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ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANAESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER
Nº 48 / Abril 2017
Llega la primavera
Llegan la primavera y las temparaturas más altas (hoy no) y con ellas las reuniones de jovenes en espacios públicos, el botellón. Desde hace un par de años observo otro fenómeno en espacios públicos vinculado al buen tiempo y a la bebida, algo que se podría llamar miaguayyo.com. Salud aparte, no sé cual de ellos es más asombroso. Que la juventud se reuna por la noche para beber no sólo limonada, no es algo nuevo. Pero que en nuestras urbes más modernas, en las civilizaciones supuestamente más progresistas, se ve día y noche a mucha gente por las calles con una mini botella de agua en la mano, sorbiendo continuamente pequeños tragos, esto sí me llama la atención. Bonito, desde luego, no es. ¿Necesario? Partiendo de la base de que no se trata de pacientes de cólera que precisan continuamente agua y que en nuestras ciudades se puede encontrar sin mayor dificultad cafés y bares para tomar algo en el caso que nos sobreviniera un insufrible ataque de sed, tampoco.
¿Entonces? No encuentro explicación, habría que consultar con un sociólogo o psicólogo. Mientras seguiré sin participar en el fenómeno miaguayyo.com, siendo consciente que ya es suficientemente raro ir por la calle con mi móvil en la mano….
Annette SauvageotDirectora Servicios Jurídicos
En Madrid, a 28 de abril de 2017
Cámara de Comercio Alemana para EspañaAvda. Pío XII 26 - 28, 28016 Madrid
Tel: 91 353 09 38Fax: 91 359 12 13
Email: [email protected] G85559573
Nº 48 / Abril 2017
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02
españa:alemania:
Venta de la mayoría del capital social: prohibición de competenciaLa ignorancia (no) protege contra las disposiciones sobre compraventainternacional (“CISG”)
0405
DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
españa:alemania:
Los administradores no garantizan las deudas de las sociedades que administranDeber del socio de votar a favor de un acuerdo social por su obligación de fidelidad a la GmbH
0607
DERECHO DE SOCIEDADES
españa:
alemania:
Servicios de desplazamiento, hostelería y restauración. Requisitos para su deducibilidad.Corrección de la liquidación del IVA en operaciones con promotores inmobiliarios
14
15
IVA Y ARANCELES
españa:alemania:
Base imponible: Ventas a plazosTrato fiscal del uso del nombre comercial en grupos de empresas
1213
IMPUESTOS DIRECTOS
índice
españa:
alemania:
El Tribunal Supremo anula la obligación de registrar la jornada de trabajo de todos los empleadosSalas especiales en los Juzgados de Primera Instancia (Landgerichte)
08
09
DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
españa: Se abre procedimiento penal contra empresa que utilizó correos personales de uno de sus trabajadores para su despido
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DERECHO PENAL ECONÓMICO
españa: Las funciones del responsable de cumplimiento normativo11
COMPLIANCE
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03
españa:alemania:
RENFE se queda sin la marca AVEDe momento, el futuro de la jurisdicción de patentes en Alemania es otra vez europeo
2021
PROPIEDAD INTELECTUAL, PATENTES Y MARCAS /COMPETENCIA DESLEAL
españa:alemania:
El procedimiento del despido objetivo en EspañaModificaciones en la cesión de personal (trabajo temporal): 01 de abril de 2017
1617
DERECHO LABORAL
españa: Consulta pública del ICAC sobre propuesta de modificación del PGC22
CONTABILIDAD INTERNACIONAL
españa:alemania:
Baleares podría prohibir las estancias turísticas en edificios plurifamiliaresEl Impuesto de Actividades Económicas en el arrendamiento de centros comerciales
1819
DERECHO INMOBILIARIO
españa:alemania:
Régimen sancionador y modelo 720La corta vida de una farmacia automatizada
2627
DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS
alemania: Acordada la novena enmienda de la ley de competencia desleal (9. GWB-Novelle)23
DERECHO DE COMPETENCIA
28 LA CÁMARA INFORMA
índice
españa:alemania:
Guía prácticaReforma de la ley alemana de acciones rescisorias concursales
2425
DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN
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04
Mónica WeimannAbogado
La Sentencia del Tribunal Supremo (“STS”) de 9 de mayo de 2016 ha considerado que la compraventa del 75% de las acciones de una sociedad anónima supone, aunque no se indique expresamente en el contrato, una transmisión de facto de la totalidad de la empresa. Ante un escenario de este tipo, lo más habitual es que los adquirentes tengan un interés legítimo en evitar que el transmitente pueda realizar posteriormente conductas concurrentes con la actividad de la empresa transmitida. Partiendo de esta base, la STS establece que de los contratos de transmisión de empresa se derivan las siguientes obligaciones para el vendedor: i) una obligación de hacer, consistente en el deber de comunicar al adquirente los conocimientos e informaciones relativos a los procedimientos técnicos de producción y a las estructuras, sistemas y relaciones que configuran la organización comercial de la empresa (tales como los sistemas de ventas, las listas de clientes y proveedores, las estrategias comerciales en el mercado); y ii) una obligación de no hacer, consistente en el deber de abstenerse de realizar una actividad competitiva en relación con la actividad empresarial transmitida. La finalidad de esta última obligación reside en impedir que el vendedor pueda detraer al adquirente la clientela adquirida hasta el momento de la cesión, obstaculizándole además la obtención de posible nueva clientela. La STS establece que las cláusulas de prohibición de competencia son cláusulas accesorias inmanentes al contrato, de manera que, aunque no se pacten expresamente, pueden considerarse incluidas en el mismo, conforme a los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio (los contratos obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley).
Venta de la mayoría del capital social: prohibición de competencia
derecho civil y mercantil - españa
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05
Las disposiciones sobre la compraventa internacional de mercaderías de las Naciones Unidas (“CISG”) tienen validez en contratos de compraventa transnacionales en el conjunto de los 85 estados. Tienen prioridad sobre el Derecho nacional, por ejemplo, sobre el Código civil alemán (BGB) y el Código de comercio alemán (HGB). Éstos se diferencian en parte de manera drástica de la CISG. Por ejemplo, según éste el derecho a reclamación por daños, incluido el lucro cesante, es independiente de la culpa.
No obstante, muchos usuarios no conocen la prioridad estándar de la CISG. A menudo las partes negocian la regulación de los conflictos y recurren erróneamente a las normas del BGB o del HGB, que de hecho no son aplicables. El Tribunal Regional Superior (OLG) de Koblenz ha retomado esta forma de actuar en una sentencia ya algo vieja de 20 de enero de 2016 (Exp. 5 U 781/15) y ha inferido una exclusión concluyente de la CISG. Así contradice más de una media docena de sentencias de tribunales superiores que lo ven exactamente diferente. Éstas no fueron ni citadas en la sentencia comentada. En las otras sentencias, los tribunales exigieron a las partes la conciencia de hacer una declaración. Quien no sabe que la Convención sobre la compraventa internaional es aplicable, tampoco puede excluirlo, argumentaron los otros tribunales y posiblemente con ello libraron a las partes de cometer un gran error.
Todo empresario debería tener esta conciencia de hacer una declaración. Puede haber casos en los que la exclusión del CISG tenga sentido, en muchos otros esta exclusión no está meditada y sólo debido al miedo a lo desconocido del derecho internacional. Esto puede conducir a la seria pérdida de derechos, por ejemplo, porque con ello se menoscaba el derecho a indemnización o se suspende la garantía por defectos del BGB o del HGB, que en algunas partes es más estricta.
La ignorancia (no) protege contra las disposiciones sobre compraventa internacional (“CISG”)
derecho civil y mercantil - alemania
Dr. Thomas RinneRechtsanwalt / Abogado
Johannes Brand, [email protected]
Nº 48 / Abril 2017
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06
La Ley de Sociedades de Capital establece que los socios o terceros pueden ejercitar acciones individuales de responsabilidad contra los administradores por actos que lesionen directamente los intereses de aquellos. No obstante, con carácter general, un acreedor no tiene acción contra el patrimonio del administrador de una sociedad, por el daño que pueda sufrir cuando ésta no pueda cumplir con sus obligaciones. Esta responsabilidad por las deudas de la sociedad solo opera excepcionalmente si el administrador incumple con su obligación de impulsar la disolución de la sociedad o cuando causó o agravó la insolvencia, en casos particulares.
El Tribunal Supremo recuerda en una sentencia reciente que para que una acción individual de un tercero contra un administrador prospere, es necesario probar: (i) un comportamiento antijurídico de los administradores, (ii) que la conducta antijurídica produzca directamente el daño sobre el tercero, y (iii) que exista una relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado.
El Tribunal Supremo se ocupó de un caso de una arrendadora que interpuso una acción contra el administrador de una sociedad por el impago de las rentas que le debía en su condición de arrendataria. El recurso de la arrendadora fue desestimado, estableciéndose que la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad es excepcional. Lo contrario supondría no respetar la personalidad jurídica de las sociedades de capital, ignorar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los firman y convertir a los administradores en garantes de las deudas de las sociedades que administran.
Los administradores no garantizan las deudas de las sociedades que administran
derecho de sociedades - españa
Dr. Luis Miguelde Dios Martínez
Elena AlcázarAsociado
Nº 48 / Abril 2017
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Deber del socio de votar a favor de un acuerdo social por su obligación de fidelidad a la GmbH
derecho de sociedades - alemania
Los socios de una GmbH están facultados para votar a su libre albedrío y en función de sus propios intereses cuando se adoptan acuerdos sociales. No obstante, la legislación alemana prevé una excepción a esta regla general. Se trata de los casos en que el voto del socio en cuestión pudiera crear para éste un conflicto de intereses. En tales casos se le retira al socio el derecho de voto. Igualmente posible es el caso contrario, donde el socio queda obligado a ejercer su voto –en contra de su preferencia personal– con el fin de que se pueda implementar un acuerdo social particular. La jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán (BGH) mantiene que no existe de hecho una obligación jurídica de votar a favor de acuerdos o medidas que desee emprender la gestión social de la GmbH por el hecho de considerar la misma y otro socios que éstos sean oportunos y/o necesarios. El BGH sólo acepta una excepción a esta situación en aquellos casos en que la medida en cuestión esté destinada a proteger bienes o valores esenciales de la sociedad, si su aplicación es objetivamente de última necesidad para evitar pérdidas considerables y si es factible que los socios la adopten en contra de sus preferencias personales. En otras palabras, los objetivos y los intereses de la sociedad deberán primar sobre el voto de un socio que no pueda justificar su negativa a apoyar una medida particular. A este respecto dictaba el Tribunal Superior de Justicia de Múnich (OLG) en su sentencia de 23 de junio de 2016 –23 U4531/15– que la obligación de emitir un voto favorable para la adopción de un acuerdo social no se debe dar por ser la medida adoptada beneficiosa para la GmbH, o por estar encaminada a cumplir los objetivos de ésta y/o por ser susceptible de contar con la aprobación de los socios. En el caso que ocupaba el OLG, buscaba la sociedad un nuevo administrador con la ayuda de los servicios de una agencia externa tras ser cesado el anterior. Por lo tanto, la aceptación de la obligación de votar en un determinado sentido por razones de lealtad a la sociedad se mantiene como la excepción absoluta.
Florian Roetzer, LL.M.Rechtsanwalt & Abogado
Nº 48 / Abril 2017
Cámara de Comercio Alemana para EspañaAvda. Pío XII 26 - 28, 28016 Madrid
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derecho procesal y arbitraje - españa
El Tribunal Supremo anula la obligación de registrar la jornada de trabajo de todos los empleados
El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 35, que regula la realización de horas extraordinarias, establece que la empresa estará obligada a llevar un registro de las mismas, de tal forma que el trabajador sepa mes a mes cuántas horas extraordinarias ha realizado, en su caso, y qué importe tiene derecho a percibir por dicho concepto.
En diciembre de 2015 la Audiencia Nacional fue más allá y estableció que, en virtud del citado artículo, las empresas (todas) estaban obligadas a establecer un sistema de registro de la jornada de trabajo para todos los empleados (a tiempo completo o a tiempo parcial y tanto si se realizan horas extraordinarias como si no). La Audiencia razona su decisión haciendo una interpretación extensiva del artículo citado y señalando que un registro diario de la jornada de todos los trabajadores es la única forma de controlar efectivamente la realización de horas extraordinarias por parte de los trabajadores.
Como consecuencia de la sentencia de la Audiencia, la Inspección de Trabajo dictó en marzo de 2016 la instrucción 3/2016, en la que acordaba intensificar el control sobre las empresas en relación con el control del tiempo de trabajo de sus empleados, previendo importantes sanciones si se detectaban irregularidades.
Pues, bien, en su reciente Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia Nacional de diciembre de 2015 y establece que no se debe hacer una interpretación extensiva del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, de forma que la obligación de registrar el tiempo de trabajo se prevé sólo, como señala la ley, respecto de las horas extraordinarias, pero no en relación con la jornada ordinaria de trabajo.
En consecuencia, y mientras la sentencia del Supremo es objeto del análisis necesario por agentes sociales y operadores jurídicos, la obligación que establecía la Audiencia Nacional ha quedado notablemente difuminada.
Enrique Castrillode Larreta-Azelain
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derecho procesal y arbitraje - alemania
Salas especiales en los Juzgados de Primera Instancia (Landgerichte)
La competencia en los procesos civiles que se desarollan en la primera instancia depende del importe objeto de la controversia. Hasta 5.000,00 € son los “Amtsgerichte” y para cuantías superiores son los “Landgerichte”. Desde ya hace tiempo muchas empresas siguen la tendencia de someter los litigios de derecho mercantil a los Tribunales arbitrales privados. Entre otras, la razón de esta migración a los Tribunales arbitrales es con frecuencia la libertad de elección de árbitro. De esta forma se pueden fácilmente encontrar árbitros que son especialistas en ciertas áreas de derecho.
A menudo, en los Juzgados de Primera Instancia (“Landgerichte”) suele faltar este alto grado de especialización. En la mayoría de ellos existen, no obstante, las llamadas salas para asuntos comerciales. El resto de materias son tratadas juntamente en las demás salas civiles. El legislador quiere cambiar esto y está preparando salas especiales obligatorias a partir de 2018 en todos los Juzgados de Primera Instancia. Estas salas se dividirán en cuatro áreas: (1) actividades bancarias y financieras, (2) contratos de construcción y arquitectura, (3) reclamaciones por tratamientos médicos y (de 4) relaciones en los contratos de seguro. En los Tribunales Regionales Superiores están ya todas las doce salas de lo civil (además de otras salas especiales) subdivididas por temas. Así pues, por ejemplo, la séptima sala de lo civil decide en litigios sobre contratos de agencia.
La especialización progresiva de los tribunales alemanes es una buena noticia. Sin embargo queda aún en el aire la creación de salas especiales para asuntos mercantiles internacionales que pueden ser tratados en inglés. En casos transfronterizos no sólo debe seguir valorándose, por ello, entre el adoptar un acuerdo de jurisdicción competente (tribunales estatales) y un acuerdo de arbitraje.
Dr. Thomas RinneRechtsanwalt / Abogado
Johannes Brand, [email protected]
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derecho penal económico - españa
Se abre procedimiento penal contra empresa que utilizó correos personales de uno de sus trabajadores para su despido
La Audiencia Provincial de Barcelona ha acordado la apertura de un procedimiento penal contra una empresa que utilizó varios correos de uno de sus trabajadores.
Aunque inicialmente el procedimiento había sido archivado, finalmente la Audiencia ha estimado el recurso presentado por el trabajador y ha acordado la reapertura del procedimiento penal contra la empresa. La Audiencia en su resolución ha tomado esta decisión tras analizar la prueba que ya había sido aportada, es decir, la diversa correspondencia del trabajador que había sido despedido por la empresa. Del examen de estos correos que habían sido enviados por el trabajador desde el correo de empresa se comprobó que entre éstos había diversos correos del trabajador con terceros; correos que la Audiencia en su resolución consideró versaban sobre la intimidad del trabajador.
En consecuencia, la Audiencia ha entendido que, con independencia del modo en el que la empresa obtuvo esos correos, ésta habría cometido un delito de revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal. Estima también la Audiencia en su resolución que resulta irrelevante que los mencionados correos no se hayan hecho públicos pues basta para la comisión del delito con que estos correos fueran utilizados por la empresa aunque haya sido únicamente en el ámbito del derecho laboral y en la jurisdicción social para sustentar las pretensiones de la empresa.
Por todo ello, la Audiencia acordó nuevamente la apertura del procedimiento penal contra la empresa por la comisión de un delito de revelación de secreto.
Marta Arroyo Abogada
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Nº 48 / Abril 2017
Cámara de Comercio Alemana para EspañaAvda. Pío XII 26 - 28, 28016 Madrid
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compliance - españa
Elena BelloAbogada
Directora despacho [email protected]
Raquel Buendia GarciaAbogada
Directora despacho [email protected]
Las funciones del responsable de cumplimiento normativo
El modelo que en materia de cumplimiento normativo penal se instaure en la empresa debe cumplir con los objetivos de prevención de delitos, la detección de las conductas delictivas, debiendo incorporar igualmente las fórmulas o protocolos para poder reaccionar frente a esas conductas delictivas.Además, el órgano de administración de la persona jurídica será el responsable de seleccionar cuidadosa y responsablemente al encargado de cumplimiento normativo, a quien para poder desempeñar con mínimas garantías de eficiencia y eficacia las tareas que le competen, se le deben facilitar los recursos adecuados, autonomía o autoridad propia y acceso directo al órgano de gobierno de la persona jurídica.
Las tareas del responsable de cumplimiento normativo son, básicamente, las siguientes:
1. La gestión del modelo implantado, lo cual implica la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo y la vigilancia y control del personal sometido al mismo.
2. La información y formación a los directivos, trabajadores y empleados.3. La revisión y la actualización del modelo.
Respecto de la función relacionada con la gestión de la detección de los comportamientos delictivos, tanto a través del canal de denuncias como a través de las investigaciones internas que se pueden poner en marcha como consecuencia de las informaciones que se reciban a través del canal de denuncias, se considera que si bien no es una función específica del responsable de cumplimiento normativo, nada impide también le sea encomendada.
Dado que la LO 1/2015 establece que los modelos de prevención tienen que imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención, la empresa tiene que facilitar la canalización de esas denuncias, que, en todo caso, tiene que llegar al responsable de cumplimiento.
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impuestos directos - españa
El Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) en su resolución de fecha de 4 de abril de 2017 considera que el importe de la cuota de IVA devengada en la transmisión de un elemento del inmovilizado no constituye una parte aplazada del precio a los efectos de determinar la proporción en que deben integrarse la renta en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en una operación a plazos. Las razones que esgrime el TEAC son las siguientes:
a. La finalidad de esta regla especial de imputación temporal es permitir adaptar la tributación del contribuyente a su capacidad económica.
b. El beneficio derivado de la operación que ha de tributar (y que se difiere por aplicación de este criterio especial de imputación temporal) es la diferencia entre el precio de venta y el coste del bien, sin incluir el IVA repercutido al adquirente, ya que el mismo no constituye un ingreso contable ni fiscal para el transmitente.
c. Carece de lógica imputar un beneficio en proporción a unas cantidades cobradas que al no constituir ingresos fiscales no son capaces de generar beneficio sometido a tributación.
Base imponible: Ventas a plazos
Ignacio del ValAsesor Fiscal y Abogado
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impuestos directos - alemania
Trato fiscal del uso del nombre comercial en grupos de empresas
Mediante la sentencia del 21/01/2016 (BFH I R22/14), el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal alemán confirmó su jurisprudencia anterior, según la cual un uso transfronterizo del nombre comercial dentro de grupos empresariales no puede estar sujeto a remuneración, cuando se basa en un acuerdo societario y no en una relación de negocios en el sentido del § 1 de la Ley sobre la Tributación de Relaciones Internacionales (AStG). El Ministerio Federal de Finanzas aprovechó la sentencia como ocasión para manifestar su punto de vista en una circular del 07/04/2017 (IV B5 – S 1341/16/10003, 2017/0276404), en la cual fundamentalmente clarifica los principios a tener en cuenta por la Administración Tributaria para la distinción entre un “mero” uso del nombre sobre la base del derecho de sociedades y, en su caso, el uso relacionado directamente con una cesión de derechos de marca y de otros activos intangibles (ej. Know-How). Punto de partida para la determinación y comprobación del precio de transferencia es, según esto, la documentación necesariamente realizada por escrito de los valores inmateriales esenciales que el contribuyente use o transmita para su uso en el marco de sus relaciones comerciales con personas vinculadas, lo que dependerá del valor de las operaciones efectivamente realizadas. El hecho de que el titular ostente frente a terceros el derecho (ej. marca registrada) o la posibilidad efectiva de excluir su utilización (ej. confidencialidad del Know-How) se tomará como un indicio para determinar que la gestión y uso del nombre dentro de un grupo empresarial es en principio susceptible de remuneración. La evaluación del importe como remuneración adecuada a efectos fiscales de una empresa extranjera por su filial alemana o su establecimiento permanente dependerá de qué ventajas económicas puede tener la unidad empresarial alemana por la concesión partiendo de las funciones efectivamente realizadas (ej. ventas, producción, etc.), lo cual debería demostrarse mediante un informe de una reconocida empresa de asesoramiento.
Frank BehrenzAbogado y asesor fiscal en Alemania, socio y director
del Spanish Desk en Mú[email protected]
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iva y aranceles - españa
Una de las cuestiones que suele ser objeto de controversia en el curso de las comprobaciones fiscales es la deducción en el IVA por los servicios de desplazamiento, viajes, hostelería, etc., pues no se permite su disfrute para fines privados (p.ej. atenciones no permitidas a clientes o asalariados, viajes o comidas de directivos, etc.). El Art. 96 del IVA establece además que para que se reconozca la deducibilidad del IVA en la adquisición de los mencionados servicios, estos también deben ser deducibles en el IRPF o el IS.
Este asunto - que parece a primera vista trivial - ha llegado al Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) en recurso presentado por el mismo Director de Gestión Tributaria de la AEAT contra una resolución del TEAR de Cataluña. Este Tribunal consideró que no bastaba con que no fueran fiscalmente deducibles los gastos correspondientes en el IRPF o IS, para negar su deducibilidad en el IVA sino que además, era necesario que la Administración hubiera regularizado dichos gastos de viajes, hostelería, etc., en estos impuestos. Pues bien, el TEAC ha fallado a favor de la Administración y niega que ésta tenga que regularizar la no deducibilidad de los gastos en el IS o IRPF, para que no se admita su deducibilidad en el IVA. Es decir, le bastará con acreditar en una comprobación por IVA, que objetivamente no se cumplen los requisitos para reconocer su deducibilidad en la imposición directa.
Recordemos que los requisitos de deducción son en general que los gastos estén relacionados con la actividad desarrollada y con la obtención de ingresos. Además, en el IVA, siempre se requerirá que dichos gastos estén justificados mediante factura.
Servicios de desplazamiento, hostelería y restauración. Requisitos para su deducibilidad.
Gustavo YanesAbogado y asesor Fiscal
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iva y aranceles - alemania
En la edición de octubre de 2015 de este boletín informamos sobre la cuestión formulada por varios tribunales de lo fiscal, de si empresas de construcción extranjeras podían confiar en la no sujeción al IVA alemán por la prestación de servicios a promotores nacionales a partir del 31/07/2014. Motivo de la reforma de la Ley y desencadenante de la controversia fue una sentencia del Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal alemán del 22/08/2013, según la cual – contrariamente a lo sostenido por las autoridades fiscales – el IVA alemán no se adeudaba por parte del promotor nacional como beneficiario de los servicios en el denominado proceso de inversión del sujeto pasivo, sino que se adeudaba por parte de la empresa de construcción extranjera en el procedimiento de imposición normal. En consecuencia, las empresas de construcción extranjeras facturaban a los promotores nacionales el IVA alemán con posterioridad, los cuales cedían a su vez el derecho de devolución del IVA soportado resultante para la liquidación de su obligación de pago a las empresas de construcción extranjeras. El Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal alemán confirmó la interpretación factible del Tribunal de lo Fiscal de Münster en sus dos recientes sentencias de principio del 23/02/2017 (BFH V R 16/16 y V R 24/16), y, con ello, ha establecido los siguientes principios: (1) Una modificación en la determinación del IVA frente a la empresa extranjera se admite únicamente, cuando la empresa tiene un derecho cesible al pago del IVA legalmente devengado contra el promotor nacional. (2) En este sentido, la Hacienda alemana está obligada también a aceptar la cesión de conformidad con el § 27 (19) LIVA alemana, cuando la deuda fiscal ya se hubiera liquidado por medio del pago. (3) En el contexto anterior, no se precisa una factura con desglose del IVA. Las empresas de construcción españolas afectadas, en caso de carga por el IVA alemán amenazante, deberían por lo tanto examinar, si en base a los principios mencionados, es posible una modificación de su liquidación del IVA.
Corrección de la liquidación del IVA en operaciones con promotores inmobiliarios
Frank BehrenzRechtsanwalt und
SteuerberaterPartner Spanish Desk
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derecho laboral - españa
El empresario que decida despedir a un trabajador por causas objetivas, deberá, por un lado poder justificar las causas del mismo ante el juez para que no sea considerado improcedente, y por otro seguir el procedimiento que recoge el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores y que establece:
• La entrega de una carta de despido al trabajador: en la que deberá figurar tanto la fecha de efecto del despido, como una descripción de los hechos que motivan la extinción de la relación laboral
• La entrega al trabajador, junto con la carta de despido, de una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de trabajo con un máximo de 12 mensualidades
• Un preaviso de quince días de antelación a la fecha de efecto del despido, o en su defecto, el abono de esos días en el finiquito
De no cumplirse el procedimiento, el despido podrá considerarse improcedente. Las consecuencias serán a elección de la empresa y, salvo supuestos especiales, consistirán o bien en el pago de una indemnización, o bien en la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.
La indemnización por despido objetivo en España es de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. La cuantía de la indemnización dependerá de dos factores: la antigüedad del trabajador en la empresa y su salario. La antigüedad se calcula por meses completos y se tiene en cuenta desde el inicio de la relación laboral. El salario regulador: a efectos de la indemnización se tendrá en cuenta el salario percibido durante el último mes prorrateado con las pagas extras.
La carta de despido debe cuantificar y precisar el lugar o modo en que puede hacerse efectiva la indemnización sin que el trabajador tenga que hacer un trámite complementario. El despido podrá ser declarado improcedente si la indemnización no se abona en el momento de la entrega de la carta de despido, o en último caso en el momento de la fecha efectiva del despido o si no se abona en la cuantía correcta.
El procedimiento del despido objetivo en España
Karl H. LinckeAbogado & Rechtsanwalt
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derecho laboral - alemania
La cesión de trabajadores por las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas por la autoridad laboral se regula en Alemania por la ley “Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG)“.
Para evitar abusos (de duración prolongada de los trabajadores cedidos), para mejorar la situación legal de los trabajadores cedidos, la transparencia de la cesión y para seguir garantizando la herramienta de la cesión de personal surgió la necesidad de actualizar y modificar la citada ley. Las modificaciones entraron en vigor el 01 de abril de 2017.
Contenido:
1. Duración máxima de la cesión de personal – el requisito „duración temporal“ se delimita ahora a 18 meses (los convenios pueden ampliar/recortar el plazo)
2. Equal Pay (Principio de Igualdad) – los trabajadores cedidos tienen el derecho a retribuciones iguales a los trabajadores fijos en puestos comparables de la empresa una vez pasado 9 meses (los convenios pueden ampliar a 15 meses)
3. Prohibición de esquiroles: los trabajadores cedidos no pueden ejercer trabajos en empresas que actualmente estén en una situación de huelga.
4. Especificación de cantidades: los trabajadores cedidos cuentan como trabajadores fijos en la empresa destino
5. Transparencia de la cesión: en el contrato de cesión entre la ETT y empresa destino hay que nombrar individualmente a cada trabajador con su nombre, no es suficiente acordar solo un número (contingente) de trabajadores
6. Prohibición de cesión temporal encadenada7. Eliminación de la obligación de la ETT de la notificación estadística
La ETT tiene que cumplir como empresario del trabajador temporal con la legislación laboral y social, incluyendo la ley sobre la cesión temporal (AÜ en Alemania) – las infracciones se sancionarán como faltas administrativas con multas muy altas y en casos de faltas graves la ETT puede perder su licencia.
La Agencia Federal de Empleo y la oficina de aduanas cooperan ante casos sospechosos y llevan a cabo las acciones de inspección.
Modificaciones en la cesión de personal (trabajo temporal): 01 de abril de 2017
Birte GersterJuristin
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derecho inmobiliario - españa
El pasado 7 de abril de 2017, el Gobierno Autonómico de las Islas Baleares aprobó el Anteproyecto de Ley de modificación de la Ley 8/2012, del Turismo de las Illes Balears, para procurar una nueva regulación de las viviendas para estancias turísticas (también conocidas como viviendas de uso turístico). El citado Anteproyecto, según señala su Exposición de Motivos, pretende alcanzar el equilibrio y convivencia entre turistas y, vecinos, así como garantizar el acceso a la vivienda a los residentes y aunque no prohíbe expresamente y de forma directa el alquiler turístico de viviendas en edificios plurifamiliares (como se viene permitiendo hasta la fecha), los requisitos que tales viviendas deberán cumplir, de aprobarse el Anteproyecto en su actual redacción, serán bastante más restrictivos y difíciles de superar que en la actualidad. En primer lugar, sólo se podría implantar una estancia turística en las zonas si los Consejos insulares, o bien el Ayuntamiento de Palma, previo informe del primero, declaren aptas para esta actividad. Sin esta declaración, no se podrán dar nuevas altas para comercializar estancias turísticas. Además, las viviendas tendrán que contar con la cédula de habitabilidad en vigor o el título de habitabilidad análogo expedido a tal efecto y con certificación de eficiencia energética de calificación F o superior (en el caso de edificaciones anteriores al 1/12/2007) o D o superior (edificaciones posteriores al 1/1/2008). Y aunque los Estatutos de la Comunidad de Propietarios del edificio plurifamiliar no impidan de forma expresa los usos distintos a viviendas, será necesario que la mayoría de propietarios acepte expresamente la posibilidad de comercialización turística. Cumplidos todos los requisitos, la habilitación podría tener además carácter meramente temporal, por un plazo de 5 años.
Baleares podría prohibir las estancias turísticas en edificios plurifamiliares
Ina WailandAss. Iur.
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derecho inmobiliario - alemania
El Tribunal Fiscal Federal (BFH) ha decidido (14-07-2016 – IV R 34/13) que el arrendamiento de un centro comercial no tiene que ser necesariamente considerado como una actividad económica, sujeta al Impuesto de Actividades Económicas, por el hecho de que el arrendador ponga a disposición las infraestructuras habituales (aparcamiento, almacenes, servicios públicos, etc.) u ofrezca prestaciones adicionales tales como servicios de promoción comercial del centro. El BFH considera en su sentencia que las prestaciones adicionales que habitualmente ofrece el arrendador de un centro comercial forman parte de la actividad de arrendamiento.
Según el art. 2 I 1 GewStG (Ley alemana del Impuesto de Actividades Económicas), toda actividad económica (comercial o industrial) realizada en Alemania están sujetos al Impuesto de Actividades Económicas. Según la jurisprudencia desarrollada por del BFH, la administración de patrimonio privado no es una actividad económica en este sentido, por lo que queda exenta de este impuesto. De manera general, el arrendamientode un inmueble se considera una actividad propia de administración depatrimonio.
Sin embargo, se traspasa la línea divisoria entre administración de patrimonio y actividad económica cuando el arrendador ofrece ampliamente prestaciones adicionales que hacen que el propio arrendamiento pase a un segundo plano.
La sentencia del BFH es favorable a los arrendadores de centros comerciales, los cuales ahora, por el hecho de ofrecer servicios de promoción comercial del centro o puesta a disposición las instalaciones habituales en estos casos, no corren el peligro de ver que su actividad de administración patrimonial (exenta del Impuesto de Actividades Económicas) pueda ser recalificada como actividad económica, y, por lo tanto, sujeta al Impuesto de Actividades Económicas.
El Impuesto de Actividades Económicas en el arrendamiento de centros comerciales
Nereida Sánchez Pérez,LL.M.
Rechtsanwä[email protected]
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propiedad intelectual / patentes y marcas / competencia desleal - españa
El pasado 5 de abril, el Tribunal General de la Unión Europea desestimó el recurso presentado por RENFE ante la resolución de la Oficina de la Unión Europea de Propiedad Intelectual (EUIPO) que declaraba la nulidad de su marca comunitaria AVE en relación con toda clase de vehículos y aparatos de locomoción terrestre (trenes, bicicletas, coches, etc.). Dicha resolución de nulidad se había dictado el 4 de febrero de 2014 en el marco de un procedimiento de nulidad iniciado a instancias de un fabricante alemán de bicicletas eléctricas, el Sr. Stephan Hahn, titular de la marca alemana “ave” para vehículos y apartados de locomoción terrestre. La EUIPO entendió que había riesgo de confusión entre ambas marcas y por lo tanto estimó una nulidad parcial del registro de RENFE, centrada en la categoría mencionada anteriormente. En esta noticia cobra especial importancia un detalle formal, perfectamente evitable, referido a que el recurso presentado por RENFE contra la decisión de la EUIPO fue desestimado por estar presentado únicamente en español, negándose RENFE a presentar su escrito en inglés, aún habiendo recibido un plazo de subsanación de 1 mes para ello, por lo que el Tribunal General de la Unión Europea desestimó los argumentos de RENFE al no haber presentado su escrito de acuerdo con la normativa correspondiente y que establece el inglés como lengua del procedimiento. No obstante, la entidad española ha indicado que la resolución de nulidad parcial, que ahora es firme, no le va a impedir continuar utilizando su marca AVE en el tráfico, ya que RENFE mantiene el registro de la marca AVE para la categoría de transporte de viajeros. Queda por lo tanto por ver si, una vez conseguida la nulidad parcial de la marca comunitaria ante la EUIPO, el Sr. Hahn intentará impedirle a RENFE el uso de la marca AVE en el tráfico.
RENFE se queda sin la marca AVE
José María BusquéAbogado
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¿Más Europa o menos Europa? Esta es actualmente una pregunta interesante en muchos ámbitos. De manera provisional, la respuesta en relación con la jurisdicción de patentes en Alemania es: más Europa. Pues justamente en la actualidad ha arrancado la construcción de una jurisdicción europea única de patentes en Alemania. A finales de marzo de 2017, el Senado alemán (Bundesrat) ha aprobado dos leyes importantes al respecto. Con estas leyes se pretende garantizar que la nueva patente europea se introduzca en el ordenamiento jurídico alemán con eficacia unificada, especialmente mediante la posibilidad de reconocer y ejecutar en Alemania las decisiones y órdenes del nuevo Tribunal Unificado de Patentes. Esto conlleva un giro básico para los tribunales de patentes alemanas. Como consecuencia inmediata de la reordenación del sistema jurídico de patentes en Europa, a medio y a corto plazo, los litigios sobre patentes ante los tribunales alemanes van a reducirse. Para la nueva patente unitaria europea, de todos modos solamente será competente el Tribunal Unificado de Patentes. Además, en el futuro, solamente el Tribunal Unificado de Patentes será el único competente para las patentes europeas. Los solicitantes de patentes solamente podrán excluir la aplicación del nuevo sistema de jurisdicción de patentes en relación con sus patentes europeas durante 7 años para que los tribunales alemanes puedan ejecutar y declarar nulas las patentes europeas. Los tribunales alemanes solamente podrán declarar nulas las patentes europeas cuando el Tribunal Unificado de Patentes no sea competente. La competencia de los tribunales alemanes en relación con las patentes alemanas no se verá modificada. Sin embargo, su importancia seguramente va a disminuir. El futuro de la jurisdicción de patentes en Alemania es europeo – de momento.
De momento, el futuro de la jurisdicción de patentes en Alemania es otra vez europeo
propiedad intelectual / patentes y marcas / competencia desleal - alemania
Jan Freialdenhoven, LL.M. Rechtsanwalt
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contabilidad internacional - españa
El pasado 28 de febrero de 2017, el ICAC publicó en su Web una consulta pública previa sobre la propuesta de modificación del Plan General de Contabilidad y de las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas para que los ciudadanos, organizaciones y asociaciones hicieran llegar sus opiniones sobre los aspectos planteados. La consulta tiene como objetivo mejorar la participación ciudadana con carácter previo a la elaboración del proyecto de reglamento por el que se modificarán el Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, y las Normas para la Formulación de Cuentas Consolidadas, aprobadas por el Resl Decreto 1559/2010, de 17 de septiembre.
La propuesta de modificación pretende lograr la homogeneización de la normativa contable española con las normas internacionales de contabilidad garantizando la adecuada comparabilidad de la información financiera, a la vez que se incorporan las mejoras introducidas tanto por la Norma Internacional de Información Financiera (NIIF) 15 “Ingresos procedentes de contratos con clientes” para contabilizar los ingresos procedentes de las ventas de bienes, prestaciones de servicios y otros intercambios de la empresa con sus clientes, como por la NIIF 9 “Instrumentos financieros” con el objetivo de mejorar la imagen fiel sobre la gestión de los instrumentos financieros. De forma simultánea, la propuesta pretende tener en cuenta las especiales características de las pequeñas y medianas empresas y, en general, de las empresas no financieras.
Se prevé que la modificación del Plan General de Contabilidad y de las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas sea aplicable para los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2018.
Consulta pública del ICAC sobre propuesta de modificación del PGC
Michael LochmannPartner
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derecho de competencia - alemania
Tras el artículo que publicamos en la newsletter de enero 2017 queremos comunicar que el Parlamento (el 9.3.) y el Senado (el 31.3.) alemanes han aprobado finalmente la novena enmienda de la ley de competencia desleal (9. GWB-Novelle).
A continuación resumimos brevemente los cambios más significativos:
El control de fusiones va a ser más restrictivo: con independencia de las normas al respecto ya existentes, el control de fusión ahora es posible, cuando una empresa implicada tenga una cifra de negocios superior a 25 mill. €, la empresa adquirida u otra empresa implicada tengan ventas inferiores a 5 mill. €, el valor de la contraprestación sea superior a 400 mill. €, y la empresa adquirida realice actividades considerables en el territorio nacional. De esta forma será posible realizar un control de fusión en empresas con gran importancia y gran potencial, aunque su poder de mercado aún no se refleje en un elevado volumen de ventas y, además, se tendrá en consideración la creciente importancia de la digitalización.
La trasposición de la Directiva 2014/104/UE amplía el derecho a indemnizaciones por infracción de normas de competencia. Según el nuevo Art. 33a ap. 2 se presume la causalidad entre infracción y daño. La carga de la prueba recaerá sobre las empresas que hayan infringido las normas en cuyo caso, tendrán que demostrar que de la infracción no se deriva daño. El nuevo Art. 33e, que regula explícitamente la responsabilidad de los solicitantes de clemencia, que estará limitada, en un principio, a los daños causados a sus clientes, directos e indirectos (excepción: responsabilidad subsidiaria).
La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura (Art. 33 GWB), y el derecho al pago de daños y perjuicios (Art. 33a GWB) tienen un plazo de prescripción de 5 años.
Respecto a las multas cabrá la posibilidad de una responsabilidad subsidiaria de empresas vinculadas y de sucesores jurídicos.
Acordada la novena enmienda de la ley de competencia desleal(9. GWB-Novelle)
Melanie [email protected]
derecho de insolvencia y reestructuración - españa
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Trabajamos todos para que nuestras empresas nunca lleguen a una situación de insolvencia. No obstante, siempre es bueno saber a qué habría que enfrentarse en el caso hipotético de un concurso en nuestra empresa. El CEOE ha publicado este mes una “Guía de actuación de la empresa ante la insolvencia”, a la que se accede a través del siguiente link.:
http://www.ceoe.es/es/informes/Asuntos%20Legislativos/guia-de-actuacion-de-la-empresa-ante-la-insolvencia-abril-2017
Esta guía nos parece un buen vademecum a disposición de los empresarios, donde se se describen los distintos panoramas relacionados con problemas económicos, de financiación o de líquidez. Las complejas regulaciones de la Ley Concursal y sus últimas modificaciones, pensadas para salvar empresas que se encuentran en situaciones de insolvencia, se explican de forma comprensible y con muchos ejemplos ilustrativos.
Una lectura más que recomendable, incluso en épocas de bonanza, ya que entonces la información será acogida con menos angustia.
Guía práctica
Annette SauvageotDirectora Servicios
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derecho de insolvencia y reestructuración - alemania
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La Cámara Baja del Parlamento alemán aprobó el 16/02/2017 la reforma de la ley de acciones rescisorias concursales. La ley ha entrado en vigor el 5/04/2017.La reforma limita los derechos del administrador concursal (AC) para emprender acciones legales contra los anteriores socios comerciales del deudor insolvente y favorece, sobre todo, a los socios contractuales que no tenían conocimiento de la inminente insolvencia del deudor. Para los procedimientos de insolvencia que se abran en Alemania después del 5 de abril se aplicarán las siguientes modificaciones:• El período de impugnación para los denominados pagos corrientes
(abono de suministros y servicios prestados) se reduce a cuatro años.• El requisito de la prueba para el AC a la hora de ejercitar acciones
rescisorias dolosas aumenta considerablemente en la mayoría de casos. Especialmente en los casos en los que se haya concedido al deudor un pago a plazos se supone que la otra parte contratante no tenía conocimiento de la insolvencia en ese momento, algo que hasta ahora había sido juzgado por los tribunales de un modo completamente opuesto.
• Las operaciones al contado (art. 142 InsO) ya sólo se podrán impugnar si el posterior deudor insolvente actuó de un modo desleal, siendo la otra parte conocedora de ello.
• Los empleados resultan especialmente beneficiados. Se amplía a tres meses el plazo habitual de 30 días para operaciones al contado.
• Se aplicarán intereses a las acciones rescisorias a partir del inicio de la mora.
Para los socios contractuales de empresas insolventes y particulares la reforma es una clara mejora en relación a la seguridad de planificación en los pagos y constituye un auténtico hito para el restablecimiento de la confianza en el marco de la concesión de créditos de proveedor. En especial los socios contractuales honrados que no se hayan percatado de la crisis de su cliente, ordenante o empleador, se beneficiarán ahora de una mejor protección.
Reforma de la ley alemana de acciones rescisorias concursales
Miguel RibasAbogado, [email protected]
derecho administrativo / concursos públicos - españa
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En comparación con el régimen sancionador español en materia fiscal, sea en general en la LGT, sean las reglas especiales para el modelo 720, las sanciones alemanas parecen muy discretas. Recargos a partir del 5% de la deuda tributaria, sanciones mínimas del 50% y más allá del 100% en casos de infracciones relacionadas con el modelo 720 sorprenden y asustan a los sujetos pasivos del norte de Europa. Parece a veces que el principio de proporcionalidad de “infracción - sanción” o no existe ante la AEAT o que las proporciones se miden de otra manera en la legislación tributaria española.
Respecto al tratamiento de infracciones contra la disciplina declaratoria en el modelo 720, parece que la Comisión Europea no comparte las intenciones del legislador español y, por lo tanto, después de haber iniciado un procedimiento de infracción contra España por considerar que este modelo puede ser contrario al Derecho de la Unión, ha exigido el 15 de febrero de 2017 a España que presente en un plazo de dos meses propuestas de suavizar el régimen sancionador.
Dos meses han pasado sin que el Estado Español parece haber respondido en plazo al requerimiento de la Comisión. Esta falta de respuesta dentro del plazo fijado se podrá permitir España, sabiendo que el “régimen sancionador” de la UE, tratándose del modelo 720, por no atender requerimientos en plazo será más benévolo y generoso que él mismo frente a sus ciudadanos en este mismo asunto.
Régimen sancionador y modelo 720
Annette SauvageotDirectora Servicios
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derecho administrativo / concursos públicos - alemania
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Érase una vez un pequeño pueblecito llamado “Hüffenhardt”, situado en Alemania. La Online-Farmacia “DocMorris” decidió abrir allí la primera farmacia automatizada, con fines altruistas, para distribuir desde allí los productos farmacéuticos a los habitantes que, de lo contrario, tenían que ir a comprar sus medicamentos a los pueblos vecinos, o mediante pedidos colectivos. El medicamento se entregaba por medio de una máquina expendedora y el asesoramiento personal del farmacéutico se sustituyó por un chat, vía online con un farmacéutico de DocMorris en los Países Bajos. Pero DocMorris no ha logrado llegar muy lejos con este modelo de negocio: A las 48 horas después de su apertura, la chat-farmacia tuvo que cerrar. Según el gobierno regional competente, DocMorris no cumplía con la normativa restrictiva alemana establecida para farmacias. DocMorris decidirá si emprender pasos judiciales o no, una vez que reciba el escrito formal del gobierno con las estipulaciones jurídicas.
¿Se trata de un escenario futurista? ¿O la instalación de esta chat-farmacia ha sido simplemente una “idea de bombero”– y algunos se preguntan ¿qué se han pensado los de DocMorris”. Sin embargo, teniendo en cuenta la creciente digitalización, la posibilidad de una farmacia de este tipo no parece del todo poco razonable. En Alemania, en cambio, un proveedor de este tipo tendrá que enfrentarse primero a la normativa restrictiva alemana y el lobby farmacéutico. En España, la normativa prevé igualmente que sólo las farmacias estén facultadas para vender productos farmacéuticos (excepción: parafarmacias). En Gran Bretaña, no obstante, está permitida la venta fuera de las farmacias de productos farmacéuticos que no requieran receta.
Tal vez fuera aconsejable abrir un negocio de este tipo en un país como Gran Bretaña, donde la viabilidad sería mayor al ofrecer unos canales de distribución más abiertos.
Por lo tanto, habrá que esperar a ver si próximamente se abrirá una nueva chat-farmacia en el pueblo inglés de Upper Slaughter – o si DocMorris finalmente se impondrá en Hüffenhardt.
La corta vida de una farmacia automatizada
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la cámara informa
Congreso sobre Movilidad Internacional de Trabajadores(nuevo y gratuito)
Fecha y lugar:18.05. – 19.05.2017 en Valencia
Mas información en:http://www.icav.es/ver/13185/congreso-sobre-movilidad-internacional-de-trabajadores-%A1gratuito.html
Nuevas normas en materia de protección de datos-Reglamento Europeo de protección de datos-
Fecha y lugar:25.05.2017 en Madrid
Mas información en:http://www.spri.eus/euskadinnova/es/enpresa-digitala/agenda/nuevas-normas-materia-proteccion-datos-reglamento-europeo-proteccion-datos/12354.aspx
Congreso anual 2017Asociación Hispano-Alemana de JuristasDeutsch-Spanische Juristenvereinigung e.V.
Fecha y lugar:14.06. – 18.06.2017 en Lanzarote
Mas información en:http://www.dsjv-ahaj.org/es/lanzarote-14-18-junio-2017/
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