Lei 12.766/12: impactos sobre as PPPs

BH, 02/04/2013

Mauricio Portugal Ribeiro

Lucas Navarro Prado

• Publicação dos primeiros artigos profundos sobre o tema

• Participação intensa discutindo com agentes públicos do executivo (Federal, Estadual e Municipal) e do legislativo federal sobre o tema

• Sugestões que realizamos:

– o nível de detalhamento dos estudos de engenharia para a realização de PPPs tenha nível de detalhamento de anteprojeto

– os orçamentos dos investimentos sejam compatíveis com esse nível de detalhamento

– exclusão da exigência de autorização legislativa para realização dos aportes

– a explicitação que o aporte pode ser feito antes e após a disponibilização do serviço

– esclarecimento que os aportes de recursos são uma mera contrapartida contratual pelo investimento em bens e serviços e não um repasse

– a isenção dos tributos

Participação do PRNP na tramitação da Lei 12.766/12

Critério material: aplicação na construção ou aquisição de bens reversíveis

• Preocupação em demonstrar que os recursos recebidos a título de “aporte de recursos” foram previamente aplicados na construção ou aquisição de bens reversíveis

– Eventual parcela do aporte de recursos que venha a superar o valor do bem reversível deverá ser tratada como contraprestação pública tradicional, sendo tributada normalmente

– O fato de serem nomeados “aportes de recursos” não lhes retira a natureza de receita pelos serviços prestados e, portanto, não devem ser interpretados pelos órgãos de controle como repasses da Administração

– Recomendação: ficar atento à regra sobre reversão de bens quando da definição do valor do aporte

• O problema dos itens não reversíveis

Temporalidade para realização do aporte

• Pode ocorrer após a conclusão das obras ou concomitantemente

– Quando o aporte for realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas

• Mesmo contratos já assinados poderiam ter as contraprestações transformadas em aporte de recursos?

– Necessidade de autorização legislativa

– Mas há pouco incentivo para isso sob a perspectiva do parceiro privado

– Como em regra as alterações na tributação são risco do Poder Público, eventuais ganhos econômicos serão repassados na maior parte para o próprio Poder Público, mediante reequilíbrio econômico-financeiro da concessão

Efeitos da MP sobre PPPs já contratadas ou em modelagem

• Lei 12.766/12 sinaliza o entendimento de que todo e qualquer pagamento da entidade pública contratante para a SPE será tratada como receita

• Aumentou-se o risco de autuação pela fiscalização nos casos de projetos modelados como “subvenção para investimento” ou “ressarcimento de investimento”

– Nos casos em que não houve ainda pagamentos públicos relevantes, o risco poderia ser eliminado mediante a aprovação de lei autorizativa e a alteração contratual para caracterizar o “aporte de recurso”

– Considerando os tributos federais, os efeitos financeiros do “aporte de recursos” são muito semelhantes a “subvenção para investimento” e “ressarcimento de investimento”, particularmente no regime de PIS/COFINS não-cumulativo

– Nos casos em que já houve pagamentos públicos relevantes, parece que a introdução da figura do “aporte de recurso” poderia ampliar ainda mais o risco de autuação pelos pagamentos anteriormente recebidos

Faz sentido atribuir à União a obrigação de aporte nos casos de recursos oriundos do PAC?

• A práxis é que apenas a figura do “Poder Concedente” assuma obrigações de pagamento perante a concessionária

– Mas não há impedimento legal de que se faça acordo de cooperação entre entes federativos distintos, a fim de viabilizar o compartilhamento de obrigações de pagamento, inclusive de aporte

– Em tese, tais acordos deveriam ser precedidos de autorização legislativa

• Na medida em que a União passe a figurar como responsável pela obrigação de aporte de recursos, tende a interferir de forma mais incisiva na modelagem do projeto

• No âmbito do PAC, até aqui os recursos parecem ter sido repassados sempre aos diferentes entes federativos, não assumindo a União qualquer obrigação direta perante os contratados

Incertezas tributárias

• Essa discussão é relevante para ISS, ICMS, PIS e COFINS

• Duas formas de pensar o aporte

– Como pagamento contra investimento (obras ou aquisição de bens)

– Como um pagamento antecipado pelo serviço

• Como pagamento pelo investimento

– O regime é o da obra ou aquisição de bens

• O regime de PIS/COFINS (cumulativo ou não cumulativo, gera créditos ou não gera) é o da obra ou da aquisição dos bens

• Problema dessa solução: como lidar com a tributação em cadeia?

• Como pagamento antecipado pelo serviço

– O regime tributário seria o da atividade fim

– Incidira necessariamente o ISS

• O problema dos incentivos políticos do ISS

• O regime de PIS/COFINS (cumulativo ou não cumulativo, gera créditos ou não gera) é o da atividade fim

Incertezas do ponto de vista do direito administrativo

• O problema da caracterização da PPP sem contraprestação

– Contra o formalismo, uma solução formalista: incluir contraprestação simbólica

• O problema do aporte não ser critério para julgamento de licitação

– Faria sentido da perspectiva econômica

• Risco de se entender o aporte como repasse, quando na verdade ele é um pagamento contratual

– Repasse é feito para • Instituição do terceiro setor • Não pode ter lucro • Contratada sem licitação

– Pagamento contratual é feito no caso em que há • Empresa privada • Lucrativa por definição • Contratada com licitação

– Na definição do seu preço, ela considerou o valor integral do aporte, que é fixo

O nível de detalhamento dos estudos e a precificação dos investimentos

• Falta de tecnicidade da expressão “elementos de projeto básico”

• Consolidação que o nível de detalhe é de anteprojeto

• A intenção era tirar o foco de discussão do valor do investimento, que tanto atrasa concessões e PPPs, pois o foco deveria ser as condições de participação no leilão

• Simplificar a realização de estudos de viabilidade (contribui para reduzir os prazos de realização de estudos)

• Abrir a possibilidade de outras formas de precificação para além do uso do SICRO e do SINAPI – afastando claramente a tradicional disposição da LDO Federal sobre o tema

– O preço global de obras no Brasil e no exterior – Precificação por metodologia paramétrica

• Faz sentido incluir contingencia?

Ajustes no procedimento de acionamento do FGP

• Redução dos prazos de acionamento

– Para faturas aceita e não pagas, o prazo é de 15 dias (antes era 45)

– Para faturas não aceitas, o prazo é de 45 dias (antes era 90)

• Possibilidade de aceitação tácita da fatura

– A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de 40 dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita

• Possibilidade de responsabilizar o agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita ou que rejeitar fatura sem motivação

Aumento do limite de despesas correntes

• Mudança do limite com despesas correntes de PPP dos Estados e Municípios de 3% para 5% da RCL

– Não se tem notícia de que o limite de 3% era um gargalo para os Estados

• Para a União, permanece o limite de 1% da RCL

– Indiferente, porque a União não tem feito PPPs

O que me parece importante disciplinar na Portaria sobre repasses

Objeto e função principal da nova portaria

• Objeto

– estabelecer as regras para disciplinar a transferencia de recursos do Ministério das Cidades, para empreendimentos contratados por Estados e Municípios sob a forma de Parceria Público-Privada para o PAC - Mobilidade Grandes Cidades.

• Função principal

– Afastar a aplicabilidade da Portaria 40/11, do Ministério da Cidades

• que estabelece o manual de instruções para a realização de repasses de recursos federais para obras contratadas por Estados e Municípios

• Criando regras adequadas para repasses em PPPs

Quais as mudanças que me parecem importantes em relação à Portaria MC 40/11

• Em relação aos estudos para início da licitação dos projetos

– permitir a realização da licitação com base em "Elementos de Projeto Básico", definidos como anteprojeto

• e não com base em um projeto básico, com orçamentos realizados usando SICRO e SINAPI

– esclarecer que o orçamento das obras e serviços de engenharia deverão ter nível de detalhamento compatível com o de anteprojeto

Quais as mudanças que me parecem importantes em relação à Portaria MC 40/11

• Em relação aos estudos para início da licitação dos projetos

– Sugestão de texto:

“Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto e o valor dos investimentos, para definição do preço de referência para a licitação, será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior, ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica.”

– Por sugestão nossa, texto com esse teor foi incluído na Lei de PPP pela Lei 12.766/12, de maneira que a Portaria do MC pode apenas seguir a lei nesse aspecto

Não se aplicam às PPPs as exigências constantes da LDO (art. 125) de utilização de SICRO e SINAPI para

precificação dos investimentos

Quais as mudanças que me parecem importantes em relação à Portaria MC 40/11

• Algumas consequencias, inclusive

documentais, disso

– Como não há projeto básico a licitação poderá ser feita

sem licença prévia – por isso não faz sentido exigir a

licença prévia para a celebração do Termo de

Compromisso

Lei de PPP permite realização de licitação sem a licença prévia, apenas com as “diretrizes para

obtenção da licença” (art. 10, inc. VII)

Quais as mudanças que me parecem importantes em relação à Portaria MC 40/11

• Algumas consequencias, inclusive documentais,

disso

– Muitas vezes as desapropriações serão pagas pelo parceiro

privado e os atos executórios da desapropriação e as

realocações de população serão realizados pelo parceiro

privado – o Estado/Município não terá o domínio da área de

implantação do projeto quando da assinatura do termo de

compromisso

Decreto Lei 3.365/41 permite a transferencia dos atos executórios da desapropriação para o

parceiro privado

Quais as mudanças que me parecem importantes em relação à Portaria MC 40/11 • Estudo de engenharia necessário para basear o termo de compromisso entre a União

e o Poder Concedente

– O ideal é que a Portaria permita que o Termo de Compromisso:

• seja assinado com base nos elementos do projeto básico ou no projeto básico a ser utilizado para licitação

• seja estabelecido com base nesses elementos projeto básico o cronograma físico-financeiro da obra

• A Portaria deve permitir que após a licitação o projeto básico e o executivo elaborados pelo vencedor da licitação sejam utilizados para efeito de acompanhamento do contrato

Em PPPs o parceiro privado não tem nenhum incentivo para realizar subinvestimento em obra, uma vez que ele será responsável por manter e operar a obra pelo prazo do

contrato

Quais as mudanças que me parecem importantes em relação à Portaria MC 40/11

• Após a contratação da PPP:

– permitir substituição do anteprojeto ou projeto básico usado na licitação pelo projeto básico elaborado pelo vencedor da licitação

• Em relação a forma de pagamento dos aportes

– permitir que os pagamentos sejam feitos por "etapa de investimento"

• ao invés de por mediação de obra

• É possível que em alguns casos a licitação seja realizada sem o Termo de Compromisso estar assinado

– Sugestão: exigência para aceitação da licitação pelo MC é que ela tenha cumprido a Lei 11.079/04

– Exatamente porque o foco da licitação de PPP é em regra a capacidade financeira dos participantes, a licitação de PPP é muitas vezes substancialmente diferente do que se faz nas obras públicas

• Sugestão: vide livro “Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos, São Paulo, Atlas, 2011.

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