moot lima 2013 el caso el agua de san lorenzo

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¡Rétate, lo imposible está en la mente!

EL AGUA DE SAN LORENZO En el año 2021, fue elegido presidente del Perú el Sr. Milton Salvador, de la recientemente formada Coalición por el Perú. Una de sus principales propuestas durante la campaña electoral fue la privatización de algunos servicios esenciales y la generación de polos de desarrollo industrial en las principales provincias del país, lo cual permitiría colocar al Perú nuevamente en la ruta hacia el desarrollo.1

En su discurso de asunción de mando, el presidente Salvador anunció la puesta en marcha del "Plan Bicentenario", una campaña intensiva de reformas y proyectos en seis Frentes: Lima, Costa Norte, Costa Sur, Sierra Norte, Sierra Sur y Selva. En cada Frente se diseñó una estrategia diferente según las necesidades de cada macro región.

Como parte de este ambicioso proyecto, en el Frente Sierra Sur (FSS), se implementó el "Plan Piloto San Lorenzo" (PP-SANLOR), dirigido a promover el desarrollo de la provincia de San Lorenzo, que contaba, para ese entonces, con una población de 560 mil habitantes (30% rural), con una tasa de desempleo del 32% (una de las más altas del país), en la cual existió hasta hace algunos años una de las operaciones mineras más grandes del país, y en la cual existen todavía importantes proyectos mineros. Como parte de este plan piloto -el cual, de tener éxito, sería replicado en poblaciones con similares problemas en cada uno de los otros cinco Frentes- el Gobierno dispuso ciertas medidas a implementarse con la finalidad de lograr los objetivos del PP-SANLOR, como (i) el otorgamiento de incentivos tributarios a las empresas que decidieran trasladar sus operaciones a la provincia de San Lorenzo; (ii) el otorgamiento de la concesión para la construcción de una Central Hidroeléctrica que aprovecharía las aguas del río Llullasunqu, provenientes de la vecina provincia de Santa María (ello con la finalidad de solucionar el déficit energético en la provincia); y (iii) la promoción del desarrollo urbano e inmobiliario en la zona, el cual había crecido considerablemente durante las últimas dos décadas, sin un plan de acondicionamiento territorial, como consecuencia de la migración recibida durante el auge de la minería.2 En poco tiempo, el PP-SANLOR atrajo la atención de varias empresas. La primera en asistir a las reuniones técnicas de coordinación fue Kola Loka S.A., una empresa trujillana que no solo había logrado

1 Con una inflación en un preocupante 6.2%, un crecimiento anual del PBI de tan sólo 2.3% durante el año 2020 y carencias

notorias en los rubros de infraestructura y servicios básicos, las propuestas de los candidatos durante el reciente proceso electoral giraron en torno a la necesidad de reactivar la economía y recuperar el dinamismo que tuvo el país durante la llamada "La Década Dorada" (2006-2016), cuando la economía crecía al 6% y la bonanza no parecía tener fin. En ese contexto la receta del "outsider" Milton Salvador, tuvo suficiente acogida.

2 Entre las otras medidas adoptadas se encontraban las siguientes:

Concesionar el reasfaltado y ampliación de la carretera de 160 km. que une San Lorenzo con el Puerto de Ilo.

La creación de una filial del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI), destinada a la formación y capacitación de profesionales para la actividad industrial manufacturera y para las labores de instalación, reparación y mantenimiento de maquinaria y equipos; y

Reordenar el comercio ambulatorio e informal de la mano con el Municipio de San Lorenzo y la SUNAT.

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hacerse con el 30% del mercado de gaseosas en el Perú, sino que también tenía una activa presencia en Ecuador, Colombia y Panamá y con importantes planes de expansión en el sur del continente. Asistieron además las empresas Negocios Textiles S.A. (una empresa peruana dedicada al procesamiento de fibra de alpaca y vicuña) y Piscicultura Peruana S.R.L. (una empresa dedicada a la crianza de truchas en piscigranjas artificiales). Finalmente, asistieron el consorcio peruano-colombiano Pérez-Giraldo (interesado en la gran demanda de inmuebles de bajo costo en la zona) y la cadena de retail brasileña CompraTudo (que operaba para ese entonces más de 140 "wholesale markets" en todo el Perú).

Como parte del PP-SANLOR, el Gobierno dispuso, además, la privatización de la Empresa Prestadora del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la provincia de San Lorenzo (EPSAC), la cual había sido objeto de severas críticas por las deficiencias en el servicio brindado a la, cada vez mayor, población de San Lorenzo. En efecto, la limitada cobertura del servicio brindado (solo el 56% de la población de San Lorenzo tenía acceso a agua potable y servicios de alcantarillado) trajo como consecuencia que, en ciertas épocas del año, el costo del agua para las familias de bajos recursos fuera el más alto de la provincia, debido a que esta sólo podía ser obtenida a través de camiones cisterna. Esto había traído como consecuencia la aparición de los denominados "Reservorios Comunales", utilizados para acumular agua en períodos de lluvia, lo cual generó disputas permanentes entre los pobladores y fue muy criticado por las autoridades sanitarias, por la aparición y propagación de enfermedades mortales.

A raíz de esta situación, y dado que un óptimo sistema de agua y desagüe resultaba de vital importancia para asegurar la presencia de importantes empresas que habían manifestado su intención de participar en el PP-SANLOR, el Gobierno tomó la decisión de incluir la privatización de EPSAC dentro del "Plan Bicentenario".

Este proceso de privatización se inició con la publicación de las Bases el 6 de septiembre de 2022. En el esquema de las Bases, una empresa privada compraría el 100% de las acciones del Estado en EPSAC y se comprometería a administrar el servicio de agua potable y alcantarillado de San Lorenzo durante 30 años, renovables por 30 años más, teniendo como meta ampliar la cobertura de agua y alcantarillado del 56% al 85% en los primeros diez años; y, alcanzando el 98% para el año quince. Luego del proceso correspondiente, se otorgó la buena pro a la empresa Fresh Water Company of South Africa, Ltd., una de las empresas más importante en el rubro para ese entonces, teniendo a su cargo la administración del servicio de agua y desagüe en las cinco principales ciudades de Sudáfrica, así como en veintidós países en tres continentes. Se trató de la primera inversión sudafricana que se realizó al amparo del "Acuerdo de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones" firmado por el Perú y Sudáfrica en el año 2018 (Ver Anexo 1), para cuyo efecto, se constituyó una empresa vehículo local: "Aguas y Alcantarillado de San Lorenzo S.A. (AASL)".

El Contrato firmado entre el Gobierno y AASL (en adelante, el Contrato) otorgó a esta última, la concesión del servicio de agua y alcantarillado (Servicio Concesionado) en el área geográfica

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correspondiente a la provincia de San Lorenzo (Área de la Concesión), estableciéndose entre sus principales estipulaciones, las siguientes3:

Además de poder operar los servicios de agua potable y alcantarillado y con el objetivo de brindar adecuadamente el Servicio Concesionado, AASL podía utilizar y disfrutar, de manera exclusiva el agua proveniente de cualquier fuente natural en el Área de la Concesión. Para tal efecto, se le entregó toda la infraestructura preexistente administrada por EPSAC, la cual comprendía no sólo el sistema de tuberías de agua y alcantarillado existentes a la fecha de la firma del contrato, sino también la "Represa de San Lorenzo" alimentada por el río Llullasunqu.

AASL asumía la obligación de incrementar la cobertura de la red de agua y alcantarillado según las metas detalladas en las bases, para lo cual el Estado realizaría una supervisión periódica de los avances de las obras ofrecidas, conforme a un cronograma que formó parte del Contrato.

AASL tenía la obligación de distribuir un volumen continuo y una calidad de agua potable, de conformidad con los estándares establecidos por autoridad administrativa a quien se le otorgó competencias para supervisar y regular estas materias.

La autoridad competente tendría además la facultad para regular las tarifas aplicables a los usuarios individuales en coordinación con AASL; sin embargo, esta última podía pactar libremente las tarifas para usuarios industriales.

El Estado garantizaría que durante la duración de la concesión no existiese otra empresa que prestase el Servicio Concesionado dentro del Área de la Concesión.

Dos años después de entregada la concesión, y tras muchos intentos fallidos de diálogo con AASL y las autoridades estatales, los pobladores de las zonas más pobres de San Lorenzo, organizados alrededor del "Colectivo Agua para el Pueblo", realizaron una violenta protesta en las oficinas administrativas de AASL, ubicadas en el Centro Comercial y Empresarial "San Lorenzo Boulevard", inaugurado recientemente por el consorcio Pérez-Giraldo. Los principales reclamos fueron sintetizados en la edición dominical del diario "San Lorenzo Times", según el siguiente detalle:

Los pobladores con acceso al servicio, denunciaron que las tarifas se habían elevado en casi un 100% sin que la calidad del servicio hubiese cambiado en lo absoluto. Por el contrario, manifestaron que en los últimos meses y luego de concluido el programa de reemplazo de medidores, el servicio se había visto interrumpido hasta por 12 horas diarias y que la potencia del agua había disminuido considerablemente, debido a las obras realizadas por AASL para brindar agua y desagüe al moderno proyecto habitacional "Las Laderas de San Lorenzo" del consorcio Pérez-Giraldo. Dichos pobladores manifestaron además que AASL había decidido

3 Mediante Ley No. 60540, publicada en agosto de 2021, el Estado declaró de interés nacional el servicio de saneamiento en

el interior del país y reguló una serie de medidas necesarias para promover la participación privada en dicho servicio. Así, por ejemplo, se estableció que las concesiones de servicio de saneamiento a ser otorgadas a los privados: (i) se regían exclusivamente por las disposiciones establecidas en el respectivo contrato de concesión, el cual constituiría el marco normativo aplicable para el servicio de saneamiento concesionado; (ii) habilitaban al concesionario a utilizar los recursos hídricos de fuente natural necesarios para la producción de agua potable, sin el requerimiento de algún permiso adicional distinto a la concesión de saneamiento; y, (iii) habilitaban al concesionario a poder construir nueva infraestructura hidráulica y mejorar la infraestructura hidráulica preexistente, requerida para el servicio de saneamiento, sin el requerimiento de algún permiso adicional distinto a la concesión de saneamiento.

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cortar el servicio de agua a aquellos pobladores que presentaban dos o más meses de retraso en el pago del servicio, lo cual no sólo "resultaba claramente inconstitucional por tratarse de un servicio básico, sino que además vulneraba su derecho fundamental al agua".

Un segundo grupo de pobladores sin acceso al servicio, denunció que a pesar de haber transcurrido mucho tiempo desde que fue entregada la concesión, AASL no había cumplido con ampliar la red de suministro a sus localidades. En ese sentido, los pobladores del barrio de Pozo Seco (una de las zonas más pobladas, al sur de San Lorenzo), denunciaron que, antes de entregar la concesión, el Gobierno había anunciado que las obras de ampliación y mejoramiento del servicio empezarían en la zona sur y que pese a ello, se le había dado prioridad a los nuevos barrios residenciales construidos en la zona norte y a la zona industrial.

Finalmente, los pobladores denunciaron que el gerente legal de AASL había reconocido en un programa de televisión local que, por error de su personal, no se habían podido instalar los equipos de drenaje y purificación en la zona cercana a la provincia contigua de Santa María. Como consecuencia de ello, un grupo de pobladores permanecía internado en el Hospital General de San Lorenzo con afecciones estomacales severas.

Ante la inminencia de un enfrentamiento violento entre los pobladores y la policía, el presidente del Consejo de Ministros, José Miguel Panduro, anunció que el Estado exigiría el inmediato cumplimento de los compromisos asumidos por AASL. Para tal efecto, remitió a la empresa sudafricana una comunicación en la que le exigió lo siguiente:

Implementar todas las medidas que resultasen necesarias para restituir de manera inmediata el suministro normal de agua a aquellos pobladores que hubiesen sufrido interrupciones en el servicio. Sin perjuicio de ello, le ordenó a AASL reducir las tarifas a los precios existentes antes de la entrega de la concesión, en tanto no se asegure a los pobladores el suministro ininterrumpido de agua, en las mismas condiciones a las brindadas por EPSAC.

Restituir de manera inmediata el servicio a aquellos pobladores que hubiesen sufrido cortes por falta de pago, precisándose que, al tratarse de un servicio público, éste no podía ser interrumpido. Se precisó además que AASL contaba con mecanismos legales idóneos para reclamar el pago de dichos adeudos.

Iniciar en forma inmediata las obras de agua potable y alcantarillado en la zona sur de San Lorenzo, las cuales presentaban un retraso de quince meses, conforme al cronograma anexo al Contrato.

Esta carta fue publicada en todos los diarios de la provincia de San Lorenzo y en los principales diarios de la ciudad de Lima, lo cual devolvió la calma a la provincia. En respuesta a dicha comunicación, AASL remitió a la Presidencia del Consejo de Ministros una extensa carta notarial en la que indicó que, con posterioridad a la entrega de la concesión, el Estado había adoptado una serie de medidas y celebrado una serie de acuerdos con terceros, que interferían de manera directa en el cumplimiento de los acuerdos adoptados en el Contrato. Entre las imputaciones realizadas por AASL encontramos las siguientes:

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Operación de una central hidroeléctrica.- El Estado había otorgado una concesión eléctrica y los demás permisos necesarios a favor de la empresa Luz Clarita S.A. a efectos que dicha empresa pueda operar una central hidroeléctrica en el río Llullasunqu, para la cobertura del servicio público eléctrico de la provincia de San Lorenzo. Según AASL, esta concesión eléctrica no solo se superponía con el Área de la Concesión, sino que además las operaciones de la empresa eléctrica limitaban la posibilidad de realizar una mayor y mejor distribución de agua a la población, y habían traído como consecuencia la necesidad de adoptar una política de racionamiento y cortes temporales en el servicio de agua en la provincia de San Lorenzo.

Operación de un proyecto minero.- El Estado no había realizado su labor de fiscalización establecidas por ley a la empresa minera Piedras del Camino S.A.C., la misma que se encontraba ubicada en el curso inicial del río Llullasunqu, en la provincia contigua de Santa María. AASL manifestó que si bien no se oponía a la operación de dicha empresa minera (la cual contaba con los permisos necesarios para realizar su actividad y constituía uno de los proyectos mineros más importantes del país), denunciaba la falta de fiscalización del Estado sobre la actividad de dicha empresa, la cual, se había acreditado a través de diversas investigaciones periodísticas, expulsaba en el río residuos químicos sin tratamiento alguno, contaminando las aguas que abastecían a la Represa de San Lorenzo.

A efectos de disminuir la contaminación química de las aguas y evitar daños a sus usuarios, AASL tuvo que trabajar, de manera prioritaria, en la implementación de un avanzado sistema de tratamiento de aguas, lo cual supuso una inversión, no prevista en el Contrato, que elevó exponencialmente los costos de la actividad de AASL y redujo el volumen de agua disponible para el abastecimiento de la población.

Utilización de pozos de agua subterránea.- Como parte del PP-SANLOR, la empresa Kola Loka S.A. había construido una fábrica de gaseosas en la zona industrial. En un inicio, esta empresa contrató el suministro de agua con AASL, pagando una tarifa pactada de común acuerdo. Sin embargo, poco tiempo después, se detectó que Kola Loka S.A. había iniciado la perforación de pozos dentro de su propiedad, con la finalidad de utilizar el agua subterránea para realizar sus actividades productivas, lo cual supuso que el volumen suministrado a dicha empresa se redujera hasta en un 60%.

Al respecto, y como parte de su programa de "Buenas Prácticas Empresariales", Kola Loka S.A. había implementado un sistema de distribución gratuita de agua obtenida de los pozos a algunos asentamientos humanos en los cuales habitaban la gran mayoría de sus trabajadores, a los cuales AASL había abastecido, provisionalmente, mediante camiones cisternas y a tarifas establecidas por la autoridad competente.

Tomando en cuenta lo anterior, AASL señaló que había sido como consecuencia de las acciones y omisiones del propio Estado que no se había podido cumplir con el incremento en la cobertura del sistema de agua potable. Manifestó además, que le era imposible reducir las tarifas cobradas, por cuanto, de hacerlo, no contaría con los fondos suficientes para continuar con el desarrollo de las obras de infraestructura proyectadas, en el plazo previsto en el Contrato. Finalmente, precisó que el Estado había vulnerado obligaciones contractuales, (i) al no permitirle contar con el uso y disfrute exclusivo de

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las fuentes de agua; y, (ii) al no mantenerla en la exclusividad de la distribución y venta del servicio de agua potable, sin competir con terceros.

Algunas semanas después, y ante la posibilidad de nuevos disturbios, el Estado a través de la autoridad competente, comunicó a AASL la reducción provisional de las tarifas para las zonas afectadas por cortes de servicio o reducción de potencia. Dispuso además iniciar, a través de las autoridades competentes, una inspección inmediata de las actividades realizadas por la empresa minera Piedras del Camino S.A.C., anunciándose la imposición de las sanciones que resultasen pertinentes. En respuesta, AASL implementó un sistema de distribución de agua a las zonas afectadas por los cortes de servicios, a través de camiones cisterna y durante las horas del racionamiento. Estos camiones fueron abastecidos con el agua proveniente de unos pozos que AASL había perforado hacía algunos meses, como parte de lo que, señalaba, constituía el legítimo ejercicio de su derecho sobre un recurso para cuyo suministro, había recibido una concesión exclusiva. En atención a ello, decidió mantener el cobro de sus tarifas. Asimismo anunció que ante la negativa de los pobladores a pagar por el servicio suministrado, procedería a realizar el corte del mismo.

Ante una nueva ola de protestas violentas de la población, la autoridad competente impuso a AASL una cuantiosa multa. Como sustento de dicha sanción, dicho organismo manifestó que AASL: (i) no había cumplido con reducir las tarifas a los usuarios que habían sufrido y continuaban sufriendo un racionamiento del suministro; y, (ii) no había cumplido con restituir el servicio a los usuarios que habían sufrido el corte del servicio por falta de pago.

Como consecuencia de ello, y al considerar que se estaban vulnerando lo establecido en el Contrato, AASL demandó al Estado Peruano ante el Tribunal Moot Lima, solicitando lo siguiente:

Que el Tribunal Moot Lima declare que la concesión otorgada a AASL no solo abarcaba el servicio de saneamiento de agua potable y alcantarillado; sino también, la utilización y disfrute exclusivo de los recursos hídricos de la provincia de San Lorenzo.

Que el Tribunal Moot Lima declare que el Estado Peruano ha incumplido sus obligaciones bajo el artículo 2 del Acuerdo de Protección de Inversiones con Sudáfrica.

Que el Tribunal Moot Lima declare que el Estado Peruano ha realizado una expropiación indirecta de la inversión, en violación del artículo 5 del Acuerdo de Protección de Inversiones con Sudáfrica.

Que el Tribunal Moot Lima declare que el Estado ha incumplido sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión y, por lo tanto, ha violado el artículo 6 del Acuerdo de Protección de Inversiones con Sudáfrica.

Que el Tribunal Moot Lima ordene que cesen las acciones del Estado por las cuales viene realizando una expropiación indirecta, así como se inhiba de realizar un trato injustificado.

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ANEXO 1

Extractos del TBI Perú Sudáfrica

CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DEL PERÚ Y EL GOBIERNO DE LA REPUBLICA DE SUDÁFRICA SOBRE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN RECIPROCA DE INVERSIONES

El Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República de Sudáfrica, denominados en adelante las "Partes Contratantes"; Con el deseo de intensificar la cooperación económica para el beneficio mutuo de ambos países; Con el propósito de crear condiciones favorables para las inversiones de los inversores de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante; Reconociendo que la promoción y la protección de tales inversiones mediante un convenio pueden servir de estímulo a la iniciativa económica privada y a incrementar la prosperidad en ambas Naciones; Han convenido lo siguiente: […] Artículo 2.- Promoción y protección de inversiones a. Cada Parte Contratante promoverá en su territorio las inversiones de inversionistas de la otra Parte

Contratante y las admitirá de conformidad con sus leyes y reglamentos.

b. Las inversiones realizadas por inversionistas de una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra Parte Contratante de conformidad con las leyes y reglamentaciones de esta última gozarán de la plena protección de ese Convenio.

c. Cada Parte Contratante asegurará en todo momento un tratamiento justo y equitativo a las

inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante y no dañará su gestión, mantenimiento, uso, goce o disposición a través de medidas injustificadas o discriminatorias.

Artículo 3.- Trato Nacional y de Nación Más Favorecida a. Cada Parte Contratante acordará a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte

Contratante un tratamiento no menos favorable que el otorgado a las inversiones de sus propios inversionistas nacionales o de inversionistas de Terceros Estados.

b. Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, el tratamiento de la nación más favorecida no

se aplicará a los privilegios que cada Parte Contratante acuerda a inversionistas de un tercer Estado en virtud a una asociación en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo regional similar.

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Artículo 4.- Plena Protección y Seguridad.- Las inversiones de los inversionistas de una de las Partes Contratantes gozarán de plena protección y seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte Contratante. Artículo 5.- Expropiaciones a. Ninguna de las Partes Contratantes tomará medidas de nacionalización, expropiación ni ninguna

otra medida de efectos similares contra las inversiones que se hallen en su territorio que pertenezcan a inversionistas de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de seguridad o utilidad pública, de forma no discriminatoria y bajo un debido proceso legal. Estas medidas serán debidamente compensadas de forma pronta, adecuada y efectiva.

b. El monto de la compensación corresponderá al valor de mercado que la inversión expropiada haya

tenido al momento anterior a la expropiación y comprenderá intereses desde la fecha de expropiación a una tasa comercial normal. Será pagada sin demora y será efectivamente realizable y libremente transferible.

Artículo 6.- Respeto de Compromisos Asumidos.- Cada Parte Contratante garantizará constantemente la observancia de los compromisos asumidos con respecto a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte Contratante. […] Artículo 12.- Solución de Controversias Inversionista-Estado.- Toda controversia relativa a las disposiciones del presente Convenio entre un inversionista de una Parte Contratante y la otra Parte Contratante, será sometida a arbitraje ante el Tribunal Moot Lima.

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