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ANÁLISIS DEL DEBIDO PROCESO MATERIAL DEMOCRÁTICO A LA LUZ DEL PROCESO DE CREACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (ACUERDOS
MUNICIPALES)
ELIANA ANDREA COMBARIZA CAMARGO
1
DIRECTIVAS INSTITUCIÓN
Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.
Rector Seccional
Fray José Antonio González Corredor, O.P.
Vicerrector Académico
Fray Carlos Arturo Díaz Rodríguez, O.P.
Vicerrector Administrativo y Financiero
Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.
Decano de División Facultad de Derecho
DIRECTOR
Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina
Decano de la Facultad de Derecho
EDITOR
Mg. Diego Mauricio Higuera Jiménez
Director Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas
2
COMITÉ CIENTÍFICO.
Ph. D Pierre Subra de Bieusses
Universidad París X, Francia
Ph. D Pablo Guadarrama
Universidad central de las Villas, Cuba
Ph. D Carlos Mario Molina Betancur
Universidad Santo Tomás, Colombia
Ph. D. Natalia Barbero
Universidad de estudios a distancia, España.
Universidad de Sevilla, España.
Ph.D. Alfonso Daza González
Universidad Externado de Colombia
COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL
Fray José Antonio González Corredor, O.P.
Vicerrector Académico
Mg. Ángela María Londoño Jaramillo
3
Directora Centro de investigaciones
Mg Andrea Sotelo Carreño
Directora departamento de comunicaciones y mercadeo
COMITÉ EDITORIAL PUBLICACIONES DE LA FACULTAD.
Ph.D. Yolanda M. Guerra García
Madison University, Estados Unidos.
C. Ph.D. Diego German Mejía Lemos
National University Of Singapore, Faculty Of Law
C. Ph.D. Juan Ángel Serrano Escalera
Universidad Carlos III, España.
Ph.D. Alfonso Daza González
Universidad Externado de Colombia
CORRECTOR DE ESTILO
Mg. Eyder Bolívar Mojica
Docente de la Facultad de Derecho
4
ÍNDICE TEMÁTICO Pág.
Problema Jurídico………………………………………………………………………5
Objetivos………………………………………………………………………………….5
Método…………………………………………………………………………………….6
Introducción……………………………………………………………………………...7
Justificación……………………………………………………………………………...8
Hipótesis…………………………………………………………………………………10
Capítulo I: Naturaleza Jurídica, Política y Administrativa de la Corporación Municipal (los concejos municipales)………………………………………………11
1.1 Generalidades acerca del funcionamiento de las Corporaciones Municipales……………………………………………………………………………...11
1.2 Decisiones de los concejos municipales (los Acuerdos)………………….17
1.3 Quórum y mayorías………………………………………………………………..25
1.4 Principio de legalidad de los acuerdos municipales……………………......26
1.5 De la elección de los concejales………………………………………………..27
1.5.1 De la Cifra repartidora…………………………………………………………..36
1.6 Principio de legalidad de los Acuerdos Municipales……………………….36
Capitulo II: Concepción de la democracia material y sus diferencias frente a la democracia formal, con relación a la creación de los actos administrativos (acuerdos municipales)……………………………………………………………...34
2.1 Relación entre política y derecho……………………………………………...34
2.1.1 Remedios de la deslegitimación del poder (concepción democrática del estado)……………………………………………………………………………………37
2.2 La Representación y los intereses en el moderno estado democrático..38
2.3 La democracia como una técnica……………………………………………...39
2.4 Democracia formal y Democracia material…………………………………...40
2.4.1 El principio de la mayoría no siempre implica democracia……………415
2.5 Lo que debe entenderse por democracia material…………………………43
2.5.1 Democracia real a la luz de Ferrajoli……………………………………….44
2.6 Democracia material y creación de actos administrativos (acuerdos municipales)……………………………………………………………………………45
Capítulo III: De la violación del debido proceso material democrático y su derivación en un vicio material o formal de los actos administrativos acuerdos municipales………………………………………………………………..48
3.1 Del derecho fundamental al debido proceso y su relevancia en el Estado Constitucional Democrático………………………………………………………...49
3.2 El objetivo del debido proceso como deber por parte de las autoridades y como derecho fundamental………………………………………………………....51
3.3 La violación al debido proceso material democrático constituye vicios en la creación de los actos administrativos (acuerdos municipales)…………….54
Capítulo IV: Violación del debido proceso material democrático como causal de nulidad en el código contencioso administrativo y en la ley 1437 de 2011 (código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo)
4.1 Generalidades del acto administrativo………………………………………..55
4.2 Los Acuerdos Municipales como Actos Administrativos………………….56
4.3 De la nulidad de los actos administrativos, causales y tratamiento en el Consejo de Estado…………………………………………………………………….57
4.3.1 De la violación de las normas en que debió fundarse……………………60
4.3.2 Expedición por un funcionario sin competencia………………………….61
4.3.3Expedición irregular…………………………………………………………….61
4.3.4 De la desviación de poder…………………………………………………….62
4.3.5 Del debido proceso y derecho de audiencia……………………………...62
4.3.6 De la falsa motivación………………………………………………………...63
4.4 Nulidad de los Acuerdos Municipales por violación al debido proceso material democrático en el código contencioso administrativo…………….64
6
4.5 Nulidad de los acuerdos municipales por violación al debido proceso material democrático en la ley 1437 de 2011 (código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo)……………………………67
4.6 Acuerdos Municipales y Concejo de Estado (Antecedentes Fácticos)…67
4.6.1 Concepción del Principio Democrático en Colombia (Línea Jurisprudencial)……………………………………………………………………….69
Conclusiones
Bibliografía
7
PALABRAS CLAVE
Democracia material, Democracia formal, regla de las mayorías, debido proceso
material democrático, acto administrativo (Acuerdo Municipal), vicios formales,
vicios materiales.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿La vulneración del debido proceso material democrático, puede llegar a derivar
en algún vicio formal o material en la creación del acto administrativo (Acuerdo
Municipal)?
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Democracia ya no es únicamente el conjunto de reglas que determinan quién y
cómo se decide, sino qué es lo que se puede decidir y qué decisiones no deben
tomarse, de ahí que el debido proceso material democrático resulte desconocido
cuando no se tienen en cuenta los derechos de las minorías y la posibilidad de
llevar a cabo un consenso o acuerdo que permita adoptar una decisión respetuosa
del principio democrático.
Existen varios ejemplos reales, en los que de hecho, se puede llegar a constatar
que el principio de la mayoría en un sentido netamente formal no siempre trae
consigo una verdadera Democracia, si se tiene en cuenta que solo deben
ejecutarse y aplicarse, aquellas decisiones a las que todos los afectados puedan
prestar su asentimiento, en calidad de participantes en discursos racionales,
generando una idea de democracia como vía o método para aspirar a tener el
máximo de consenso y el mínimo de violencia en las decisiones que se hayan de
tomar, en términos de Carlos Bernal Pulido.
8
OBJETIVOS
GENERAL:
Determinar si la vulneración del debido proceso material democrático, puede llegar
a derivar en algún vicio formal o material en la creación del acto administrativo
(Acuerdo Municipal).
ESPECÍFICOS:
1. Establecer cual es la naturaleza jurídica, política y administrativa de los
Concejos o corporaciones municipales.
2. Determinar qué es y de qué forma se concibe la democracia material, así
como sus diferencias frente a la Democracia formal, y su relación respecto
de la creación de los Actos Administrativos (Acuerdos municipales).
3. Señalar los efectos de la democracia material, como precepto democrático
a la luz del debido proceso como deber público, en la creación de los Actos
Administrativos (Acuerdos Municipales), y en relación con los vicios
formales y sustanciales que se puedan llegar a generar.
4. Establecer qué causales de nulidad de los actos administrativos se pueden
materializar ante la violación del debido proceso material democrático en el
código contencioso administrativo (Decreto 01 de 1984) y el en Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437
de 2011).
MÉTODO
La metodología que se irá a desarrollar en el presente trabajo investigativo es
analítico – conceptual, teniendo en cuenta que se pretende analizar la concepción
de ciertos conceptos o figuras jurídico-políticas, tal como el “debido proceso
material democrático”, con el fin de aplicarlos y relacionarlos con el proceso real
que se sigue en las corporaciones municipales frente a la creación de los Actos
9
Administrativos (acuerdos municipales), logrando concluir de tal análisis, si se
puede llegar a materializar algún vicio de carácter material o formal que
efectivamente limite la plena realización de una verdadera Democracia Material.
INTRODUCCIÓN
El debido proceso material democrático, en términos de Carlos Bernal Pulido,
implica lograr aplicar el principio del discurso, de tal forma que sólo deben ser
consideradas normas válidas, y por consiguiente solo deben ejecutarse y
aplicarse, aquellas decisiones a las que todos los afectados puedan prestar su
asentimiento, en calidad de participantes en discursos racionales, generando
una idea de democracia como vía o método para aspirar a tener el máximo de
consenso y el mínimo de violencia en las decisiones que se hayan de tomar. La
decisión tomada por la mayoría no siempre es la más sabia, puesto que los
derechos de las minorías y de la oposición casi siempre resultan por
desconocerse. De ésta manera, los procedimientos universales que caracterizan
la democracia, según Norberto Bobbio, se pueden fijar en estos puntos esenciales:
1. Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de edad, deben disfrutar
de los derechos políticos. 2. El voto de todos los ciudadanos debe tener el mismo
peso. 3. Todos los que disfrutan de los derechos políticos deben ser libres para
poder votar según la propia opinión. 4. Deben ser libres en el sentido de que
deben ser puestos en la condición de elegir entre soluciones diversas. 5. Tanto
para las elecciones como para las decisiones debe valer la regla de la mayoría
numérica. 6 Ninguna decisión tomada por la mayoría debe limitar los derechos de la minoría, particularmente el derecho a convertirse en mayoría en igualdad de condiciones1. Basta la inobservancia de una de las anteriores
reglas para que un gobierno no sea democrático.
De lo anterior, se colige que la mera concepción de la democracia formal y de la
regla de las mayorías como uno de sus componentes, no basta si se quiere
1 BOBBIO, Norberto, “Teoría General de la Política” Capitulo VIII: La Democracia: Las técnicas, Editorial: Trotta, 30 de junio de 2005, pág: 460.
10
materializar una verdadera democracia, la cuál debe ser respetuosa de los
preceptos contenidos en la Constitución Política, concretamente del debido
proceso concebido como deber público, con el fin de evitar el surgimiento de vicios
de orden material, así como respetuosa de las correspondientes etapas que se
deben surtir en el procedimiento de creación de los actos administrativitos, cuyo
desconocimiento puede derivar en algún vicio de carácter formal.
Es por eso que en el presente trabajo investigativo, se pretende analizar hasta que
punto, pueden llegar a surgir vicios formales o materiales de los actos
administrativos, concretamente, de los acuerdos municipales, cuando se
desconoce el debido proceso democrático, si se tiene en cuenta que el ideal de la
democracia no puede disociarse del principio del contrato social, es decir de la
idea del acuerdo de cada uno con todos los demás sobre algunas de las reglas
fundamentales de la convivencia2
JUSTIFICACIÓN
En una sociedad fuertemente dividida en clases contrapuestas, es probable que el
interés de la clase dominante sea asumido y sostenido incluso por medio de la
coacción como interés colectivo3, es por eso que en el sistema democrático, el
poder necesita legitimación, que se obtiene a través del consenso, en
contraposición con lo que sucede en otros sistemas no democráticos.
2 Ibid, Pag: 475 “Se hace necesario preguntarnos si es más democrático el principio de la libre negociación o el principio mayoritario. El principio de la mayoría es necesario pero no suficiente para la democracia”3 Ibid, Pág.: 242“La participación popular en los Estados Democráticos ha entrado en crisis, por tres razones: 1. La participación se agota en la formación de la mayoría parlamentaria. 2. La participación popular se limita a otorgar su legitimación a una clase política restringida que tiende a su autoconservación, y que resulta cada día menos representativa. 3. La participación está distorsionada o manipulada por la propaganda de las poderosas organizaciones religiosas, de partido, sindicales, etc. La participación democrática debería ser eficaz, directa y libre.”
11
De lo anterior, existen varios ejemplos reales, en los que de hecho, se puede
llegar a constatar que el principio de la mayoría en un sentido netamente formal
no siempre trae consigo una verdadera Democracia.
Tal es el caso, de cómo el presidente Álvaro Uribe Vélez y la coalición de gobierno
lograron cooptar políticamente a la Defensoría del Pueblo, riesgo para la
autenticidad democrática que trajo consigo la reelección presidencial inmediata.
De ésta manera, ingresaron bastantes abogados a la Defensoría del Pueblo, como
consecuencia de favores políticos, teniendo en cuenta que, la Cámara de
Representantes, reeligió a varios Defensores con una abrumadora mayoría aliada
con los intereses del gobierno.4
Otro ejemplo lo constituye la situación del Banco de la República, cuya
independencia tiene una importante desventaja, la cual consiste en entregar el
manejo de una buena parte de la economía a una institución tecnócrata,
conformada por expertos sin legitimidad democrática, y aislarlos de los órganos de
representación popular, tiene un costo democrático. No obstante, la independencia
de los bancos centrales tiene también un altísimo beneficio democrático: proteger
la moneda de los ciudadanos de posibles abusos económicos por parte del
gobierno. Sin embargo, la politización del banco, y la amplia intervención del
gobierno, ha permitido que éste último tenga sus propias mayorías formales en la
Junta Directiva Del Banco.5
De los anteriores ejemplos se colige que no siempre que se materializa la regla de
las mayorías, se constituye una verdadera democracia en su sentido material, si
se tiene en cuenta que el principio de mayoría solo es uno de los elementos que
permiten el buen funcionamiento del sistema. Por eso es oportuno dicho principio
4 GARCÍA, Mauricio, “Mayorías sin Democracia” Desequilibrio de Poderes y Estado de Derecho en Colombia” Capítulo III: La Defensoría del Pueblo, el silencio complaciente, Colección DeJusticia, Bogotá, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2009, Pág.: 1555 Ibid, Pág: 219
12
sea válido también para los antimayoritarios, ya que solo de ésta manera se
respeta el principio de libertad6.
Surge entonces la necesidad de darle una mayor relevancia a los efectos que
resultan de respetar una verdadera democracia material, pluralista y sujeta a la
materialización del mayor consenso posible, en donde no sólo se entienda por
principio democrático la aplicación de la regla de las mayorías7, criterio netamente
cuantitativo, que excluye la posibilidad de generar un espacio abierto para conocer
y adoptar los criterios de la oposición y minorías; sino que se pueda llegar a
analizar hasta que punto el desconocimiento de un debido proceso por parte de
las autoridades a la hora de tomar decisiones, concretamente, en las
corporaciones públicas, tal como es el caso de los Concejos Municipales, deriva o
se convierte en un verdadero vicio material (por contrariar un derecho fundamental
contenido en la Constitución Política) y/o en un vicio de carácter formal, al
desconocer los trámites debidos en el proceso de creación de un acto
administrativo que contenga determinada decisión.
HIPÓTESIS
La Democracia ya no es únicamente el conjunto de reglas que determinan quién y
cómo se decide, sino qué es lo que se puede decidir y qué decisiones no deben
tomarse. De ahí que el concepto de la democracia vaya más allá del
reconocimiento del sufragio universal, y regla de las mayorías, lo que permite
aducir que realmente se desconoce el debido proceso material democrático al no
lograr evidenciar un verdadero consenso, acuerdo, reconocimiento de los criterios
de la oposición y de las minorías, lo que en términos de Carlos Bernal Pulido se
denomina “Procedimiento Discursivo Racional”; y derivando así en vicios de
carácter material y formal de las decisiones emitidas por las Corporaciones
6 Ibid, Pág.: 4777 Ibid, Pag: 475“La decisión por mayoría es una típica decisión de suma cero, en la que hay quien gana y quien pierde, de esta forma gana la mayoría y pierde la minoría.”
13
Públicas, concretamente de los Concejos Municipales, si se tiene en cuenta que
se está desconociendo un derecho fundamental, así como el adecuado trámite
que se debe llevar a cabo para garantizar el principio democrático
CAPÍTULO I
NATURALEZA JURÍDICA, POLÍTICA Y ADMINISTRATIVA DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL (LOS CONCEJOS MUNICIPALES)
1.1 DE LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL ESTADO COLOMBIANO
La estructura orgánica del estado colombiano, se resume en el siguiente esquema8:
El Estado colombiano es un Estado unitario organizado en forma de República
unitaria que, de acuerdo con lo establecido en el Título V de la Constitución
Política (artículos 113 al 121 sobre la organización del Estado), está conformado 8 Tomado de Departamento Nacional de Planeación DNP, Dirección de Desarrollo Territorial, ”Elementos básicos sobre el Estado Colombiano”, marzo 2011, www.colombialider.org, pág: 24
14
ESTADO COLOMBIANO
Ramas del Poder Público
Organización electoral
Órganos de control
Judicial
Ejecutivo
Legislativo
Gobierno Nacional
Alcaldías
Gobernaciones
Ministerio Público
Órganos de Control Fiscal
Concejo Nacional Electoral
Registraduría Nacional del Estado Civil
Concejos Municipales
por tres Ramas del Poder Público (legislativa, ejecutiva y judicial), y otros
órganos, autónomos e independientes, que contribuyen al cumplimiento de las
demás funciones del Estado (órganos de control y organización electoral).
En el artículo 113 de la Constitución de Colombia, se establece que: “Son Ramas
del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial”, además precisa que
existen otros órganos para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, y
señala que las diferentes ramas y órganos, aunque tienen funciones separadas,
colaboran de manera armónica para realizar sus propósitos.
Se hace necesario destacar la importancia del principio propio de una República
unitaria como es el relativo a la centralización política y descentralización
administrativa. Dicho principio se adoptó formalmente, en Colombia, a partir de la
promulgación de la Constitución Política de 1886, e implica que las funciones
políticas están centralizadas, mientras que la función administrativa puede
descentralizarse9. Es decir, el Estado, en el orden nacional, se reserva el ejercicio
de las funciones legislativa y judicial, mientras que la función administrativa es
compartida con las entidades territoriales.
La descripción del Estado colombiano, se encuentra en el primer artículo de la
Constitución Política, el cual expone:
“Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia de interés general.”
Lo anterior, en términos del Departamento Nacional de Planeación, implica:
• Estado Social de Derecho: El Estado colombiano, en su organización y
funcionamiento, se orienta a buscar la solución a los requerimientos sociales de la
9 Ibid, Pág: 3415
población, lo cual se hace en el marco de un conjunto de normas, Es decir en el
marco del ordenamiento jurídico colombiano
• República unitaria, descentralizada: Colombia está organizado como un
Estado unitario (centralización del poder político), pero con un traslado de
competencias (facultad para decidir) y recursos de un nivel superior a uno inferior
(evidente en la existencia de entidades territoriales como los Departamentos,
Distritos y Municipios).
• Autonomía de las entidades territoriales: Los Departamentos, Distritos y
Municipios, que conforman el Estado a escala territorial, en el marco de la
Constitución y las leyes, tienen la capacidad de: gobernarse por autoridades
propias, ejercer las competencias que les correspondan, establecer los tributos
(impuestos, tasas) y administrar los recursos necesarios para cumplir sus
funciones, y participar en las rentas nacionales (recursos económicos)10.
• Democrática, participativa y pluralista: Colombia es un Estado cuya soberanía
reside en el pueblo. Así mismo, promueve la participación de la ciudadanía (para
ser elegidos, elegir y decidir), sin discriminación alguna. Por ende, se hace
necesario que el principio democrático, inspiración del Constituyente, se
materialice en todas las actuaciones llevadas a cabo por los funcionarios de la
administración, tal como se expondrá posteriormente por medio de un análisis
jurisprudencial.
De igual manera, el Departamento Nacional de Planeación, señala como
fundamentos del Estado Colombiano, los siguientes:
– Respeto de la dignidad humana: Reconocimiento del valor del ser humano, y
que se predica con respecto de la familia, las diversas culturas, las condiciones de
trabajo y la vivienda.
10 Ibid, Pág: 4316
– El trabajo: Reconocimiento de la actividad humana, libre y lícita que una
persona desarrolla, en forma independiente o asalariada, para satisfacer
necesidades de diferente naturaleza.
– La solidaridad de las personas: Reconocimiento de la obligación, de toda
persona, de contribuir al bienestar de los otros seres humanos, en especial de los
más necesitados. Departamento
– La prevalencia del interés general: Reconocimiento de la conveniencia del
interés de la sociedad en su conjunto, antes que de la importancia y valor del
interés de una persona.
RAMA JUDICIAL
La Rama Judicial es la encargada de administrar justicia y decidir cuestiones
jurídicas controvertidas mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de
verdad definitiva11. Dichos pronunciamientos principalmente, toman la forma de
sentencias, fallos, o autos.
De acuerdo con lo señalado en el artículo 116 de la Constitución Política de
Colombia, la Rama Judicial del Poder Público está representada por diferentes
corporaciones colegiadas, organismos y autoridades (Corte Constitucional, Corte
Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura,
Fiscalía General de la Nación, Tribunales y Jueces) encargadas de administrar
justicia.
La administración de justicia es la: “Función pública que cumple el Estado para
hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en
la Constitución y las leyes, con el fin de realizar la convivencia social, y de lograr y
mantener la concordia nacional”12. Tal función, que consiste, está asignada por la
11 Rodríguez R., Libardo Estructura del Poder Público en Colombia. 11a. edición, Bogotá D. C. Editorial Temis, (2009), pág: 4512 Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Desarrollo Territorial Sostenible – Grupo de Gestión Pública Territorial “Manual de Oferta Institucional del Gobierno Nacional hacia las Entidades Territoriales”. Bogotá D. C.: Imprenta Nacional de Colombia (2009), pág: 72
17
Constitución Política, a las corporaciones y personas que constituyen la Rama
Judicial del Poder Público
RAMA LEGISLATIVA
De acuerdo con lo señalado en el artículo 114 de la Constitución Política, la Rama
Legislativa está representada por una corporación pública colegiada de elección
popular denominada Congreso de la República, el cual está integrado por el
Senado de la República y la Cámara de Representantes, constituyendo así un
sistema bicameral.
Igualmente, el artículo 114 constitucional establece que: “Corresponde al
Congreso de la República reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer
control político sobre el gobierno y la administración”.
RAMA EJECUTIVA
La Rama Ejecutiva es la Rama del Poder Público que ejerce las funciones del
Estado relacionadas con el gobierno y la administración13. La Rama Ejecutiva es
presidida por el Presidente de la República, y a ella pertenecen autoridades de
todos los órdenes territoriales existentes (nacional, departamental, distrital y
municipal).
La Constitución Política establece que la Rama Ejecutiva tiene una manifestación
nacional (en cabeza de la Nación) y una territorial (representada por las entidades
territoriales existentes –Departamentos, Distritos y Municipios–), distinción que
guarda relación con el tipo de Estado que caracteriza a Colombia (Estado
unitario), en el cual, as entidades territoriales no pueden darse su propia
Constitución, ni tampoco ejercen, de manera autónoma, la función legislativa y
judicial.
Es así como el artículo 115 constitucional señala que:
13 Madrid-Malo, Mario “Diccionario de la Constitución Política de Colombia”. 3ª edición. Bogotá Librería Ediciones del Profesional Ltda. (2005), Pág:37
18
“El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los
ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El
Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada
negocio particular, constituyen el Gobierno. (…)”
“Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias <sic>, los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado,
forman parte de la Rama Ejecutiva.”
Se hace necesario señalar que la organización y funcionamiento de la Rama
Ejecutiva, y de la Administración Pública en el orden nacional y territorial, se rige,
principalmente, por lo establecido en la Constitución (artículo 150, y Títulos VII y
XI), y en la Ley 489 de 1998.
De conformidad a lo señalado en la Constitución Política de 1991, los principales
fines de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, son los siguientes14: desarrollo
económico y social, así como la definición, coordinación y ejecución de planes,
políticas públicas y estrategias de carácter general.
De igual manera, es pertinente señalar que los organismos y entidades de la
Rama Ejecutiva o administrativa “operan a través de actos administrativos, los
cuales son manifestaciones escritas mediante las cuales queda expresada la
voluntad de la administración cuando ella se dirige a producir efectos jurídicos”15
Todo lo relacionado con la organización territorial y la administración pública
territorial está previsto, principalmente, en el Título XI de la Constitución, que lleva
por nombre: “De la organización territorial”, en el cual se identifican las entidades
territoriales (existentes y previstas), así como otras formas de organización del
territorio.
En términos del Departamento Nacional de Planeación, es posible identificar como
los principales objetivos de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, los siguientes: 14 Fines tomados del Departamento Nacional de Planeación DNP, Dirección de Desarrollo Territorial, ”Elementos básicos sobre el Estado Colombiano”, referencia ya mencionada con anterioridad.15 MADRID MALO, Op Cit, Pág: 56
19
la administración de los asuntos propios de la sección territorial, la planificación y
promoción del desarrollo, la prestación de los servicios públicos que determine la
ley y, en general, implementar medidas orientadas a mejorar la calidad de vida de
los habitantes de su territorio.
Es así como el Municipio goza de autonomía para la gestión de sus intereses , de
conformidad con el artículo 311 constitucional, y por tal motivo, le corresponde,
como entidad fundamental de la división político administrativa, la prestación de
los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el
progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación
comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las
demás funciones que le asignen la Constitución y las Leyes.
1.2 GENERALIDADES ACERCA DEL FUNCIONAMIENTO DE LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.
El Concejo Municipal en Colombia se caracteriza por ser una de las
instituciones más representativas del derecho constitucional y
administrativo. Materializa un espacio democrático por naturaleza, teniendo
en cuenta que allí se discuten y analizan los problemas del municipio y se
imparten las orientaciones políticas, administrativas y económicas
específicas para atender las necesidades básicas de la población.16
El doctor Pedro Alfonso Hernández Martínez, señala en su publicación “El
Concejo”, elaborada especialmente como proyecto de capacitación municipal a
través de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, que el Concejo se
caracteriza por cuatro aspectos esenciales: 1. Es una Corporación Pública, 2.
16 HERNANDEZ, PEDRO ALFONSO, “El Concejo Municipal” Proyecto Sistema Nacional de Capacitación, ESAP, Georgetown University Centro de Estudios Latinoamericanos, www.cerete-cordoba.gov.co/apc-aa.../LibroConcejo Municipal .pdf
20
De naturaleza Administrativa, 3. De elección Popular, 4. Carece de personalidad jurídica propia.
1. Es una Corporación Pública: Tal situación, implica que los Concejos
Municipales están encargados del cumplimiento de funciones o del
desarrollo de actividades consideradas como públicas, es decir de interés
general, además, que las decisiones son tomadas por sus miembros con
carácter colegiado, como una sola autoridad.
2. De naturaleza Administrativa: Esto significa que las Corporaciones
Municipales no tienen asignadas funciones de carácter legislativo, sino que
materializan la descentralización territorial con el fin de dar cumplimiento a
la función Administrativa del Estado. De tal situación, se colige que los
Acuerdos Municipales son Actos Administrativos susceptibles de ser
controlados por vicios de forma o de fondo, de tal manera que la autoridad
judicial competente para conocer las impugnaciones contra las decisiones
emitidas por el Concejo Municipal es la jurisdicción contenciosa
administrativa. La naturaleza de los Concejos Municipales es
eminentemente administrativa, por ende, no se erigen como “órganos
legislativos de carácter local”; es decir, que los concejos carecen de ciertas
potestades que son propias del Congreso, como órgano político de
representación plural nacional que es. Al respecto, la Corte Constitucional
ha señalado: “Si bien los concejos ejercen una facultad reglamentaria y
dictan normas generales válidas en el respectivo municipio, en sentido
estricto carecen de potestad legislativa porque ella está concentrada en el
Congreso de la República."17
17 SENTENCIA C-405-98, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Diez (10) de Agosto de 1998. “La Corte Constitucional ha querido aclarar en la sentencia referida que los concejos son corporaciones administrativas, y no por ello se debe aducir que es extraño a estas corporaciones que ejerzan funciones de control en el ámbito local sobre la gestión gubernamental municipal. Dicho control, es un control político porque materializa una expresión del derecho de los ciudadanos de ejercer, ya sea de manera directa o por medio de sus representantes, un control sobre el ejercicio del poder político, y es por eso que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales tienen a su cargo, entre otras funciones, el control político sobre la gestión
21
Lo anteriormente mencionado, es reiteración de anteriores
pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, en cuanto al
carácter “no legislativo” de las Corporaciones Públicas locales, y de la
importancia de tener claridad frente a su naturaleza eminentemente
administrativa, lo que supone la materialización de funciones de control
político, y un trabajo conjunto con la Administración.18
Lo anterior, en concordancia con el artículo 312 de la Constitución Política y
el artículo 21 de la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal).
Artículo 312 Constitución Política, Modificado Acto Legislativo 01 de 2007 art. 5: En cada municipio habrá una corporación político -administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro años que se
denominará concejo municipal, integrada por no menos de siete, ni más de
veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población
respectiva. Ésta Corporación podrá ejercer control político sobre la
Administración Municipal. La ley determinará las calidades, inhabilidades e
incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de
los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.
(…).
Artículo 21 Ley 136 de 1994, (según modificación artículo 312 Constitución Política): En cada municipio habrá una corporación administrativa, cuyos miembros serán elegidos popularmente para
períodos de tres (4) años, y que se denominará Concejo Municipal,
integrada por no menos de siete (7) ni más de veintiún (21) miembros.
gubernamental. El control de los concejos, se refiere a los asuntos propios de la democracia local.”
18 SENTENCIA C-538-95, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. Veintitrés (239 de noviembre de 1998. “Si bien los concejos municipales están conformados por personas de la localidad, elegidas directamente por sus conciudadanos, constituyéndose por ello en sus voceros y agentes, y representando sus intereses y voluntad, ello no puede servir para pretender erigirlos como un “órgano legislativo de carácter local”
22
3. De elección Popular: El mismo artículo 312 constitucional y el artículo 21
de la Ley 136 de 1994 anteriormente mencionados, hacen referencia a que
los miembros de los Concejos Municipales serán elegidos popularmente
para períodos de cuatro años.
4. Carece de personalidad jurídica propia: Teniendo en cuenta la
naturaleza eminentemente administrativa de los Concejos Municipales, de
lo cual se deduce su participación dentro de la Administración Municipal, se
hace necesario señalar que dichas Corporaciones carecen de personería
jurídica, puesto que ésta radica en el municipio correspondiente.
Otras generalidades y aspectos característicos de las Corporaciones Municipales
son las siguientes:
a. Autonomía de los Concejos Municipales: El artículo 287
constitucional, expone que: “Las entidades territoriales gozan de autonomía
para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la
Ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por
autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3.
Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.
De lo anteriormente señalado se deduce que la autonomía administrativa
del Concejo Municipal, le posibilita darse su propia organización interna,
tomar decisiones en materia de administración de personal, de almacenes e
inventarios, entre otras; además, la autonomía política se materializa en el
cumplimiento de sus funciones institucionales, mientras que la autonomía
financiera para la ejecución de las partidas asignadas al concejo en el
presupuesto anual del municipio.
23
b. Composición de los Concejos Municipales: El artículo 22 de la Ley 136
de 1994, hacer referencia a la composición de las Corporaciones
Municipales, la cual se puede resumir de la siguiente manera:
TABLA Nº 1: Composición Concejos Municipales artículo 22 Ley 136 de 1994
Nº DE HABITANTES MUNICIPIO Nº DE CONCEJALESHasta 5.000 habitantes 7De 5.001 a 10.000 habitantes 9De 10.001 a 20.000 habitantes 11De 20.001 a 50.000 habitantes 13De 50.001 a 100.000 habitantes 15De 100.001 a 250.000 habitantes 17De 250.001 a 1.000.000 habitantes 19Más de 1.000.001 habitantes 21
c. Periodo de sesiones: El artículo 23 de la mencionada Ley 136 de 1994,
señala que las Corporaciones Municipales sesionarán máximo una vez al
día, durante seis meses al año en sesiones ordinarias así: El primer periodo
será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a su elección,
al último día del mes de febrero del respectivo año. El Segundo y tercer año
de sesiones tendrá como primer período el comprendido entre el primero de
marzo y el treinta de abril. El Segundo período será del primero de junio al
último día de julio. El tercer período será del primero de octubre al treinta de
noviembre, con el objetivo prioritario de estudiar, aprobar o improbar el
presupuesto municipal. El fundamento constitucional de las sesiones
extraordinarias de los concejos se encuentra en el artículo 315 de la Carta
Superior, según su numeral 8°, en donde se expone que le corresponde al
alcalde “Colaborar con el concejo para el buen desempeño de sus
funciones, presentarle informes generales sobre su administración y
convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los
temas y materias para los cuales fue citado”.
24
d. Comisiones: Los concejos deben integrar comisiones permanentes
encargadas de rendir informe para primer debate a los proyectos de
acuerdo, según los asuntos o negocios de que éstas conozcan y el
contenido del proyecto acorde con su propio reglamento. Lo anterior de
conformidad con el artículo 25 de la Ley 136 de 1994.
e. Publicidad de los Actos del Concejo: En el artículo 27 de la Ley en
comento, se hace referencia a la importancia de darle publicidad a los actos
del Concejo, y para tal fin, se hace necesario que exista un medio oficial de
publicidad, denominado Gaceta Municipal, en donde se pueden dar a
conocer las decisiones.19 Lo anterior, de conformidad con el artículo 43 del
Código Contencioso Administrativo.20
f. Mayoría: En los concejos y sus comisiones permanentes, las decisiones se
tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes salvo que la
Constitución exija expresamente una mayoría especial, según artículo 30 le
la mencionada Ley 136.
g. Reglamento Interno: Los concejos den contar con un reglamento interno
para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas
referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de
las convocatorias y de las sesiones. (Articulo 31 Ley 136 de 1994).
19 El artículo 209 de la Constitución establece que la publicidad es uno de los principios rectores para el cumplimiento de la función administrativa. En consecuencia, este principio rige en la administración municipal y se aplica, por lo tanto, en las actividades que adelante el concejo municipal.20 En relación con esta exigencia, el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo consagra el deber y la forma de publicación de las decisiones de la administración. “Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.”
25
Frente al Reglamento Interno, el Concejo de Estado ha señalado que puede
ser expedido por medio de acuerdo o por medio de resoluciones. Cuando el
reglamento interno de la corporación se adopta por medio de resolución no
se requiere de la publicación en la gaceta del municipio.21
De lo anterior se colige que la gaceta del concejo es el órgano por
excelencia para dar a conocer los actos de los concejos que no sean
notificados y el reglamento interno del concejo tiene una connotación
especial dentro de los acuerdos municipales.
h. Atribuciones: El artículo 313 de la Constitución Política expone que
corresponde a los Concejos Municipales: 1. Reglamentar las funciones y la
eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio. 2. Adoptar los
correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de
obras públicas. 3. Autorizar al Alcalde para celebrar contratos y ejercer pro
tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. 4. Votar
de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y los gastos locales.
5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el
presupuesto de rentas y gastos. 6. Determinar la estructura de la
Administración Municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas
de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos;
crear, a iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos y empresas
industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de
economía mixta. 7. Reglamentar los usos de suelo y, dentro de los límites
que fije la Ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas como la
21 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de mayo 29 de 1997, Expediente 1668. Consejero Ponente: Mario Alario Méndez. En: Jurisprudencia y Doctrina No. 309 de septiembre de 1997, págs. 1321 y 1322. “Otras decisiones del concejo no requieren de acuerdo y se adoptan mediante resoluciones y proposiciones que deben suscribir la mesa directiva y el secretario. Corresponde a los concejos expedir un reglamento interno para su funcionamiento, en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y a la validez de las convocaciones y de las sesiones. Entonces, el reglamento interno de los concejos, que no se expide mediante acuerdo, no es acto que, para regir, deba ser publicado, sin perjuicio de que así se haga, con el solo propósito de informar sobre el mismo a los particulares.”
26
construcción y enajenación de inmuebles destinado a vivienda. 8. Elegir
personero para el periodo que jije la ley y los demás funcionarios que ésta
determine. 9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y
defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. 10. Las demás
que la Constitución y la ley le asignen. (…)
A su vez, el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, señala que los Concejos
Municipales tendrán las siguientes atribuciones: Disponer lo referente a la
policía en sus distintos ramos, sin contravenir las leyes y ordenanzas, ni los
decretos del Gobierno Nacional o del Gobernador respectivo; exigir los
informes escritos o citar a los secretarios de la alcaldía, directores de
departamentos administrativos o entidades descentralizadas, municipales,
al contralor o al personero, así como a cualquier funcionario municipal,
excepto el alcalde, para que en sesión ordinaria haga declaraciones orales
sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio; reglamentar la
autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere
autorización previa del Concejo; autorizar al alcalde para delegar en sus
subalternos o en las juntas administradoras locales algunas funciones
administrativas distintas de las que dispone esta Ley; determinar la
nomenclatura de las vías públicas y de los predios o domicilios; establecer,
reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de
conformidad con la ley; velar por la preservación y defensa del patrimonio
cultural; organizar la contraloría y la personería y dictar las normas
necesarias para su funcionamiento; dictar las normas orgánicas de
presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el
cual deberá corresponder al Plan Municipal o Distrital de Desarrollo, de
conformidad con las normas orgánicas de planeación.
i. Funciones de Control: La Ley 136 de 1994, en su artículo 38, le atribuye
al Concejo Municipal, ejercer función de control a la Administración
Municipal, y para tal fin podrá citar a los secretarios, jefes de departamento 27
administrativo y representantes legales de entidades descentralizadas así
como al Personero y al Contralor. También podrá el Concejo solicitar
informaciones escritas a otras autoridades municipales. En todo caso, las
citaciones e informaciones deberán referirse a asuntos propios del cargo
del respectivo funcionario.
1.3 DECISIONES DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES (LOS ACUERDOS)
a. Iniciativa: Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los
concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones
por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales.
También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley
Estatutaria correspondiente. (Artículo 71 Ley 136 de 1994)
b. Debates: Teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 73 de la Ley 136
de 1994, para que un proyecto sea Acuerdo, debe aprobarse en dos
debates, celebrados en distintos días. El proyecto debe ser presentado en
la Secretaría del Concejo, la cual lo repartirá a la comisión
correspondiente donde se surtirá el primer debate. La Presidencia del
Concejo designará un ponente para primero y segundo debate. El
segundo debate le corresponderá a la sesión plenaria. Los proyectos de
acuerdo deben ser sometidos a consideración de la plenaria de la
corporación tres días después de su aprobación en la comisión
respectiva.
c. Participación Ciudadana: La ley 136 de 1994, contemplo la posibilidad
de toda persona natural o jurídica, de presentar observaciones sobre
cualquier proyecto de acuerdo cuyo estudio y examen se esté
adelantando en alguna de las comisiones permanentes. La mesa directiva
del Concejo dispondrá los días, horarios y duración de las intervenciones,
28
así como el procedimiento que asegure el debido y oportuno ejercicio de
este derecho.
Según el artículo 83 de la Ley 136 de 1994, el concejo municipal toma decisiones
a través de tres tipos de actos. Ellos son los acuerdos municipales, las
resoluciones y las proposiciones.
Debe tenerse en cuenta que los acuerdos municipales son aprobados siguiendo
las etapas del proceso normativo correspondiente (presentación de proyecto,
aprobación, sanción y publicación), mientras que “las resoluciones y las
proposiciones se adoptarán en los eventos en los cuales las decisiones del
concejo no requieran acuerdo municipal y serán suscritas por la mesa directiva y
el secretario de la corporación.”22
TABLA 2: PROCESO DE FORMACIÓN DE LOS ACUERDOS MUNICIPALES (Según artículo 71 y siguientes de la Ley 136 de 1994)
Iniciativa o presentación de los Proyectos de Acuerdo
Alcalde, Concejales, Juntas Administradoras Locales, Personero Municipal, Contralor Municipal, Pueblo.
Aprobación Concejo MunicipalSanción y Publicación Alcalde Munciplal
1.4 QUÓRUM Y MAYORÍAS:
En primera medida, debe tenerse en cuenta que existen dos tipos de quórum, el
quórum deliberatorio y el quórum decisorio.
TABLA 3: QUORUM DELIBERATORIO Y QUÓRUM DECISORIO23
Quórum deliberatorio Es el rango comprendido entre la cuarta parte de los integrantes de la corporación y la plenaria de
22 HERNANDEZ , Op Cit, pág: 3223 HERNANDEZ , Op Cit, pág: 68
29
la misma. Se emplea para efectos de instalar válidamente la sesión y para deliberar o debatir formalmente en torno a los asuntos de interés o de competencia de la respectiva corporación.
Quórum decisorio El quórum decisorio es el rango comprendido entre la mitad más uno de los integrantes de la corporación y la plenaria de la misma. Siempre que hay quórum decisorio estará implícito el quórum deliberatorio.
En los términos del Doctor Pedro Alfonso Hernández, una vez se verifique la
existencia del quórum decisorio, se puede emplear el concepto de mayoría, el cual
se entiende como el mínimo de votos de los asistentes que se requiere a favor
para adoptar una decisión al interior de las comisiones o de la plenaria de la
corporación. Las mayorías pueden ser:
Clases de MayoríasCorporaciones Públicas
De conformidad con lo anterior, se hace necesario señalar que “el principio
general señala que las decisiones en las corporaciones públicas se tomarán por
mayoría simple y, excepcionalmente, por una mayoría diferente”24.
1.5 DE LA ELECCIÓN DE LOS CONCEJALES
24 HERNANDEZ , Op Cit, pág: 7030
Simple: La decisión es adoptada por la mitad más uno de los asistentes.
Absoluta: La decisión es adoptada por la mayoría de los votos de los integrantes.
Calificada: La decisión es adoptada por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los miembros.
Especial: Las decisiones son tomadas por las tres cuartas partes de los integrantes
Relativa: La decisión es tomada por el mayor número de votos a favor de una entre varias alternativas.
La Ley 136 de 1994, en su artículo 42. Contempla las calidades ser
concejal: “Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber
nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área
metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o
durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época”.
Dicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-
1412 DE 2000, Magistrada Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.
De igual forma, el artículo 43 de la misma ley, modificado por e artículo 40 de la
ley 617 de 2000, hace referencia a las inhabilidades de los concejales. “No podrá
ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la
libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de
congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal;
o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el
ejercicio de funciones públicas.
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya
ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil,
administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como
empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido
como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración
de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o
distrito.
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de
negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración
de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de
terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo
municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido 31
representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones,
o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad
social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con
funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan
ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o
distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales
de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades
que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen
subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado
entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo
grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el
mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones
públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.”
El artículo 45 le la ley 136 de 1994, hace referencia a las incompatibilidades
así:. Los concejales no podrán:
Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante
las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar
con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las
excepciones que más adelante se establecen.
Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o
descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren
tributos procedentes del mismo.
Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas
de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos
procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o
reciban donaciones de éste.
32
Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el
siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos
directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de
empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social
en el respectivo municipio.
1.5.1 DE LA CIFRA REPARTIDORA:
Se trata de un sistema de distribución de curules ideado a finales del siglo XIX por
el matemático belga Víctor D' Hont. Por eso se conoce también con el nombre de
“ley d’ Hont” o “sistema D’Hont”25. La cifra repartidora es el mínimo de votos que
necesita una lista para elegir un candidato y se obtiene dividiendo sucesivamente
por uno, dos, tres o más, el número de votos obtenido por cada lista y ordenando
los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de
resultados igual al número de curules por repartir. Ese resultado menor se llama
cifra repartidora y cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la
cifra repartidora en el total de sus votos.
Ejemplo: Para elegir once diputados participan en unas elecciones las listas A, B,
C, D, E y F. La votación total después de las elecciones es:
Lista A: 168.000 votos.
Lista B: 104.000 votos.
Lista C: 72.000 votos.
Lista D: 64.000 votos.
Lista E: 40.000 votos.
Lista F: 32.000 votos.
Total: 480.000 votos.25Universidad de Los Andes “Cifra repartidora” www.congresovisible.org/democracia/reformas/sistema electoral/cifra repartidora. 2006.
33
Para obtener la cifra repartidora se ordenan las listas de mayor a menor y se
multiplican por uno, dos, tres, cuatro, etc…
Luego, los resultados se ordenan en una tabla así:
Dividido por Lista A Lista B Lista C Lista D Lista E Lista F
1 168.000 104.000 72.000 64.000 40.000 32.0002 84.000 52.000 36.000 32.000 20.000 16.0003 56.000 34.667 24.000 21.333 13.133 10.6674 42.000 26.000 18.000 16.000 10.000 8.0005 33.600 20.800 14.400 12.800 8.000 6.4006 28.000 17.333 12.000 10.667 6.667 5.3337 24.000 14.857 10.286 9.143 5.714 4.5718 21.000 13.000 9.000 8.000 5.000 4.0009 18.667 11.556 8.000 7.111 4.444 3.55610 16.800 10.400 7.200 6.400 4.000 3.20011 15.273 9.455 6.515 5.818 3.636 2.909
Después de que se ordena la votación de mayor a menor y se divide por 1, 2, 3 y
4 se escogen los once resultados más altos, se llega a una cifra menor, que es la
cifra repartidora: 34.667. Determinando cuántas veces cabe esta cifra en la
votación de cada una de las listas se obtiene el número de curules a que tiene
derecho cada lista.
Por consiguiente los resultados finales son:
Lista A: obtiene 4 curules.
Lista B: obtiene 3 curules.
Lista C: obtiene 2 curules.
34
Lista D: obtiene 1 curul.
Lista E: obtiene 1 curul.
Lista F: no obtiene curules.
Los fundamentos constitucionales del sistema de la cifra repartidora son:
-ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003
ARTÍCULO 13. La Constitución Política de Colombia tendrá un artículo nuevo del
siguiente tenor:
“Artículo 263 A: La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva
corporación se hará por el sistema de cifra repartidora. Esta resulta de dividir
sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos obtenidos por cada
lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un
número total de resultados igual al número de curules a proveer.
El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules
como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. (…)”
-ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009:
ARTÍCULO 11. El artículo 263 de la Constitución Política quedará así:
“Para todos los procesos de elección popular, los Partidos y Movimientos Políticos
presentarán listas y candidatos únicos, cuyo número de integrantes no podrá
exceder el de curules o cargos a proveer en la respectiva elección.
Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos
Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones
Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas
de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres
por ciento (3%) de los sufragados para Senado de la República o al cincuenta por
35
ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones,
conforme lo establezcan la Constitución y la ley.
Cuando ninguna de las listas de aspirantes supere el umbral, las curules se
distribuirán de acuerdo con el sistema de cifra repartidora. (…)”
1.6 PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS ACUERDOS MUNICIPALES
Se hace necesario mencionar que los Actos Administrativos se encuentran
amparados por la presunción de legalidad. Así lo ha señalado la Corte
Constitucional, “mientras los actos administrativos no sean anulados o
suspendidos por la autoridad judicial competente, se presumen legales y ajustados
al ordenamiento jurídico”26. De conformidad con lo anterior,
os acuerdos municipales están amparados por el principio de presunción de
legalidad que caracteriza a los actos administrativos, lo cual significa que las
decisiones del Concejo Municipal se presumen conformes con el ordenamiento
jurídico superior y, en consecuencia, son de obligatorio cumplimiento a partir de su
promulgación. Por ende, los acuerdos municipales y los otros actos de los
concejos son igualmente impugnables ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, impugnación que por lo general se lleva a cabo por medio de la
acción de nulidad, teniendo en cuenta que en la gran mayoría de los casos dichos
actos administrativos emitidos por las corporaciones municipales son de interés
general.
De lo anteriormente expuesto, debe concluirse que de las normas descritas, se
hace necesario concebir a los concejos municipales, de naturaleza eminentemente
administrativa, ya que como órgano paralelo a la administración municipal, emite
actos administrativos (Acuerdos Municipales), que reflejan la voluntad de la
26 SENTENCIA T-277 de 1995, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara, 27 de junio de 1995.
36
administración trayendo consigo efectos jurídicos sobre determinado asunto. Sin
embargo, cabe hacer el cuestionamiento de hasta qué punto las decisiones
tomadas por tales Corporaciones pueden llegar a ser de naturaleza política,
generando muchas veces la concepción equivocada de lograr contar con mayor
discrecionalidad, hasta derivar en una verdadera arbitrariedad, sin tener en
cuenta que la Constitución Política, y concretamente los derechos fundamentales
se constituyen como verdaderos límites frente a las decisiones administrativas y
políticas.
CAPITULO II
CONCEPCIÓN DE LA DEMOCRACIA MATERIAL Y SUS DIFERENCIAS FRENTE A LA DEMOCRACIA FORMAL, CON RELACIÓN A LA CREACIÓN DE
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (ACUERDOS MUNICIPALES)
La Corte Constitucional ha reiterado la indispensable aplicación del Principio
Democrático en el papel que desempeñan los Concejos Municipales por
materializar un Estado de Derecho que procure garantizar a sus coasociados el
equilibrio y la armonía en las relaciones políticas, económicas y jurídicas,
asegurando un orden justo y autónomo. Por eso, dichas Corporaciones “están
obligadas a desarrollar el mandato bajo condiciones que aseguren el pluralismo, la
participación, el principio de las mayorías y la publicidad de sus actos”27
2.1 RELACIÓN ENTRE POLÍTICA Y DERECHO
Con el fin de lograr construir un concepto de democracia material, se hace
necesario hacer referencia en primera medida a la íntima relación existente entre
política y derecho28. En una sociedad dividida en clases contrapuestas, se hace 27 SENTENCIA C-008-03, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Veintitrés (23) de enero de 2003. 28 BOBBIO, Op Cit, Pág: 238“Las relaciones políticas, se catalogan como verdaderas relaciones de poder que tienen unas funciones determinadas, unos medios, y unos fines, como por ejemplo el bien común, o la materialización de objetivos mínimos, como el caso del orden público”
37
creer que existe un interés colectivo verdaderamente pluralista y democrático,
pero en realidad, se trata de un interés de la clase dominante que se ejerce por
medio de la coacción.
Así, lo ha señalado Bobbio en su obra “Teoría General de la Política”, exponiendo
que en una sociedad pluralista y democrática, en la que las decisiones colectivas
son tomadas por la mayoría (de los ciudadanos o sus representantes), se
considera interés colectivo lo que ha sido aprobado por ésta; pero se trata de una
simple presunción basada más en una convención útil que en argumentos
racionales.
GRÁFICO 1: Interdependencia entre política y derecho
“Existen dos recorridos opuestos, lo que hace legítimo al poder es el derecho, y lo
que hace efectivo al derecho es el poder” Bobbio.
La acción política se lleva a efecto a través del derecho (orden jurídico producto del orden político. Se trata de un derecho positivo)
POLÍTICA DERECHO
El derecho delimita y disciplina la acción política. El poder se convierte en legítimo porque se ejerce mediante un justo título, otorgado por el
derecho.
Del anterior gráfico se deduce una clara interdependencia entre política y derecho.
Si se tiene en cuenta que por Derecho se entiende el conjunto de las normas, u
orden normativo en el que se desenvuelve la vida de un grupo organizado29, la
política cumple dos papeles desde el punto de vista del Derecho, según Bobbio
así: la acción política se lleva a efecto a través del derecho, y el derecho delimita
y disciplina la acción política. Bajo el primer aspecto, el orden jurídico es producto
del poder político, se trata de un derecho positivo, por ende, la existencia del
29 Ibid, Pág: 25438
orden jurídico depende de la existencia de un poder político definido. Pero existe
un momento en el que la relación entre derecho y política se invierte, y ya no es el
poder político el que produce el derecho, sino el derecho el que justifica el poder
político, y es cuando surge el concepto de legitimidad. Entonces un poder puede
considerarse legítimo cuando quien lo detenta lo ejerce con justo título, es decir
que quien lo ejerce está autorizado por una norma que establece quién tiene el
derecho de mandar y quienes tienen y en que circunstancias la obligación de
obediencia.
De conformidad con lo anterior, se podría deducir la diferencia entre legalidad y
legitimidad del poder. Cuando se exige al poder que sea legítimo, se hace
referencia a que aquel que lo detente, tenga el derecho de tenerlo, mientras que
cuando se hace referencia a la legalidad del poder, se pide que quien lo detente lo
ejerza no según su propio capricho, sino de conformidad con las reglas
establecidas y dentro de los límites de éstas30.
Siendo así las cosas, debe entonces concluirse que para que las normas de un
ordenamiento sean eficaces y el ordenamiento en su conjunto goce del beneficio
de la validez, se hace necesario contar con un poder autorizado. De igual forma,
para que las normas puedan ser observadas se necesita del poder, el cual poder
se vale del derecho para que sea legítimo.
Es por eso que en el moderno constitucionalismo, el poder político se encuentra
limitado por la existencia de derechos naturales y por las leyes constitucionales,
garantizadas por la separación y el control recíproco de los poderes que ejercen
las principales funciones del gobierno de la sociedad31 El resultado final de este
proceso es un sistema jurídico inspirado en el principio de responsabilidad política
30 Ibid, Pág: 257“Importancia de la doctrina del constitucionalismo en relación con la concepción del Estado de Derecho: no existe ninguna diferencia entre gobernantes y gobernados en relación con el imperio de la ley, porque también el poder de los gobernantes está regulado por normas jurídicas (normas constitucionales)”.31 Ibid, Pág: 271
39
y jurídica de los órganos de gobierno. Surge así, un gobierno cuyo poder es legal y
racional (un poder cuya legitimidad consiste en ser ejercido en los límites de leyes
positivas y de conformidad con ellas).
Es por eso, que Norberto Bobbio concluye que la norma fundamental tiene la
función de cerrar un sistema basado en la primacía del derecho sobre el poder,
evitando así el abuso del derecho al poder y la falta de legitimación
2.1.1 REMEDIOS DE LA DESLEGITIMACIÓN DEL PODER (CONCEPCIÓN DEMOCRÁTICA DEL ESTADO)32
GRÁFICO 2: Soluciones ante la deslegitimación del poder y la política
Las anteriores soluciones, se dan atendiendo a varias circunstancias, las cuáles
son denominadas por Bobbio como razones de la crisis de la participación popular
en los Estados Democráticos: 1. La participación se agota en la formación de la
mayoría parlamentaria. 2. La participación popular se limita a otorgar su
legitimación a una clase política restringida que tiende a su autoconservación, y
que resulta cada día menos representativa. 3. La participación está distorsionada
o manipulada por la propaganda de las poderosas organizaciones religiosas, de
partido, sindicales, etc.
Las anteriores críticas, deben considerarse como problemáticas de la aplicación
de la Democracia formal, basada en la mera materialización de la regla de las
mayorías, desconociendo a la oposición y el criterio de las mayorías.32 Tomados de: Teoría General de la Política de Norberto Bobbio. Pág: 281
40
constitucionalización de la oposición
El sufragio universal (constitucionalización del
poder del pueblo para deponer a los gobernantes)
El control desde abajo, el poder de todos, la
democracia participativa, y el Estado basado en el consenso
Mayor importancia
2.2 LA REPRESENTACION Y LOS INTERESES EN EL MODERNO ESTADO DEMOCRÁTICO
De conformidad con lo anteriormente mencionado, debe señalarse que en un
moderno Estado Democrático, el poder necesita legitimación, la cual se obtiene a
través del consenso, del reconocimiento de las minorías y de la oposición, en
contraposición con lo que sucede en otros sistemas no democráticos.33. El espacio
político se ha ido ensanchando, pues una de las características de las formas de
gobierno democráticas es el aumento de los individuos que actúan en política, es
decir que colaboran directa o indirectamente en la formación de las decisiones
colectivas. Lo anterior denota el nuevo auge de representación de intereses.
“La representación política también es representación de intereses, sólo que se
trata de intereses generales”34 En la representación de intereses el único medio
adecuado es el compromiso, y no la decisión por la mayoría.
GRÁFICO 3: Representación política y Representación de intereses35
Representación Política - En una sociedad, en la que el interés de la sociedad en un conjunto coincide con el interés de una sola clase social, que se define a sí misma como clase universal, la representación de intereses es en realidad, representación del único interés que cuenta, y es por tanto representación general.- Debe tenerse muy en cuenta el papel de los partidos políticos, quienes reciben de los electores una autorización para actuar. Se conformaron después del sufragio
33 Ibid, Pág: 492“La gran transformación del Estado actualmente se caracteriza por una creciente expansión y extensión de la producción jurídica, en la forma de acuerdos entre los grandes grupos de interés en el interior del Estado, sumado a la pérdida de poder de la soberanía estatal”34 Ibid, Pág: 50235 Diferenciación adoptada por Bobbio en su Teoría General de la Política. Pág: 503
41
universal; este último al multiplicar el número de los electores sin poder multiplicar proporcionalmente el número de electos, hizo necesaria la formación de grupos intermedios que agregan y simplifican: los partidos políticos.
Representación de Intereses Representación de intereses particulares.
Del gráfico anteriormente expuesto, se colige que en realidad la representación
política de la comunidad en general, no es propiamente una democracia de masas
sino que es la cracia o el poder de los grupos mas o menos organizados en que la
masa, se articula, y al articularse, expresa intereses particulares, motivo por el
cual no puede existir nunca una democracia absoluta o perfecta.
Es por eso que Bobbio expresa que en el estado de partidos políticos, resulta
evidente la primacía de la representación de intereses sobre la representación
política, si se tiene en cuenta la decadencia de la institución típica de
representación política, (mandato sin vinculación y sin esperar nada a cambio), y
por otra parte la presión de los intereses particulares a través de los partidos.
2.3 LA DEMOCRACIA COMO UNA TÉCNICA
Según Pericles, la democracia depende del gobierno de la mayoría y no de unos
pocos, y se hace necesario que el pueblo remita a sus representantes el quehacer
de sus acciones porque la democracia perfecta no puede existir y de hecho, no ha
existido nunca.
El pensamiento democrático involucra individuos racionales, en el sentido de estar
en condiciones de valorar las propias acciones, y por tanto de valorar los propios
intereses en relación a los intereses de los otros, y de hacerlos compatibles36. Por 36 Idid, Pág: 459“Es un individuo dotado de razón y de conciencia. Sin embargo, al no existir dicho hombre absolutamente racional, tampoco se puede hablar de una completa racionalidad en la democracia”
42
eso, surge la concepción procedimental de la democracia, de tal forma que se
aspire a tener el máximo de consenso y el mínimo de violencia, si se tiene en
cuenta que la materialización de la democracia perfecta no existe.
Democracia como método contractual. En el Estado democrático contemporáneo,
dentro de una sociedad industrial avanzada que se caracteriza por la presencia de
grandes grupos organizados en conflicto entre sí, el contrato es un método para la
solución de conflictos.. La idea de la supremacía de la ley fue la conclusión
necesaria de una concepción monocéntrica del Estado, en cambio los Estados
Policéntricos se expresan a través del contrato. 474
2.4 DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA MATERIAL
Dentro de la concepción tradicional de la democracia, encontramos la regla de la
mayoría, con el fin de garantizar el máximo consenso, sin embargo, no siempre la
decisión tomada por la mayoría es la más sabia. Los procedimientos universales,
según Norberto Bobbio que caracterizan la democracia se pueden fijar en estos
puntos esenciales: 1. Todos los ciudadanos que hayan alcanzado la mayoría de
edad, deben disfrutar de los derechos políticos. 2. El voto de todos los ciudadanos
debe tener el mismo peso. 3. Todos los que disfrutan de los derechos políticos
deben ser libres para poder votar según la propia opinión. 4. Deben ser libres en el
sentido de que deben ser puestos en la condición de elegir entre soluciones diversas. 5. Tanto para las elecciones como para las decisiones debe valer la
regla de la mayoría numérica. 6 Ninguna decisión tomada por la mayoría debe limitar los derechos de la minoría, particularmente el derecho a convertirse en
mayoría en igualdad de condiciones. Basta la inobservancia de una de las
anteriores reglas para que un gobierno no sea democrático.
Como puede observarse, la concepción descrita de la Democracia, involucra no
solamente los componentes de la democracia formal, sino que también se refiere, 43
aunque sea en pocos términos a la democracia material, teniendo en cuenta que
adopta un criterio cuantitativo (regla de las mayorías para la toma de las
decisiones), pero al mismo tiempo, alude a un criterio cualitativo, puesto que
involucra la necesidad de generar un máximo de consenso, en donde no importa
tanto el número de los que toman determinada decisión, sino más bien, quienes la
toman, cómo la toman, y de qué forma se puede llegar a materializar una
verdadera democracia generadora de importantes acuerdos.
2.4.1 EL PRINCIPIO DE LA MAYORÍA NO SIEMPRE IMPLICA DEMOCRACIA37
Lo anterior, a la luz de Bobbio, permite concluir que la regla de la mayoría no es
exclusiva de los sistemas democráticos y que las decisiones colegiadas, en dichos
sistemas, se toman exclusivamente mediante esa regla38. Por eso, no se debe
definir al gobierno por medio de una determinada regla procesal para el ejercicio
del poder. La regla de la mayoría indica cuántos gobiernan pero no cómo
gobiernan, tal como se señaló con anterioridad, además, la Constitución alberga
un amplio espacio de garantías, aunque la mayoría en el congreso vote un asunto
contrario a los preceptos de la Carta Fundamental.
Es por lo anterior, que Bobbio señala que la regla de la mayoría es aparentemente
irracional, pues confía en un criterio cuantitativo para asuntos de carácter
cualitativo. Sin embargo, quienes defienden la regla de la mayoría señalan que
permiten el cumplimiento de la igualdad y la libertad. Pero muchas veces no todos
los votos o criterios de cada uno de los que componen las mayorías, tienen igual
37 Ibid, Pág: 475“La decisión por mayoría es una típica decisión de suma cero, en la que hay quien gana y quien pierde, de esta forma gana la mayoría y pierde la minoría. Al contrario, el resultado de un compromiso, cuya forma jurídica típica es el contrato, generalmente es un resultado de suma positiva, a saber, un resultado en el cual ambos socios ganan algo, como sucede en todo contrato de intercambio”38 Ibid, Pág: 468“Pueden existir sistemas políticos no democráticos que aplican la regla de la mayoría, y hay determinaciones colectivas en los sistemas democráticos que no se toman siguiendo la regla de la mayoría, sin que por ello, dichos sistemas dejen de ser democráticos”
44
valor político, y lo hacen de manera libre, si se tiene en cuenta que la libre
determinación de la voluntad individual se entiende aquella que se toma frente a
diversas alternativas, a través de la ponderación de los argumentos a favor y en
contra y no en situaciones sin alternativa39. El principio de mayoría solo es uno de
los elementos que permiten el buen funcionamiento del sistema.
De esta manera, debe concluirse que no hay coincidencia entre regla de la
mayoría y el concepto de democracia40. Mientras que la regla de la mayoría
desarrolla su función dentro de las Corporaciones y cuerpos colegiados, el
acuerdo, aún más respetuoso de la Democracia, tiene lugar entre grupos
independientes, que llegan a la formación de una voluntad colectiva a través de
concesiones mutuas.
2.5 LO QUE DEBE ENTENDERSE POR DEMOCRACIA MATERIAL
GRÁFICO 4: Democracia material
39 Ibid, Pág: 47040 Ejemplos de tal circunstancia hay muchos. Tal es el caso de cómo durante el período presidencial de Álvaro Uribe Vélez, el gobierno mantuvo el control sobre el servicio de televisión en el país. Se pudo constatar una relación directa del Ejecutivo con los nombramientos dentro de la Junta Directiva de la Comisión, y a su vez, también han existido intentos por eliminarla o reformarla, a través del Congreso . Se conocieron algunas denuncias sobre la presión que estaba ejerciendo algunos ministros sobre algunos senadores para que votaran a favor del Congreso. De esta manera al inicio del año 2006, dentro de la Junta Directiva de la CNTV, se creó una mayoría que actuó a favor de las decisiones que favorecían al Presidente Uribe. En la práctica se ha permitido que los gobiernos en general y los Presidentes, hayan influido en la composición de la Junta Directiva y hayan consolidado sus mayorías en la Institución. (mayorías sin democracia)
Otro ejemplo, lo constituyó durante el mismo período el poder del gobierno en el Concejo Superior de la Judicatura. Los nombramientos fueron el resultado de un acuerdo entre los partidos políticos de la coalición de gobierno y el ejecutivo, para trasladar sus mayorías del legislativo a la justicia.. Se conformaron mayorías con afinidad política con el ejecutivo.
Los anteriores ejemplos fueron tomados de Mauricio García Villegas en su obra “Mayorías sin Democracia” Desequilibrio de Poderes y Estado de Derecho en Colombia”, Colección DeJusticia, Bogotá, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2009.
45
CONCEPCIÓN DE DEMOCRACIA MATERIAL
Cuando no es posible el consenso total, sino sólo parcial, la regla de la mayoría
impone considerar como total el consenso parcial,41. La discusión libre entre
mayoría y minoría es esencial para la democracia, porque es el modo para crear
una atmósfera favorable al compromiso entre dicha mayoría y minoría, pues el
compromiso hace parte de la esencia de la democracia. Se hace necesario
concluir que aparentemente es más democrático el principio de la libre
negociación, que materialice verdaderos acuerdos, consensos, y reconocimiento
de la oposición, frente al principio mayoritario. El principio de la mayoría es
necesario pero no suficiente para la democracia.
2.5.1 DEMOCRACIA REAL A LA LUZ DE FERRAJOLI
Cabe resaltar el papel que cumple la DEMOCRACIA REAL en términos de
Ferrajoli, para efectos de analizar la relación que existe entre el principio
democrático y la forma como éste resulta regulado en la Ley. Ferrajoli parte de un
41 Ibid, Pág: 47146
No es suficiente saber que el principio de mayoría maximiza y garantiza la autodeterminación, y por ende el consenso.
Es necesario saber también cuántos son los que se benefician de las ventajas, y cuántos son los que tienen la posibilidad de autodeterminarse o expresar un consenso.
Para poder materializar la democracia se hace necesario que el poder ascendente se extienda al mayor número posible, o maximizar el consenso. Lo que distingue y caracteriza a un sistema democrático frente a uno oligárquico es el número de personas llamadas a expresar su consenso o su OPOSICIÓN
concepto tradicional de Democracia, para llegar a una transformación de éste. La
Democracia en términos tradicionales es entendida como el “proceso de formación
de decisiones colectivas”, de tal forma que se logren establecer unas reglas que le
atribuyan poder al pueblo de asumir sus propias decisiones (Democracia formal o
procedimental). “Dicha concepción de democracia responde al quién y al cómo,
pero no responde al qué, es decir, a los contenidos o al aspecto material o
sustancial”42. Por lo anterior, Ferrajoli propone una Democracia que responda
frente a dichos contenidos o componentes de carácter sustancial, que se
concretan en los principios y en los derechos fundamentales, que para el caso
concreto, implicaría responder al principio democrático.
Si la democracia sustancial o material, propende por garantizar el derecho a la
libertad, los derechos sociales y los derechos fundamentales, como límite al poder
de la democracia formal, se logra materializar una verdadera democracia
constitucional protectora de los derechos fundamentales, y garantista desde una
dimensión formal (normas formales: cómo cambia y quién cambia) y sustancial
(normas sustanciales: qué cambia), logrando así llegar a aquel escenario donde
los derechos fundamentales, por ser de todos, ninguna mayoría puede cambiar,
porque se trata de una verdadera democracia, en donde interesa el contenido
fundamental de cada derecho43.
vs42 MORENO CRUZ RODOLFO, “Democracia y Derechos Fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli” Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, N°3 Verano 2006, pág: 1443 Es por eso, que Ferrajoli expone que las normas formales y la Democracia tradicional Representativa encuentra una barrera o un límite en la democracia sustancial garantista de los derechos fundamentales, que una mayoría no puede desconocer o cambiar, porque se trata de DERECHOS FUNDAMENTALES EN SU CONTENIDO.
47
PRINCIPIO IUSFUNDAMENTAL
(Materialización del principio democrático)
PRINCIPIO FORMAL DEMOCRÁTICO
Regla de las mayorías
Siendo los derechos fundamentales el contenido principal de la Democracia
Sustancial, éstos al ser de todos, no pueden ser cambiados o modificados por las
mayorías.
2.6 DEMOCRACIA MATERIAL Y CREACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS (ACUERDOS MUNICIPALES)
En todo Estado de Derecho, el poder público solamente se debe ejercer, de
conformidad con la Constitución y las leyes. Lo anterior indica que toda decisión
administrativa obedece a normas superiores, precisamente contenidas en la Carta
Fundamental, a través de la cual se ejerce un control material frente a todo el
ordenamiento jurídico en su conjunto.
Generalmente el vicio de la “arbitrariedad política”, se adecúa a la modalidad de la
desviación del poder, el cual se oculta bajo la apariencia de la legalidad44, lo
anterior, teniendo en cuenta que es dictado por órgano competente, de acuerdo a
la ley, debidamente motivado, pero son decisiones proferidas con fines políticos,
partidistas, pero no para el buen servicio público ni con el objetivo de coincidir con
el interés general.44 PENAGOS, Gustavo, “La arbitrariedad causa nulidad de los Actos Administrativos” La Desviación de poder, Tercera Edición, Ediciones librería del Profesional, Bogotá 1999, pág: 5
48
DERECHOS FUNDAMENTALES
FERRAJOLI
Solución: Materialización de la Democracia Sustancial: Que no implica los derechos fundamentales en sí, sino una herramienta jurídica para protegerlos.
Debe tenerse en cuenta lo que significa la palabra arbitrariedad, la cual según
Gustavo Penagos, implica obrar sin arreglo a ninguna norma, sin apoyo en un
fundamento dado, y sólo bajo el capricho o antojo subjetivo del momento. En
cambio, lo jurídico es la conducta según normas o criterios objetivos de una
manera regular; y por ende será un poder o mando jurídico aquel cuyos mandatos
o decisiones respondan a normas de validez general para todos los casos
análogos, a normas que no pueden violar. Es por eso que el poder jurídico
siempre deberá estar ligado necesariamente por la normas vigentes y solo puede
obrar conforme a ellas y dentro de la amplitud de competencia que las mismas le
confieren. En cambio el poder arbitrario, se caracteriza por situarse por encima de
toda norma. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que lo discrecional no debe
confundirse con lo arbitrario. La discrecionalidad, es un obrar con derecho, pero
con libertad de opción, escogiendo la oportunidad que más convenga a la
administración.45
Es por eso, que se materializa una “desviación del poder” respecto de aquellos
actos discrecionales de la administración, cuando se actúa de manera arbitraria y
contraria al ordenamiento jurídico, y más específicamente cuando se desconocen
los preceptos fundamentales contenidos en la Constitución.
Es de gran importancia aducir que los actos políticos son necesariamente actos
jurídicos, pues el poder se justifica cuando se ejerce conforme a derecho.46 Lo
contrario sería la arbitrariedad o las vías de hecho. El poder discrecional o el poder
gubernamental no son poderes arbitrarios o incontrolables jurídicamente. No se
puede argumentar que la finalidad política propuesta por el agente del gobierno,
sea suficiente para cambiar la naturaleza de un acto administrativo para hacerlo
inmune a todo control.
45 Ibid, Pág: 11046 Ibid, Pág: 114
49
Lo anteriormente expuesto permite fortalecer la tesis elaborada por Gustavo
Penagos, cuando expone que el derecho de participar de los particulares en las
tareas administrativas se fundamenta en la representación de los intereses
sociales, y es por eso que el estado, no puede prescindir de la participación
ciudadana al expedir sus decisiones. El derecho administrativo moderno requiere
la concertación, escuchar el querer popular.47
El interés colectivo, como base de participación, ha encontrado protección en el
ordenamiento jurídico, concretamente, en la Constitución de 1991, participación
que surge en el área de los intereses sociales que se encajan entre los
tradicionales opuestos: interés privado individual por una parte, e interés público
como legitimador de la acción de los poderes públicos, por la otra48; precisamente,
la efectividad de éstos intereses colectivos es lo que está transformando
progresivamente la propia administración pública, democratizándola. En este
orden de ideas, se puede decir que la participación administrativa propiamente
dicha, se manifiesta realmente cuando se produce la intervención de los sujetos
de derecho en la actividad administrativa en defensa de intereses
supraindividuales.
El derecho al debido proceso se trata de un derecho dirigido a permitir la defensa
de las comunidades, o bien de los administrados en forma individual, contra el
despotismo, la arbitrariedad, la corrupción, los abusos y la desviación del poder.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, debe concluirse entonces que la
Democracia ya no es únicamente el conjunto de reglas que determinan quién y
cómo se decide, sino qué es lo que se puede decidir y qué decisiones no deben
tomarse. De ahí que el concepto de la democracia vaya más allá del
reconocimiento del sufragio universal, y regla de las mayorías, si se tiene en
47 Ibid, Pág.: 22048 Ibid, Pág: 245
50
cuenta que deben existir unos límites al poder de decisión de la mayorías, los
cuales deben definirse: Derechos fundamentales.
Es por tal motivo que en la creación de los actos administrativos (acuerdos
municipales), se hace necesario materializar una verdadera democracia material,
lo cual implica que la toma de decisiones dentro de la Corporación no se limite a
dar aplicación a la regla de las mayorías, sino que permita una mayor participación
de la oposición y de las minorías, de tal forma que se llegue a un ACUERDO O
CONSENSO que respete las posiciones DE TODOS los integrantes de la
Corporación; dada la necesidad de crear un escenario apto para hacer de la
Democracia representativa una Democracia más participativa, reconocedora de
derechos y realmente pluralista.
CAPÍTULO III
DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO MATERIAL DEMOCRÁTICO Y SU DERIVACIÓN EN UN VICIO MATERIAL O FORMAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUERDOS MUNICIPALES.
3.1 DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Y SU RELEVANCIA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO
El debido proceso conoce una larga tradición en el ámbito de los derechos
fundamentales del individuo y en general como un principio básico de la
organización de cualquier sociedad49. Se constituye como la parte estructural de
dos de las dimensiones más importantes del Estado: Como estado de derecho y
como Estado Democrático, y es por eso, que se hace necesario reconocer a la
democracia como la institucionalización de un debido proceso para el ejercicio del
poder.49 BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los Derechos “El derecho Fundamental al debido proceso”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, Pág: 333
51
El Doctor Carlos Bernal Pulido, señala que en el Estado Constitucional
Democrático, el poder se ejerce de manera discursiva o deliberativa. Es decir,
que en este tipo de Estado se presupone que el soberano y los súbditos son en
realidad interlocutores que actúan mutuamente dirigidos al entendimiento con el fin de responder qué es lo que debe hacerse. Es por eso, que se
entiende que el destinatario del poder estatal debe participar también en el
ejercicio del mismo, que el sujeto del derecho debe ser a su vez autor, y que esta
característica, sólo puede obtenerse mediante estructuras discursivas50.
GRÁFICO 6: Ejercicio del poder en el Estado Constitucional Democrático51
50 Ibid, Pág: 33451 Tomado de Carlos Bernal Pulido, al referirse al Debido Proceso como base estructural del Estado Democrático.
52
PODER EJERCIDO DE MANERA DISCURSIVA: Materialización de un discurso Racional
Los individuos entonces intercambian argumentos, pretensiones y evidencias para la defensa de los intereses propios.
Lo debido en general y el derecho en particular, no dependen de un único concepto de justicia material impuesto por la visión de la autoridad, sino del diálogo entre interlocutores que exponen sus necesidades mediante procedimientos que les ofrecen la garantía de poder expresarse respetando los derechos de los demás.
El principio estructural de la democracia es el principio del discurso52. De
conformidad con éste principio, tal como lo define Habermas, sólo deben ser
consideradas normas válidas, y por consiguiente solo deben ejecutarse y
aplicarse, aquellas a las que todos los afectados puedan prestar su asentimiento,
en calidad de participantes en discursos racionales. Éstos recursos racionales
están estructurados mediante procesos53. Por ende, el Doctor Bernal Pulido,
concluye que el respeto a los diferentes debidos procesos es la máxima garantía de funcionamiento de la democracia.
El individuo es entonces un interlocutor, un hablante, dotado de capacidad de
discernimiento; y por tanto de la facultad de hacer afirmaciones y fundamentarlas,
de criticar y refutar con argumentos las afirmaciones de otros individuos, de
presentar y controvertir pruebas, así como llevar a cabo las críticas que considere
pertinentes.
3.2 EL OBJETIVO DEL DEBIDO PROCESO COMO DEBER POR PARTE DE LAS AUTORIDADES Y COMO DERECHO FUNDAMENTAL
Carlos Bernal expone que el objetivo del derecho al debido proceso, es el respeto
de los derechos fundamentales materiales del individuo y la búsqueda de la paz y
la justicia social. La democracia no se justifica a sí misma, sino que se fundamenta
como un medio para el respeto de las libertades, de la igualdad y de los derechos
sociales. (Democracia como Técnica)
Lo anteriormente expuesto, es el fundamento para aducir que el debido proceso
es un derecho fundamental base para el Estado Constitucional Democrático. El
52 Ibid, Pág: 33553 Ibid, Pág: 335
53
derecho al debido proceso tiene dos maneras de fundamentarse54: Como derecho
autónomo, es un derecho fundamental, en el sentido de que es el correlato
subjetivo institucional del principio del discurso. De esta manera se protege al
individuo para participar en los procedimientos del Estado Constitucional
democrático, con el fin de poder hacer argumentaciones, afirmaciones, y aportar
pruebas.
Por otro lado, encontramos el derecho al debido proceso como derecho
fundamental indirecto, y de igual forma, debe considerarse como un derecho
fundamental porque se constituye como mecanismo para la protección de otros
derechos fundamentales en el Estado democrático; garantizando así la libertad, la
igualdad, los derechos políticos o de participación y los derechos sociales. Ésta
segunda concepción, fue reflejada en la sentencia T-751A de 1999: “El derecho al
debido proceso es un derecho fundamental constitucional, instituido para proteger
a los ciudadanos contra los abusos y desviaciones de las autoridades, originadas
no sólo de las actuaciones procesales sino de las decisiones que adopten y
puedan afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de las personas”
En la misma dirección, la sentencia C-383 de 2000, la Corte Constitucional señaló
que el derecho al debido proceso comprende una serie de garantías con las
cuales se busca sujetar a reglas mínimas sustantivas y procedimentales el
desarrollo de las actuaciones adelantadas por las autoridades en el ámbito judicial
o administrativo, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas
vinculadas. De ésta manera, el debido proceso se convierte en la herramienta
para garantizar la sujeción por parte de las autoridades, al sistema de reglas
establecido por el Estado Constitucional. Igualmente, en dicha sentencia, la Corte
señaló que el contenido de la garantía que representa el debido proceso no se
limita a la protección de un derecho en estricto sentido, sino también al conjunto de principios que le sirven de base, teniendo en cuenta que éste derecho
54 Clasificación llevada a cabo por Carlos Bernal Pulido en su obra Derecho de los Derechos, al referirse al Derecho Fundamental al debido proceso.
54
fundamental salvaguarda primacía del principio de legalidad, así como realiza
efectivamente el derecho de acceso a la administración de justicia, sustento de
una sociedad democrática.
La sentencia C-383 de 2000, expresó que las reglas procesales, como
componente del debido proceso, configuran instrumentos para realizar oportuna y
objetivamente el derecho material. Es por ello que la misma Corte en la sentencia
T-242 de 1999, ha afirmado que resulta contrario al ordenamiento jurídico que un
funcionario encargado de adelantar procedimientos judiciales o administrativos
que resuelvan sobre derechos subjetivos proceda conforme a su voluntad,
desconociendo las pautas que la ley le ha señalado para el ejercicio de su función,
constituyendo una vía de hecho por la vulneración al debido proceso.
Desde el anterior punto de vista, el derecho al debido proceso es un derecho
fundamental que también goza de una dimensión de derecho de defensa, cuya
finalidad es proteger a las personas contra los abusos y desviaciones de las
autoridades55. Dichas desviaciones no son originadas solamente de las
actuaciones procesales, sino en las decisiones que adopten y puedan afectar
injustamente los derechos e intereses legítimos de las personas. (Sentencia C-214 de 1994).
Tal como se expuso, en la sentencia C-383 de 2009, la Corte es clara en señalar
que el debido proceso constituye un límite material al posible ejercicio abusivo de
las autoridades estatales. En la sentencia C-252 de 2001, se expuso que los
derechos y garantías que brinda el debido proceso, se convierten en normas
rectoras a las cuales deben sujetarse tanto las autoridades como las partes que
intervienen en el proceso pues su desconocimiento acarrea la violación de la
Constitución Política.
55 Ibid, Pág: 33855
Se produce una violación al derecho fundamental al debido proceso , siempre que
se desconozcan las reglas de procedimiento por parte de los funcionarios
efectuados sin reconocimiento de las reglas de procedimiento encargados de
conducir determinado proceso. Además de ello, los Actos efectuados sin
reconocimiento de la mencionadas reglas de procedimiento, adolecerán de
ilegitimidad56. (C-383 de 2000) MP: Álvaro Tafur Galvis.
De conformidad con lo anterior, se hace necesario señalar lo que ha expuesto la
Corte Constitucional frente a cuales son las características y los contenidos del
debido proceso constitucional:
“El debido proceso en tanto que derecho constitucional, contiene elementos
autónomos y determinantes para lograr la dignidad humana y para generar
condiciones bajo las cuáles se garanticen los elementos necesarios para lograr la
libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en
sociedad y desarrollar un papel activo en ella, que definen la calidad fundamental
de un derecho”. (Sentencia T-685 de 2003). Magistrado Ponente: Eduardo
Montealgre Lynett.
3.3 LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO MATERIAL DEMOCRÁTICO CONSTITUYE VICIOS EN LA CREACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (ACUERDOS MUNICIPALES)
Una vez establecidos los presupuestos del derecho al debido proceso, como base
estructural discursiva del Estado Constitucional Democrático, reconocedor de una
verdadera Democracia material, respetuosa de los contenidos, y de la Carta
Fundamental, como límite al poder de las autoridades, se hace necesario concluir
que la aplicación de la mera Democracia Formal a la hora de tomar decisiones en
las Corporaciones Públicas, concretamente, en los Concejos Municipales,
teniendo en cuenta la regla de las mayorías, puede llegar a desconocer el 56 Sentencia C-383 de 2000. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis
56
Derecho Fundamental al Debido Proceso, si se tiene en cuenta que éste debe ser
concebido como la máxima garantía de una verdadera democracia, reconocedora
del acuerdo, del consenso, y de la inclusión de los criterios de las minorías. Tal
situación derivaría entonces en un verdadero vicio material de la decisión emitida
por parte de las Corporaciones Públicas, ya que se estaría violando un derecho
contenido en la Constitución Política de carácter fundamental.
Por otra parte, si se observa el derecho al debido proceso desde un punto de vista
procedimental, a pesar de la aplicación de la regla de las mayorías a la hora de
tomar decisiones en la Corporaciones Públicas, puede llegar a materializarse un
vicio de trámite en dichos actos administrativos, si se reconoce como debido
proceso, la necesidad de tener muy en cuenta el criterio de las minorías, de la
oposición, y de realmente adoptar un acuerdo o consenso que excluya aquella
decisión tomada sin siquiera conocer el punto de vista de los que piensan
“diferente”. De ahí que se considere la política como la necesidad de “sentar como
juntos a los distintos”.
CAPITULO 4: VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO MATERIAL DEMOCRÁTICO COMO CAUSAL DE NULIDAD EN EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y EN LA LEY 1437 DE 2011 (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)
4.1 Generalidades acerca de los Actos Administrativos
El acto administrativo, es definido como “la manifestación unilateral de la voluntad
de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos”57. Es por eso que se
concibe como una verdadera decisión.
57 PENAGOS GUSTAVO, El Acto Administrativo, Tomo I Parte General, Séptima Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2001, Pág:8.
57
Debe tenerse presente que si bien el Código Contencioso Administrativo no define
al acto administrativo, da pie para identificar una definición funcional del mismo
vinculada al ejercicio de la función administrativa58. En este sentido se identifica
como acto administrativo a cualquier manifestación de voluntad para producir
efectos jurídicos, que se dicte en ejercicio de la función administrativa, por
cualquier órgano del Estado e incluso por los particulares.
El profesor Gustavo Penagos, en su obra “El Acto Administrativo” Tomo I, señala
como elementos característicos y requisitos de validez de los actos
administrativos:
a. El sujeto
b. El objeto
c. La finalidad
d. La forma del acto administrativo y sus proyecciones
e. La preparación del acto administrativo
f. La motivación de los actos administrativos
g. La expedición y comunicación de los actos administrativos
El acto administrativo, por ser producto del Estado Social de Derecho, tiene como
fuente normativa a la Constitución Política de Colombia. Siendo ésta la base de
todo el sistema jurídico se convierte en fuente jerárquica frente a las demás
normas. Por ende no puede ni debe existir norma legal o acto administrativo
contrario a la Constitución59.
La importancia de ceñirse cualquier decisión de la administración al ordenamiento
jurídico, se justifica por la eficacia obligatoria de éstos la cual deriva de la
presunción de legalidad, de ésta manera, la obligatoriedad de los actos
58 SANTOFIMIO JAIME ORLANDO, Tratado de Derecho Administrativo Tomo II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Abril de 2003, Pág: 3659 Así lo ha expresado el Profesor Gustavo Penagos: Siendo el Acto Administrativo resultado del Estado de Derecho, y teniendo una finalidad social, necesariamente debe estar acogido a la Constitución, a la ley o reglamento. (“El Acto Administrativo” Tomo I)
58
administrativos es una característica insoslayable, “que asegura a la autoridad la
disposición exclusiva sobre la eficacia del acto como garantía de los intereses que
tutela la administración”60.
4.2 Acuerdos Municipales como Actos Administrativos
Los Acuerdos Municipales se constituyen como verdaderos actos administrativos
compuestos. Los actos administrativos compuestos son aquellos que pueden
resultar: de la intervención de varios órganos en su formación, lo cual es
denominado por la doctrina como actos administrativos complejos. Enseña el
profesor Boquera Oliver: “También existen actos para cuyo nacimiento se necesita
la unión de voluntades procedentes de diferentes órganos”.
El profesor Penagos señala como características de los actos administrativos
complejos: la fusión de voluntades de dos o más órganos, la existencia de unidad
de contenido, unidad de fin, interdependencia de las voluntades de los órganos
que intervienen en su formación, y como consecuencia de todo lo anterior, surge
una voluntad declarada como única.
Los actos administrativos municipales son aquellas decisiones emanadas de los
concejos, de los Alcaldes, Personeros, Tesoreros, Contralores, y demás
funcionarios con capacidad de decisión del orden municipal.61 De ésta manera, os
60 PENAGOS, Op Cit, Pág: 563“De ésta manera, el acto administrativo, goza de las siguientes prerrogativas: Obligatoriedad: De conformidad al artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, la obligatoriedad de los actos administrativos de carácter general es a partir de la publicación conforme a la ley. La obligatoriedad hace referencia a la eficacia de la decisión que tiene lugar al acatar los efectos jurídicos que se generen a consecuencia del mismo. Oponibilidad y exigibilidad: El acto administrativo es oponible a los administrados, es decir obligatorio después de la correspondiente notificación o publicación, según sea de carácter general o particular. Una vez sea oponible, se materializa la exigibilidad, la cual tiene efectos una vez la decisión ha quedado en firme. Eficacia: Una vez se cumplan las exigencias de publicación o notificación del Acto Administrativo, se hace obligatorio, y por consiguiente se debe cumplir. La eficacia implica que la decisión produzca efectos legales. Estabilidad Jurídica: Tiene que ver con la presunción de legalidad. Hasta tanto no sea declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa, se presume ajustado al ordenamiento jurídico”.61 PENAGOS, Op Cit, Pág: 650
59
Concejos Municipales manifiestan sus decisiones de carácter general por medio
de Acuerdos, que son Actos Administrativos reglados, es decir, obedecen a un
procedimiento establecido en la ley, y en el respectivo acuerdo que contiene el
reglamento del Concejo.
Teniendo en cuenta que los Acuerdos Municipales se constituyen como
verdaderos actos administrativos, éstos gozan de la presunción de legalidad y
validez. En el sistema jurídico colombiano, todo acto administrativo se presume de
acuerdo a la Constitución, la ley o reglamento.
4.3 Nulidad de los Actos Administrativos, causales y tratamiento en el Consejo de Estado
Para encarar el problema de la teoría de las nulidades del Acto Administrativo, se
debe tener en cuenta cuales son las consecuencias jurídicas que habrán de
asignarse a un defecto o vicio concreto del acto, cuando la ley ordena su
cumplimiento como requisito para la validez62.
De conformidad con lo anterior, la declaración de nulidad del Acto Administrativo,
le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y es el resultado de
una demanda, de un proceso que debe seguirse, de unas razones de hecho y de
derecho que aporta el demandante, para finalizar con un fallo, declarando o no la
respectiva nulidad. En la declaración de nulidad de un acto que adolezca de vicios
sancionados por la ley con la invalidez, el acto se caracteriza, de conformidad a lo
expuesto por el profesor Penagos, por:
1. La decisión se presume legítima, y el acto ha de ser tratado como si fuera válido
hasta tanto no sea anulado por petición de parte.
62 PENAGOS, Op Cit, Pág: 869
60
2. Se requiere petición de parte para que el juez pueda anularlo, pues la justicia
contenciosa administrativa es rogada.
3. Debe incoarse la acción en los términos que la ley establece, pues si ha
operado la caducidad de la acción, el demandante pierde su derecho a ejercitar la
acción respetiva.
El Consejo de Estado, ha expuesto frente al Acto Administrativo63, que éste debe
entenderse como toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes
ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado o simples
particulares tendiente a la producción de efectos jurídicos. Es decir, con la
capacidad suficiente para alterar el mundo jurídico. Si la manifestación de
voluntad no decide, no es un acto administrativo. Siguiendo estos
lineamientos de la jurisprudencia de la Corporación: “Se concluye que siempre
que exista una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración o de
un sujeto diferente, en ejercicio de la función administrativa a él atribuida
conforme a la ley, que tenga carácter decisorio, es decir, que produzca efectos
jurídicos, en cuanto cree, modifique o extinga situaciones jurídicas, habrá un acto
susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, con el fin de pronunciarse frente a su legalidad”64.
La Corte Constitucional en sentencia C-513 de 1994, expuso: “La acción de
nulidad, de larga tradición legislativa y jurisprudencial en nuestro medio, tiene
como finalidad específica la de servir de instrumento para pretender o buscar la
63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00062-01(21845) Actor: PEDRO JOSE BAUTISTA MOLLER Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIASReferencia: ACCION DE NULIDAD.
64 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", Magistrada Ponente: Doctora Clara Forero de Castro, Santa Fe de Bogotá veinte (20) de Marzo de mil novecientos noventa y siete (1997) Ref. : Expediente No. 10022 Autoridades Nacionales Actor: LUIS EDMUNDO SOTELO D.
61
invalidez de un acto administrativo, proveniente de cualquiera de las ramas del
poder público, por estimarse contrario a la norma superior de derecho a la cual
debe estar sujeto”. De ésta manera, la Corte señala que través de dicha acción se
garantiza el principio de legalidad que es consustancial al Estado Social de
Derecho que nuestra Constitución institucionaliza y se asegura el respeto y la
vigencia de la jerarquía normativa. Dicha jerarquía, cuya base es la Constitución,
se integra además con la variedad de actos regla, que en los diferentes grados u
órdenes de competencia son expedidos por los órganos que cumplen las
funciones estatales, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales de
que han sido investidos formal, funcional o materialmente.
Es por eso, que se hace necesario aducir que la acción de nulidad tiene un sólido
soporte en el principio de legalidad y así mismo tiene su raíz en las normas que a
nivel constitucional han institucionalizado y regulado la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.
El Honorable Concejo de Estado ha señalado que los vicios que atacan la
presunción de legalidad de los actos administrativos son de dos clases; los vicios formales, que operan de pleno derecho, habida cuenta que representan la
vulneración a la objetividad del ordenamiento jurídico y los vicios materiales, que
por el contrario, no surgen de la mera confrontación con el ordenamiento, sino que
nacen de la comprobación de circunstancias de hecho, es decir, ele los
comportamientos concretos de la Administración.
De manera particular, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como
causales de nulidad de los actos administrativos, contempla como vicios formales,
los de infracción de las normas en las que deben fundarse, expedición por
funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y como vicios materiales: su emisión con desconocimiento del derecho de audiencias y
62
defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del
funcionario o corporación que lo profirió65.
4.3.1 De la violación de las normas en que debió fundarse:
Este defecto como vicio de los actos administrativos se configura cuando la
decisión de la administración desconoce las normas supriores de orden sustancial
que regulan el objeto del acto administrativo; de ahí que la citada violación se
pueda dar por vía directa o indirecta y, además, por falta de aplicación, aplicación
indebida o interpretación errónea.
El vicio formal de infracción de las normas en las que el acto debe fundarse,
implica un desconocimiento de todas aquellas normas que componen el
ordenamiento jurídico, de manera que objetivamente implica la confrontación del
acto con la norma superior.
4.3. 2 Expedición por un funcionario sin competencia
Cuando un funcionario de la administración emite determinado acto administrativo,
sin tener le facultad legal de hacerlo, materializa el vicio formal de:
“falta de competencia”, constituyéndose una causal clara y precisa de anulación
de la decisión66.
4.3.3 Expedición irregular
El vicio de forma o la expedición irregular del acto administrativo, se presenta
cuando la Administración no se ajusta a los procedimientos establecidos para
65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) ref: expediente no. 41001 23 31 000 2003 00480 01 (0601-2009) actor: Josué Dimas Gómez Ortiz c/ Nación - Rama Judicial - dirección ejecutiva de administración judicial-- Fiscalía General de la Nación.
66 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO Santa Fe de Bogotá, D. C., quince (15) de marzo del año 2001.Radicación 6438
63
manifestar su voluntad, los cuales pretenden otorgar garantía a los
administrados67.
La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se
estructura cuando en el proceso de formación de la decisión administrativa, se
desconocen las formalidades establecidas por la ley, sea una especial o la general
contenida en la primera parte del Libro I del Código Contencioso Administrativo, o
cuando el respectivo acto se presenta sin considerar la manera dispuesta por el
legislador68. El Consejo de Estado, expone que cuando se alega la expedición
irregular de un acto administrativo, debe plantearse una confrontación entre el
procedimiento o la forma que la ley impone y el que se cumplió para su formación
o la presentación de la decisión; en cuanto se aduzcan defectos en el trámite
habrá de alegarse, además, que fueron de tal entidad, que afectaron el sentido
de la decisión.
4.3.4 De la desviación de poder
El Consejo de Estado, ha señalado que la desviación de poder consiste en que
determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para
obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto69. Igualmente, se ha
expuesto por tal Corporación, que para que se configure la desviación de poder es
necesario que quien alega aporte al proceso los elementos directos o indirectos
67 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C. P. Ligia López Díaz. Sentencia del 20 de noviembre de 2008. Referencia 14518.
68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011). Radicación Número: 11001-03-28-000-2010-00015-00 Actor: Gerardo Nossa Montoya. Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil
69 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO Santa Fe de Bogotá, D. C., quince (15) de marzo del año 2001.Radicación 6438
64
que demuestren el interés particular y malintencionado que movió al funcionario al
expedir el acto.
Lo anterior implica que la Administración, para la realización del interés público,
está dotada de una serie de potestades, pero cuando usa de esas potestades para
fines distintos de los previstos por el ordenamiento jurídico se materializa la
desviación de poder.
4.3.5 Del debido proceso y derecho de defensa
El Honorable Consejo de Estado, ha señalado que el debido proceso, implica
materializar un juzgamiento conforme a leyes preexistentes, la presunción de
inocencia, el derecho de defensa, la publicidad del juicio, la proscripción de
dilaciones injustificadas, la controversia probatoria, la impugnación del acto y la
prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
De igual forma, se ha expuesto por parte de dicha Corporación, que el derecho de
Defensa implica que el acto acusado no desconozca, el artículo 29 de la
Constitución Política, de tal forma que se tenga la oportunidad de exponer las diferentes opiniones y reclamos en procura de controvertir determinada decisión70.
El vicio material de desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, es una
causal implícita en el Derecho administrativo, porque forma parte de la garantía
constitucional básica al debido proceso.71
70 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", Magistrada Ponente: Doctora Clara Forero de Castro, Santa Fe de Bogotá veinte (20) de Marzo de mil novecientos noventa y siete (1997) Ref. : Expediente No. 10022 Autoridades Nacionales Actor: LUIS EDMUNDO SOTELO D.
71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C, diez (10) de febrero de dos mil once (2011) ref: expediente no. 41001 23 31 000 2003 00480 01 (0601-2009) actor: Josué Dimas Gómez Ortiz c/ Nación - Rama Judicial - dirección ejecutiva de administración judicial-- Fiscalía General de la Nación.
65
4.3.6 De la falsa motivación:
En pronunciamiento del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011),
radicación numero: 11001-03-28-000-2010-00015-00, el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Consejero Ponente: Mauricio
Torres Cuervo, expuso que la falsa motivación como vicio que causa la anulación
de los actos administrativos se verifica cuando los fundamentos fácticos y/o
jurídicos de la respectiva decisión se apartan de la verdad, como cuando el acto
administrativo está apoyado en disposiciones jurídicas que no existen, ya porque
no han sido expedidas, o porque fueron retiradas del ordenamiento jurídico, pues
se derogaron, se subrogaron, se abrogaron o se declararon nulas, siendo
inconstitucionales, o cuando ha sido construido con base en hechos que no han
ocurrido. Es así como la falsa motivación, se traduce en el error de hecho o de
derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto.
4.4 NULIDAD DE LOS ACUERDOS MUNICIPALES POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO MATERIAL DEMOCRÁTICO EN EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Decreto 01 de 1984)
El Código Contencioso Administrativo en su artículo 84, estable como causales de
nulidad de los Actos Administrativos las siguientes:
1. Cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse.
2. Cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes.
3. Expedición en forma irregular.
4. Con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa.
5. Falsa Motivación.
6. Con desviación de las atribuciones propias del funcionario o Corporación que
los profirió.
66
Teniendo en cuenta las anteriores causales, resulta oportuno preguntarse, si
dentro de alguna de éstas, puede llegar a incluirse “la violación al debido proceso
material democrático”, en los términos del capítulo III. Al efecto, se hace necesario
aducir que teniendo presente que la aplicación de la mera Democracia Formal a la
hora de tomar decisiones en las Corporaciones Públicas, concretamente, en los
Concejos Municipales, de conformidad a la regla de las mayorías, puede llegar a
desconocer el Derecho Fundamental al Debido Proceso, podría llegar a
materializarse:
A .Una Infracción de las normas en las que deberían fundarse los Acuerdos Municipales, concretamente de la Constitución Política
La violación al debido proceso material democrático, implica el desconocimiento
de la Constitución política, concretamente, el desconocimiento del artículo 29,
referente al derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, si se tiene en
cuenta que el objetivo del derecho al debido proceso, es el respeto de los
derechos fundamentales materiales del individuo y la búsqueda de la paz y la
justicia social. La democracia no se justifica a sí misma, sino que se fundamenta
como un medio para el respeto de las libertades, de la igualdad y de los derechos
sociales.
El desconocimiento de la posición de las minorías, de sus criterios, razones y
pensamientos, vulnera el debido proceso desde el punto de vista de la democracia
material, si se tiene en cuenta en términos de Carlos Bernal Pulido, que el
individuo, en un verdadero Estado Democrático, se debe concebir como un actor
partícipe del proceso discursivo que se lleve a cabo con la finalidad de adoptar
determinada decisión, tal como se referenció en capítulos anteriores.
B. Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa.
El desconocimiento del debido proceso concebido no solo como la protección de
un derecho en estricto sentido, sino también como el conjunto de principios que le 67
sirven de base, salvaguardando la primacía del principio de legalidad, así como el
derecho de acceso a la administración de justicia, sustento de una sociedad
democrática, puede llegar a materializar la causal cuarta de nulidad, toda vez que
éste se constituye como fundamento de una verdadera democracia material, la
cual es respetuosa y reconocedora de las minorías, y ampliamente participativa.
De ésta manera, el derecho de audiencia implica materializar aquella garantía
según la cual se hace necesario escuchar al otro, al que piensa distinto, y lograr
“construir” una decisión cimentada en el consenso y en la democracia material.
No basta con dar mera aplicación a la regla de la mayoría, puesto que tal como se
expuso en el capítulo anterior, ésta, se constituye como un método cuantitativo
que no permite conocer, y por ende, discutir y debatir lo sostenido por la oposición.
Es por lo anterior, que la causal de nulidad de la referencia puede llegar a
invocarse.
C. Desviación de poder.La causal sexta de nulidad, consiste en “el ejercicio de potestades administrativas
para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”72. Por tanto,
podemos decir de ella que:
presupone el ejercicio de potestades
que esas potestades han de ser administrativas
y que lo que la define es el apartamiento del fin que la justifica.
De ésta manera, la Administración es una organización creada para servir a los
intereses de la comunidad, por lo que sus potestades deben ejercitarse en función
del interés público. Estas potestades provienen por tanto directamente del
ordenamiento jurídico.
72 SANTOFIMIO, Op Cit, Pág: 30168
De acuerdo a lo anterior, puede llegar a invocarse ésta causal en el evento en que
se desconozca el debido proceso desde el punto de vista de la democracia
material, puesto que al dejar de adoptar la posición de reconocer al individuo como
interlocutor, un hablante, dotado de capacidad de discernimiento; y por tanto de la
facultad de hacer afirmaciones y fundamentarlas, de criticar y refutar con
argumentos las afirmaciones de otros individuos, de presentar y controvertir
pruebas, así como llevar a cabo las críticas que considere pertinentes, el
funcionario, y más concretamente la Corporación en su conjunto para el caso de
los Concejos Municipales, ejercen sus potestades administrativas para fines
distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, si se tiene en cuenta que la
democracia implica un pleno reconocimiento y materialización del debido proceso
constitucional.
4.5 NULIDAD DE LOS ACUERDOS MUNICIPALES POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO MATERIAL DEMOCRÁTICO EN LA LEY 1437 DE 2011 (CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)
La Ley 1437 de 2011, en su artículo 137, establece: “Toda persona podrá solicitar
por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos
administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
(…)
Frente a lo anterior, debe señalarse que la Ley 1437 de 2011, para el caso de los
actos administrativos de carácter general, incluyó nuevamente como causales de
69
nulidad las contempladas en el Código Contencioso Administrativo en su artículo
43, y ante el evento del desconocimiento del debido proceso material democrático,
se pueden invocar como causales de nulidad : la infracción de normas en que
debería fundarse el acto administrativo proferido, el desconocimiento del derecho
de audiencia y de defensa, así como la desviación de las atribuciones propias de
quien profirió el acto, en los términos anteriormente expuestos.
4.6 ACUERDOS MUNICIPALES Y CONCEJO DE ESTADO (ANTECEDENTES FÁCTICOS)
De los pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado anteriormente
expuestos, se colige que no obra un claro antecedente fáctico en la Corporación
que permita establecer como causal de nulidad de los actos administrativos
(concretamente Acuerdos Municipales), la violación del debido proceso desde el
punto de vista de la democracia material, cuando no se reconocen a las minorías o
a la oposición, dando aplicación a la regla de las mayorías en un sentido
meramente cuantitativo.
Sin embargo, en providencia del (20) de Marzo de mil novecientos noventa y siete
(1997) Ref: Expediente No. 10022, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda Subsección "A", Magistrada Ponente: Doctora Clara Forero de Castro, se
expone: “El derecho de Defensa (…) implica que el acto acusado no desconozca,
el artículo 29 de la Constitución Política, de tal forma que se tenga la oportunidad de exponer las diferentes opiniones y reclamos en procura de controvertir determinada decisión”
Como se puede constatar, el Consejo de Estado hace referencia al derecho de
defensa y de audiencia, en relación con el debido proceso como aquella
“oportunidad de exponer las diferentes opiniones y reclamos a la hora de controvertir determinada decisión”, lo cual implica hacer alusión a una
verdadera democracia material, de tal forma que la Democracia ya no sea
70
únicamente el conjunto de reglas que determinan quién y cómo se decide, sino
qué es lo que se puede decidir y qué decisiones no deben tomarse. De ahí que el
concepto de la democracia vaya más allá del reconocimiento del sufragio
universal, y de la regla de las mayorías, si se tiene presente que deben existir
unos límites al poder de decisión de las mayorías, los cuales deben definirse como
Derechos fundamentales.
Sin embargo, es en el escenario de la Corte Constitucional, donde más se ha
desarrollado el concepto de democracia material en relación con el principio democrático.
4.6.1 CONCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO EN COLOMBIA: LÍNEA JURISPRUDENCIAL
Para llevar a cabo la línea jurisprudencial en comento, se tuvieron en cuenta los
siguientes pasos: En primer lugar, se identificaron las sentencias importantes:
SENTENCIAS HITO, y su Ratio Decidendi. (La Radio Decidendi de cada una de
las sentencias analizadas se podrá constatar en el Anexo I)
1. Punto arquimédico de apoyo (sentencia reciente y con analogía
fáctica respecto de la situación analizada).
2. Ingeniería reversa.
3. La telaraña y los puntos nodales de jurisprudencia73.
73 LÓPEZ, DIEGO. ”El Derecho de los Jueces”. Capítulo 5. Técnicas de Investigación de la línea jurisprudencial. Segunda edición. Pág.: 168
71
72
Sentencia T-263/10
Punto Arquimédico de apoyo
Sentencia C-089-04
Sentencia C-011-94
Sentencia C-180-94
Sentencia C- 179-02
Sentencia C-180-94
(SENTENCIA FUNDADORA)
Sentencia C-336-94 Sentencia C-497-95 Sentencia T-235-98 Sentencia C-1110-00
Sentencia T-524-92
SENTENCIAS CONSOLIDADORAS
INGENIERÍA REVERSA (NICHO CITACIONAL)
GRÁFICA:
¿Se considera el principio democrático como principio constitucional , en Colombia, y se encuentra reconocido como derecho?
El Principio Democrático no se
considera como principio
constitucional en Colombia y no es reconocido como
derecho
T-263-10
C-179-02
C-1110-00
T-235-98
El Principio Democrático se considera como
principio constitucional en Colombia y es
reconocido como derecho
73
Sentencia Arquimédica
El Principio Democrático no se
considera como principio
constitucional en Colombia y no es reconocido como
derecho
C-497-95
C-089-94
C-336-94
C-180-94
T-524-92
El Principio Democrático no se
considera como principio
constitucional en Colombia y no es reconocido como
derecho
ANÁLISIS: Del gráfico anterior, se colige la presencia de una línea jurisprudencial
estática, toda vez que la Corte Constitucional, ha reiterado a través de sus
pronunciamientos, la importancia para el Estado Colombiano del UN PRINCIPIO
DEMOCRÁTICO. La Corte, ha ido consolidando desde la aparición del
Constituyente hasta nuestros días, la necesidad de considerar a la Democracia
desde una óptica no solo Representativa, sino también Participativa, en donde los
ciudadanos no se limiten a ejercer el derecho político al voto en las elecciones de
sus representantes, sino que puedan participar directamente en la toma de las
decisiones que los afectan y controlar la actividad y la gestión pública.
74
Sentencias consolidadoras
A su vez, la Corte Constitucional ha expuesto que el principio democrático, se
concibe como un máximo reconocimiento de pensamientos, criterios, y opiniones,
respetuoso de las minorías y de la oposición, concepción que se hace necesario
aplicarla en todos los ámbitos y escenarios de participación, de tal forma que
materializando un verdadero procedimiento discursivo se aplique la democracia
material en los términos señalados.
CONLUSIONES
1. De conformidad a lo contemplado en la Constitución política de Colombia, y
la Ley 136 de 1994, se hace necesario concebir a los concejos municipales,
de naturaleza eminentemente administrativa, ya que como órgano paralelo
a la administración municipal, emite actos administrativos (Acuerdos
Municipales), que reflejan la voluntad de la administración trayendo consigo
efectos jurídicos sobre determinado asunto. Sin embargo, cabe hacer el
cuestionamiento de hasta qué punto, en la realidad, las decisiones tomadas
por tales Corporaciones pueden llegar a ser de naturaleza política,
generando muchas veces la concepción equivocada de lograr contar con
mayor discrecionalidad, hasta derivar en una verdadera arbitrariedad, sin
tener en cuenta que la Constitución Política, y concretamente los derechos
fundamentales se constituyen como verdaderos límites frente a las
decisiones administrativas y políticas.
2. La Democracia ya no es únicamente el conjunto de reglas que determinan
quién y cómo se decide, sino qué es lo que se puede decidir y qué
decisiones no deben tomarse. De ahí que el concepto de la democracia
vaya más allá del reconocimiento del sufragio universal, y regla de las
mayorías, si se tiene en cuenta que deben existir unos límites al poder de
decisión de la mayorías, los cuales deben definirse como Derechos
fundamentales.
75
3. Teniendo en cuenta la concepción del Estado Constitucional Democrático,
como garantista del principio racional discursivo de los individuos, en la
creación de los actos administrativos (acuerdos municipales), se hace
necesario materializar una verdadera democracia material, lo cual implica
que la toma de decisiones dentro de la Corporación no se limite a dar
aplicación a la regla de las mayorías, sino que permita una mayor
participación de la oposición y de las minorías, de tal forma que se llegue a
un ACUERDO O CONSENSO que respete las posiciones DE TODOS los
integrantes de la Corporación; dada la necesidad de crear un escenario
apto para hacer de la Democracia representativa una Democracia más
participativa, reconocedora de derechos y realmente pluralista.
4. Reconociendo el derecho al debido proceso, como base estructural
discursiva del Estado Constitucional Democrático, necesario para una
verdadera Democracia material, respetuosa de los contenidos, y de la Carta
Fundamental, como límite al poder de las autoridades, debe concluirse que
la aplicación de la mera Democracia Formal a la hora de tomar decisiones
en las Corporaciones Públicas, concretamente, en los Concejos
Municipales, teniendo en cuenta la regla de las mayorías, puede llegar a
desconocer el Derecho Fundamental al Debido Proceso, si se tiene en
cuenta que éste debe ser concebido como la máxima garantía de una
verdadera democracia, reconocedora del acuerdo, del consenso, y de la
inclusión de los criterios de las minorías. Tal situación derivaría entonces en
un verdadero vicio material de la decisión emitida por parte de las
Corporaciones Públicas, configurándose la causal de nulidad referente a la
violación del derecho de audiencia y defensa, así como una posible
desviación de poder en los términos referidos.
5. Al observarse el derecho al debido proceso desde un punto de vista
procedimental, a pesar de la aplicación de la regla de las mayorías a la hora
de tomar decisiones en la Corporaciones Públicas, puede llegar a 76
materializarse un vicio de trámite en dichos actos administrativos, si se
reconoce como debido proceso, la necesidad de tener muy en cuenta el
criterio de las minorías, de la oposición, y de realmente adoptar un acuerdo
o consenso que excluya aquella decisión tomada sin siquiera conocer el
punto de vista de los que piensan “diferente”. De ahí que se considere la
política como la necesidad de “sentar como juntos a los distintos”.
6. Ante la violación del debido proceso material democrático, se puede invocar
la causal de nulidad referente a “la infracción de las normas en que debería
fundarse”, puesto que se desconocería el derecho fundamental al debido
proceso en concordancia con el principio democrático, inspiración del
Constituyente de 1991.
7. Frente a lo anterior, debe señalarse que tanto en el código contencioso
administrativo como en la Ley 1437 de 2011, se contemplan causales de
nulidad que pueden llegar a materializarse ante el desconocimiento del
debido proceso material democrático, como por ejemplo, la infracción de
normas en que debería fundarse, (Constitución Política), el
desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa,( desconocimiento
del debido proceso en sí), así como la desviación de las atribuciones
propias de quien profirió el acto, en los términos anteriormente expuestos.
77
ANEXO I
Radio Decidenci de las sentencias analizadas en la Línea Jurisprudencial Desarrollada:
Sentencia T-263/10:
“El desarrollo del principio democrático abarca múltiples ámbitos sociales, que
desbordan el electoral y entre los que se hallan, a modo de enunciación, la
educación, la participación ambiental, la vida económica y el control político. Por
tal motivo, las autoridades públicas tienen el deber de incentivar la participación
democrática y no obstaculizar su ejercicio.”
Sentencia C-179/2002:
“El principio Democrático, implica una maximización progresiva de los
mecanismos que permiten el acceso al poder político, y el ejercicio y control del
mismo, así como la injerencia en la toma de decisiones. Desde este punto de
vista, la tendencia expansiva de la democracia participativa proscribe los
obstáculos y trabas que impiden la efectiva realización de la democracia, y el
excesivo formalismo de las normas que regulan el ejercicio de los derechos
políticos”.
Sentencia C-1110/00:
78
“La Constitución no limita el principio democrático al campo político sino que lo
extiende a múltiples esferas sociales, por lo cual esta Corte ha señalado que “el
principio democrático que la Carta prohija es a la vez universal y expansivo” Por
ende, si el principio democrático desborda el campo electoral y es expansivo, esto
significa que a su vez la regla “una persona un voto”, también tiene una fuerza
expansiva y se extiende más allá de la órbita estrictamente política”.
Sentencia T-235/98:
La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada e invariable en el sentido
de que el derecho de participación democrática, no solamente es constitucional
fundamental, sino también, de acuerdo con el artículo 85 de la Carta, de aplicación
inmediata.. Es un claro desarrollo del Preámbulo y los artículos 1 y 2 del Estatuto
Fundamental, en los cuales el Constituyente expresamente le señala al Estado
colombiano un "marco jurídico, democrático y participativo", con la finalidad de,
entre otras, "facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan", lo
cual guarda estrecha relación con el aspecto político del Estado, consistente en
las múltiples relaciones de poder que se desenvuelven en el interior de la
comunidad.
Sentencia C-497/95:
“La Corte se ha referido con amplitud al principio democrático y a la necesidad de
su desarrollo y expansión no solamente desde una perspectiva puramente
electoral, sino proyectando la participación de los ciudadanos a los distintos
ámbitos públicos y sociales, lo que aquilata notoriamente el concepto de
ciudadanía como título universal de acceso - no condicionado a un status social o
económico - a los circuitos del poder en los que sea necesario extender las reglas
del juego democrático.”
Sentencia C- 089/94:
“El principio democrático que la Carta prohija es a la vez universal y expansivo.
Se dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, 79
procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de
política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la
persona, a la comunidad y al estado y sea por tanto susceptible de afectar la
distribución, control y asignación de poder social. El principio democrático es
expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social lo encauza a partir
del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y
social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente
conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo
que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un
denodado esfuerzo para su efectiva construcción”
Sentencia C-011/94:
“En el nuevo esquema filosófico de la Carta el ciudadano ya no se limita a votar
para la escogencia del gobernante y luego desaparece durante todo el periodo
que media entre dos elecciones -como en la democracia representativa-, sino que
durante todo el tiempo el ciudadano conserva sus derechos políticos para
controlar al elegido -propio de la democracia participativa-. El ciudadano no se
desentiende de su elección”
Sentencia C-180/94:
“El principio de participación democrática expresa no sólo un sistema de toma de
decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en
los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y
libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la
definición del destino colectivo. El concepto de democracia participativa lleva ínsita
la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a
esferas diferentes de la electoral. No comprende simplemente la consagración de
mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en
consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido
elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano pueda participar
permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán 80
significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de
representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y
menos desigual”
Sentencia C-336/94:
“El principio constitucional de la democracia participativa tiene operancia no sólo
en el campo de lo estrictamente político (electoral), sino también en lo económico,
administrativo, cultural, social, educativo, sindical o gremial del país, y en algunos
aspectos de la vida privada de las personas; y su objetivo primordial es el de
posibilitar y estimular la intervención de los ciudadanos en actividades
relacionadas con la gestión pública y en todos aquellos procesos decisorios
incidentes en la vida y en la orientación del Estado y de la sociedad civil.”
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