es el caso del monopolio y del abuso de posición
dominante.
Para que el término “derecho de la competencia” sea mejor desarrollado
Recinos López38 hace referencia a que dicho termino está integrado por dos vocablos,
los cuales son: Derecho y Competencia, por lo que antes de dar un concepto de
Derecho de la competencia como tal y, para una mejor compresión, se definirá qué se
entiende por Derecho y por Competencia.
37
Pellisé Capell, Jaume, “La explotación abusiva de una posición dominante”, Barcelona, España, 2001, http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/1405/TOL101.pdf?sequence=1, Pág. 13, consultado el 24 de agosto de 2011. 38
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit., Pág. 55.
21
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al Derecho
como: “Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro. Justo, legítimo. Facultad
de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que
el dueño de una cosa nos permite en ella. Conjunto de principios y normas, expresivos
de una idea de justica y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda
sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva”.39
Por otra parte, y con el fin de buscar una integración conceptual que permita
ilustrar de una mejor forma el término, de “competencia”, Cabanellas, en su
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, define como: “Rivalidad en el comercio
o en la industria. Certamen o superación de habilidad, en ciertos juegos o ejercicios.
Controversia que se suscita entre dos o más autoridades judiciales, de igual o distinto
fuero, acerca de a cuál le corresponde conocer y resolver sobre una materia; en cuyo
caso es abreviación de conflicto o cuestión de competencia. En materia mercantil e
industrial, por competencia se entiende la oposición o rivalidad de intereses que
determina actitudes o métodos para imponer los propios productos a costa de la
clientela ajena.”40
Uniendo ambos términos para Recinos López41 puede obtenerse un primer
acercamiento a qué es el Derecho de la Competencia, entendiendo por tal la disciplina
del Derecho que consiste en el conjunto de normas plasmadas en un cuerpo legislativo
que tiene por objeto regular la conducta de toda persona, individual o jurídica, en el
mercado en relación a sus productos y los precios en que los ofrecen, con el fin de
evitar toda actitud ilícita o desleal en la participación de los mercados.
El Derecho de la Competencia es, así, el conjunto de normas, principios y
doctrinas que regulan el actuar de los agentes dentro del mercado, con el fin de evitar la
39
Derecho, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, España, 20va. Edición, www.rae.es, consultado el 24 de Julio de 2011. 40
Competencia, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”, Tomo II, Argentina, Editorial Heliasta, 1979, Pág. 229. 41
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit., Pág. 56.
22
realización de prácticas anticompetitivas y su incidencia dentro de una competencia
económica ideal.
Efectivamente, el derecho de la competencia constituye, el marco jurídico
general de la actividad económica, así como la tipificación de las prácticas monopólicas,
el abuso de la posición de dominio, el dumping, la competencia desleal, etc.
Por otro lado, Ekelund y Hébert, hacen referencia que el derecho de
competencia tiene sus orígenes y es lo que en principio fue conocido en Estados
Unidos de América como “(en inglés Competition Law, o Antitrust Law) es la rama del
Derecho que se encarga de regular el comercio mediante la prohibición de restricciones
ilegales, la fijación de precios y los monopolios. Busca promover la competencia entre
las empresas existentes en un mercado y el fomento de la calidad de bienes y servicios
al menor precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente. El "Antitrust"
tiene su origen en el Derecho de los Estados Unidos de América. El nombre se debe a
que esta rama del Derecho fue creada para combatir los trust de comercio.
Posteriormente, otros países adoptaron el Antitrust en su ordenamiento jurídico
utilizando otros términos como "leyes de competencia", "de libre competencia" o
"antimonopolios". En la actualidad, la mayor parte de los países industrializados y
algunos países en desarrollo cuentan con leyes Antitrust.”42
Como consecuencia de esta normativa, el objetivo del derecho de la
competencia es promover la competencia y que esta sea justa entre las empresas.
De igual forma Recinos López43, determina que esta rama reciente del Derecho
comprende el conjunto de normas en un cuerpo legislativo que tiene por objeto regular
la conducta de toda persona, individual o jurídica, en el mercado en relación a sus
productos y los precios en que los ofrecen, con el fin de evitar toda actitud ilícita o
desleal en la participación de los mercados.
42
Ekelund, Robert B. y Robert F. Hébert, Op. cit. Pág. 87. 43
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit., Pág. 57.
23
Lo anteriormente expuesto se basa en la premisa que el comercio libre beneficia
tanto a consumidores, empresas y la economía en general.
1.9. Prácticas anticompetitivas
El derecho antimonopólico contiene una serie de antítesis de la competencia, es
decir, violaciones al principio de libre competencia, como lo son: el monopolio, el abuso
de posición dominante, la competencia desleal, el dumping y los subsidios, el uso ilícito
de marcas y/o de propiedad intelectual ajenas, entre otras. Dichas violaciones mutilan la
libertad de elección acorde a las preferencias de los consumidores, en el mercado.
Las prácticas anticompetitivas, pueden ser también las concertadas entre
empresas con el objeto de manipular el mercado, es decir que es todo aquello que vaya
en detrimento de la libre competencia y por ende, son castigadas por la ley en el ámbito
del derecho penal en el caso de la República Guatemala, y prohibidas desde la
perspectiva del derecho de la competencia.
En la Organización Mundial del Comercio44, se está estudiando la posibilidad
de que el comercio sea acorde a una política uniforme de competencia a fin que cumpla
con la demanda de un mercado globalizado. Por lo que en dicha institución
internacional a través de su Consejo General, han establecido un grupo de
investigación denominado “Grupo de Trabajo sobre la Interacción entre Comercio y
Política de Competencia”, a fin de crear una normativa unánime y acorde a las
necesidades del comercio mundial.
En la necesidad de regular las actividades comerciales se establecen principios
comunes para evitar que el flujo comercial esté sujeto a criterios propios de entidades
que se encargan de la competencia en cada país en específico, todo esto con el fin de
eliminar, a todas luces, cualquier tipo de práctica que deteriore el libre comercio.
44
Organización Mundial de Comercio, “Interacción entre comercio y política de competencia”, 2010, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/comp_s/comp_s.htm, consultado el 4 de mayo del 2010.
24
En la presente tesis son dos las prácticas anticompetitivas que interesan: el
monopolio y el abuso de la posición de dominio.
25
CAPÍTULO 2
MONOPOLIO
En este capitulo se busca conceptualizar y entender de una manera clara y
sencilla el origen del monopolio así como sus distintos tipos para poder posteriormente
hacer un análisis de los efectos que esta práctica anticompetitiva produce en la
competencia económica y, por ende, se regula en la legislación guatemalteca como un
delito en el Código Penal, además de encontrarse prohibida de manera taxativa en la
Constitución Política de la República de Guatemala.
2.1. Noción de monopolio
El monopolio consiste en un privilegio económico de mercado, por el cual un solo
vendedor tiene la potestad de ofrecer al consumidor determinado bien o servicio. La
palabra monopolio, se origina: “Del griego monos, uno y poleo, vender”45, lo que
significa etimológicamente, la venta de uno solo, con exclusión de los demás.
El monopolio es generalmente regulado en las leyes comunes, prohibiéndose.
Esto es usual en el caso de la empresa privada. Ahora bien, en cuanto al Estado, no
puede obviarse que detenta el monopolio de algunos rubros, especialmente la
producción de servicios públicos. Por ello afirma Manuel Ossorio que: “El monopolio
puede ser público, cuando se establece en beneficio del Estado”46. Esto es así por
cuanto el Estado es quien puede ofrecer los precios más accesibles a los usuarios en
cuanto a los servicios mencionados, sobre todo por la misma naturaleza de la
prestación de estos.
45
Cabanellas de Torres, Guillermo, Op. cit., Pág. 258. 46
Ossorio, Manuel, Op. Cit., Pág. 470.
26
Agrega el mencionado autor que: “Como norma general puede decirse que los
monopolios privados están legalmente prohibidos y pueden constituir delito”47. Este
hecho tiene especial relevancia sobre todo en que el monopolio es una práctica
anticompetitiva que puede llegar a producir daños en la economía de un país, por
cuanto limita el crecimiento económico al no permitir a otros ciudadanos su participación
en el comercio de determinado producto, limitando la generación de empleo y la
confianza en la inversión de nuevas empresas. Asimismo, atetan contra el derecho
constitucional a la igualdad, al limitar a los demás competidores y privilegiar a uno sobre
los otros.
Recinos López48, manifiesta que el monopolio es un solo tipo de industria que
produce un servicio o bien, que puede ser considerado a su vez único por parte de los
consumidores debido exclusivamente a que existe un solo y único proveedor que lo
distribuye, por la falta de sustitutos cercanos en el mercado en que se desenvuelve,
provocando claras barreras de entrada a las nuevas empresas, pudiendo ser de orden
legal o ilegal, natural o artificial.
Si en el mercado existen dos o más agentes económicos que ofertan al
consumidor bienes y servicios, hay competencia. En el caso que en el mercado no
existe más que un vendedor u oferente, hay monopolio.
2.2 Definición de monopolio
Entre las definiciones a nivel general se tienen las siguientes: Ossorio, establece
por monopolio: “Régimen económico derivado de preceptos legales o de circunstancias
de hecho, mediante el cual una o varias ramas de la producción se sustraen de la libre
competencia, para quedar en manos de una empresa o de un grupo de empresas que
se hacen dueñas del mercado.”49 Como es evidente, el autor citado establece una
47
Ibid., Pág. 470. 48
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit., Pág. 42. 49
Ossorio, Manuel. Op.cit., Pág. 470.
27
definición amplia, para que la aplicación de la misma pueda replicarse en otras
disciplinas científicas a las que también sirve su obra.
Más específicamente en materia de derecho, señala Cabanellas por monopolio:
“Venta que hace uno solo, con exclusión de los demás. Constituye, pues, el tráfico
abusivo y odioso por el cual un particular o una compañía vende con carácter exclusivo
mercaderías que, entregadas al libre comercio, reducirían su precio, aumentarían su
calidad por efecto de una sana competencia y beneficiarían a mayor número de
personas.”50
Parkin, Pindyck y Rubinfeld y Mejía, citados por Recinos López, establecen
que el monopolio es un tipo de mercado que surge cuando en el mismo hay una sola
empresa que produce un bien o servicio que no tiene sustitutos cercanos y que está
protegida de la competencia por una barrera que impide la entrada de nuevas
empresas.51
En conclusión, el monopolio, se refiere básicamente al manejo del mercado del
lado de la oferta y no de la demanda, teniendo en su poder el precio y calidad del
producto que se busca colocar en el mercado.
La enciclopedia en línea señala por monopolio: “(…) la situación de un sector del
mercado económico en la que un único vendedor o productor oferta el bien o servicio
que la demanda requiere para cubrir sus necesidades en dicho sector.”52 Dicha
definición permite establecer que al monopolio como situación del mercado, pero obvia
su naturaleza de práctica empresarial o de agente económico destinada lograr
beneficios extra normales en flagrante violación a las leyes y al principio de libre
competencia.
50
Cabanellas de Torres, Guillermo. Op. cit., Pág. 258. 51
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit., Pág. 37. 52
Monopolio. Gran Enciclopedia Económica, Perú, 2010, http://www.economia48.com/spa/d/monopolio-de-oferta/monopolio-de-oferta.htm, consultada el 11 de junio de 2010.
28
Se trata de un elemento más adecuado a lo que se ha de entender por
monopolio desde el punto de vista del ámbito privado.
Por otro lado Juan Francisco Rojas, menciona sobre el tratamiento que le
brinda la Constitución Económica a la Libre Competencia en Perú, señalando lo
siguiente: “El monopolio se describe como el vicio económico por el cual una empresa
se constituye en el único ofertante de un bien o servicio; es el que fija el precio de los
mismos y la cantidad que se desea vender.”53 Esta definición es bastante más amplia
que las anteriores a los efectos de aplicarla al concepto en cuestión.
No obstante todo lo mencionado anteriormente, hay que aclarar que el monopolio
no se da de forma simple, sino más bien adquiere formas complejas en el mercado. Por
ello, surgen una serie de variaciones o tipos de monopolio. Para tal efecto se explican
estas formas más adelante en el presente trabajo; sin embargo, es preciso tomar en
cuenta tales variaciones en consecuencia con la concepción de monopolio.
En suma, el monopolio es una práctica de mercado que deja en su forma más
privilegiada a un solo ofertante de un determinado producto, bien o servicio, frente a la
demanda de los consumidores.
2.3 Antecedentes históricos del monopolio
La historia del monopolio, que afecta directamente al continente americano, tiene
relación directa con la forma de administración de la corona española sobre cada uno
de los territorios por ellos conquistados. Esto significa que el modus operandi en ese
entonces es que la única relación comercial directa que cada territorio pudiera tener era
a través de la corona, y no de forma interna, beneficiándose con el fin de obtener
recursos para sostener sus extravagantes costumbres de vida, así como sostener al
ejército, y Cortes.
53
Rojas, Juan Francisco. El abuso de la posición de dominio en el mercado en la legislación nacional, Perú, Ed. INDECOPI, 2008, Pág. 88.
29
“Los derechos derivados del monopolio eran concedidos a los favoritos de la
Corte para que fabricaran y comerciaran con bienes esenciales para la vida, como la sal
o el tabaco. Todos estos monopolios nacionales debían ceder al monarca una gran
parte de los beneficios. Los principales países europeos también cedían poderes
monopolistas a empresas comerciales privadas, como la Compañía de las Indias, para
estimular la exploración y descubrimiento de nuevas tierras.”54 Estas concesiones que
se mencionan, que realizaban los monarcas ocasionaron grandes abusos por parte de
los concesionarios.
Miriela Pérez Proenza manifiesta, a su vez, que en Inglaterra el Parlamento
terminó redactando un Estatuto de Monopolios (1624), restringiendo la capacidad del
monarca para crear monopolios privados sobre el comercio nacional. Esta ley no era
aplicable a los monopolios concedidos a empresas para la exploración y colonización
de tierras. Dos acontecimientos, desencadenados por los comerciantes británicos,
cambiaron estas condiciones al implantar a principios del siglo XIX un orden económico
basado en la competencia. Gracias al derecho consuetudinario inglés fue naciendo una
actitud hostil hacia las combinaciones privadas que restringían el comercio.55
En este derecho consuetudinario, los acuerdos privados de naturaleza
monopolista que restringían el libre comercio no eran legalmente aplicables. Esta
hostilidad hacia el monopolio tuvo especial relevancia en el Reino Unido y en Estados
Unidos de América.
Rojas hace referencia que, “el segundo acontecimiento fue la expansión de la
producción que siguió a la Revolución Industrial, junto con las ideas del filósofo y
economista escocés Adam Smith sobre la propiedad privada, los mercados y el papel
54
Ibid., Pág. 89. 55
Pérez Proenza, Miriela, Lavado de dinero destinado a especialistas del sistema bancario nacional, Banco Central de Cuba, Cuba, http://www.bc.gov.cu/Espanol/default.asp, consultado el 23 de julio de 2010.
30
de la libre competencia, ideas que predominaron y determinaron la vida económica de
la primera mitad del siglo XIX.”56
Este periodo fue el más acorde con el modelo teórico de Smith sobre el orden
económico competitivo, modelo que establecía que en todas las industrias el número de
empresas debía ser elevado y tenían que tener un tamaño reducido, para que generara
una competitividad pura.
De igual forma continúa manifestando Rojas que, “a finales del siglo XIX las
tendencias inherentes a la economía de libre mercado provocaron nuevos cambios. En
el Reino Unido, Estados Unidos y otros países industrializados empezaron a aparecer
enormes empresas que dominaron la economía.”57
“En parte, esto se debió a la táctica de creación de imperios llevada a cabo por
los gigantes de la industria como John D. Rockefeller, que logró expulsar a todos sus
competidores del mercado. También se produjo debido a los avances tecnológicos que
hicieron posible que un reducido número de compañías satisficiera la demanda de
muchos mercados.
El resultado de estos cambios no fue la aparición de auténticos monopolios, sino
de un orden económico conocido como oligopolio, en el que la producción está
controlada por un reducido número de empresas.
Durante la segunda mitad del siglo XX casi todos los gobiernos han intentado,
mediante leyes sobre la competencia, limitar la aparición de monopolios en las
principales industrias, sancionando con normas las condiciones competitivas que deben
respetar las empresas de estas industrias.
56
Rojas, Juan Francisco. Op. cit., Pág. 88. 57
Ibid., Pág. 88.
31
Si no es posible imponer estas condiciones, cuando existe un monopolio natural,
los gobiernos han nacionalizado la industria o han establecido reglamentos para
restringir los beneficios y proteger a los consumidores.”58
2.4 Tipos de monopolio
Se pueden distinguir entre monopolios naturales, trusts, cárteles y fusiones entre
empresas.
La historia económica de todos los países está llena de ejemplos en los cuales,
los productores intentan crear acuerdos para obtener poder monopolista sobre el
mercado aunque se ofrezca la imagen que, impera la competencia.
La Ley Sherman, tal y como lo indica Recinos López, se estableció y fue
concebida en Estados Unidos como una amplia carta de libertades económicas
reconocidas y respetadas por el Gobierno Federal de los Estados Unidos de América,
dirigida a preservar y mantener la sana y libre competencia como una norma básica del
comercio, en concordancia con los principios rectores republicanos en los cuales está
construida los Estados Unidos.59
La Ley Sherman, conocida también como Sherman Act. en su idioma original, se
fundamenta con el principio rector de que la libre interacción de las fuerzas de la
competencia dentro del comercia son las únicas que generarán una mejor asignación y
acomodo de los recursos económicos dentro de un mercado, lo que a su vez incide en
la generación de precios óptimos más bajos de los productos y servicios ofertados,
mejor calidad de los mismos y el máximo progreso material, al mismo tiempo que
produce un entorno que permite a su vez preservar las instituciones políticas
republicanas. La misma se originó como una respuesta ante el libertinaje ocasionado de
acuerdos entre actores del comercio que distorsionaban la competencia natural dentro
58
Ibid., Pág. 89. 59
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit. Pág. 49.
32
de un mercado, y es el primer antecedente de legislación antimonopólica en la historia
reciente del mundo occidental. 60
Hoy en día, el cártel es quizás la forma de asociación monopolista más conocida
debido a la importancia de la Organización de Países Exportadores de Petróleo
(OPEP). “Un cártel es una convenio entre varias empresas similares para evitar la
mutua competencia y regular la producción, venta y precios en determinado campo
industrial.”61 La OPEP defiende estos mismos objetivos, y es mundialmente conocida
por haber podido imponer el precio del petróleo en todo el planeta.
Por su parte continúa indicando Ricardo Andrés Santamarina Cárdenas62, que,
además, dentro del ejercicio del comercio, es natural que las empresas busquen
obtener las mayores ganancias posibles. Sin embargo, se incurre en ciertas ocasiones
en prácticas que en la doctrina se resumen como acuerdos horizontales o verticales,
mismos que a su vez, en determinadas ocasiones, son restringidos en beneficio de la
competencia misma. Así, los acuerdos horizontales son los que celebran las empresas
competidoras entre sí, situadas en la misma jerarquía del mercado, que tienen por
objeto la reducción o eliminación de la rivalidad entre competidores dentro de una
cadena productiva completa, cuyos efectos los determina las condiciones propias del
mercado y que pueden ser positivas o negativas para el mismo, aunque siempre son
contrarios a la competencia.
Los acuerdos verticales son considerados como actos de comercio empleadas
por empresas y agentes de mercado entre sí, situados en diferentes niveles y jerarquías
del mercado, siendo en su mayoría legales, cuyo objeto determina y regula las
condiciones, en que las partes pueden comprar, vender bienes y servicios según el
acuerdo en mención.63
60
Loc. cit. 61
Dirección de Promoción de la Competencia, Ministerio de Economía. Economía y Libre Competencia, Guatemala, Segunda Impresión, 2,007. Pág. 25. 62
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit. Pág. 276 – 277. 63
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit. Pág. 284.
33
Una fusión de conglomerado combina compañías de diversas industrias
independientes dentro de una misma organización. Todas las fusiones y combinaciones
de empresas tienen un potencial para eliminar la competencia entre ellas creando así
monopolios.
De igual forma manifiestan Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbó, que
“Las fusiones suelen ser analizadas por las autoridades en todos los países y, dentro de
la Unión Europea, por la Comisión Europea. Cualquier fusión que pretenda lograr un
poder monopolista y actuar contra el interés público será prohibida.”64
La fusión, es una forma mercantil legalmente establecida para que dos o más
sociedades que tiene un mismo objeto social o fin comercial puedan unirse dentro de un
mercado, pudiendo ser este tipo de fusión por integración o por absorción, debiendo
analizar cuidadosamente dicho proceso social, para que no se vea afectado el mercado
con esto, verificando con detalle cada intensión que dicha fusión pueda tener en la
competencia econónimca.
Entre los tipos de monopolio, se pueden distinguir los siguientes:
2.4.1 Monopolio puro
2.4.2 Monopolio artificial
2.4.3 Monopolio natural
2.4.4 Estanco
2.4.5 Monopsonio
2.4.6 Monopolio bilateral
64
Martínez Lage, Santiago y Amadeo Petitbó Juan. “El abuso de la posición de dominio”, España, Ed. Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., 2006. Pág. 21.
34
2.4.1. Monopolio puro
Consiste en la existencia de una única empresa para brindar un determinado
producto o servicio.
Manifiestan Estaban Screpanti y Samuel Zamagna que el tipo de monopolio
puro: “es un caso especial de monopolio en el cual sólo existe una única empresa en
una industria.”65 Este tipo de monopolio también es denominado de precio lineal.
Dicho tipo existe cuando se trata de una actividad desempeñada mediante una
concesión pública. En Guatemala se puede afirmar que existió cuando históricamente el
Estado otorgó en concesión la prestación del servicio de comunicación telefónica,
originándose de tal proceso el surgimiento de la empresa Guatel. Por supuesto, esto es
obviando el servicio de telefonía celular que hace una variable en este tipo de servicio
que en los tiempos recientes ha sustituido en forma general a la de línea fija.
En suma, se trata de la expresión más pura de monopolio y por ello recibe ese
nombre, adicionalmente, se puede señalar que este tipo de monopolio es muy difícil de
producirse en las economías reales, sin embargo, en el caso de darse, es
completamente legal, por cuanto se origina por autorización de ley.
De igual forma, considera Recinos López66, que el monopolio puro es un tipo de
industria que produce un bien o servicio pudiendo ser considerado único por los
consumidores debido a que existe un solo proveedor que lo distribuye, ya que no hay
sustitutos cercanos a dicho bien o servicio, lo cual genera barreras para que otras
empresas nuevas entren, estableciendo de esta forma su propio precio. Los monopolios
generalmente surgen debido a la falta de sustitutos cercanos en el mercado en que se
desenvuelven y hay barreras a la entrada de nuevas empresas.
65
Screpanti, Esteban y Samuel Zamagna. “Panorama de la historia del pensamiento económico”, España, Ed. Ariel, 1997. Pág. 156. 66
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit. Pág. 42.
35
Por lo antes expuesto se puede considerar de forma simple al monopolio puro
como la existencia un único oferente en el mercado.
2.4.2. Monopolio artificial
Esta clase de monopolio se basa fundamentalmente en medios legales para
garantizar el privilegio de alguna o algunas empresas en la producción de determinadas
mercancías. Por ejemplo, para preservar el derecho de las empresas nacionales en
algunas clases de productos, se prohíbe oficialmente el ingreso al país de productos
sustitutos provenientes del extranjero.
Screpanti y Zamagna al referirse al monopolio artificial, dicen que es aquel en el
que “la constitución de barreras arancelarias de entrada que resultan artificiales,
impuestas por el Estado mediante el régimen de licencias o de protección de patentes y
derechos de autor.”67
2.4.3. Monopolio natural
Este tipo de monopolio más que legal deviene de hecho, puesto que la falta de
competidores para un único producto, se deriva del alto costo de la primera inversión en
la generación del producto. El Ministerio de Economía de la República de
Guatemala, define al monopolio natural como: “un caso particular en el cual una
empresa que puede producir la cantidad de mercancías que necesita el mercado con un
costo menor que si hubiera varias empresas compitiendo, en este caso los poderes de
fijación y selección de atributos pueden ser los rasgos inevitables de la eficiencia
económica”68.
67
Screpanti, Esteban y Samuel Zamagna. Op. cit., Pág. 156. 68
Dirección de Promoción de la Competencia, Ministerio de Economía. Apuntes sobre política de competencia, Guatemala, 2004, Pág. 13.
36
En el caso de Guatemala, este ejemplo se puede situar en el caso de la
producción de agua pura, que históricamente no registró competidor para una única
empresa, hasta cuando las condiciones de infraestructura del país, el crecimiento
económico y el proceso de licencias, lo permitieron.
Para E. Graham y Richardson, “La globalización de los mercados y el cambio
tecnológico ha reducido claramente la importancia de algunos monopolio naturales. Sin
embargo, éstos han creado un nuevo tipo de monopolio natural, el cual ha hecho caer
los costos medios de sus bienes y servicios, aún sirviendo a todo el mundo.”69
2.4.4. Estanco
Esteban Screpanti y Samuel Zamagna, definen estanco como “al tipo de
monopolio en la producción o venta de un determinado bien asumido por el Estado u
otorgado a particulares a cambio de un ingreso al fisco. Los estancos más comunes son
los del tabaco, naipes, sal, explosivos y licores”70. Se trata pues, de un tipo de
monopolio en el cual para la venta de algún producto, que efectivamente está
relacionada con monopolios estatales, el Estado otorga licencia. Sin embargo, se trata
ya de productos específicos como los que se mencionan.
“Monopolio que ejerce el Estado, o que éste concede a particulares, para la
venta de ciertas mercaderías; como el trabajo, los fósforos o cerillas”71.
2.4.5. Monopsonio
La palabra que nombra a este tipo de monopolio: monopsonio, se origina
etimológicamente “del griego mono, uno y opsonion, compra y paga.”72
69
Graham, E. y Richardson, Global Competition Policy. Institute for International Economics, Washington, 1997. Pág 21-22. 70
Screpanti, Esteban y Samuel Zamagna, Op.cit., Pág. 156 71
Cabanellas de Torres, Guillermo. Op. cit., Pág. 125.
37
Este tipo de monopolio no se refiere a los productores oferentes sino al
consumidor. La Dirección de Promoción de la Competencia, Ministerio de
Economía de la República de Guatemala, define al monopsonio como: “La situación
en la que existe un único comprador y que, por tanto, tiene capacidad de influir en el
precio del producto ofrecido en dicho mercado. Es un sinónimo de monopolio de
demanda.”73
Por otro lado el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
define también al monopsonio como: “Una situación comercial en que hay un solo
comprador para determinado producto o servicio”.74
2.4.6. Monopolio bilateral
El monopolio bilateral reúne en único sujeto la calidad de monopolista de oferta y
demanda. Se trata de un tipo de monopolio poco común en los mercados.
2.5 Prácticas restrictivas
Las prácticas restrictivas no son más que actividades que algunos oferentes
emplean en la competencia económica con el fin de obtener beneficios que sin ellas no
obtendrían.
72
Etimologia de Monopsonio, Origen de las palabras, Chile, 2001, http://etimologias.dechile.net/?monopsonio, consultado el 20 de agosto de 2011. 73
Dirección de Promoción de la Competencia, Ministério de Economia de La República de Guatemala. Op. cit., Pág. 28. 74
Monopsonio, Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, España, 20va. Edición, www.rea.es, consultado el 11 de junio de 2010.
38
2.5.1. Discriminación de precios
Es la práctica que desarrollan algunos agentes económicos para captar la mayor
capacidad de pago de los consumidores de distintos niveles económicos, elevando los
precios hasta el límite que a cada uno le sea posible pagar, y esto se da cuando un
consumidor se enfrenta a la desigualdad de precios de un mismo producto en el
mercado, dependiendo del sector económico en que se encuentre.
El poder de fijación de precios de una empresa puede ser aumentado mediante
el poder de discriminación de precios. Ello significa reducir la ineficiencia
despilfarradora, “denominando ‘discriminación de precios’ al poder que una empresa
tiene para cobrar precios diferentes a grupos de clientes diferentes.” Son ejemplos de
discriminación de precios las distintas tarifas para distintos horarios en las llamadas
telefónicas y en el uso en la energía eléctrica, los descuentos especiales para clientes
recurrentes, y las diferentes tarifas en un mismo vuelo de aéreo línea para viajeros por
turismo y para viajeros de negocios. El extremo se daría en el sentido de que un
perfecto discriminador de precios tiene el poder de cobrar a cada cliente un precio
único, tan alto como cada cliente pueda soportar pagar para poseer el producto, antes
que quedarse sin el mismo. Por lo tanto cualquiera que sea su efecto sobre la
eficiencia, la discriminación de precios acentúa la discriminación de precios excesivos y
hace que la eficiencia sea también discriminatoria.75
Recinos López, expone que: “puede comprenderse como la práctica de vender
diferentes unidades de un bien o servicio a diferentes precios; como por ejemplo, las
aerolíneas cuando ofrecen una diversidad de precios por los mismo vuelos. También,
los productos de pizza, cobran un precio por una pizza y casi regalan la segunda. Lo
que logra cobrar el precio más alto posible por cada unidad vendida, obteniendo los
mayores beneficios posibles.” 76
75
Graham, E. y Richardson, Op. cit. Pág. 15. 76
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit. Pág. 42.
39
La forma ideal de la discriminación de precios, en conclusión, es poder absorber
de cada consumidor la mayor cantidad posible de sus recursos que esté dispuesto a
gastar con algún producto, mercadería o cualquier artículo en general.
No obstante, en Guatemala existen empresas que cuentan con varias cadenas
de supermercados en los cuales se pueden distinguir diferencia en los precios. Esto es
concebido en el medio como un precio más cómodo para las clases populares; sin
embargo, con base a la investigación que deberá realizarse en su oportunidad, y se
logre determinar que se trata del mismo producto, la misma calidad pero con diferente
precio, se trata de una discriminación de precio, sobre todo por tratarse del mismo
ofertante.
Como se verá más adelante este tipo de práctica guarda una similitud importante
a considerar con la práctica de explotación de discriminación de precios, que constituye
uno de los supuestos del abuso de la posición de dominio. Situación que se mencionó
en párrafos anteriores y que tiene relevancia frente al análisis comparativo que se
pretende hacer en el presente trabajo de investigación.
2.5.2. Competencia monopolística
El monopolio también puede ser visto como una forma de mercado. En este
caso, constituye una competencia monopolista.
Para Recinos López, la competencia monopolística es: “Diferente a la
competencia económica perfecta, donde los participantes en el mercado poseen poder
para imponer sus precios; y como se observa funciona de forma similar al monopolio.”77
Continúa manifestando Recinos López, que: “La competencia monopolista se
diferencia del monopolio en el hecho de que en la primera no participa una sola
77
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit. Pág. 43.
40
empresa, sino varias, las cuales intentan imponer su precio ante las demás; pero
utilizando cierto tipo de estrategias para competir entre sí. En este tipo de competencia
cada empresa es creadora o contribuyen en una pequeña parte de la producción total
de la industria. Como efecto propio de una actividad económica inmersa en una
competencia monopolística, es que el oferente puede influir en el precio, pero de forma
limitada ya que el precio que impongan sólo puede desviarse del precio promedio que
impongan los otros.”78
Este tipo de competencia tiene similitud con la competencia perfecta, desde el
punto de vista que varias empresas producen y venden en el mismo sector, no
existiendo sobre todo barreras de entrada, razón por la cual cualquier competidor puede
entrar o salir del mercado, es por esto que al final del día se encuentran propiamente en
una competencia económica.
Por otro lado, Case y Fair exponen que la competencia monopólica “es una
forma muy común de estructura (de mercado) industrial en Estados Unidos, que se
caracteriza por un gran número de empresas, ninguna de las cuales puede influir en el
precio de mercado basándose únicamente en su respectivo tamaño. Alcanzando las
empresas con esto cierto poder de mercado mediante la diferenciación de sus
productos. Pueden entrar fácilmente nuevas empresas a esas industrias y las ya
establecidas pueden salir de ella.”79 Este último elemento destacado en la cita textual
anterior, será preciso tenerlo en cuenta para los efectos de lo que persigue la presente
investigación, en relación con la similitud que guarda el monopolio con el abuso de la
posición dominante.
Por lo tanto, la competencia monopolística puede ser permitido por la ley, en
virtud que es una figura económica que se origina de un hecho y no de un acto, en la
que intervenga desde su inicio la voluntad de sus participantes.
78
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit. Pág. 44. 79
Case, Karl E. y Ray C. Fair, Op. cit., Pág. 351.
41
2.5.3. Oligopolio
Como se indico anteriormente “Oligopolio, es otro tipo de mercado en donde
compite un reducido número de empresas.”80 Por otro lado para Parkin, “existen dos
tipos de modelos que logran explicar el funcionamiento del oligopolio: los tradicionales y
modelos de teoría de juegos.”81
En conclusión oligopolio es sencillamente, aquella situación de mercado en el
cual existe un reducido número de empresas que compiten entre sí.
En Guatemala se pueden evidenciar verdaderas formas de oligopolio de las
principales empresas que acaparaban la mayoría de la industria guatemalteca, como
por ejemplo: las gasolineras, centros de abarrotes, productores de cemento, entre otros.
2.5.4. Duopolio
Se ha dejado de último este tipo de práctica restrictiva, por cuanto se trata de
una clase de oligopolio. La diferencia principal con el oligopolio es, que “existen dos
productores de un bien o firmas en un mercado”82, siendo estos los únicos participes y
competidores dentro del mismo, lo cual les permite manejar ampliamente los precios a
beneficio de estos.
2.6. Normas antimonopólicas
En Guatemala, con base en la Constitución Política de la República, se prohíben
de manera categórica las prácticas monopólicas y los privilegios. En esa línea de ideas,
el Artículo 130 establece: “Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado limitará el
funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la
80
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit. Pág. 44. 81
Parkin, Michael, Economía, México, Editorial Perarson Educación, 2004, Octava Edición. Pág. 44. 82
Mankiw N., Gregory. “Principios de Economía”, España, Mc-Graw Hill, 2004, Tercera Edición. Pág. 213.
42
economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma
actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El
Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a
restringir la libertad del mercado o perjudicar a los consumidores.”
Según la Gaceta No. 39, expediente No. 439-95, Pagina No. 16, Sentencia: 03-
01-96, la Corte de Constitucionalidad, sostiene el criterio que la norma constitucional
arriba citada forma parte del “Régimen Económico Social” del estado guatemalteco, ya
que trata, también, de dos normas que imponen directrices al Estado en orden o en
sentido de restringir determinadas actividades económicas de los particulares, para lo
cual deberá “limitar” el funcionamiento de las empresas monopolísticas y “proteger” la
economía de mercado.
En el precepto constitucional comentado no se hace referencia alguna a las
actividades realizadas por el propio Estado, es decir, no contienen respecto de ellas
norma prohibitiva expresa susceptible de ser infringida por parte del mismo.
Dicha norma implica que, al contemplar la prohibición monopólica sea necesario
reglamentarla de cierta manera a través de las leyes de carácter o jerarquía ordinaria,
es decir, a través del Código de Comercio y el Código Penal guatemaltecos.
El Código de Comercio guatemalteco, prevé en el Título II (De la protección a la
Libre Competencia), particularmente en el artículo 361: “Prohibición de monopolios.
Todas las empresas tienen la obligación de contratar con cualquiera que solicite los
productos o servicios que prestan, observando igualdad de trato entre las diversas
categorías de consumidores”. Esto significa que el principio constitucional invocado de
que el Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que
tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores, se
encuentra desarrollado en la disposición citada del Código de Comercio y en otras
disposiciones legales, comentario que fue desarrollado por la Corte de
43
Constitucionalidad a través de la Gaceta No. 10, expediente 307-88, página No. 116,
sentencia: 22-11-88.
Por otro lado, el Código Penal Guatemalteco, establece como delito el
monopolio, contenido en el Decreto 17-73 del Congreso de la República de Guatemala,
señala en el Capítulo I, del Título X, del Libro Segundo: “De los delitos contra la
economía nacional y el ambiente”, contenidos tanto en el artículo 340 –Monopolio-, y el
artículo 341 –Otras formas de Monopolio-.
En el primero de ellos la conducta típica, antijurídica y punible que establece la
ley, determinando que cualquier persona que, con propósitos ilícitos, realice actividades
con evidente perjuicio a la economía nacional -bien jurídico tutelado-, y tratando con ello
de absorber la producción de una o más áreas en la industria o bien la actividad
comercial o agropecuaria se aprovechare exclusivamente de ellos a través de algún
privilegio, será sancionado con prisión de seis meses a cinco años y multa de quinientos
a diez mil quetzales.
Sin embargo, el segundo artículo arriba individualizado delimita otros actos
puntuales que la propia ley considera también como monopolio, en detrimento de la
economía nacional e interés social, siendo las siguientes83:
a) El acaparamiento o sustracción al consumo de artículos de primera necesidad,
con el propósito de provocar el alza de los precios en el mercado interno.
b) Todo acto o procedimiento que impida o se proponga impedir la libre
concurrencia en la producción o en el comercio.
83
Congreso de la República de Guatemala, “Código Penal”, Decreto 17-73, Guatemala, 1973. Artículo. 341.
44
c) Los convenios o pactos celebrados sin previa autorización gubernativa,
encaminados a limitar La producción o elaboración de algún artículo, con el
propósito de establecer o sostener privilegios y lucrar con ellos.
d) La venta de bienes de cualquier naturaleza, por debajo del precio de costo,
que tenga por objeto impedir la libre concurrencia en el mercado interno.
e) La exportación de artículos de primera necesidad sin permiso de la autoridad
competente, cuando se requiera, si con ello puede producirse escasez o
carestía.
En el mismo se establece la sanción consistente en prisión de seis meses a tres
años y multa de doscientos a cinco mil quetzales, la cual es totalmente inapropiada e
incoherente con el daño económico que puede causar la práctica de dichas conductas
anticompetitivas.
Si el monopolio no es objeto de ninguna regulación, es lógico suponer que el
monopolista hará lo necesario para aprovecharse de la situación en la que se
encuentra, es decir, tener precios mayores que los que permitiría una situación de libre
competencia. Es preferible para los consumidores, en el corto plazo, un esquema de
libre competencia que uno de monopolio.
Existen situaciones en las que el monopolio es inevitable, como cuando se trata
de monopolios naturales, en los que no sería viable o sería excesivamente caro que
existieran dos proveedores de un mismo servicio, tal el caso de los servicios públicos
(agua potable, electricidad). Sin embargo, existen posibilidades de desarrollar marcos
regulatorios que permitan mayores niveles de competencia, aun en estos rubros
tradicionalmente sujetos a una situación de monopolio, como aquellos que establecen
la obligación que las redes de transmisión de energía se pongan a disposición de
diferentes empresas generadoras de energía.
45
Dentro del ordenamiento jurídico de Guatemala existen otros cuerpos normativos
especiales que desarrollan el rechazo total a la práctica del monopolio como una
conducta en contraposición a todas luces de la competencia económica y, por ende, en
detrimento al desarrollo económico del Estado, tal como es el caso del Decreto 6-2003 -
Ley de protección al consumidor y usuario-, teniendo su fundamento constitucional en el
artículo 119 literal i) de la Constitución Política de la República de Guatemala, y el
Decreto 15-2003 -Ley general de telecomunicaciones-.
La ley de protección al consumidor y usuario, como primer punto, tiene por
objeto, establecido en su artículo 1, el de promover, divulgar y defender los derechos de
los consumidores y usuarios, así como determinar las infracciones, las sanciones y los
procedimientos aplicables en esta materia. Teniendo como principio rector el de tutelar
al consumidor y usuario, constituyendo un mínimo de derechos y garantías de carácter
irrenunciable, de interés social y de orden público.84
Siguiendo con el mismo orden de ideas, declara dentro del artículo 2 que la
misma será aplicable entre proveedores y consumidores y/o usuarios dentro del
territorio Guatemalteco; se aplicará a todos los agentes económicos sean estas,
personas naturales o jurídicas.85
Por último de conformidad con el tema del presente capítulo de tesis, se
establecen en el artículo 16 de dicho cuerpo normativo prohibiciones directamente a los
proveedores, con el fin rector de proteger a la competencia económica libre. Por lo que
a este capítulo atañe, en la literal f) del artículo referido, hace la aseveración clara en
cuanto a la prohibición del acaparamiento, especulación, desabastecimiento o negativa
a vender productos esenciales o básicos, con la finalidad de provocar el alza de sus
84
Congreso de la República de Guatemala, “Ley de Protección al Consumidor y Usuario”, Decreto 6-2003, Guatemala, 2003. Artículo 1. 85
Congreso de la República de Guatemala, “Ley de Protección al Consumidor y Usuario”, Decreto 6-2003, Guatemala, 2003. Artículo 2.
46
precios y así poder obtener mayores regalías sobre dichos productos. Refiriendo que
dicho procedimiento será sancionado con el Código Penal y demás leyes aplicables.86
Por su parte, existe otro cuerpo normativo especial que se hizo referencia en su
oportunidad y es la Ley General de Telecomunicaciones, cuyo objeto principal, tal
como lo señala Edgar Roberto Mota Quiroa, en el Manual de Derecho de la
Competencia, es el de “establecer la regulación del sector en cuanto al uso y
explotación de las redes, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones.
Estas normas son para todas las personas jurídicas o físicas, nacionales o extranjeras,
públicas que presten servicios de telecomunicaciones en territorio costarricense.
Delimitando entre los objetivos además, en materia de competencia en el sector, el de
garantizar el derecho de los habitantes a obtener servicios de telecomunicaciones,
proteger los derechos de los usuarios asegurando la eficiencia, igualdad, continuidad,
calidad, privacidad y confidencialidad; así como también promover la efectiva
competencia en el sector para, así, generar el aumento de los servicios, mejorar la
calidad y los precios de los mismos; incentivar la inversión en el sector a través de un
marco jurídico que garantice la transparencia, no discriminación, equidad, seguridad
jurídica y que no fomente el establecimiento de tributos.”87
En el caso del Decreto 109-97, Ley de Comercialización de Hidrocarburos,
establece como parte de su objeto, “propiciar el establecimiento de libre competencia en
materia de petróleo y productos petroleros, que provea beneficios máximos a los
consumidores y a la economía nacional.”88
En el año 1997 se decreta la Ley de Comercialización de Hidrocarburos, en la
cual se trata el tema de competencia de una forma muy superficial. En esta Ley se
regulan algunas conductas, pero se establecen medidas correctivas o sancionatorias,
86
Congreso de la República de Guatemala, “Ley de Protección al Consumidor y Usuario”, Decreto 6-2003, Guatemala, 2003. Art. 16. 87
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit. Pág. 372. 88
Congreso de la República de Guatemala, “Ley de Comercialización de Hidrocarburos”, Decreto 109-97, Guatemala, 1997. Artículo. 1.
47
dado que no se le da al ente regulador de los hidrocarburos los elementos legales
necesarios para sancionar todas aquellas conductas que atenten contra la libre
competencia.
El mercado de los hidrocarburos es abierto en Guatemala, pero las prácticas
anticompetitivas que se dan en el mismo pasan desapercibidas, en perjuicio de la
eficiencia económica y de los consumidores.
Por último y con el afán de que la región fuera comercialmente más competitiva
en la economía globalizada, “la Unión Europea y Centro América, celebran un Acuerdo
de Asociación, que se adecue a las políticas de competencia de que Unión Europea
tiene dentro de su legislación vigente. Las cuáles son las siguientes:
a) La prohibición de acuerdos entre empresas que conduzcan a una
restricción sensible de la competencia por fusiones o adquisiciones.
b) La prohibición de un abuso de posición dominante o de dominio en el
mercado por parte de una sola empresa o de un grupo limitado de estas.
c) La superación de las empresas con derechos especiales o exclusivos.
d) El Control de prácticas predatorias de mercado por parte de empresas o
grupos.
e) Control o prohibición de ciertas ayudas estatales.
Para el caso de Centroamérica, la Unión Europea propone una ley marco de
competencia regional o al menos una serie de principios generales que sean la base del
posterior desarrollo de legislaciones nacionales, particularmente en aquellos países que
carecen de este tipo de legislación, tal como lo es el caso de la República de
48
Guatemala, o de que los que tienen legislación vigente la complementen en sus
alcances con la cobertura de estos principios básicos.”89
Todo esto con la finalidad de que las economías sean más justas en su
competencia, que al final del día, es el objeto que los inversionistas analizan para poner
su capital a funcionar, mismas que con un marco jurídico claro y bien preestablecido
son las que mayor rango de certeza proporcionan al inversor y, por consiguiente, son
atractivas; aparte de otras características que propiamente el mercado introduce como
la oferta, la demanda del producto o servicio que se desea generar para sus
consumidores o target.
Una vez conceptualizado y analizado cada uno de los distintos tipos que existen
de monopolio, así como la regulación que va en contra de la Economía Nacional (bien
jurídico tutelado), se dará paso a otra de las figuras anticompetitivas (abuso de posición
de dominio), con el objeto de poder después determinar similitudes o diferencias entre
una y otra.
El abuso de posición dominante que se desarrollará en el capítulo tres, no se
encuentra regulado en nuestra legislación, lo que constituye un peligro latente y
eminente para la economía de Guatemala, por la posible práctica y abuso de la posición
de dominio por parte de las empresas y sociedades mercantiles, así como también
cualquier otra persona que la ley determine como comerciante que, por su gran
crecimiento en el mercado, lleguen a ostentar tal calidad.
89
VECO MA, http.//www.vecoma.org/files/docs/BIBLIOTECA/retosADAUECA.pdf, Nicaragua, consultado el 25 de julio de 2012.
49
CAPÍTULO 3
ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
El presente capitulo tiene como objeto principal, conceptualizar y desarrollar la
práctica anticompetitiva denominada abuso de posición dominante, con el fin de
analizar las distintas formas en las que pueda surgir o se pueda constituir. Así mismo,
se hará un análisis de los efectos que produce la práctica de esta figura, para después
determinar y comparar el abuso de posición de dominio con el monopolio y establecer
con detalle y claridad si dichas figuras son, similares o antagónicas.
El abuso de posición de dominio es solo un efecto negativo que se deriva de la
posición privilegiada que ostenta cualquier oferente en el mercado por su buen
desempeño y crecimiento significativo en el mismo.
Algunos profesionales entrevistados, a manera de comentario, mencionan
simplemente que es un simple efecto inherente a la posición de dominio y que es
imposible de eliminar en la competencia económica, porque se estaría desestimulando
a las empresas con un muy buen desempeño y, por ende, no habría crecimiento
económico. Para otros, es simplemente un vicio de las grandes empresas que solo
vienen a perjudicar enormemente a la economía del Estado y a los consumidores
finales en general.
Se partirá de la noción de posición dominante para poder entender cómo se
puede abusar de dicha posición privilegiada en la economía de cualquier Estado y
luego se conceptualizará y analizarán los supuestos que constituyen un abuso de esa
posición, como también los factores, y efectos que la misma produce en la economía de
un país determinado.
50
Para Alfredo Bullard González90, la temática del abuso de posición de dominio
ha sido quizás una de las áreas de las políticas de competencias en las que se han
establecido una serie de mitos. Y es así que se ha asumido muchas veces que las
empresas que tienen o ejercen una posición de dominio en el mercado están en la
capacidad de desarrollar prácticas ilícitas dirigidas a impedir la entrada de nuevos
competidores o a sacarlos del mercado mediante distintas estrategias negativas a
contratar, queriendo decir con esto que el oferente en privilegio tiene por su posición la
total posibilidad de pedirle a sus proveedores exclusividad de productos con el fin de
eliminar a sus competidores del mercado, o bien utilizar practicas como la
discriminación de precios, entre otras.
3.1. Noción de posición de dominio
Es preciso abordar cada tema de forma que permita la mayor compresión
posible, a efecto también de intentar una comparación o cotejo de los componentes que
más adelante se describen y relacionados con dos formas de práctica anticompetitiva:
el monopolio y el abuso de la posición dominante. La primera de las mencionadas, ya
explicada con detenimiento en el capítulo anterior, no representa conflicto pues resulta
evidente que su práctica puede constituir, como se indicó, una violación a la ley; sin
embargo en el caso de la posición de dominio, no es igual. Esta última, debe cumplir
con una serie de elementos y componentes para que constituya una práctica abusiva y
sea considerada, anticompetitiva.
Para la adecuada comprensión del significado y alcance del concepto de abuso
de posición dominante, es preciso establecer primero, cuándo o en qué situación una
empresa goza de esa postura privilegiada en el mercado. Esto último es conocido con
el nombre de posición de dominio, que no necesariamente atenta contra el principio de
libre competencia.
90
Bullard González, Alfredo, “Derecho y Economía”. Perú, Ed. Palestra Editores, 2006, Segunda Edición, Pág. 997.
51
Los términos que se pretenden explicar son básicamente dos: Posición y
Dominancia. La primera por su orden Osorio, manifiesta que puede entenderse en
sentido general como, “Una colocación” 91; mientras que la segunda para Cabanellas,
manifiesta que puede ser entendida y aplicada al comercio “como la superioridad,
potestad o facultad legítima de una persona sobre otras”92.
Por otro lado Carlos Bolaño Behr, la dominancia es, entendida en la
jurisprudencia norteamericana desde la perspectiva de poder de mercado, y es definida
como: el poder de control sobre un mercado con exclusión de la competencia”93.
Como es evidente, la posición de dominio es la colocación de un agente
económico en un mercado determinado, que le proporciona control sobre ese mercado,
al punto de no depender de la competencia.
Entendiéndose como posición de dominio y posición dominante de forma
indistinta, dentro de la presente investigación.
Se puede determinar entonces a simple vista que, la posición de dominio se
determina por el grado de independencia que tiene un agente económico para influir en
el mercado, sin tener que subordinarse a otros competidores, pero más allá, incluso sin
tener que depender del mismo consumidor, en su toma de decisiones con respecto al
precio o cualidades del producto que vende.
Por ello continua manifestando Bolaño Behr que una o varias empresas gozan
de una posición de dominio en el mercado: “Cuando pueden actuar de modo
independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o
proveedores debido a factores tales como la participación significativa de las empresas
en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes
91
Ossorio, Manuel. Op. cit., Pág. 594. 92
Cabanellas de Torres, Guillermo, Op. cit., Pág. 135. 93
Bolaño Behr, Carlos. Experiencias para una economía al servicio de la gente. Perú, Ed. Nuevas Técnicas Educativas – Netusa, 2000. Pág. 3.
52
o servicios, desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a
fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución”94.
Entre los elementos que se deben analizar para establecer si una empresa tiene
dominancia en un mercado, se encuentran según Inmaculada Gutiérrez y Jorge
Padilla, dirigidos por Santiago Martínez Lage y Juan Amadeo Petitbó: “La cuota de
mercado, factores de oferta y factores de demanda”95. Los cuales se examinan más
adelante.
En palabra sencillas, se puede afirmar que posición de dominio es una situación
de privilegio en la que se encuentra una empresa con respecto a un mercado o industria
determinada, con plena independencia de competidores, clientes o consumidores, para
poder influir en ese mercado, sin violar la ley y el principio de libre competencia, y
consecuentemente variar precios y/o características en un producto.
En la legislación nacional guatemalteca, no existe ninguna disposición legal en
relación con la posición de dominio. Contrario a ello, en el terreno de lo regulatorio, se
encuentra ya normado lo relativo al monopolio, como quedó apuntado en el capítulo
precedente.
En general, la posición de dominio se encuentra muy poco normada a nivel
mundial; incluso en la Unión Europea existe una queja por la inexistencia de una
definición legal al respecto. Por su parte, Guitiérrez y Padilla manifiestan que
“cualquiera esperaría que viniera definido en la norma un concepto que puede
determinar importantes límites a la actuación de las empresas y sobre el que se
fundamenta una parte sustancial de la política de competencia. Sin embargo, por
chocante que parezca, no es así. No encontramos una definición de posición de
dominio ni en los textos legislativos españoles ni en los comunitarios. Como es bien
94
Loc. cit. 95
Martínez Lage, Santiago y Amadeo Petitbó Juan. Op. cit., Pág. 19.
53
sabido, para interpretar este concepto hay que recurrir a la jurisprudencia”96. Sin
embargo, en Guatemala no existen textos legales que normen la posición de dominio,
mucho menos que la definan o desarrollen con detalle alguno.
Es relevante señalar que la posición de dominio no es ilegal. En otras palabras,
si una empresa o agente económico cualquiera goza de una posición de dominio, ello
no significa violación alguna de norma jurídica o económica, puesto que tampoco atenta
contra la libre competencia. La posición de dominio no es una práctica anticompetitiva.
Sin embargo, el abuso de ésta si lo es. Pero para poder entender la práctica abusiva de
la dominancia, debe primero establecerse lo que ha de entenderse por posición de
dominio y posteriormente explicar que dicha posición puede dar lugar a su abuso y con
eso ir en contra de la competencia económica. Bolaño Behr hace mención que, en los
términos anteriormente expuestos, “una empresa puede tener una posición de dominio
en el mercado, sin que ello constituya una violación a los principios de libre
competencia”97.
Ahora bien, en Guatemala se produce el abuso de posición dominante por no ser
una figura claramente delimitada en la ley, lo cual hace más difícil su impedimento; pero
tampoco quiere decir que al no estar regulado y prohibido esté permitido, ya que si bien
es cierto no encontramos en ningún cuerpo normativo dicha figura delimitada, si se
puede observar ciertos indicios en la Constitución Política de la República, ya que la
interpretación de la misma se debe hacer de forma amplia. En ese sentido, el artículo
130 de la Carta Magna prohíbe, además del monopolio, como ya se ha tratado con
anterioridad, cualquier privilegio con el único fin de velar y proteger la economía del
Estado y su desarrollo sostenible, además de establecer un mandato constitucional
para la creación de un cuerpo normativo privativo de la materia.
96
Ibid., Pág. 15. 97
Bolaño Behr, Carlos. Op. cit., Pág. 6.
54
3.2. Definición
Se puede definir posición de dominio desde distintos puntos de vista, pero en la
perspectiva que interesa en la presente tesis se encuentran varias definiciones
interesantes que pueden ilustrar de una mejor manera los términos con el fin de
entenderlo y aplicarlo de forma correcta a lo que ha competencia económica se refiere,
encontrándose las siguientes:
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en el asunto United
Brands y Comisión, define a la posición de dominio como “El estado de fortaleza
económica que disfruta un operador y que le permite obstaculizar el mantenimiento de
una competencia efectiva en el mercado relevante al proporcionarle el poder de
comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y, en última
instancia, de los consumidores.”98
Por otro lado el Tribunal de Defensa de la Competencia español señala como
posición de dominio: “El poder económico e independencia de comportamiento
suficientes como para poder actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones
de los competidores o los consumidores y, de esta manera, ser capaz de modificar en
su provecho el precio u otra característica el producto”99.
Lo que significa claramente con las dos definiciones anteriormente citadas, que
la posición de dominio, no es más que un estatus o característica que ostenta una
empresa dentro de la competencia económica, permitiéndole a ésta colocarse en una
posición privilegiada en el mercado, y por ende puede actuar de forma independiente
en relación a sus competidores.
Por otra parte la Comunidad Económica Europea, definió la existencia de
posición de dominio en el mercado como: “(…) la facultad de ejercer una influencia
98
Martínez Lage, Santiago y Amadeo Petitbó Juan. Op. cit., Pág. 15. 99
Ibid., Pág. 15.
55
notable sobre el funcionamiento del mercado, y en principio previsible para la empresa
dominante. Esta facultad económica de la empresa en posición dominante influye sobre
los comportamientos y las decisiones económicas de otras empresas, (…) Una
empresa que puede desplazar, cuando lo desee, a otras empresas competidoras,
ostenta una posición de dominio y puede determinar de manera decisiva el
comportamiento de las demás empresas (….)”100.
En el caso peruano, Bolaño Behr manifiesta que de conformidad con lo
establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 701: “Se entiende que una o
varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado cuando pueden
actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores,
clientes o proveedores”101.
Sin embargo Bolaño Behr, en términos económicos, define a la posición
dominante como: “La posibilidad que posee una empresa de obtener beneficios extra
normales, a través de la reducción de la oferta y/o el incremento del precio del producto
por encima de su nivel competitivo”102, por lo cual se trata de la ubicación de una
empresa en un mercado determinado de lograr determinados ventajas, desde el punto
de vista de las ciencias económicas.
Pueden darse muchas definiciones de distintos autores pero, para aterrizar en
una definición doctrinaria que sea amplia y clara, se puede tomar la de la Enciclopedia
Jurídica: “Es la situación que dentro del mercado nacional, o en parte de él, representa
una empresa o grupo empresarial, cuando ostenta una cuota relevante del mismo, o
incluso llega a suponer la única posibilidad de oferta o de demanda. Tal posición puede
100
Bolaño Behr, Carlos. Op. cit., Pág. 3. 101
Ibid., Pág. 3. 102
Ibid., Pág. 4.
56
conseguirse también mediante acuerdos, operaciones o proyectos de concentración de
empresas”103.
Por lo anteriormente expuesto, se propone la siguiente definición de posición de
dominio: Es una colocación de privilegio en que se encuentra una empresa con
respecto a un mercado o industria determinada, con plena independencia de
competidores, clientes o consumidores, para poder influir en ese mercado, sin violar la
ley y el principio de libre competencia, y consecuentemente variar precios y/o
características en un producto.
3.3. Factores que determinan la posición de dominio
Como quedó apuntado anteriormente, los factores que determinan si una
empresa goza de posición dominante en un mercado son: La cuota de mercado, los
factores de demanda y los de oferta. Factores que serán los únicos objetos de
análisis en la presente tesis.
Es importante el análisis de estos factores, por cuanto, pese a tratarse el
presente de un estudio jurídico y no económico de la posición de dominio, los mismos
pueden servir para evidenciar los casos que en Guatemala se han suscitado, se siguen
dando o potencialmente podrían surgir, sin que existe una normativa o una regulación al
respecto.
Dentro de la legislación de Nicaragua, precisamente en la Ley de Promoción de
la Competencia, número 601, en el artículo 21 establece: “los criterios para determinar,
cuando un agente económico tiene una posición de dominio en el mercado relevante,
siendo estos los siguientes:
103
Enciclopedia Jurídica. Posición de Dominio, España, 2010, http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/posicion-de-dominio/posicion-de-dominio.htm, consultada el 7 de septiembre de 2010.
57
a) La existencia de barreras de entrada al mercado de bienes o servicios, sean
éstas económicas y/o legales y los elementos que previsiblemente pueden
alterar tanto dichas barreras, como la oferta de otros competidores;
b) Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a
fuentes de insumos;
c) El comportamiento reciente en relación a la oferta y demanda en el mercado
relevante;
d) La posibilidad de sustitución o de competencia entre marcas, productos o
patentes en el mercado relevante;
e) El poder económico, financiero o tecnológico de los agentes económicos
competidores participantes en la operación.”
Tomando en cuenta, a modo de ejemplo Nicaragua, en virtud de los criterios
establecidos por la ley anteriormente descrita, no se separa de los tres factores
importantes mencionados al inicio, ya que los menciona, tanto en la literal a, como en la
c del artículo 21 anteriormente citado.
3.3.1. La cuota de mercado
La cuota de mercado que ostenta una empresa evidencia información sobre la
posición de este agente económico, en el conjunto de dicho mercado.
En ese sentido, para Gutiérrez y Padilla, dirigidos por Santiago Martínez Lage
y Juan Amadeo Petitbó, “la cuota suele ser interpretada como una medida de poder
de mercado y por ello se considera el punto de partida de un análisis de dominancia”104.
Por supuesto, la información que proporciona permite establecer un determinado
porcentaje en el que la empresa puede influir. Por ejemplo, si un agente económico
ostenta una cuota igual o mayor al cincuenta por ciento de ese mercado, es claro que
dicha empresa puede influir con bastante libertad en los precios o cualidades del
104
Martínez Lage, Santiago y Amadeo Petitbó Juan. Op. cit., Pág. 18.
58
producto determinado que se trate. Pero según en casos anteriores como lo fue el de
Hoffman -La Roche versus Commission-, es necesario comprobar que existan los otros
dos factores que se analizarán mas adelante. Contrario a eso, si la empresa tan sólo
cuenta con una cuota del cinco, diez o hasta un cuarenta y cinco por ciento, puede ver
que no habrá mayor posibilidad de influencia, no contará con la independencia
necesaria y, por lo tanto, no podrá prescindir de sus competidores, con quienes al final
deberá negociar los precios o las cualidades, o bien, simplemente “competir”. En este
último caso se puede afirmar que no hay posición de dominio y tal afirmación procedió
de la cuota de mercado que ostenta la empresa o agente económico.
Sin embargo Bolaño Behr, hace referencia que: “Para determinar si una
empresa se encuentra en una posición de dominio se debe delimitar el mercado en el
que actúa esa empresa, es decir, el mercado relevante, incluyendo en éste, los bienes o
servicios que puedan sustituir al que es materia de análisis.”105
Entendiendo al mercado
relevante, como: “Aquel que está siendo distorsionado por la realización de prácticas
anticompetitivas.”106
Por lo tanto, la posición de dominio, es evidente que depende especialmente de
la cuota de mercado que cubre el agente económico. Gutiérrez y Padilla, ofrecen una
forma de interpretar adecuadamente la cuota de mercado de una empresa con
porcentajes aceptados en la Unión Europea: “Para interpretar las cuotas de mercado en
el análisis de dominancia la práctica comunitaria distingue los siguientes umbrales:
Cuando la cuota de mercado del operador es igual o inferior al 25 por ciento no es
probable que el operador tenga una posición de dominio individual. La Comisión no
suele plantearse el análisis de la existencia de dominancia cuando la cuota de mercado
de la empresa es igual o inferior al 40-45 por ciento. Cuotas por encima del 50 por
ciento suelen ser indicativas de la existencia de dominancia.”107
105
Bolaño Behr, Carlos. Op. cit., Pág. 6. 106
Mercado Relevante. Slideshare, Prensa Gráfica Art. 23-06, Douglas Umaña, El Salvador, 2009, www.slideshare.net/scompetencia/la-definicin-del-mercado-relevante-art-23-06, consultada el 4 de octubre del 2010. 107
Martínez Lage, Santiago y Amadeo Petitbó Juan. Op. cit., Pág. 15.
59
A tales consideraciones, los autores citados agregan: “En definitiva (...), la
postura de la Comisión avalada por el Tribunal de Justicia viene a ser que no debemos
preocuparnos normalmente por la existencia de poder de mercado cuando la cuota de
la empresa es inferior al 40 o 45 por ciento, mientras que por encima de esos valores
hay que realizar un análisis detallado de la existencia de una posición de dominio”108.
En Guatemala, debe tomarse en cuenta lo reducido del mercado, por cuanto no
existen grandes industrias manufactureras como en los países industrializados o
desarrollados, por lo que es comprensible que la posición de dominio aún no preocupe
a las autoridades gubernamentales; sin embargo, habría de considerarse que si no
existe una agencia o institución estatal que controle y estudie en la economía los
porcentajes de cuota de mercado, es mucho más difícil encontrar a un oferente que
abuse de su posición dominante, lo cual, a la vista del inversor internacional o
extranjero, coloca a Guatemala como un país que no ofrece certeza jurídica a la
inversión y, por ende, deja de ser atractivo, teniendo consecuencia la desviación de
dicha inversión a países vecinos como lo es el caso de Honduras y El Salvador, países
que si cuentan con una estructura jurídica que de protección a los inversionistas,
internos o extranjeros, por lo anterior, es evidente que Guatemala es el único país de la
región centroamericana, que no cuenta con una legislación de competencia económica.
Así mismo, para Bullard González, la posición de dominio se puede dar de
forma natural cuando, “no existen suficientes oferentes y/o demandantes en el mercado,
como para evitar que alguno o algunos puedan determinar o influir de manera
significativa en el precio y en las condiciones ofrecidas. En un mercado competitivo,
todos (oferentes y demandantes) son tomadores de precios y de condiciones. Esto
quiere decir que asumen el precio y las condiciones como dadas, y quien los dicta es el
mercado a través de un conjunto indeterminado de decisiones atomizadas. Sin
embargo, cuando el número de oferentes o demandantes no es suficiente para que esto
108
Ibid., Pág. 15.
60
se cumpla, uno o unos pocos tienen la facultad de fijar un precio y las condiciones de
manera indistinta de aquellos que el mercado arrojaría en la libre competencia.” 109
3.3.2. Factores de demanda
Estos factores dependen especialmente de la presencia de la sustituibilidad
entre productos como en la diversidad de oferentes que los ofrezcan. Para Gutiérrez y
Jorge, “cuando existe la presencia de fuentes de suministro que no impliquen costes de
cambio elevados, el poder de negociación de los clientes será mayor y no es probable
que se pueda establecer la existencia de posiciones de dominio: El comportamiento del
operador no podrá deteriorar el bienestar de los consumidores”110, lo cual establece de
forma categórica que, aún con cuota de mercado por encima de los porcentajes
mínimos, un agente no podrá llegar a tener posición de dominio por cuanto los clientes
o consumidores tangan la posibilidad de elección en otras opciones.
Este factor es determinante para el análisis que se pretende hacer en el presente
trabajo de investigación. La posición de dominio está determinada por los factores de
demanda y ésta, a su vez, por la sustitución de los productos o -dicho en otras
palabras- por la existencia de productos sustitutos. Ahora bien, se dice que es
determinante para la presente investigación, por cuanto, si se especifica alguna similitud
o antagonismo entre el abuso de posición de dominio y el monopolio, se puede
establecer como punto de partida, que tanto la posición de dominio como el monopolio
no permiten la existencia productos sustitutos, en virtud que al existir los mismos,
perderían su posición privilegiada en el comercio y poder de atracción al consumidor.
En todo caso será preciso tomar en cuenta esto último para comprender de mejor
forma los capítulos finales de este trabajo.
109
Bullard González, Alfredo. Op. cit., Pág. 1000. 110
Martínez Lage, Santiago y Amadeo Petitbó Juan. Op. cit., Pág. 22.
61
3.3.3. Factores de oferta
Continúan manifestado de forma muy acertada y lógica Gutiérrez y Padilla, que:
“En la medida en la que existan alternativas una empresa no podrá imponer sus
condiciones en el mercado: ante el aumento del precio de sus productos la demanda
podrá trasladarse a la oferta de otros productores”111. Como es evidente, la oferta y la
demanda como factores determinantes de la posición de dominio de una empresa son
importantísimos y están relacionados estrechamente.
La existencia de una posición de dominio clara de una empresa o agente
competidor frente a sus rivales depende de la sustituibilidad de sus productos en el
mercado, a efecto que sea esto lo que marque tanto la oferta como la demanda del
mismo y a la vez de cómo resultado una cuota de mercado sobre los márgenes
anteriormente considerados.
3.4. La posición dominante como práctica abusiva
Habiendo expresado todo lo precedente, con relación a los elementos generales
de conocimiento acerca del tema de la posición dominante, es procedente ahora
exponer el hecho de que esta práctica o ejercicio de posición privilegiada de un agente
económico dentro de un mercado determinado puede llegar a constituir una práctica
abusiva.
En relación a si la posición de dominio puede violar la libre competencia, Bolaño
Behr señala que: “¿La posición de dominio atenta contra los principios de libre
competencia? No, porque la empresa puede haber obtenido la posición de dominio,
atrayendo a un mayor número de clientes a través de sus mejores precios, calidad u
otras condiciones de venta (es decir, por su mayor eficiencia); lo cual no es
111
Ibid., Pág. 23.
62
cuestionable debido a que beneficia al consumidor”112, lo que es consecuente con todo
lo señalado hasta aquí, pero especialmente en la parte introductoria de este capítulo.
Sin embargo, el autor últimamente citado añade más adelante que: “No obstante, la
capacidad de la empresa de actuar independientemente del resto de agentes del
mercado, le hace posible abusar de su posición en desmedro del resto de agentes. De
ser éste el caso, los abusos realizados por una empresa con posición de dominio sí se
consideran ilegales, puesto que resultan perjudiciales para el mercado y los
consumidores”113.
Cuando Bolaño Behr se refiere a que el abuso de la posición de dominio de que
goza una empresa es ilegal, obviamente se refiere a la ley peruana, de donde procede
el estudio del mismo, por lo que termina agregando que: “En Perú la posición de
dominio no es una violación a la ley. Lo que regula la legislación antimonopolio es el
posible abuso de en el que pudieran incurrir las empresas que se encuentran en
posición de dominio con la intención de obtener beneficios extraordinarios en perjuicio
del resto de sus competidores.”114 Se señala lo anterior puesto que en Guatemala,
como ya se dijo, tal práctica aún no se encuentra ni remotamente regulada por ley
alguna.
Efectivamente, existen conductas de los agentes económicos que se pueden
considerar como violatorias o atentatorias de los principios de libre competencia, las
cuales constituyen práctica anticompetitiva, por cuanto se puede abusar de una
posición dominante de la cual goza. Este tipo de conducta o ejercicio de la posición
dominante como una práctica anticompetitiva se conoce con el nombre de abuso de
posición dominante, y es lo que se pasa a explicar a continuación.
112
Bolaño Behr, Carlos. Op. cit., Pág. 6. 113
Loc. cit. 114
Loc. cit.
63
3.5. Abuso de posición dominante
Habiendo explicado que puede existir un agente económico que goce de
posición de dominio, es violatoria a la libre competencia si y solo si, se aprovecha de
forma abusiva de dicho estatus comercial de privilegio, se puede concluir que
conceptualmente existe un abuso de posición dominante. Lo que procede a
continuación, es explicar entonces, en forma detallada cómo y de conformidad con qué
elementos, se puede considerar que la conducta de una empresa se encuentra en
posición dominante en forma abusiva.
A manera de ejemplificar la explotación abusiva de una posición dominio pueden
ser: a) la imposición de precios u otras condiciones comerciales no equitativas; b) la
negativa injustificada a satisfacer las demandas tanto de productos como de de
servicios; o c) la subordinación y aceptación de contratos que contengan prestaciones
suplementarias e independientes, al objeto del negocio de origen.
Es de vital importancia aclarar, que la legislación no debe sancionar la mera
posición dominante, puesto que ésta puede ser resultado de un buen desempeño
empresarial, sino el abuso de la misma que pretenda restringir la libre competencia
debilitando a los competidores, obstaculizando la entrada a otras empresas o aplicando
condiciones injustas a clientes o proveedores.
3.5.1. Definición
Conviene a los efectos de la presente investigación, precisar una definición al
respecto de lo que debe entenderse por abuso de posición dominante.
La enciclopedia jurídica en línea, brinda la siguiente definición: “Consiste en la
explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo el
mercado nacional o en parte del mismo. La ilicitud no se halla por tanto, en el simple
64
presupuesto económico de sostener una posición privilegiada según la cuota de
mercado representada, sino en el hecho de aprovechar tal situación para cometer
excesos que vulneren el principio de libertad de competencia”115. Como puede
apreciarse, el abuso de la posición dominante es una forma explotación. Es abusar de
la posición ventajosa como es obvio, de una empresa en un mercado o parte de este,
según la definición apuntada, y en suma se trata de cometer excesos sobre la base de
esa colocación privilegiada de la que goza la empresa. Ahora bien, se cree que lo que
le falta a tal definición, es el desarrollo de características o efectos que tal abuso
produce. En otras palabras, la definición no contiene supuestos típicos del abuso de
posición dominante. La definición transcrita, también aprovecha para aclarar que la
ilicitud de la conducta de abuso no viene de la posición dominante, sino de los excesos
de esta.
La Ley de libre competencia de Perú, en su artículo 5, ofrece una definición de
abuso de posición dominante en los siguientes términos: “Se considera que existe
abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se
encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida,
con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido
posibles, de no existir la posición de dominio”. En cuanto al artículo anterior al que se
refiere dicha norma jurídica es la definición de posición de dominio, ampliamente
abordada en el presente trabajo.
La definición brindada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
de España acentúa el aprovechamiento de tal situación en la comisión de excesos que
vulneren el principio de libertad de competencia; mientras que para la legislación
peruana hace referencia a un acto indebido que cometa cualquier oferente que se
encuentre en posición de dominio, que sin cometer dicho acto, no hubiese obtenido
beneficios extraordinarios, causando con ello un perjuicio a sus competidores.
115
Abuso de Posición Dominante. Enciclopedia Jurídica, España, 2010, http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/abuso-de-posicion-dominante/abuso-de-posicion-dominante.htm, consultada el 7 de septiembre de 2010.
65
Para precisar conceptualmente lo que debe entenderse por abuso de posición
dominante, se ofrece a continuación, una definición del mismo: Es el exceso en el
ejercicio de la posición dominante que comete un agente económico, sea éste
comerciante individual o persona jurídica, que discrimina o perjudica a otros
comerciantes y/o explota a los consumidores, con el objeto de obtener un beneficio
extra normal o de disminuir la calidad del producto con los mismos fines.
En consecuencia, el abuso de posición dominante, es un aprovechamiento
desmedido de tal colocación privilegiada, afectando tres factores principales, como los
son: a) los competidores, porque atenta contra el principio de libre competencia; b) los
consumidores, puesto que una de las formas del abuso puede ser explotación (como
se explicará); y c) la economía, ya que perjudica al mercado puesto que contraviene la
competencia y como consecuencia causa una desaceleración en el desarrollo del
estado.
3.5.2. Supuestos del abuso de la posición de dominio
La Ley de Defensa de la Competencia de España, con fecha 3 de julio de
2007, en su artículo 2, recoge de forma no cerrada, alguno de los supuestos típicos del
abuso de posición de dominio que resultan prohibidos, y en particular:
a) La imposición de precios u otras condiciones comerciales no equitativas,
b) La limitación de la producción o distribución que supongan un perjuicio
injustificado para los terceros,
c) La negativa injustificada de venta de productos o servicios, la aplicación de
condiciones comerciales desiguales para prestaciones equivalentes que
coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, y
d) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que no guarden relación con el objeto de tales contratos.
66
La prohibición de este cuerpo regulatorio también afecta a supuestos de posición
dominante amparada en una disposición legal, tal sería el caso de los monopolios
legales, que en la actualidad se hallan en España en proceso de revisión, por orden
legal de la Unión Europea.
Siguiendo con el mismo orden de ideas, la Ley de Defensa y Promoción de la
Competencia de Honduras, establece por su parte, “la prohibición categórica de los
convenios, prácticas concertadas, combinaciones o arreglos entre agentes económicos
competidores o competidores potenciales, independientemente de que sean escritos o
verbales, cuyo objeto o efecto fundamental sea cualquiera de los siguientes:
a) Establecer precios, tarifas o descuentos;
b) Acordar la restricción total o parcial de producir, distribuir, suministrar o
comercializar; o de producir, distribuir, suministrar y comercializar solamente
una cantidad limitada de bienes; o la de prestar un número, volumen o
frecuencia limitado de servicios;
c) Repartir directa o indirectamente el mercado, por medio de la división de
áreas territoriales, clientela, sectores de suministro o fuentes de
aprovisionamiento;
d) Establecer, concertar o coordinar posturas o abstenerse concertadamente de
participar en licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas públicas.”
Por lo tanto, para que se presente un caso de abuso de posición de dominio,
deben observarse generalmente, en forma conjunta o separada los siguientes
supuestos:
a) Que exista negativa injustificada por parte del agente económico en posición de
dominio a llevar a cabo una venta o compra de bienes.
67
b) Que exista discriminación injustificada hacia un competidor a diferencia de otros
potenciales o efectivos competidores, aplicándole al primero, condiciones
comerciales diferentes, causándole una desventaja evidente.
c) Que se evidencia una práctica de explotación, las cuales consisten en conductas
que despliega el agente económico en posición dominante, por medio del uso
excesivo de dicha posición con la finalidad de obtener beneficios extraordinarios.
Estas prácticas son variadas y precisar ser explicadas con mayor detenimiento
como se hace a continuación.
Los supuestos individualizados anteriormente son útiles a manera de
comprender que existen legislaciones en el mundo, como es el caso de España como
referente internacional desarrollado y otro como lo es Honduras, un país de la región
por ende vinculante de cierta forma a Guatemala, que encuadran al abuso de posición
dominante, en ciertos tipos de conducta, lo que puede ser peligroso ya que constituyen
una señal inminente de un derecho estático y no evolutivo, lo que produce por ende un
peligro eminente a los vacios que pueda dejar en virtud de la constante evolución de la
sociedad y sus maneras de comercialización.
3.5.4. Consecuencias de las prácticas abusivas de un agente económico en
posición dominante
Para Bolaño Behr, las prácticas de explotación que lleva a cabo un agente
económico, abusando de su posición dominante en un mercado o en un segmento de
él, puede ser a través de: a) precios excesivos; b) discriminación de precios; c) ventas
atadas; y d) negativa a negociar. Sin embargo por otro lado Patrick Rey, Jodi Gual,
Matin Hellwing, Anne Perrot, Michele Polo, entre otros; concuerdan con Bolaño
Behr, en algunas prácticas, pero agregan otras que es menester mencionar lo cual se
podrán apreciar más adelante.
68
a) Precios excesivos
Los precios excesivos, como consecuencia de la práctica de explotación de un
agente económico en abuso de su posición dominante, consiste en la fijación de los
mismos a niveles muy altos, con la intención de apoderarse del excedente del
consumidor. En palabras de Bolaño Behr: “Es la obtención de un beneficio
extraordinario por la vía de precios más altos, y no por razones de eficiencia con el
respaldo de una ausencia de competencia efectiva que pueda mermar esas
ganancias.”116
Sin embargo en la doctrina, a dicho término de precios excesivos, se le conoce
también como la fijación de precios predatorios y, para tal efecto, Rey, Gual, Hellwing,
Perrot, Polo, entre otros, dirigidos por Martínez Lage y Petitbó Juan, manifiestan que
los mismos son “una estrategia que consta de dos fases: una fase agresiva y otra de
recuperación. Durante la fase agresiva, una empresa dominante inicia una reducción de
precios que sólo es rentable porque elimina o debilita suficientemente la conducta
competitiva del rival o rivales, actuales o posibles de la empresa durante la fase de
recuperación. Por lo tanto la conducta predatoria se caracteriza por una fase en la que
hay una reducción de precios a corto plazo (primera fase), seguida de otra fase
(segunda fase) en la que el predador, provisto del suficiente poder de mercado, puede
aumentar los precios.”117 Así es como precisamente obtiene e incrementa sus
beneficios a los largo del tiempo una vez que la competencia ha sido eliminada o
debilitada a cierto punto en el que ya no puede competir.
b) Discriminación de precios
Este es una consecuencia muy habitual e importante del abuso de posición
dominante, por cuanto constituye una forma de similitud con la figura del monopolio.
116
Bolaño Behr, Carlos. Op. cit., Pág. 6. 117
Martínez Lage, Santiago y Amadeo Petitbó Juan. Op. cit., Pág. 151.
69
La discriminación de precios como práctica de explotación de un agente
económico en franco abuso de su posición de dominio, consiste en el hecho que éste
aplica precios diferentes a distintos grupos de consumidores, según su estatus social
referente al mismo producto, sin una justificación económica o comercial que sustente
dicha diferenciación.
Para Rey, Gual, Hellwing, Perrot, Polo, entre otros, dirigidos por Martínez Lage
y Petitbó Juan, dicha consecuencia puede ser explícita o implícita, en el caso de la
explícita, se da “cuando se ofrecen distintos precios a distintos clientes basándose en
su edad como por ejemplo, mejores tarifas o precios más reducidos para los niños o
para la gente mayor; o en otras características, como lo es el caso de precios distintos
para estudiantes. Ahora bien en el caso de implícita, como cuando se ofrecen
formalmente las mismas opciones de menú a todos, pero los distintos clientes escogen
de facto opciones distintas y, por lo tanto, acaban pagando precios distintos, como por
ejemplo, los descuentos por volumen permiten a las empresas ofrecer tratos mejores a
los grandes clientes.”118
Por su parte Bolaño Behr, establece que, “para que se configure una práctica
discriminatoria se requerirá en general: a) se apliquen condiciones desiguales a
prestaciones equivalentes; b) Se coloque a causa de ello a un competidor en situación
de desventaja frente a otros.”119 En consecuencia, se trata que un agente económico
modifique los precios a un sector determinado de consumidores, creando una situación
de discriminación por cuanto se ha hecho una diferenciación y se violenta de paso el
principio de derecho a la igualdad. Por supuesto esto tiene sentido cuando existe una
efectiva posición de dominio de una empresa dada y el consumidor no tiene productos
sustitutivos a los cuales optar para efectos de satisfacer sus necesidades.
118
Ibid., Pág. 130-131. 119
Bolaño Behr, Carlos. Op. cit., Pág. 6.
70
Al respecto, es preciso hacer notar que el Artículo 341 del Código Penal
guatemalteco señala en su numeral 2 la siguiente prohibición: “Todo acto o
procedimiento que impida o se proponga impedir la libre concurrencia en la producción
o en el comercio.” Esto puede considerarse como un aprovechamiento ilegítimo que
solo puede darse cuando un agente económico goza de posición dominante en el
mercado; sin embargo en el texto legal citado está concebido más bien como una forma
de monopolio, lo cual es claramente errónea. En consecuencia, y como es evidente, el
abuso de posición dominante no cuenta con una regulación penal en la que determine
claramente el tipo por el cual dicha conducta pueda ser sancionada, en la legislación
guatemalteca.
c) Ventas vinculadas
Esta práctica de explotación de un agente en posición de dominio para Rey,
Gual, Hellwing, Perrot, Polo, entre otros, dirigidos por Martínez Lage y Petitbó Juan,
consiste en aquella situación mediante la cual, “una empresa condiciona la venta de un
producto (bien vinculante) a la compra de otro distinto (bien vinculado).”120 Por ello se
llama venta vinculada, porque en la venta un producto queda atado al otro.
Esta práctica no es nociva al comercio si se trata de ofertas al público y por un
tiempo determinado.
d) Los acuerdos de exclusividad
De igual forma en cuanto a la presente consecuencia de la práctica que conlleva
la figura del abuso de posición dominante, para Rey, Gual, Hellwing, Perrot, Polo,
entre otros, dirigidos por Martínez Lage y Petitbó Juan, trata a los acuerdos de
exclusividad, “refiriéndose a todas las prácticas que hacen que una empresa se
comprometa a mantener relaciones comerciales con unas empresas relacionadas
120
Martínez Lage, Santiago y Amadeo Petitbó Juan. Op. cit., Pág. 139.
71
verticalmente, pero no con otras. Por ejemplo, un vendedor que tenga posición
dominante puede prohibir a los compradores que tengan relaciones comerciales con
sus competidores, o puede comprometerse a tener relaciones comerciales exclusivas
con una empresa relacionada verticalmente, pero no con los demás.”121 Lo cual dicha
consecuencia tiene como objeto obligar a las empresas que interactúan con él
(vendedor), a negarse a negociar con su rival potencial, lo que produce como
consecuencia, una dificultad real para que el competidor pueda ingresar al mercado en
iguales condiciones.
3.6. Normativa y regulación
Para principiar, se hace énfasis en el hecho que Guatemala carece de una ley de
libre competencia. En segundo lugar se hace la aclaración que, el Código Penal
guatemalteco, contenido en el Decreto 17-73 del Congreso de la República, no contiene
regulación alguna en cuanto al abuso de posición dominante, inclusive como se indicó
en su apartado, el acto o procedimiento que tenga como fin obstaculizar la libre
concurrencia en la producción o en comercio, hace relación con los casos de monopolio
que prohíbe tal ley y con el abuso de posición dominante.
Dicho lo anterior, se puede expresar que en una gran cantidad de legislaciones
comparadas ya se regulan y norman tales situaciones. Por un lado, se puede hablar de
normas de competencia y por otro, de regulaciones sancionatorias a prácticas
anticompetitivas, prácticas monopólicas y abusos de posición dominante.
En la lista de países que ya cuentan con por lo menos una normativa se
encuentran Colombia, Chile, Perú (ya citado varias veces en el presente trabajo),
México, Argentina y algunos países del istmo centroamericano. Todos los países del
viejo continente, aglutinados en Comunidad Económica. De España ya se ha citado
también en este estudio tal el caso de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
121
Ibid., Pág. 148.
72
Competencia. Estos países no solamente cuentan con normativa y regulación relativa a
la materia, sino todo lo cual en forma unificada para aplicarse de manera global en el
viejo continente.
El estudio por separado de algunos textos legales y los efectos de los mismos,
se dejan para ser tratados como una forma de aproximación al derecho comparado, en
el siguiente capítulo.
73
CAPÍTULO 4
MONOPOLIO Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN EL DERECHO
COMPARADO
El presente capitulo tiene como objeto analizar el trato jurídico que se otorga
tanto al monopolio como al abuso de posición dominante en los países que fueron
mencionados en el curso de esta investigación. De esa cuenta se hizo referencia a
España, por ser miembro de la Unión Europea y por tratarse de un país que se
encuentra a la vanguardia en cuanto a la regulación del tema económico. También se
hará mención de algunos de los países de la región, por tratarse de regulaciones que
pertenecen a la misma área de influencia económica, muy similares en cuanto a sus
características, con el fin de comparar la valoración que pueda existir de las dos
prácticas anticompetitivas, y así facilitar una eventual adecuación de políticas en
Guatemala orientadas en beneficio del desarrollo de la economía guatemalteca.
También se pretende, en este capítulo cuatro, evidenciar la necesidad urgente de
impulsar la creación de una Ley que pueda servir como fundamento legal para lograr un
estadio de competencia económica ideal y con esto poder evitar prácticas
anticompetitivas como lo es el caso de las dos figuras tratadas en los capítulos dos y
tres de la presente tesis.
4.1. Monopolio en España
Toda ley comercial en cualquier Estado miembro de la Unión Europea debió ser
modificada o bien derogada, como consecuencia de la progresiva adaptación que sufrió
tal normativa al marco legal comunitario. Es menester mencionar que en principio la
Constitución Española en su artículo 128, no prohíbe la existencia de monopolio; sin
embargo, hace referencia a que deben ser regulados por una ley especial. Por lo que
como consecuencia a la adaptación antes mencionada España, prohíbe el monopolio,
excepto algunos de carácter estatal como el caso de la Ley de Monopolio de
Petróleos de 1927, contenida en el Real Decreto Ley del 28 de junio del mencionado
74
año, ley que establece un monopolio estatal sobre el comercio y manipulación del
petróleo.
Por su parte el Código Penal Español, señala como el bien jurídico tutelado “el
mercado y a los consumidores”, establece en su artículo 281 el delito de la alteración de
precios con fines de monopolizar el mercado.
De igual forma la Ley de Defensa de la Competencia, como ley especial de la
materia en España, en la que se creó a la institución encargada de velar por una
competencia económica sana y libre en dicho país denominada Comisión Nacional de
la Competencia. Dicha ley entró en vigor en el año 2007, la cual establece claramente
prácticas anticompetitivas, pero no hace relación directa de la figura del monopolio
como tal, como sí lo hace con el abuso de posición dominante, que más adelante se
observará.
Por lo tanto, las normas por las que se rige el monopolio (entre otras), son
aquellas aprobadas por la Unión Europea. En tal sentido, debe tenerse siempre en
cuenta que a países como España, que pertenecen a la Unión Europea, no solamente
le es aplicable su normativa interna, sino todo el ordenamiento jurídico que rija a la
Unión Europea.
Previo a este hecho, en España, entre los monopolios estatales están:
a) Monopolio sobre la importación de crudos y productos petrolíferos
b) Monopolio sobre el refino de productos petrolíferos
c) Monopolio sobre el almacenamiento de crudo y productos petrolíferos
d) Monopolio sobre la distribución de productos petrolíferos
e) Monopolio sobre la venta al por menor de productos petrolíferos
f) Monopolio sobre la exploración y producción de hidrocarburos en España
75
Ahora bien, como lo que se quiere exponer en este apartado es la legislación
comercial que al respecto de monopolio prevalece en España actualmente, entonces es
preciso hacer referencia al Derecho Europeo de la Competencia. Ya que cada país que
deseaba ser miembro de la Unión Europea tenía que ajustar en su momento todo su
ordenamiento jurídico que de cierta forma no contraviniera ninguna disposición regional
y que coadyuvara con el desarrollo económico de la Unión Europea.
El derecho de competencia aplicado en los países miembros de la Unión
Europea se puede dividir en:
Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo.
Artículo 81 del Tratado CE.
Artículo 82 del Tratado CE.
Artículo 86 del Tratado CE.
Regulación Europea de Fusiones.
Actualmente el artículo 81 ha pasado a ser el artículo 101 y el 82, el articulo
número 102. Esto es debido a las reformas que sufrido el Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea.
Es preciso hacer referencia textual al mencionado artículo de dicho cuerpo de
leyes, el cual regula en su numeral uno, lo siguiente:
“Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los
acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas
concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan
por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del
mercado común y, en particular, los que consistan en:
a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras
condiciones de transacción;
76
b) Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las
inversiones;
c) Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según
los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos
contratos”122.
Como es evidente, el tratado no hace referencia taxativa al término monopolio,
sin embargo, el concepto o esencia del mismo se encuentra contenido como puede
apreciarse en la literal b de tal numeral y artículo trascrito.
En consecuencia, se puede afirmar sin lugar a dudas que el monopolio se
encuentra prohibido en los Estados miembros de la Unión Europea.
Por si fuera poco, el Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo establece el marco
en el que se debe aplicar el Derecho de la competencia, en particular, los artículos 81 y
82.
4.2. Abuso de posición dominante en España
Por virtud de todo lo regulado por el artículo 81 del Tratado de Funcionamiento
de Unión Europea, es procedente considerar que la Comunidad de Estados debía
asumir una situación similar en cuanto a la posición dominante. Tal hecho se demuestra
con la referencia directa que se hace de tal figura anticompetitiva, en el artículo 82, hoy
artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
122
Unión Europea, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, Artículo. 101.
77
Tal norma señala lo siguiente:
“Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en
que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por
parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en
una parte sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a. Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras
condiciones de transacción no equitativas;
b. Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores;
c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según
los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos
contratos.”123
4.3. Monopolio en El Salvador
El Decreto Número 528 de la Asamblea Legislativa de la República de El
Salvador, contiene lo relativo al derecho de competencia en dicho país. Se trata de una
normativa nacida con fundamento a lo que establece la Constitución de la República de
ese Estado centroamericano.
La Carta Magna salvadoreña establece en su artículo 110 que: “No podrán
autorizarse monopolios, sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés
social lo haga imprescindible; y que se prohíben las prácticas monopolísticas para
123
Unión Europea. “Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”. Artículo 102.
78
garantizar la libertad empresarial y proteger el interés de los consumidores”. Como
resulta obvio, El Salvador excluye el monopolio y garantiza el derecho de competencia.
La Ley de Competencia salvadoreña, en forma similar al caso de la Ley de
Defensa de la Competencia española, omiten la palabra monopolio dentro de su
articulado, lo que refleja al ver estas dos leyes especiales en materia de competencia,
es claramente la nueva forma de legislar, no colocándole un nombre a cada práctica
anticompetitiva sino más bien, regulan de una forma amplia y abierta cualquier acto
comercial que sea en perjuicio del mercado.
El Capítulo I del Título Tercero de la Ley de Competencia de El Salvador arriba
citada, regula lo relativo a las prácticas anticompetitivas, del artículo 25 al 36, por lo que
destina el resto del cuerpo normativo a regular todo lo relativo a las sanciones y los
procedimientos que servirán para lograr su apropiada aplicación.
Es relevante para el presente estudio, transcribir a continuación la parte
conducente de tal normativa que señala: “Para la determinación del mercado relevante
deberán considerarse los siguientes criterios:
a) Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de
origen nacional como extranjero, considerando los medios tecnológicos, en qué
medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal
sustitución;
b) Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus
complementos y de sustitutos dentro del territorio nacional o desde el extranjero,
teniendo en cuenta sus fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias,
las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones,
así como el tiempo requerido para abastecer el mercado relevante;
c) Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para
acudir a otros mercados; y
79
d) Las restricciones normativas que limiten el acceso de consumidores a fuentes de
abastecimiento alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes
alternativos.”124
Es evidente que si está regulada la posibilidad de sustituir el bien o servicio
cualquiera que sea, entonces se está normando la práctica del monopolio de productos
en beneficio del consumidor.
La esencia del monopolio, como quedó establecido en capítulos anteriores de
este estudio, se constituye por: a) ser el único oferente en el mercado; o bien b) la
posibilidad de ser productor u oferente de productos que no puedan ser sustituibles. De
ahí en adelante, queda el trabajo para la Superintendencia de Competencia creada
por el artículo tres de la ley en estudio, de establecer si la imposibilidad de sustituir la
competencia proviene de una práctica monopolística y si esta es natural como en el
caso de algunos servicios públicos que como se vio anteriormente también, constituyen
monopolios estatales. O bien se trata de una práctica de monopolio artificial, creada,
propiciada y adecuada a intereses privados de una entidad en franca violación al
derecho de competencia.
Es igual de relevante que la literal a) del artículo y ley transcritos anteriormente,
el literal c) que determina que los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o
consumidores para acudir a otros mercados, también pueden tornarse en monopolio, en
cuyo caso no habría cabida para pensarse en un monopolio natural porque tal práctica
si es consecuencia de una maniobra empresarial contraria al derecho de competencia.
124
La Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, “Ley de Competencia”, Decreto No. 528, El Salvador, 2004. Artículo 28.
80
4.4. Abuso de posición dominante en El Salvador
El caso del abuso de posición dominante es diferente para la regulación en la
Ley de Competencia de la República de El Salvador, el cual queda plasmado en
forma taxativa y literal en cuanto a su prohibición en tal normativa.
Señala la ley en cuestión que: “Para determinar si un agente económico tiene
una posición dominante en el mercado relevante deberá considerarse:
a) Su participación en dicho mercado y la posibilidad de fijar precios
unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante sin que
los agentes competidores puedan real o potencialmente contrarrestar dicho
poder;
b) La existencia de barreras a la entrada y a los elementos que previsiblemente
puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;
c) La existencia y poder de sus competidores; y
d) Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a
fuentes de insumos.”125
El artículo trascrito únicamente indica los casos para determinar si un agente
económico se encuentra en posición dominante en el mercado relevante de El
Salvador, sin embargo, la verdadera prohibición queda contenida en la siguiente norma:
“Se prohíben las acciones que constituyan abusos de la posición dominante de
un agente económico en un mercado, entre otros, los siguientes casos:
a) La creación de obstáculos a la entrada de competidores o a la expansión de
competidores existentes;
125
La Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, “Ley de Competencia”, Decreto No. 528, El Salvador, 2004. Artículo 29.
81
b) Cuando la acción tenga por finalidad limitar, impedir o desplazar en forma
significativa de la competencia dentro del mercado;
c) La disminución de precios en forma sistemática, por debajo de los costos,
cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores, o evitar la
entrada o expansión de éstos; y
d) La venta o prestación de servicios en alguna parte del territorio del país a un
precio diferente a aquél al que se ofrece en otra parte del mismo territorio,
cuando la intención o el efecto sea disminuir, eliminar o desplazar
competencia en esa parte del país.”126
Se evidencia el carácter prohibitivo de esta norma jurídica, porque inclusive su
mismo epígrafe refiere al abuso de posición dominante.
Cabe mencionar que las sanciones por infracción a las normas ya transcritas
consisten en multa, cuyo monto se determinará de conformidad a los criterios
establecidos en dicha normativa pero teniendo que observar siempre que existe un
máximo de “cinco mil salarios mínimos”127 mensuales urbanos en la industria.
No obstante lo anterior, cuando la práctica incurrida reviste particular gravedad,
la Superintendencia impone, en lugar de tal multa, una de hasta el seis por ciento de las
ventas anuales obtenidas por el infractor o hasta por el seis por ciento del valor de sus
activos durante el ejercicio fiscal anterior o una multa equivalente a un mínimo de dos
veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas
anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta.
126
La Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, “Ley de Competencia”, Decreto No. 528, El Salvador, 2004. Artículo 30. 127
La cuantificación de una multa a través de salarios mínimos en El Salvador para la Abogada Adriana Cuestas, obedece a su contexto histórico, en virtud que con anterioridad a la promulgación de la Ley de Competencia, Decreto 528, existían cuerpos legales que regulaban multas calculadas en colones totalmente irrisorias al momento de su aplicación, ya que el Estado de El Salvador tuvo un cambio de moneda de Colon a Dólar de los Estados Unidos de América, por tal razón y con el objeto que para que toda multa calculada en dinero cumpla su función sancionadora, debe ser actual, lo que hizo que se asentara un criterio en el Congreso de El Salvador, que cualquier pena que sea cuantificada en dinero, sea manifestada por una cantidad de salarios mínimos, en virtud que el monto de los mismos son calculados año con año. Y con esto lograr que todas las multas sean a cierto tiempo intrascendentes.
82
4.5. Monopolio en Honduras
Para el caso de Honduras, la prohibición de monopolios también está
fundamentada en su Constitución Hondureña, según la cual: “Se prohíben los
monopolios, monopsonios, oligopolios, acaparamiento y prácticas similares en la
actividad industrial y mercantil”128.
Según la carta magna hondureña la intervención del Estado en la Economía
tendrá por base el interés público y social y por límite, los derechos y libertades
económicas reconocidas por ello y que esto obliga a precisar criterios orientados de la
legislación que se dicte en tales materias, a fin de asegurar el equilibrio y la
coexistencia de tales intereses públicos y derechos privados.
El Decreto 357-2005 del Poder Legislativo de Honduras, contiene la Ley para la
Defensa y Promoción de la Competencia.
Al igual que las dos normativas que preceden en este estudio, el derecho de
competencia en Honduras no contiene en su texto ninguna referencia directa al término
monopolio, lo cual, como se ha podido observar en su oportunidad con las legislaciones
especiales en la materia tanto de España como de El Salvador, se hace más evidente
que la nueva tendencia de legislar en materia de competencia es la de no encasillar una
práctica anticompetitiva en un nombre y apellido sino mas bien regular de forma amplia
y extensiva las mismas, a efecto que sean acordes a la constante evolución del derecho
de la competencia.
La ley en estudio señala que: “Se prohíben los contratos, convenios, prácticas
concertadas, combinaciones o arreglos entre agentes económicos competidores o
competidores potenciales, escritos o verbales, cuyo objeto o efecto fundamental sea
cualquiera de los siguientes:
128
Asamblea Nacional Constituyente de la República de Honduras. “Constitución de la República de Honduras”, Decreto. 131, Honduras, 1982. Artículo 339.
83
1. Establecer precios, tarifas o descuentos;
2. Restringir, total o parcialmente la producción, distribución, suministro o
comercialización de bienes o servicios;
3. Repartirse directa o indirectamente el mercado en áreas territoriales, clientela,
sectores de suministro o fuentes de aprovisionamiento;
4. Establecer, concertar o coordinar posturas o abstenerse concertadamente de
participar en licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas públicas.”129
Se evidencia, como en los casos anteriores de las dos legislaciones ya
estudiadas, que la restricción de la producción o distribución de un bien o servicio
(según el numeral 2 anterior), está prohibida y en consecuencia se limita el monopolio
artificial.
Por lo tanto, es claro que cualquier otra práctica anticompetitiva podría lograr
cualquiera de los efectos arriba enunciados, por lo que como ya se ha mencionado con
anterioridad, es una prueba más que la fórmula actual de legislar el derecho de
competencia debe ser amplia y con sentido extenso tratando de buscar siempre el
sancionar toda práctica que ocasione efectos negativos para una competencia
económica que busca crear certeza jurídica a sus participantes.
4.6. Abuso de posición dominante en Honduras
Para el caso de la posición dominante al igual que al monopolio, es relevante
señalar que la normativa hondureña no menciona tal concepto con los términos en los
que se acostumbra nombrarla en el resto de legislaciones o en la doctrina, es decir:
“posición dominante”, tal y como ya se ha manifestado con anterioridad. En
consecuencia, no existe una referencia directa en tal normativa al abuso de posición
dominante, aunque si se encuentra prohibida como puede interpretarse de la norma
129
Poder Legislativo “Ley para la Defensa y Promoción de la Competencia”, Decreto. 357-2005, Honduras, 2005. Artículo 5.
84
transcrita anteriormente, por la simple razón que el abuso de posición dominante tiene
como objeto causar cualquier efecto de los arriba citados.
La única referencia en forma literal a la posición dominante es pues la del artículo
56 del Reglamento de la Ley para la Defensa y Promoción de la Competencia, el
cual señala en su parte conducente que:
“g) Con el escrito de la denuncia se acompañarán los documentos en que el
denunciante se fundamente y si no los tuviera a su disposición indicará con precisión
el lugar donde se encuentren. En particular, según sea el caso:
i. Enunciación de los fundamentos que permitan definir el mercado relevante y
determinar la posición dominante del denunciado en dicho mercado y, en
caso de conocerlo, la identificación de los agentes económicos relacionados
en el mercado relevante, o en su defecto, el documento o lugar donde pueda
extraerse dicha información.”130
4.7. Monopolio en Nicaragua
En el caso de Nicaragua, cuenta con una Ley de Promoción de la
Competencia desde el año 2006, aprobada el 28 de septiembre del mismo año, donde
claramente se prohíben las concentraciones, con el fin de ser el único oferente en el
mercado y por ende poder controlar los precios dentro del mismo, perjudicando a todas
luces la competencia económica ideal. En Nicaragua dicha ley, no se refiere
propiamente al monopolio como tal pero si prohíbe todas las actividades que en la
doctrina y de conformidad con lo que se ha analizado en el capitulo dos de la presente
tesis, constituyen un monopolio, tomándolo dentro del artículo 26 de la ley referida, que
establece lo siguiente: “Quedan prohibidas las concentraciones de agentes económicos
cuyo efecto sea o pueda ser disminuir, restringir, dañar o impedir la libre competencia
130
Presidente de la República de Honduras, “Reglamento de la Ley para la Defensa y Promoción de la Competencia de Honduras”, Acuerdo No. 001-2007, Honduras, 2007. Artículo. 56.
85
económica respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente
relacionados. (…).
Exceptuando claramente dicho tema en el capítulo VII de la Ley de Promoción de
la Competencia, las concentraciones, las asociaciones que se realicen por un tiempo
definido para desarrollar un proyecto determinado.”131
Por otra parte el Código Penal de Nicaragua, establece como delito, a toda
práctica que pretenda restringir la competencia, teniendo como bien jurídico tutelado la
libre competencia y los consumidores.
4.8. Abuso de posición dominante en Nicaragua
Por su parte en la Constitución Política de la República de Nicaragua,
establece de forma clara en el artículo 99 que: “(…). Es responsabilidad del Estado
proteger, fomentar y promover las formas de propiedad y de gestión económica y
empresarial ´privada, estatal, cooperativa, asociativa, comunitaria y mixta, para
garantizar la democracia económica y social.”132 Siguiendo el mismo orden de ideas el
artículo 104 del mismo cuerpo legal, establece que: “Las empresas que se organicen
bajo cualesquiera de las formas de propiedad establecidas en esta Constitución, gozan
de igualdad ante la ley y las políticas económicas del Estado. La iniciativa económica es
libre. Se garantiza el pleno ejercicio de las actividades económicas, sin más limitaciones
que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes”133
Lo que
claramente se resume en virtud de los artículos anteriormente citados en que como
parte de los deberes del Estado, se encuentra el de en garantizar la libertad de empresa
y sobre todo la igualdad entre ellas.
131
La Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, “Ley de Promoción de la Competencia”, Ley No. 601, Nicaragua, 2006. Artículo 26. 132
Asamblea Nacional Constituyente de la República de Nicaragua, “Constitución Política de Nicaragua”, Nicaragua, 2003, Artículo 99. 133
Ibid., Artículo 104.
86
En el Estado de Nicaragua a diferencia de los países anteriormente investigados
define a la posición dominante en el mercado, dentro del artículo 3 de la Ley de
Promoción de la Competencia, Ley No. 601, como: “La situación o condición en que
se encuentra un agente económico, que le permite controlar el mercado relevante de un
determinado bien o servicio, sin que los demás agentes económicos puedan
contrarrestar esa posición.” Entendiéndose claramente en virtud de la anterior definición
que por sí misma la posición dominante no está prohibida.
Sin embargo, para determinar si un agente económico está realizando cualquier
práctica abusiva, aprovechándose de su posición dominante en el mercado, con base
en lo anterior, la Ley de Promoción de la Competencia, Ley No. 601 de la República
de Nicaragua, en su artículo 21, determina ciertos criterios para establecer si dicho
agente económico se encuentra en posición de dominio, siendo estos los siguientes:
“a) La existencia de barreras de entrada al mercado de bienes o servicios, sean éstas
económicas y/o legales y los elementos que previsiblemente pueden alterar tanto
dichas barreras, como la oferta de otros competidores;
b) Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de
insumos;
c) El comportamiento reciente en relación a la oferta y demanda en el mercado
relevante;
d) La posibilidad de sustitución o de competencia entre marcas, productos o patentes
en el mercado relevante;
e) El poder económico, financiero o tecnológico de los agentes económicos
competidores participantes en la operación.”
4.9. Monopolio en Costa Rica
En el artículo 46 de la Constitución Política de la República de Costa Rica,
establece que “Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto,
87
aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio,
agricultura e industria. (…). Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben
ser sometidas a una regulación especial.”134
Por su parte el Código Penal de Costa Rica, en el artículo 238, encuadra el tipo
penal como la práctica de alzar o bajar el precio de mercaderías, valores o tarifas
mediante negociaciones fingidas, noticias falsas, acaparamiento, destrucción de
productos mediante convenios con otros productores, tenedores o empresarios.
Teniendo como objeto también como se menciono con las legislaciones anteriores, el
de restringir o limitar la competencia.
Siguiendo con el mismo orden de ideas y adentrando a la ley especial de la
materia, se encuentra la Ley de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, Ley Número 7472 de la Asamblea Legislativa de Costa Rica, contiene lo
relativo al control de las prácticas monopolísticas.
En este sentido, se señala en tal normativa lo siguiente: “El objetivo de la
presente ley es proteger, efectivamente, los derechos y los intereses legítimos del
consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia,
mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las prácticas monopolísticas y
otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de las
regulaciones innecesarias para las actividades económicas.”135
A diferencia de todas las legislaciones estudiadas hasta este apartado, la
legislación de Costa Rica, no solo prohíbe el monopolio en cualquiera de sus prácticas,
sino además establece una definición de monopolio, como puede apreciarse en la
siguiente cita textual: “Las prácticas monopolísticas absolutas son los actos, los
134
Asamblea Nacional Constituyente, “Constitución Política de la República de Costa Rica”, Costa Rica, 1949. Artículo. 56. 135
Asamblea Legislativa de Costa Rica, “Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor”, Ley No. 7472, Costa Rica, 1995. Artículo 1.
88
contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones entre agentes económicos
competidores entre sí, con cualquiera de los siguientes propósitos:
a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al que son
ofrecidos o demandados los bienes o servicios en los mercados o
intercambiar información con el mismo objeto o efecto.
b) Establecer la obligación de producir, procesar, distribuir o comercializar solo
una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, un
volumen o una frecuencia restringidos o limitados de servicios.
c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado de
bienes o servicios, actual o futuro mediante la clientela, los proveedores y los
tiempos o los espacios determinados o determinables.
d) Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en las
licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas.
Para la aplicación de este artículo, la Comisión para promover la competencia, de
oficio o a instancia de parte, ejercerá el control y la revisión del mercado de los
productos cuyos suplidores sean pocos.
Los actos a los que se refiere este artículo serán nulos de pleno derecho y se
sancionará, conforme a esta Ley, a los agentes económicos que incurran en ellos.”136
Como queda evidenciado, la concepción de monopolio en la legislación
costarricense no es más, que cualquier acto que se haga con propósito de obtener un
beneficio del mercado que sin realizar dichos actos, no los obtuviera, estableciendo
posteriormente de forma enunciativa los propósitos por los cuales se realizan.
Dicha ley considera prácticas monopolísticas relativas, según los artículos 13, 14
y 15 de esta ley, a los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las
combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de
136
Asamblea Legislativa de Costa Rica Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor, Ley Número 7472, Artículo 11.
89
otros agentes del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento
de ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos:
“a) La fijación, la imposición o el establecimiento de la distribución exclusiva de
bienes o servicios, por razón del sujeto, la situación geográfica o por períodos de
tiempo determinados, incluyendo la división, la distribución o la asignación de
clientes o proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores
entre sí.
b) La imposición de precio o las demás condiciones que debe observar un
distribuidor o proveedor, al vender o distribuir bienes o prestar servicios.
c) La venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o
proporcionar otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o
sobre la reciprocidad.
d) La venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender ni
proporcionar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a
terceros.
e) La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a ellos para
ejercer presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de disuadirlo de
una conducta determinada, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido
específico.
f) La producción o la comercialización de bienes y servicios a precios inferiores a
su valor normal.
En general, todo acto deliberado que induzca a la salida de competidores del
mercado o evite su entrada.”137
137
Asamblea Legislativa de Costa Rica, Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor, Ley Número 7472, Artículo 12.
90
4.10. Abuso de posición dominante en Costa Rica
La normativa de competencia en Costa Rica, no denomina posición dominante a
esta práctica anticompetitiva, en su lugar la nombra posición sustancial en el mercado.
De esta manera es concebida en la norma que se transcribe a continuación:
“Poder sustancial en el mercado. Para determinar si un agente económico tiene un
poder sustancial en el mercado relevante, debe considerarse:
a) Su participación en ese mercado y su posibilidad de fijar precios
unilateralmente o de restringir, en forma sustancial, el abastecimiento en el
mercado relevante, sin que los demás agentes económicos puedan, en la
actualidad o en el futuro, contrarrestar ese poder.
b) La existencia de barreras a la entrada y los elementos que, previsiblemente,
puedan alterar tanto esas barreras como la oferta de otros competidores.
c) La existencia y el poder de sus competidores.
d) Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a las
fuentes de insumos.
e) Su comportamiento reciente.
f) Los demás criterios análogos que se establezcan en el reglamento de esta
ley.”138
La enunciación del denominado por esta ley, poder sustancial en el mercado,
constituye los criterios para analizar si un agente económico o una empresa se
encuentra en dichas posiciones, a fin que la misma pueda ser fiscalizada por el Estado
y con esto evitar se produzcan prácticas anticompetitivas.
Las sanciones que procede aplicar a quienes se encuentre culpables de cometer
una infracción de las mencionadas en los párrafos precedentes, se encuentran
contenidas en el artículo 28 de la ley en estudio, que señala entre otras:
138
Asamblea Legislativa de Costa Rica, Ley para la Promoción de la Competencia y Defensa del Consumidor, Ley Número 7472, Artículo 15.
91
La suspensión, la corrección o la supresión de la práctica o concentración de que
se trate.
La desconcentración, parcial o total, de cuanto se haya concentrado
indebidamente, sin perjuicio del pago de la multa que proceda.
El pago de una multa, hasta por sesenta y cinco veces el monto del menor
salario mínimo mensual, por haber declarado falsamente o haberle entregado
información falsa a la Comisión para promover la competencia, con
independencia de otras responsabilidades en que incurra.
El pago de una multa, hasta por cincuenta veces el monto del menor salario
mínimo mensual por retrasar la entrega de la información solicitada por la
Comisión para promover la competencia.
El pago de una multa, hasta por seiscientas ochenta veces el monto del menor
salario mínimo mensual, por haber incurrido en una práctica monopolística
absoluta.
El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor
salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna práctica monopolística
relativa.
El pago de una multa, hasta por cuatrocientas diez veces el monto del menor
salario mínimo mensual, por haber incurrido en alguna concentración de las
prohibidas en esta Ley.
El pago de una multa, hasta por setenta y cinco veces el monto del menor salario
mínimo mensual, a las personas físicas que participen directamente en las
prácticas monopolísticas o concentraciones prohibidas, en representación de
personas jurídicas o entidades de hecho o por cuenta y orden de ellas.
Como puede apreciarse, las sanciones que proceden en todas las legislaciones
apuntadas hasta aquí, son de tipo pecuniario.
92
4.11. Monopolio en Guatemala
En Guatemala, figura el tema del monopolio por primera vez en la Constitución
Política de la República de Centroamérica de fecha nueve de septiembre del año mil
novecientos veintiuno, la cual fue producto de un intento por establecer lo que era
entonces la Federación Centroamericana en cumplimiento al pacto de unión firmado en
San José de Costa Rica, el diecinueve de enero de mil novecientos veintiuno.
Innovando en temas importantes como: (i) Abolición de la pena de muerte; (ii) Derecho
de votar para las mujeres; y (iii) Prohíbe la constitución de monopolios, siendo este
uno de los temas que nos ocupa, tal y como lo establece en el artículo 41 de la
Constitución anteriormente referida.139
La discusión sobre las políticas de competencia propiamente en Guatemala, no
tiene mucho tiempo de haberse iniciado. No obstante lo cual, distintos aspectos
vinculados con el funcionamiento libre de los mercados están contemplados desde hace
varias décadas dentro del ordenamiento jurídico del país, por ejemplo el Código Penal
Decreto Número 17-73 del Congreso de la República de Guatemala, que contiene
normas específicas y supuestos concretos para tipificar y sancionar con multas y con
prisión, una serie de prácticas dañinas a la competencia y al bienestar de los
consumidores.
La Constitución Política de la República de Guatemala, contiene (en sus
artículos 43, 119 y 130), aspectos fundamentales en materia de competencia y
economía de mercado, tales como: los deberes que tiene el Estado de proteger la
economía de mercado e impedir prácticas que restringen la competencia y que, por lo
tanto, son perjudiciales a los intereses y bienestar de los consumidores.
El Código de Comercio de Guatemala, Decreto No. 2-70 del Congreso de la
República de Guatemala, en sus artículos del 361 al 367, contiene prohibiciones y
139
Corte de Constitucionalidad, “Digesto Constitucional – Constitución Política de la Republica de Centroamérica”, Guatemala, 1921, Pág. 307.
93
sanciones para todas aquellas conductas y actos que afectan los derechos tanto de
competidores como de los mismos consumidores, tal es el caso de la competencia
desleal. No obstante, la vigencia de estos instrumentos legales y la aplicación real y
efectiva de dicha regulación son muy escasas y son muy pocos los casos que
involucran a los mencionados artículos que llegan a los tribunales. Adicionalmente, el
tema de competencia en los mercados no ha sido objeto de discusión profunda en foros
de la sociedad civil o círculos empresariales, ni ha formado parte de la agenda de
prioridades de los sectores político y gubernamental del país.
Por su parte el Código Penal de Guatemala, establece en el artículo 340, que:
“Quien, con propósitos ilícitos, realizare actos con evidente perjuicio para la economía
nacional, absorbiendo la producción de uno o más ramos industriales, o de una misma
actividad comercial o agropecuaria, o se aprovechare exclusivamente, de ellos a través
del algún privilegio, o utilizando cualquier otro medio, aunque se disimularen con la
constitución de varias empresas, para vender géneros a determinados precios en
evidente perjuicio de la economía nacional o de particulares, será sancionado con
prisión de seis meses a cinco años y multa de quinientos a diez mil quetzales.” Sanción
que a simple vista es irrisoria, en confrontación al daño que su práctica puede causar en
la economía del Estado de Guatemala.
De igual forma Guatemala cuenta con otra ley que busca garantizar los derechos
de los consumidores y es la Ley de Protección al Consumidor y Usuario, Decreto
No. 6-2003, que tal y como se manifestó en el capitulo dos, del presente trabajo de
investigación, dicha ley establece en su artículo primero que el objeto de la misma es el
de “promover, divulgar y defender los derechos de los consumidores y usuarios,
establecer las infracciones, sanciones y los procedimientos aplicables en dicha materia.
Las normas de esta Ley son tutelares de los consumidores y usuarios y constituyen un
mínimo de derechos y garantías de carácter irrenunciable, de interés social y de orden
público.” Lo que para Recinos López, es una norma jurídica que, “promueve la libre
competencia desde un singular punto de vista oferente-consumidor ya que indica que
94
son derechos básicos de los consumidores y usuarios la libertad de elección del bien o
servicios y la libertad de contratación”140, tal y como lo establece en el artículo cuarto
del mismo cuerpo legal.
Por lo que Antonio Romero y Carlos González, manifiestan que, “cabe recordar
que hasta finales de los años ochenta la economía de Guatemala y la del resto de los
países centroamericanos estuvieron altamente reguladas y con fuerte proteccionismo,
en el contexto de la aplicación del modelo de desarrollo hacia dentro, basado en la
industria sustitutiva.”141
Esto implicó la instauración de varios obstáculos al funcionamiento de la
economía de mercado y la libre competencia. Estos obstáculos iban desde excesivas
regulaciones sectoriales, pasando por restricciones al acceso de los mercados
domésticos, hasta altas tarifas arancelarias de importación para proteger la producción
nacional de la competencia internacional.
De hecho, se puede afirmar que en Guatemala hoy día existe gran
desconocimiento sobre las políticas de competencia tanto por parte de funcionarios
públicos como de empresarios y académicos. Recientemente, se ha empezado a
despertar el interés y preocupación con relación al tema de competencia, en ciertos
círculos reducidos en el ámbito político, gubernamental, académico, profesional y
empresarial en el país.
Uno de los claros avances es que se ha incorporado el área de competencia
como campo de acción en el marco del funcionamiento del sector público,
particularmente en el nivel del gobierno central. Al respecto, la Ley del Organismo
Ejecutivo, incorpora en el cuadro de funciones del Ministerio de Economía lo que se
refiere a “(…) hacer cumplir el régimen jurídico relativo al desarrollo de las actividades
140
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit., Pág. 71. 141
Romero, Antonio y Carlos González. “Condiciones generales de competencia en Guatemala”, México, Naciones Unidas, CEPAL, Unidad de Industria y Comercio, 2006, Pág. 8.
95
productivas no agropecuarias, del comercio interno y externo, de la protección al
consumidor, del fomento de la competencia, de la represión legal de la competencia
desleal, de la limitación al funcionamiento de empresas monopólicas.”142
Adicionalmente, se comienzan a dar algunos seminarios y foros de discusión
sobre el tema, promovidos por el Ministerio de Economía, por algunas universidades
locales –con la intervención de algunos profesionales del derecho- y por organismos de
cooperación internacional, incluyendo la Comisión Económica para América Latina y el
Caribe (CEPAL).
4.12. Abuso de posición dominante en Guatemala
Contrastando con lo anterior, en cuanto a la legislación comparada ser refiere, y
tratándose Guatemala, de uno de los pocos países centroamericanos que contempla al
monopolio, en su legislación penal con sanción de privación de libertad, resulta curioso
que Guatemala no cuente en su ordenamiento jurídico con una normativa relacionada a
la posición dominante, ya que dichos cuerpos normativos son de vital importancia para
atraer la inversión internacional y para crear una legitima competencia económica
dentro del mismo, sirviendo como un instrumento legal en pro de la economía del país.
Sin embargo para Vilma Lucía Villeda Fuentes, existe un proyecto de ley,
denominado Ley para la Custodia de la Libre Competencia, iniciativa número 3003
presentada el 12 de mayo de 2004 ante el Congreso de la República, el cual “sigue el
enfoque predominante entre los países latinoamericanos, que se inspiran
fundamentalmente en la experiencia europea de competencia. Utiliza una tipología que
distingue entre acuerdos restrictivos de comercio y abuso de posición dominante en el
mercado.”143 Lo que continúa siendo evidente que la nueva tendencia a regular la
competencia económica, es la de no encuadrar las figuras anticompetitivas, en ciertas
142
Congreso de la República de Guatemala, Ley del Organismo Ejecutivo Decreto Número 114-97, Artículo 32. 143
Recinos López, Jaminie Geraldine (et al.), Op. cit., Pág. 265.
96
conductas, sino más bien regular los efectos que cualquier conducta anticompetitiva
pueda producir. Sancionando con ello, el acto jurídico que las origino.
97
CAPÍTULO 5
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS
En la presente investigación se realiza un análisis jurídico, doctrinario y de
derecho comparado de dos figuras anticompetitivas como lo son, el monopolio y el
abuso de posición dominante. En consecuencia para la realización del marco teórico y
el análisis del derecho comparado se procedió a investigar en la doctrina de la materia y
en las leyes de derecho económico, individualizadas en el Anexo III.
La presente investigación no pretende realizar una iniciativa de ley, sino más
bien plantear un análisis acerca del tratamiento jurídico de estas dos prácticas, en los
países citados en el capítulo 4, así como resaltar a ojos del lector, la necesidad y
utilidad de una normativa en materia de competencia en Guatemala, para un mejor
desarrollo económico.
Por otro lado, y con el fin de contar con una base cognoscitiva de lo que se
busca en una competencia económica, se necesitó del apoyo de personas expertas en
el tema que pudieran aportar sus conocimientos tanto conceptuales como prácticos,
habiéndoseles abordado por medio de entrevistas de conformidad con el Anexo I. Los
resultados de las mismas permitirán al investigador concluir si las dos posturas o
actividades anticompetitivas objeto de la presente investigación (monopolio y abuso de
posición dominante) son similares o bien, si son antagónicas.
1. Presentación de las entrevistas
Para fundamentar de manera adecuada el presente estudio, fue necesario y
preciso llevar a cabo diez entrevistas con profesionales del derecho que tienen
conocimiento respecto al derecho de competencia y, particularmente, para obtener su
opinión con relación al monopolio y al abuso de posición dominante; así como también
98
a diez profesionales dedicados a la administración de empresas y a profesionales de las
ciencias económicas, al no ser este tema exclusivo del foro de juristas.
Las entrevistas se realizaron básicamente conforme al ANEXO I, de forma
personal, con el objeto de recabar la mayor información conforme al conocimiento,
criterio y experiencia de cada uno de los entrevistados y cuyos resultados más adelante
se analizarán con el único fin de determinar si realmente el monopolio y abuso posición
de dominio tienen aspectos que los hagan similares o antagónicos.
Dichas entrevistas fueron avaladas con anterioridad a su presentación por dos
abogados y notarios con amplia experiencia en el tema, con el fin de lograr que las
preguntas que se dirigieran a los distintos entrevistados fueran concisas y que pudieran
arrojar la información necesaria para el trabajo de investigación.
1.1. Discusión y análisis de resultados (entrevistas)
En virtud de las opiniones vertidas por los profesionales entrevistados y la
información que a raíz de las mismas se ha tamizado, es posible establecer que el
monopolio y el abuso de la posición de dominio, son dos figuras disímiles, aún cuando
tienen estrecha relación la una con la otra.
De los resultados de las entrevistas hechas a los profesionales anteriormente
relacionados, se obtuvo lo siguiente:
Pregunta número uno.
Se estableció que un sesenta por ciento de los profesionales del derecho
entrevistados, mencionan, que la mejor política económica de un Estado es atender el
bien común y no velar sólo por el beneficio de los consumidores, ya que si bien es cierto
que los consumidores son la mayor parte en la economía de un Estado, no son los
99
únicos y se tiene que velar también por los intereses de los fabricantes, productores,
empresarios, etc. que son también parte importante en la economía de cualquier
Estado. Es decir, se debe de buscar un equilibrio entre los beneficios que se les puedan
dar a los productores y/o empresarios, para incentivar su inversión y crecimiento
económico sin obviar la justicia y el lado humano en cuanto a valor que deben tener los
distintos productos y/o servicios en el mercado para los consumidores.
Sin embargo para crear políticas de Estado, es menester darles vida a través de
cuerpos legales que garanticen de cierta forma su cumplimiento, ya que por ser ley
sean de observancia obligatoria y su incumplimiento conlleve claramente a una sanción.
Por otra parte se encuentra, el cuarenta por ciento de los profesionales del
derecho entrevistados, que manifiestan claramente una postura tutelar al consumidor,
sin guardar ninguna clase de equilibrio ya que hacen referencia a la desigualdad socio-
económica que existe entre el productor u oferente y el consumidor. Es decir que
cualquier política económica debe ir encaminada a solucionar dicha desigualdad.
Ahora bien, para los profesionales de las ciencias económicas, existe una clara
unanimidad de criterios, que establece un cien por ciento, en cuanto a que la mejor
política de competencia económica es la que no atiende al bienestar de los productores
o al bienestar del consumidor como fin último, sino que busca ser un medio para la
generación de equidad entre sus participantes e igualdad de oportunidades para
competir en un mercado, ya que eso genera mayor certeza a cualquier agente que
quiera invertir dentro de un mercado determinado.
Pregunta número dos.
Partiendo de esto, y con base a las respuestas obtenidas por las entrevistas
hechas a los profesionales del derecho, se logró establecer que el noventa por ciento
de los entrevistados señalaron de forma clara que las diferencias que existen entre una
100
práctica y otra es la forma o manera en que se constituyen y en el contexto económico
en el que se encuentran, siendo únicamente el diez por ciento restante el que manifestó
que entre estas dos figuras no existe ninguna diferencia; considerando, además, que
las dos son dependientes entre sí para poder coexistir, siendo dicha postura totalmente
insostenible, en virtud que ninguna de las dos figuras anticompetitivas analizadas en el
presente estudio de investigación depende una de otra para poder existir.
Por su parte todos los profesionales de las ciencias económicas manifiestan, de
forma clara y categórica, que la diferencia radica en su manera de constituirse, ya que
no necesariamente el monopolio surge de manera consciente, sino también existe de
manera inconsciente, y esto obedece a que el monopolio es una figura que se pueda
dar sin buscarse, es decir, un monopolio natural, como se estableció en su oportunidad
en las formas de monopolio en el trabajo de investigación; mientras que el abuso de
posición dominante sí es una figura que se realiza siempre de forma dolosa, y que
puede surgir por la posición privilegiada que tiene una empresa u oferente dentro del
mercado o puede ser derivada también de un monopolio.
Por ello el monopolio como el abuso de posición dominante puede existir
independientemente, detallando consecuentemente las razones que según los
entrevistados los hacen antagónicos e independientes:
a) El monopolio consiste en ser el único oferente dentro del mercado cuyo
producto o servicio escasamente existe sustituto; o bien puede ser un
apoderamiento de diversas entidades que compiten en el mercado dentro
del mismo giro económico; con el fin de manejar los precios.
b) A contrario sensu, el abuso de posición dominante es simplemente una
actividad arbitraria por el buen posicionamiento de una entidad en el
mercado; es decir que la posición de dominio por sí sola no es mala, sino
por el contrario en diversos países es percibida y reconocida como un
premio al buen desarrollo y crecimiento empresarial. Sin embargo esta
101
posición se convierte en un peligro latente en aquellos casos en los que la
entidad que la ostente pueda aprovecharse de ella de una manera
abusiva, afectando indiscriminadamente tanto los competidores como a
los consumidores en general.
Pregunta número tres.
Consecuentemente se puede enfatizar por la recurrencia de las respuestas de
los entrevistados que el treinta por ciento de los profesionales del derecho establece, de
forma clara y precisa, que la similitud que existe entre estas dos figuras anticompetitivas
consiste en el menoscabo al desarrollo económico del Estado; mientras que, por otro
lado, el setenta por ciento de los profesionales del derecho manifiestan que la similitud
que puede tener el monopolio con el abuso de posición dominante consiste en el efecto
que la práctica de estas figuras pueda ocasionar, como lo es el de eliminar a la
competencia dentro del mercado en que participan los agentes que hagan uso de
dichas figuras anticompetitivas.
Sin embargo las respuestas vertidas por los profesionales de las ciencias
económicas no son discordantes a las respuestas dadas por los profesionales del
derecho, estableciendo con ello que el cuarenta por ciento de los entrevistados
determinan que la similitud evidente entre el monopolio y el abuso de posición
dominante consiste básicamente en el fin que persiguen los agentes que realizan
dichas prácticas anticompetitivas, que es el de lograr la eliminación de la competencia
en el mercado donde dichos agentes, oferentes o productores, participan. Por otro lado,
para el sesenta por ciento de los profesionales de las ciencias económicas la similitud
que tienen estas prácticas es simplemente la manipulación desmedida de los precios en
productos o servicios en el mercado en que participan.
Lo que se pone en evidencia, con base en lo investigado y confirmado con las
respuestas anteriormente vertidas, es que de forma clara la similitud que existe entre el
102
monopolio y el abuso de posición dominante consiste básicamente en sus efectos
contraproducentes al desarrollo de la competencia económica, tomando como base que
los mismos producen: la manipulación de precios; eliminación de la competencia; y la
violación del bien común en cualquier Estado que no cuenta con normas claras y
especiales en la materia de competencia económica, como es el caso de Guatemala.
Pregunta número cuatro.
Dando continuidad a los resultados de las entrevistas, dentro de los
entrevistados profesionales del derecho se estableció en un setenta por ciento que el
obstáculo real consiste en impedir que exista competencia a través del acaparamiento
del mercado; mientras que el treinta por ciento restante establece que el monopolio
obstaculiza el ingreso de competidores al mercado, por la manipulación de precios,
colocando los precios que desean, sobre productos en los cuales ellos son los únicos
oferentes.
Sin embargo, los profesionales de los de las ciencias económicas establecen en
el cien por ciento, en virtud a las respuestas vertidas, que el monopolio concentra
riqueza en un agente o un grupo de agentes determinados, lo que hace que sea menos
sensible a las variaciones del mercado y por ende tenga mayor capacidad de oferta que
cualquiera de sus posibles competidores.
De igual forma se debe enfatizar que el monopolio como obstáculo de ingreso de
competidores en el mercado, no solo opera como una asociación con varios grupos de
una misma actividad económica, como se tiene la vaga idea en la sociedad, sino
también es la múltiple participación por un mismo grupo o persona ya sea individual o
jurídica en distintas actividades económicas con el único fin de manipular los precios del
mercado a su propia conveniencia.
103
Pregunta número cinco.
En cuanto a qué obstáculo puede derivar en imponer el abuso de posición
dominante en la competencia económica, a través de las entrevistas se pudo
determinar que el cien por ciento de los entrevistados tanto de los profesionales del
derecho como los profesionales de las ciencias económicas piensan que el abuso de
posición dominante, por su naturaleza, constituye por sí mismo un obstáculo a la
competencia económica ideal, en virtud que su fin primordial es aprovecharse de
manera arbitraria de la buena posición que ocupa una empresa en el mercado con el
único objeto de eliminar la competencia y como resultado tener el absoluto control de
los precios dentro de la actividad en la que una empresa determinada se desenvuelva.
Por otro lado, y con base a la investigación, se determinó que el abuso de
posición dominante no consiste sólo en eliminar a la competencia establecida en el
sector o mercado relevante en el que la misma se desenvuelve, más bien tiene
alcances más perjudiciales para la economía de un Estado, cuando aprovechándose de
la posición que ostenta el oferente evita que una empresa transnacional que se
desarrolla en la misma actividad en la que la empresa abusiva se desenvuelve, ingrese
al mercado a competir, evitando con esto a todas luces la inversión extrajera en un
Estado y, por ende, perdiendo la oportunidad de generación de empleos y recaudación
de tributos correspondiente a la labor empresarial. Lo que se quiere resaltar con lo
anterior es que el abuso de posición dominante es un tema que puede ser el problema
estructural de muchos problemas coyunturales que en el desarrollo económico de una
nación.
Pregunta número seis.
Con base al Principio General del Derecho consistente en que “el bien colectivo
prevalece sobre el bien particular”, tanto el noventa por ciento de los entrevistados
profesionales del derecho, como el cien por ciento de los profesionales de las ciencias
104
económicas, establecen que el Estado de Guatemala tiene la necesidad de crear un
cuerpo normativo que proteja el desarrollo económico y garantice al inversionista, tanto
extranjero como nacional una competencia económica ideal, en la que puedan crecer
de forma sostenible, dependiendo únicamente de su buen desempeño en el mercado.
Por otra parte, los entrevistados aducen que Guatemala afronta un reto muy
importante en la actualidad con el Tratado de Libre Comercio firmado con Estados
Unidos de América; como con el Acuerdo de Diálogo Político y Cooperación entre
la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y las Repúblicas
de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, y Panamá, por otra
parte. Los resultados de las entrevistas coinciden con los objetivos que tiene la
iniciativa de ley presentada al Congreso de la República de Guatemala el 24 de junio de
2008. Además de la creación de un cuerpo legal especifico, como también de la
institución encargada de verificar el cumplimiento de las premisas siguientes:
a) Incrementar la eficiencia económica del país, mediante el desarrollo de una
competencia vigorosa entre los oferentes que operan en los mercados domésticos
de bienes y servicios;
b) Mejorar el bienestar del consumidor mediante una oferta adecuada de productos y
servicios cada vez más competitivos en calidad y precio y mayor variedad de los
satisfactores para ampliar los espacios de elección de los consumidores;
c) Que el ámbito de aplicación de la Ley de Competencia en Guatemala, no sólo
abarque los actos o conductas generados en Guatemala que afecten a la
competencia, sino también aquellos actos y prácticas que, originados fuera del
territorio guatemalteco, tengan efectos en los mercados del país, con el fin que la ley
afecte de forma directa a todas las personas que realicen actividades económicas
en el territorio nacional.
A lo largo de las entrevistas se enfatizó también en un diez por ciento de los
profesionales del derecho que no sólo es necesario tener un cuerpo legal con objetivos
105
bien determinados, sino que también es fundamental el tema de la Institucionalización
de la ley, es decir que ha de contarse con un ente rector encargado prioritariamente de
la fiscalización y cumplimiento de las normas contenidas en dicha ley, aunque si bien es
cierto para algunos entrevistados ya existe la Dirección de Atención y Asistencia al
Consumidor, la misma no es la entidad idónea ni con las atribuciones específicas y
necesarias para velar por el correcto funcionamiento de la competencia económica en
Guatemala, sino es más bien un ente dependiente del Ministerio de Economía que
busca velar por el buen trato que se les debe dar al consumidor en todo su contexto. Lo
que va íntimamente relacionado con la interrogante siguiente.
Pregunta número siete.
El cuarenta por ciento de los profesionales del derecho y el cien por ciento de los
profesionales de las ciencias económicas, manifiestan su opinión de forma clara, al
referirse a la necesidad que existe de crear un ente que se encargue de velar por el
cumplimiento de la ley, con las facultades necesarias que le permita a dicha institución
garantizar la libre competencia a todos los sujetos que interactúan en el mercado
guatemalteco.
Sin embargo, el sesenta por ciento de los profesionales del derecho
entrevistados manifiestan que no solo es necesaria la creación de la “Superintendencia
de Defensa de la libre Competencia”, sino que también es necesaria la creación de un
órgano judicial especializado, quien será el encargado de dirimir cualquier conflicto que
pueda surgir en materia de competencia.
Se estima correcta la opinión de los entrevistados, dado que si bien es cierto ya
existe la Dirección de Atención y Asistencia al Consumidor por sus siglas –DIACO-, con
funciones que buscan de cierta forma defender los distintos abusos que se les ponga a
su conocimiento en contra del consumidor, no es un ente especialista o profesional que
más que defender al consumidor, cree políticas de protección pero a la competencia
106
económica como tal y con esto no significa tutelar de cierta forma únicamente al
consumidor, sino también que se busquen los mecanismos adecuados para lograr la
“competencia económica ideal”.
Pregunta número ocho.
Por último, y con base en las repuestas vertidas por los entrevistados se estableció
que el ochenta por ciento de los profesionales del derecho consideran que tanto el
monopolio como el abuso de posición dominante son dos figuras completamente
antagónicas; sin embargo por otro lado; existe un veinte por ciento restante que
argumentan que tanto el monopolio como el abuso de posición dominante son dos
figuras similares ya que para calificar a las figuras entraron a analizar únicamente sus
efectos y no su forma de constituirse siendo en este punto en el que se encuentra su
diferencia.
Por su parte, los profesionales de las ciencias económicas, al comparar el
monopolio con el abuso de posición dominante, el treinta por ciento manifestaron que
son dos figuras anticompetitivas similares, basándose únicamente en que ambas
figuras son anticompetitivas y por ende producen efectos económicos en detrimento de
la competencia, descartando la manera en que cada figura se constituye, mientras que
para el setenta por ciento de los entrevistados, dentro de los economistas profesionales
relacionados, predominó el criterio del antagonismo entre las dos prácticas
anticompetitivas objeto de la presente investigación, basándose fundamentalmente,
para dicha distinción, en la forma de constituirse, partiendo del análisis de que tanto el
monopolio como el abuso de posición dominante son dos figuras que pueden coexistir
siendo independiente una de la otra, dentro del mercado, lo que quiere decir que una
empresa, oferente o agente económico no necesariamente debe ser el único en un
mercado para ostentar una posición privilegiada en el mismo y por ende abusar de ella.
107
En virtud de las respuestas anteriormente vertidas, se puede determinar que existe
un conocimiento básico de las dos figuras que son objeto de la presente investigación,
en cuanto: a) sus características; b) efectos; y c) como operan dentro del mercado, sin
embargo, existe un serio problema para lograr su diferenciación, lo cual implica que el
mismo radica en su incorrecta forma de conceptualización de dichas figuras,
confundiendo y relacionando los elementos constitutivos de cada una de ellas.
Dichas repuestas se encuentran tabuladas en el ANEXO II, a fin que puedan ser
apreciadas de forma gráfica los resultados de cada una de las entrevistas realizadas a
los expertos en su oportunidad.
2. Presentación de cuadro comparativo
Ahora bien, mediante el ANEXO III, lo que se pretende es enmarcar de una
forma clara, las distintas posturas que cada legislación especial en la materia de
competencia establecen, con relación al tratamiento jurídico que cada una de ellas
otorgan a los temas del monopolio y el abuso de posición de dominio.
Al analizar cada uno de los marcos jurídicos en materia de competencia
económica de los países ya referidos en el curso de la presente investigación, es
menester proceder a conocer los resultados con base a los puntos siguientes:
a) Definición legal del monopolio;
b) Definición legal del abuso de posición dominante;
c) Qué tipos de sanciones existen para cada figura anticompetitiva, objeto de la
presente investigación;
d) Diferencias entre el monopolio y el abuso de posición dominante.
108
2.1. Discusión y análisis de resultados (cuadro comparativo)
España.
Para el caso de España no se prohíbe el monopolio, indicando en su propia
constitución, que el tema debe ser regulado por una ley especial, normativa legal que se
denomina Ley de Defensa de Competencia. Al realizar el análisis de la misma se
puede determinar que no existe una definición legal de la figura del monopolio, como si
existe para el caso del abuso de posición dominante, definiendo para el efecto, al abuso
de posición dominante, como aquella práctica que conlleva una explotación abusiva de
una o varias empresas que ostentan posición de dominio en todo o en parte del
mercado nacional.
Enmarcando también que dicho abuso puede consistir, en particular, en:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios y otras condiciones
comerciales o de servicios no equitativos;
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en
perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores;
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o
de prestación de servicios;
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores
en situación de desventaja frente a otros;
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos
de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.
Para poder aplicar la prohibición prevista anteriormente relacionada, solo puede
materializarse en los casos en que la posición de dominio en el mercado de una o
109
varias empresas haya sido establecida. Es oportuno mencionar que para que la
posición de dominio pueda ser establecida, deben realizarse estudios que busquen
verificar si dicha posición privilegiada cumple con cada uno de los criterios
individualizados en el capitulo tres de la presente investigación.
Por su parte en Europa también existe el Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea de la cual España forma parte. En cuanto a la competencia económica,
se logró establecer que la figura del monopolio se regula como una actividad
incompatible con el mercado común, quedando prohibidos todos los acuerdos entre
empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que
puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea y que
tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro
del mercado común.
En la Unión Europea y con base al Tratado del Funcionamiento y siendo ley
vigente y vinculante al Estado investigado (España), se determina que todos los
monopolios existentes, deben ser adecuados de manera que quede asegurada la
exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados Miembros respecto
de las condiciones de abstencionismo y de mercado.
El Código Penal Español, por su parte, tampoco establece una definición legal
del monopolio como una de abuso de posición dominante, sin embargo el artículo 281,
encuadra como delito la alteración de precios que pueda producir un perjuicio grave a
los consumidores, estableciendo como sanción al que realice dicho tipo penal, prisión
de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses, la cual es aplicable para
cualquiera de las dos figuras anticompetitivas, ya que las mismas atentan con el bien
jurídico tutelado por el código penal referido -el mercado y los consumidores-.
El abuso de posición dominante, es incompatible con el mercado interior y queda
prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros,
110
la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante
en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo, refiriéndose tácitamente a la
Ley de Defensa de la Competencia de España.
En este punto se da respuesta a la pregunta de investigación de la presente
tesis, concluyendo que las dos figuras anticompetitivas tanto el monopolio como el
abuso de posición dominante, para España son dos comportamientos totalmente
distintos, ya que el monopolio es una figura delimitada perfectamente, mientras que el
abuso de posición dominante, puede surgir por la aplicación de distintas prácticas que
vayan en detrimento de la economía del Estado.
Ahora bien, se dice que son similares en algunos aspectos, como se ha visto a lo
largo de la investigación, la única similitud que cabe en este tema, es que las dos son
figuras que representan una posible amenaza a la libre competencia económica.
El Salvador.
Otro de los cuerpos normativos investigados es el Decreto quinientos
veintiocho (528) Ley de Competencia, ley vigente en la República de El Salvador, que
establece una distinción puntual, determinando que no podrán autorizarse monopolios,
sino a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social lo haga
imprescindible; prohibiéndose de forma general las prácticas monopolísticas para
garantizar la libertad empresarial y proteger el interés de los consumidores.
La Ley de Competencia vigente en El Salvador, prohíbe y rechaza todas las
acciones que constituyan abusos de la posición dominante de un agente económico en
el mercado. La referida ley de competencia busca que dicha práctica no sea
determinada a ciertas acciones específicas o tipificadas, sino más bien deja una postura
abierta en el sentido que -si llegara a existir cualquier otra acción- no se encuentre
prevista en la ley, deben ser sancionadas con el fin de velar por el correcto desempeño
de los comerciantes, empresarios, agentes, etc. que interactúan dentro de una libre
111
competencia económica. Tomando en cuenta que cualquier acto que vaya en contra del
correcto desarrollo de la economía sea considerado como un acto o negocio nulo de
pleno derecho, tal y como lo establece el artículo 1 de la ley referida.
La legislación salvadoreña, al igual que en el caso de la legislación española,
arroja el mismo resultado en el sentido que tanto el monopolio como el abuso de
posición dominante se constituyen de formas totalmente distintas. El monopolio ya es
considerado o tipificado de cierta forma que hace que si no se encuadra dentro de ese
precepto jurídico la práctica anticompetitiva no puede ser tomada como monopolio;
mientras que en el caso del abuso de posición dominante es cualquier forma o acción
que constituyan un abuso de la posición privilegiada que ostentan en su oportunidad los
oferentes en el mercado, afectando con esto de forma directa o indirectamente tanto a
la libre competencia como a la economía del Estado en general.
Honduras.
Otro de los Estados investigados. Cuenta con la Ley para la Defensa y
Promoción para la Competencia, (Decreto 357-2005), que establece en sus
considerandos que, de conformidad con la Constitución de la República de Honduras,
se prohíben los monopolios, monopsonios, oligopolios, acaparamiento y prácticas
similares en la actividad industrial y mercantil. Haciendo con esto referencia a cada tipo
de monopolio existente y planteando que sea con el fin de acaparamiento de las
actividades industriales y mercantiles figuras que son reguladas propiamente en la
Constitución de dicho Estado.
Por lo anterior, resulta una forma muy acertada la de legislar el monopolio de
forma amplia, en virtud que muchas veces al establecer numerus clausus, se corre el
riesgo inminente que con el transcurso del tiempo y la evolución en la forma de competir
en el mercado, estos numerus clausus ya no sean suficientes para prohibir dicha figura,
mientras que si se hace de esta manera se tiene la ventaja que con base a la
interpretación correcta de la ley inspirada en los principios de un correcto desarrollo
112
económico, no tendrá por qué tener inconvenientes al momento de reparar al cualquier
agente que realice una práctica no contemplada literalmente por la ley de competencia
económica, pero que si constituye un menoscabo a la libre competencia económica,
dejando con esto la posibilidad para que puedan prohibirse otras formas de constituir el
monopolio cuyo fin sea el de acaparar el mercado y por ende, aprovecharse de ese
estatus.
Así mismo pasando al abuso de posición dominante, puede determinarse que
analizando el mismo cuerpo legal en materia de competencia económica vigente en
Honduras, no se establece la figura como tal, pero determina prácticas restrictivas
haciendo una pequeña distinción, por su naturaleza y por su efecto, logrando con esto
distintas formas o acciones que van en detrimento de la economía del Estado o que
atente con la libre competencia, prohibiendo para el efecto, en los términos de la
referida ley, los contratos, convenios, prácticas concertadas, combinaciones o arreglos
entre agentes económicos competidores o competidores potenciales, escritos o
verbales, cuyo objeto o efecto fundamental sea cualquiera de los siguientes: a) imponer
precios, tarifas o descuentos; b) Acordar la restricción total o parcial de producir,
distribuir, suministrar o comercializar, o de producir, distribuir, suministrar o
comercializar solamente una cantidad limitada de bienes, o la de prestar un número,
volumen o frecuencia limitado de servicios; c) Repartir directa o indirectamente el
mercado, por medio de la división de áreas territoriales, clientela, sectores de suministro
o fuentes de aprovisionamiento, y d) Concertar o coordinar posturas o abstenerse
concertadamente de participar en licitaciones, cotizaciones, concursos o subastas
públicas, tomando esta prohibición como prácticas restrictivas por su propia naturaleza.
Mientras que las prácticas restrictivas a prohibir según su efecto, son los
contratos, convenios, combinaciones, arreglos o conductas no incluidas en el ámbito del
artículo seis de la presente ley, cuando indebidamente restrinjan, disminuyan, dañen,
impidan, o vulneren el proceso de libre competencia en la producción, distribución,
suministro o comercialización de bienes o servicios, a condición que se compruebe lo
113
dispuesto en el artículo nueve de la ley en cuestión. Se evalúan conforme al presente
artículo las prácticas siguientes: Entre agentes económicos que no sean competidores
entre sí, la imposición de restricciones concernientes al territorio, al volumen o a los
clientes, así como la obligación de no producir o distribuir bienes o servicios por un
tiempo determinado a un agente económico distribuidor o proveedor para revender
bienes o prestar servicios de: a) La fijación de los precios o demás condiciones, que el
agente económico distribuidor o proveedor debe observar al revender bienes o prestar
servicios; b) La concertación entre agentes económicos para ejercer presión contra
algún agente económico con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta u
obligarlo a actuar en un sentido determinado; c) La subordinación de la celebración de
contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que por su naturaleza o con
arreglo a los usos del comercio no guardan relación con el objeto de tales contratos; d)
La venta o transacción sujeta a la condición de no usar o adquirir, vender o
proporcionar, los bienes o servicios producidos, distribuidos o comercializados por un
tercero; e) El comportamiento por parte de un agente económico frente a los
competidores, como la fijación de precios por debajo del costo, para eliminar a los
competidores en forma total o parcial o la aplicación de prácticas desleales; f) La
limitación de la producción, de la distribución o del desarrollo tecnológico por parte de
un agente económico; en perjuicio de los demás agentes económicos o los
consumidores; g) El otorgamiento de condiciones favorables por parte de un agente
económico a sus compradores con el requisito de que sus compras representen un
determinado volumen o porcentaje de la demanda de aquellos; h) Cualquier otro acto
que a juicio de la Comisión se considere que califica conforme al dicho artículo.
Lo anterior confirma que la ley de la materia en Honduras no hace referencia
explícita a la figura de abuso de posición dominante, sino más bien señala posturas y
prácticas en números apertus que doctrinariamente se pueden determinar o constituir
como abuso de posición dominante.
114
Nicaragua.
Por su parte el Estado de Nicaragua y con base a los puntos referentes
individualizados al inicio del presente análisis, es un Estado que cuenta con legislación
que promueve la competencia, sin embargo para objeto de la presente investigación, no
se pudo obtener del mismo conceptualizaciones legales tanto del monopolio como del
abuso de posición dominante; sin embargo si cuenta con un concepto de posición
dominante, el cuan se encuentra claramente definido en el artículo 3 de la Ley de
Promoción de la Competencia, Ley No. 601, como: “Es la situación o condición en
que se encuentra un agente económico, que le permite controlar el mercado relevante
de un determinado bien o servicio, sin que los demás agentes económicos puedan
contrarrestar esa posición.” Considerando a la vez criterios básicos para poder
determinar si algún agente económico, se encuentra en posición dominante, tal y como
lo establece e individualizan en el artículo 21 del mismo cuerpo legal, siendo estos los
siguientes: “a) La existencia de barreras de entrada al mercado de bienes o servicios,
sean éstas económicas y/o legales y los elementos que previsiblemente pueden alterar
tanto dichas barreras, como la oferta de otros competidores; b) La posibilidades de
acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos; c) El
comportamiento reciente en relación a la oferta y demanda en el mercado relevante; d)
La posibilidad de sustitución o de competencia entre marcas, productos o patentes en el
mercado relevante; e) El poder económico, financiero o tecnológico de los agentes
económicos competidores participantes en la operación.”
De la simple lectura de dichos criterios, claramente resulta una contraposición a
lo que se pudo observar y entender en el capítulo 3 de la presente investigación, en
cuanto a la doctrina y naturaleza de la posición dominante, en virtud que existe una
confusión en su terminología por parte de la legislación nicaragüense, ya que dichos
criterios son utilizados para lograr determinar si un agente económico está abusando de
su posición privilegiada en el mercado y no para determinar si existe o no, siendo claro
que el espíritu de la ley es restringir cualquier posible práctica que vaya en perjuicio del
115
desarrollo de la competencia por parte de algún agente económico que se encuentre en
dicha posición de privilegio competitivo.
Nicaragua es un Estado que ha optado en su cuerpo especial de la materia
regular de forma amplia y no restrictiva a conductas o prácticas anticompetitivas en
específico, obedeciendo a la nueva tendencia de regular la competencia económica y
acorde a la constante evolución del derecho de la competencia.
Por su parte el Estado Centroamericano en cuestión establece una serie de
sanciones pecuniarias a los que incurran en cualquier práctica anticompetitiva que
cause los efectos negativos al desarrollo de la competencia previstos por la ley,
partiendo de una multa de cien salarios mínimos hasta diez mil quinientos salarios
mínimos, dependiendo del daño causado al desarrollo de la competencia, tal y como lo
establece la literal a) del artículo 46 de la Ley de Promoción de la Competencia, Ley
No. 601.
Por otro lado, en el Estado si existe una diferenciación legal entre las dos figuras
objeto de la presente investigación, en virtud que el ordenamiento jurídico del mismo
regula de forma precisa a la posición dominante como se pudo observar en su
oportunidad, y no así el caso del monopolio, aunque establece sanciones a cualquier
práctica en general, que produzcan los efectos determinados por la ley, en perjuicio al
desarrollo económico.
Costa Rica.
Costa Rica, cuenta con un cuerpo normativo identificado como Ley número
7472, denominada “Promoción de Competencia y defensa del Consumidor”, en la
cual deja una clara prohibición a los monopolios públicos o privados y las prácticas
monopolísticas que impidan o limiten la competencia, el acceso de competidores al
mercado o promuevan su salida de él.
116
Así mismo la ley hace la distinción que en cuanto a las prácticas monopolísticas
existen dos variantes que son absolutas o relativas. Tomando a las prácticas
monopolísticas absolutas como las siguientes: los actos, los contratos, los convenios,
los arreglos o las combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, con
cualquiera de los siguientes propósitos:
a) Fijar, elevar, concertar o manipular el precio de compra o venta al que son ofrecidos
o demandados los bienes o servicios en los mercados o intercambiar información con el
mismo objeto o efecto.
b) Establecer la obligación de producir, procesar, distribuir o comercializar solo una
cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación de un número, un volumen o
una frecuencia restringidos o limitados de servicios.
c) Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado de bienes
o servicios, actual o futuro mediante la clientela, los proveedores y los tiempos o los
espacios determinados o determinables.
d) Concertar o coordinar las ofertas o la abstención en las licitaciones, los concursos,
los remates o las subastas públicas.
Tomando en cuenta que los agentes económicos que realicen cualquiera de las
prácticas anteriormente enunciadas serán claramente sancionados, y todos esos actos
serán considerados como NULOS IPSO IURE.
De igual forma el mismo cuerpo legal delimita claramente la prohibición de las
prácticas monopolísticas relativas, las cuales para el efecto son todos los actos, los
contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones cuyo objeto o efecto sea o
pueda ser el desplazamiento indebido de otros agentes del mercado, el impedimento
sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas en favor de una o
varias personas, en los siguientes casos:
a) La fijación, la imposición o el establecimiento de la distribución exclusiva de bienes o
servicios, por razón del sujeto, la situación geográfica o por períodos de tiempo
117
determinados, incluyendo la división, la distribución o la asignación de clientes o
proveedores, entre agentes económicos que no sean competidores entre sí.
b) La imposición de precio o las demás condiciones que debe observar un distribuidor o
proveedor, al vender o distribuir bienes o prestar servicios.
c) La venta o la transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar
otro bien o servicio adicional, normalmente distinto o distinguible, o sobre la
reciprocidad.
d) La venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender ni
proporcionar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros.
e) La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a ellos para ejercer
presión contra algún cliente o proveedor, con el propósito de disuadirlo de una conducta
determinada, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido específico.
f) La producción o la comercialización de bienes y servicios a precios inferiores a su
valor normal.
g) En general, todo acto deliberado que induzca a la salida de competidores del
mercado o evite su entrada.
De esa suerte, Costa Rica no regula de forma clara la figura propia del abuso de
posición dominante, pero sí establece claramente las prácticas en general que
constituyen o que son características especificas de dicha figura, con el fin de evitar las
mismas y crear un ambiente ideal para que se desarrolle de forma sostenible la
economía en dicho país. Así, la diferencia entre estas dos figuras que son objeto de la
presente investigación, en el caso de Costa Rica, radica básicamente que el monopolio
es una figura que sí existe como tal en la legislación de dicho país y que está prohibido
de forma categórica; mientras que el abuso de posición dominante no es una figura
propiamente individualizada o puntualmente tratada como una práctica anticompetitiva.
Guatemala.
Ahora bien y para terminar con los resultados del cuadro comparativo se
concluye con Guatemala, siendo éste el único país de la región que no cuenta con una
118
legislación profesional o especifica en materia de competencia económica y que sin
embargo en su Constitución y por Leyes Ordinarias si regula el tema del monopolio.
En la Constitución Política de la República de Guatemala, se establece como
principios y deberes del Estado, entre otros, el de promover el desarrollo económico de
la Nación, estimulando la iniciativa en actividades agrícolas, pecuarias, industriales,
turísticas y de otra naturaleza. En esa línea, la Corte de Constitucionalidad de
Guatemala estableció en la Sentencia de fecha, tres de enero del año mil
novecientos noventa y seis que: “(…)Al analizar dicha disposición, a efecto de
interpretarla en sus debidos alcances, es necesario indicar que está contenida dentro
del conjunto normativo que integra el “Régimen Económico Social”; es una norma de
carácter programático y lo que hace es imponer al Estado la obligación de impedir las
prácticas excesivas que conduzcan a la concentración de bienes y medios de
producción en detrimento de la colectividad. Dado el contexto de la norma en cuestión,
es claro que se refiere a la actividad económica de los particulares y que contiene una
directriz para que por medio de leyes pertinentes el Estado pueda intervenir en esa
actividad (…)”
Este principio en el mismo cuerpo legal supremo (Carta Magna), establece más
adelante la prohibición de monopolios, determinando, para el efecto, que el Estado
limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en
perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de
una misma actividad comercial o agropecuaria, haciendo énfasis siempre que el Estado
protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir
la libertad de mercado o a perjudicial a los consumidores.
A su vez, la Constitución dentro del articulado citado realiza un mandato jurídico,
ordenando que la competencia económica se regule por una ley técnica y específica.
119
Por su parte, y dando cumplimiento al mandato constitucional guatemalteco, se
establece en el Código de Comercio, Decreto 2-70, la prohibición de la existencia del
monopolio, determinando para el efecto, la obligación que tienen todas las empresas de
contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que prestan, observando
igualdad de trato entre las diversas categorías de consumidores.
Una característica especial en la legislación guatemalteca es, que además de
estar prohibido de forma tajante el monopolio está también tipificado como delito en la
normativa vigente. Por lo anterior, el monopolio se tipifica en el Código Penal como:
Quien, con propósitos ilícitos, realizare actos con evidente perjuicio para la economía
nacional, absorbiendo la producción de uno o más ramos industriales, o de una misma
actividad comercial o agropecuaria, o se aprovechare exclusivamente de ellos a través
de algún privilegio, o utilizando cualquier otro medio, o efectuare maniobras o
convenios, aunque se disimularen con la constitución de varias empresas, para vender
géneros a determinados precios en evidente perjuicio de la economía nacional o de
particulares, será sancionado con prisión de seis meses a cinco años y multa de
quinientos a diez mil quetzales.
Además de este acto, típico, antijurídico, culpable y punible otras formas que se
consideran también, actos de monopolio contrarios a la economía pública y el interés
social los siguientes:
1. El acaparamiento de artículos de primera necesidad, con el propósito de ser
posteriormente el único oferente y con ello poder provocar el alza de los precios en el
mercado interno.
2. Todo acto o procedimiento que impida o se proponga impedir la libre
concurrencia en la producción o en el comercio.
3. Los convenios o pactos celebrados sin previa autorización gubernativa,
encaminados a limitar la producción o elaboración de algún artículo, con el propósito de
establecer o sostener privilegios y lucrar con ellos.
120
4. La venta de bienes de cualquier naturaleza, por el debajo del precio de costo,
que tenga por el objeto impedir la libre concurrencia en el mercado interno.
5. La exportación de artículos de primera necesidad sin permiso de la autoridad
competente, cuando se requiera, si con ello puede producirse escasez o carestía.
El responsable de alguno de los hechos enunciados anteriormente, será
sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa de doscientos a cinco mil
quetzales.
Ahora bien, también es oportuno mencionar que el abuso de posición dominante,
en Guatemala carece de fundamento legal, debido a que no existe una ley profesional o
privativa en materia de competencia económica.
Por lo tanto, la diferencia que hay entre el monopolio y el abuso de posición
dominante es básicamente la existencia de una práctica anticompetitiva como lo es el
caso del monopolio mientras que el abuso de posición dominante es un tema
puramente doctrinario para los juristas del Estado, más no una herramienta legal que
pueda ser utilizada en pro de el desarrollo sostenible de una competencia económica
ideal.
De acuerdo con lo arriba indicado, pueden surgir interrogantes en el sentido de
¿Cómo identificar cuándo se trata de un monopolio y cuándo se trata de abuso de
posición dominante? Para responder a dicha preguntar basta con conocer, interpretar y
entender la legislación económica a nivel mundial, en el sentido y como lo hemos visto
a lo largo de la comparación de las dos figuras en los Estados analizados. Muchos de
estos, como en el caso de España, delimitan específicamente qué es monopolio y las
prácticas que constituyen el abuso de posición dominante, pero también existen
legislaciones como el caso de El Salvador, que cuenta con una tolerancia excepcional
al monopolio en caso de los que son constituidos por el Estado y Municipios, pero
prohíbe de forma tajante todos los demás, delimitando o estableciendo claramente que
es monopolio, y en el caso de abuso de posición dominante lo deja ampliamente abierto
121
en cualquier postura, forma o práctica que atente contra la economía o la libre
competencia por dar un ejemplo.
En conclusión, el monopolio y el abuso de posición dominante son dos figuras
totalmente distintas por su naturaleza. El monopolio es la concentración o
acaparamiento de empresas en el mercado, con el fin de manejar el mismo, mientras
que el abuso de posición dominante es el simple abuso en cuanto a manejar los precios
y la competencia por la posición que ostenta el abusador en el mercado, afectando con
esto directamente a su competencia.
122
CONCLUSIONES
1. Al realizar un estudio doctrinario y después de analizar las distintas escuelas
del derecho de competencia se puede concluir que el derecho de la
competencia estudia el comportamiento de los agentes económicos dentro
del mercado para su adecuada regulación, con el fin de lograr una
competencia económica ideal.
2. Con base a la investigación realizada se puede concluir que el monopolio
lleva consigo, una posición privilegiada dentro del mercado que puede
ocasionar el aprovechamiento abusivo de dicha posición, mientras que
cuando existe un abuso de posición dominante, no siempre quiere decir que
será originado por la preexistencia de un el monopolio, lo que quiere decir que
no es necesario que haya monopolio para que se dé un abuso de posición
dominante dentro de un mercado.
3. Al estudiar la naturaleza del abuso de posición dominante se puede concluir
que el mismo, es simplemente la conducta que una empresa o grupos de
empresas buscan al tratar de impedir la entrada o permanencia de agentes
económicos en todo o en parte del mercado, a través del aprovechamiento
abusivo a todas luces de la posición ventajosa que poseen dentro del mismo,
con el fin de obtener una independencia en su comportamiento.
4. Se puede concluir además que aunque el monopolio o abuso de posición
dominante guarden similitudes en los efectos directos e indirectos dentro de la
competencia económica, por su constitución son dos figuras antagónicas e
independientes, con un trato jurídico distinto para cada una de las mismas.
5. Al analizar la naturaleza tanto del monopolio como del abuso de posición
dominante se puede concluir en que la diferencia que radica en las mismas
123
dependen básicamente de la forma en la que está estructurado el mercado,
ya que en términos generales, en el abuso de posición dominante existen
generalmente más de un agente compitiendo en el mercado, contrario sensu
al monopolio ya que en el mismo, solo existe un solo agente económico.
6. En los casos en que cualquier agente goce de una situación de ventaja o de
poder, permite que el mismo, pueda prescindir de las reglas de la libre
competencia para tomar decisiones o acciones dentro de un mercado
especifico.
7. Después del análisis hecho a los países objetos de estudio en el presente
trabajo de investigación se puede concluir que el monopolio es una figura
anticompetitiva que carece de conceptualización legal en los países como
España, Honduras, El Salvador, Nicaragua a excepción de Costa Rica y
Guatemala que establecen dentro de su legislación una definición puntual de
lo que se considera como monopolio.
8. De igual forma se puede concluir que El Salvador es el único de los países
objeto de la presente investigación que permite el monopolio cuando es
constituido a favor del Estado o de las Municipalidades.
9. Por otro lado y con base a la investigación realizada se puede concluir que el
abuso de posición dominante no cuenta con un asidero legal dentro de la
legislación guatemalteca, de tal manera que sus distintas formas de
practicarse actualmente son permisibles, afectando directamente con ello a la
competencia económica y por ende al desarrollo económico sostenible del
Estado. Caso contrario dicha figura anticompetitiva se encuentra regulada en
otros países de la región como lo es El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa
Rica y España cuyo país también fue objeto de estudio en el presente trabajo
de investigación.
124
10. En Guatemala no se cuenta con una legislación privativa o profesional en
materia de competencia económica que sea una herramienta legal para
impedir este tipo de prácticas anticompetitivas, asegurando con ello una mejor
participación de cualquier agente económico en el país, así como también
una mayor atracción a la inversión extranjera, lo que a comparación con todos
los países de la región centroamericana se puede afirmar que es el único que
no cuenta con una normativa especial en la materia.
11. El monopolio es una figura claramente establecida y tipificada en la Ley
guatemalteca hoy por hoy siendo el único país de los investigados que
además de ser prohibida es categorizada como delito, mientras que el abuso
de posición dominante únicamente puede ser evitado por la interpretación
extensiva que se haga de la Constitución, más no castigada ya que no existe
ningún apremio a la aplicación o práctica que se haga de la misma, con base
al principio de legalidad.
12. Se puede determinar que la forma actual y correcta atendiendo a la evolución
constante del Derecho de la Competencia, la de no encasillar prácticas
anticompetitivas y restringirlas por su concepto, si no prohibir cualquier
posible figura anticompetitiva que pueda ocasionar ciertos efectos en
detrimento al desarrollo de una competencia económica ideal.
125
RECOMENDACIONES
1. Que se de continuidad por parte de la Comisión de Economía del Congreso de la
República de Guatemala, a la iniciativa de ley denominada “Ley de Competencia
Económica” de forma tal, que dicha iniciativa sirva como herramienta jurídica al
Estado para obtener un crecimiento sostenible en su economía.
2. Que en la misma iniciativa de ley se regulen de forma amplia las diferentes
prácticas anticompetitivas como se ha hecho en otras legislaciones, tal el caso
de Costa Rica, siendo esa la nueva tendencia de regular el derecho de la
competencia, en virtud a la constante evolución de las operaciones que dicha
materia maneja. Para ello, debe procurarse que en la referida iniciativa de ley no
se limite determinada práctica anticompetitiva a una actividad definida por la
propia ley, toda vez que si no estuviera tipificada en la ley, no sería prohibida,
constituyendo un riesgo eminente y se estaría condenando a la no evolución
tácita de una norma que necesariamente debe de ir de la mano con la evolución
de su sociedad, como todo Derecho.
3. Que al momento de crear una legislación en materia de competencia económica,
se institucionalice la misma con la finalidad de que exista un ente encargado
prioritariamente de la competencia económica en Guatemala, siendo el mismo,
una entidad colegiada y experta en la materia, autónomo y descentralizado, para
que desarrolle políticas a largo plazo en pro del desarrollo económico del país,
así como también el de fiscalizar el correcto cumplimiento de la ley de la materia.
4. Que dicha Institución sea conformada por personas que intervienen en la
economía del Estado tanto del sector privado como del sector público, así como
también al sector de la academia, que a través de su investigación puedan
generar criterios importantes para el desarrollo económico del país.
126
5. Que la Ley en la materia imponga sanciones realmente eficaces y
proporcionales a los daños ocasionados, tanto pecuniarias como la prohibición
total de participar en la economía en los casos de reincidencia, para que
constituyan apremios que realmente traten de evitar que los participantes en la
competencia incurran en prácticas prohibidas, y no sean simples penalizaciones
que puedan ser fáciles de pagar o subsanar, porque esto no evitaría entonces la
coerción efectiva del Estado que debe existir hacia los agentes económicos.
6. Que el Estado de Guatemala, a través del Ministerio de Economía, propicie un
ambiente de seguridad jurídica para los participantes con programas que
coadyuven al ente encargado de la fiscalización y creación de políticas en pro de
la competencia económica, con el fin de ser un atractivo al inversionista
extranjero.
127
REFERENCIAS
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Centro Editorial VILE, 2003.
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Republica de Centroamérica”, Guatemala, 1921.
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Guatemala”, Naciones Unidas, CEPAL, Unidad de Industria y Comercio, México,
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pensamiento económico”, España, Ed. Ariel, 1997.
129
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2. Asamblea Nacional Constituyente de la República de El Salvador, “Constitución
de la República de El Salvador”, Decreto 38, El Salvador, 1983.
3. Asamblea Nacional Constituyente de la República de Guatemala, “Constitución
Política de la República de Guatemala”, Guatemala, 1985.
4. Asamblea Nacional Constituyente de la República de Honduras, “Constitución de
la República de Honduras”, Decreto 131, Honduras, 1982.
5. Asamblea Nacional Constituyente de la República de Nicaragua, “Constitución
Política de Nicaragua”, Nicaragua, 2003.
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7. Congreso de la República de Guatemala, “Código de Comercio”, Decreto. 2-70,
Guatemala, 1970.
8. Congreso de la República de Guatemala, “Código Penal”, Decreto. 17-73
Guatemala, 1973.
9. Congreso de la República de Guatemala, “Ley de Comercialización de
Hidrocarburos”, Decreto. 109-97, Guatemala, 1997.
10. Congreso de la República de Guatemala, “Ley General de Telecomunicaciones”,
Decreto. 94-96, Guatemala, 1996.
11. Congreso de la República de Guatemala, “Ley de Protección al Consumidor y
Usuario”, Decreto. 06-2003, Guatemala, 2003.
12. Congreso de la República de Guatemala, “Ley del Organismo Ejecutivo”,
Decreto. 114-97, Guatemala, 1997.
130
13. Juan Calos I, Rey de España, “Código Penal”, España, 1995.
14. Juan Carlos I, Rey de España, “Ley de Defensa de Competencia”, España,
2007.
15. La Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, “Código Penal”, Ley No.
4573, Costa Rica, 1970.
16. La Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, “Promoción de
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor”, Ley No. 7472, Costa Rica,
1995.
17. La Asamblea Legislativa de la República de El Salvador, “Ley de Competencia”,
Decreto. 528, El Salvador, 2004.
18. La Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, “Código Penal”, Ley No.
641, Nicaragua, 2007.
19. La Asamblea Nacional de la República de Nicaragua, “Ley de Promoción de la
Competencia”, Ley No. 601, Nicaragua, 2006.
20. Poder Legislativo “Ley para la Defensa y Promoción de la Competencia”,
Decreto. 357-2005, Honduras, 2005.
21. Presidente de la República de Honduras, “Reglamento de la Ley para la Defensa
y Promoción de la Competencia de Honduras”, Acuerdo No. 001-2007,
Honduras, 2007.
22. Unión Europea, “Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”.
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http://www.acton.org/es/pub/religion-liberty/friedrich-august-von-hayek-es.
2. Centro de Vinculación Ciudadana, Boletin Informativo Semestral, Mexico, 2008,
http://www.vinculacionciudadana.org/boletines/boletin5.pdf.
131
3. Comisión Nacional de la Competencia, España,
http://www.cncompetencia.es/Inicio/Porqueesimportantelacompetencia/Conducta
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4. Banco Central de Venezuela, ABC Económico, Venezuela,
http://www.bcv.org.ve/c1/abceconomico.asp.
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6. Edith Alicia Klimosvsky, Ensayo: Las Variables Naturales en la Teoría Clásica de
la Competencia, Competencia y Monopolio teoría y práctica, México, 1990,
http://www.izt.uam.mx/economiatyp/numeros/numeros/01/articulos_PDF/1_3_Las
_variables_naturales_en_la_teoria.pdf.
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http://etimologias.dechile.net/?monopsonio.
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http://www.ucm.es/info/bas/es/marx-eng/capital1/1.htm.
9. Organización Mundial de Comercio, “Interacción entre comercio y política de
competencia”, 2010, http://www.wto.org/spanish/tratop_s/comp_s/comp_s.htm.
10. Pellisé Capell, Jaume, Tesis La explotación abusiva de una posición dominante,
Barcelona, España, 2001,
http://www.tesisenred.net/bitstream/handle/10803/1405/TOL101.pdf?sequence=1
11. Pérez Proenza, Miriela, “Lavado de dinero destinado a especialistas del sistema
bancario nacional”, Banco Central de Cuba, Cuba,
http://www.bc.gov.cu/anteriores/Lavado/2006/LAVADO%20DE%20DINERO%206
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12. Universidad de Albert Einstein, Resumen Ejecutivo Perspectivas de la Ley de
Libre Competencia de El Salvador, El Salvador, 2005,
http://www.uae.edu.sv/DOC%20BIBLIOTECA/Documentos/T-55AdRE.pdf.
132
13. VECO MA, http.//www.vecoma.org/files/docs/BIBLIOTECA/retosADAUECA.pdf,
Nicaragua.
133
ANEXOS
134
ANEXO I
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR TIPO: Expertos
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
ENTREVISTA
Buenos días (tardes):
A efecto de optar al Grado académico de Licenciado (a) en Ciencias Jurídicas y
Sociales, se está realizando la investigación titulada “Monopolio y Abuso de Posición
Dominante ¿Similares o Antagónicos?”, y con el objeto de recabar opiniones acerca
de este tema se efectúa entrevistas a profesionales del Derecho que tengan
conocimientos especiales en el área de Derecho Empresarial, Económico, Mercantil y/o
Financiera. Por tal motivo, le solicito que sea tan amable de responder las siguientes
preguntas; no le tomará más de ocho minutos.
La información proporcionada se manejará con discreción y con finalidad estrictamente
académica.
1 ¿Para usted, una buena política de competencia económica debe atender, al bienestar general o al de los consumidores? Y ¿Por qué? 2 ¿Cuáles cree usted que son las características puntuales para diferenciar el tema de Abuso de Posición Dominante con el de Monopolio? 3 ¿Cuáles cree usted que son las similitudes más características entre el Monopolio con el Abuso de Posición Dominante? 4 ¿De qué manera puede ser obstáculo de libre acceso al mercado, el Monopolio? 5 ¿De qué manera puede ser obstáculo de libre acceso al mercado el Abuso de posición Dominante? 6 ¿Qué mecanismos o políticas implementaría usted para contrarrestar la práctica de estas dos figuras? 7 ¿Qué instituciones serían necesarias, para fiscalizar a las empresas que hagan uso en sus actividades comerciales, de estas dos figuras? 8 ¿En conclusión cree usted que el Monopolio y el Abuso de Posición Dominante son, similares o antagónicos?
135
ANEXO II
EXPRESIÓN GRÁFICA DE RESULTADOS A 20 ENTREVISTAS REALIZADAS
(10 PROFESIONALES DEL DERECHO Y 10 PROFESIONALES DE LAS CIENCIAS
ECONÓMICAS)
Profesionales del Derecho.
1ra. Pregunta
Bien común
Bienestar de losConsumidores
2da. Pregunta
Forma de Constitución
No existen carácteristicas
6 Profesionales
4 Profesionales
9 Profesionales
1 Prof.
136
3ra. Pregunta
Menoscabo desarrolloeconómico de un Estado
Eliminación de lacompetencia dentro delmercado
4ta Pregunta
Acaparamiento del mercado
Manipulación de precios
3 Profesionales
7 Profesionales
7 Profesionales
3 Profesionales
137
5ta Pregunta
Aprobechamiento arbitrariode su posición en el mercado
6ta Pregunta
Creación de un cuerpo legalen materia de CompetenciaEconómica
Institucionalización delDerecho de Competencia
10 Profesionales
7 Profesionales
3 P
138
7ma Pregunta
Superintendencia de Defensade la Libre Competencia
Además de laSuperintendencia la creaciónde un Órgano JudicialEspecializado
8va Pregunta
Similares
Antagónicos
4 Profesionales.
6 Profesionales
8 Profesionales
2 Profesionales
139
Profesionales de las Ciencias Económicas.
1ra. Pregunta
Política que genereequidad entre susparticipantes
2da. Pregunta
Forma de Constitución
No existen carácteristicas
10 Profesionales
9 Profesionales
1 Prof.
140
3ra. Pregunta
Manipulación de precios
Eliminación de lacompetencia dentro delmercado
4ta Pregunta
Acaparamiento del mercado
6 Profesionales
4 Profesionales
10 Profesionales
141
5ta Pregunta
Aprobechamiento arbitrariode su posición en el mercado
6ta Pregunta
Creación de un cuerpo legalen materia de CompetenciaEconómica
10 Profesionales
10 Profesionales
142
7ma Pregunta
Superintendencia de Defensade la Libre Competencia
8va Pregunta
Similares
Antagónicos
10 Profesionales
7 Profesionales
3 Profesionales
143
ANEXO III CUADRO DE COTEJO
Ley especial en materia de Competencia Económica
Leyes que regulan la
Competencia
Definición de
Monopolio
Definición de Abuso de
Posición Dominante
Sanciones para el Monopolio / Abuso de Posición Dominante
Diferencias entre el
Monopolio y el Abuso
de Posición
Dominante
España Si
Constitución
Española.
Ley de Defensa
de Competencia,
Ley 15/2007.
Tratado de
Funcionamiento
de Unión
Europea.
Código Penal
Español.
Ley de Monopolio
de Petróleos.
No
Si, Art. 2 de la
Ley de Defensa
de la
Competencia,
Ley 15/2007.
Existe una sanción penal para cualquier práctica anticompetitiva que produzca alteración de precios en perjuicio del consumidor de prisión de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. Art. 281 del Código Penal Español.
Monopolio, para España es una figura permitida siempre y cuando estén constituidos por el Estado, Art. 128 de la Constitución Española, mientras que el Abuso de Posición Dominante, es una figura totalmente prohibida y delimitada en el Art. 2 de la ley de Defensa de la Competencia Española.
El Salvador
Si
Constitución de la
República de El
Salvador, Decreto
No. 38.
Ley de
Competencia,
Decreto No. 528.
No Si, Art. 30 de la
Ley de Competencia.
Existe sanciones de tipo pecuniarias impuestas por la Superintenden_cia de Competencia, acordes a los siguientes criterios: a)
gravedad de la infracción; b) al
daño causado; c) el efecto
sobre terceros; d) duración de
la práctica anticompetitiva; y e) la reincidencia. Regulado del Art. 25 – 36 de la Ley de Competencia.
El monopolio constitucional_ mente se encuentra permitido para el caso en el que el mismo sea constituido a favor del Estado o de los Municipios, siempre y cuando el interés social lo haga imprescindible, con fundamento en el Art. 110, de la Carta Magna. Mientras que para el caso de abuso de posición dominante no está permitido
144
en virtud del Art. 30, de la Ley de Competencia.
Honduras Si
Constitución de la
República de
Honduras,
Decreto No. 131.
Ley para
Defensa y
Promoción de la
Competencia,
Decreto 357-
2005.
No No
Existe de manera general multas sancionadoras a todos los agentes económicos que utilicen cualquier práctica que vaya en detrimento de la libre competencia, estableciendo una sanción pecuniaria de 3 veces el monto del beneficio económico obtenido, o bien una cantidad pecuniaria que determine la Comisión, no pudiendo exceder del 10% de la utilidad bruta en ventas del año fiscal precedente, en virtud el Art. 37 de la Ley para la defensa y promoción de la competencia.
Existe una prohibición clara y precisa para el tema del monopolio por parte de la Constitución Hondureña, con base se Art. 339. Sin embargo en cuanto al tema del abuso de posición dominante no se establece de forma clara y
precisa una prohibición como la anteriormente relacionada, ya que la legislación hondureña encuadra dentro de su ley efectos de las practicas anticompetitivas y no emite una conceptualiza_ ción legal de las mismas, haciendo una única referencia en el Reglamento de la Ley especial de la materia, con base al Art. 56 de dicho cuerpo legal.
Nicaragua Si
Constitución
Política de la
República de
Nicaragua.
Ley de
Promoción de
Competencia,
Ley No. 601.
Ley Código
Penal.
No
No se cuenta con una definición propiamente de “abuso de posición dominante” pero si de “posición dominante”, en virtud al Art. 21 de la Ley de Promoción de Competencia.
Existen sanciones de tipo pecuniarias a los agentes económicos que incurran en prácticas que tiendan a deteriorar el desarrollo de una competencia económica ideal, de cien salarios mínimos hasta
En el Estado de Nicaragua, si existe una diferenciación real entre las dos figuras objeto de la presente investigación, en virtud que el ordenamiento jurídico del mismo regula de forma precisa a la posición dominante, en virtud del Art. 3 de la Ley de Promoción de
145
un máximo de diez mil quinientos salarios mínimos, virtud del Art. 46 de la Ley de Promoción de Competencia.
Competencia, no así el caso del monopolio, aunque estableciendo sanciones a cualquier práctica en general, que produzcan los efectos determinados en perjuicio al desarrollo económico.
Costa Rica Si
Constitución
Política de la
República de
Costa Rica.
Ley de
Promoción de la
Competencia y
Defensa Efectiva
del Consumidor,
Ley No. 7472.
Código Penal.
Si, Art. 11 de la Ley de
Promoción de la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor.
No
Existen sanciones a los que realicen prácticas anticompetitivas, desde la propia suspensión de la práctica que se trate, como también el pago de sanciones pecuniarias consistentes en multas, dependiendo cada una del hecho que las origina, en virtud del Art. 28 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
En Costa Rica, existe una diferenciación legal en cuanto al trato jurídico de la figura en virtud que el monopolio está prohibido sea cual sea su fin o quien sea el sujeto que lo está constituyendo con base al Art. 10 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Mientras que para el caso de abuso de posición dominante establece criterios para determinar el abuso de esa posición privilegiada sin entrar a conocer el perjuicio probable que el mismo haya podido ocasionar con base al Art. 15 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.
Guatemala No Constitución
Política de la
Si, 340 del Código Penal.
No Existe una sanción penal para cualquier
No se puede establecer ninguna
146
República de
Guatemala.
Código de
Comercio,
Decreto 2-70
Código Penal,
Decreto.
Ley de
Comercialización
de Hidrocarburos,
Decreto 109-97.
Ley General de
Telecomunicacio_
nes.
Ley de protección
al consumidor y
usuario.
persona ya sea individual o jurídica que realice actividades o prácticas que encuadren dentro del tipo penal, consistiendo la pena en prisión de seis meses a tres años y una multa de doscientos a cinco mil quetzales, en virtud de los Arts. 340 y 341 del Código Penal.
diferencia entre las dos figuras anticompetitivas de carácter legal puesto que en Guatemala, no se encuentra regulado el abuso de posición dominante. Contando con ello diferencias eminentemente doctrinarias como ya se estableció en el apartado de discusión y análisis de las entrevistas hechas a los expertos en el tema.