négociation contractuelle

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Comment optimiser la négociation Comment optimiser la négociation juridico - économique d’un contrat juridico - économique d’un contrat commercial dans un contexte belge et commercial dans un contexte belge et international international Jacques Folon Jacques Folon Partner Just In Time Management Partner Just In Time Management Professeur à l’ICHEC – ISFSC Professeur à l’ICHEC – ISFSC – IHECS IHECS Professeur invité à l’Université de Metz Professeur invité à l’Université de Metz

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cours de négociation contractuelle ICHEC Entreprises Certificat en outils de gestion Septembre 2009

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Page 1: Négociation Contractuelle

Comment optimiser la négociation Comment optimiser la négociation juridico - économique d’un contrat juridico - économique d’un contrat

commercial dans un contexte belge et internationalcommercial dans un contexte belge et international

Jacques FolonJacques FolonPartner Just In Time Management Partner Just In Time Management

Professeur à l’ICHEC – ISFSC Professeur à l’ICHEC – ISFSC –– IHECS IHECSProfesseur invité à l’Université de Metz Professeur invité à l’Université de Metz

Page 2: Négociation Contractuelle

Plan de l’exposéPlan de l’exposé

• Quelques principes de baseQuelques principes de base• Tableau de négociation Tableau de négociation

contractuellecontractuelle• Interprétation d’un contratInterprétation d’un contrat• Rôles et positions des Rôles et positions des

acteursacteurs• Analyse des clauses Analyse des clauses

essentiellesessentielles• ConclusionsConclusions

Page 3: Négociation Contractuelle

Quelques principes juridiques de Quelques principes juridiques de basebase

• Le contrat tient lieu de loi Le contrat tient lieu de loi entre les partiesentre les parties

• Le contrat de mariage n’est Le contrat de mariage n’est fait que pour le jour du fait que pour le jour du divorcedivorce

• Le contrat n’est pas une fin Le contrat n’est pas une fin en soien soi

• Un contrat qui n’est pas Un contrat qui n’est pas compris est source de compris est source de conflitconflit

• Utilisez votre juriste dès le Utilisez votre juriste dès le débutdébut

Page 4: Négociation Contractuelle

Quelques principes juridiques de base (2)Quelques principes juridiques de base (2)

• Qui tient la plume tient la Qui tient la plume tient la loiloi

• On peut gagner une On peut gagner une bataille et perdre la guerrebataille et perdre la guerre

• Le dernier lecteur est le Le dernier lecteur est le jugejuge

• La loi peut suppléer ou La loi peut suppléer ou annuler des clauses du annuler des clauses du contrat (et quelle loi?)contrat (et quelle loi?)

• Préciser ce qui vous a fait Préciser ce qui vous a fait conclureconclure

Page 5: Négociation Contractuelle

TABLEAU DE NEGOCIATION TABLEAU DE NEGOCIATION CONTRACTUELLECONTRACTUELLE

  PRIX

MAXIMUM POSSIBLE

RAISONNABLE

MINIMUM

REFUS

Page 6: Négociation Contractuelle

InterprInterpréétation tation dudu contrat contrat

• DDééfinfinition des documents ition des documents contractuelscontractuels : :– Offre originelleOffre originelle ? ?– CorrespondCorrespondaance ?nce ?

• ““Clause des Quatre Clause des Quatre Coins”Coins”

• On n’interprète un On n’interprète un contrat que lorsqu’il contrat que lorsqu’il n’est pas clairn’est pas clair

• Règles légales Règles légales d’interprétation des d’interprétation des contratscontrats

• Droit applicableDroit applicable

Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg

Page 7: Négociation Contractuelle

EExemples de principes xemples de principes d’interprétationd’interprétation

Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .d ’usage dans le pays ou le contrat est passé .

On doit suppléer dans le contrat les clauses On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées.pas exprimées.

Toutes les clauses des conventions Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en s ’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier.entier.

Dans le doute, la convention s ’interprète Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l ’obligationqui a contracté l ’obligation..

Page 8: Négociation Contractuelle

RRôôles les etet positions positions

• Commerciaux/ Chef d’entreprise VS. juriste ?Commerciaux/ Chef d’entreprise VS. juriste ?

• PéPériodriode pré-contractuellee pré-contractuelle

PrPré-accordé-accord

LettLettrere d’intentiond’intention

Rupture pré-contractuelleRupture pré-contractuelle

• Qu’est-ce qui estQu’est-ce qui est n néégogocciable ?iable ?

• Un avis juridique préalable est moins cher qu’un litige!Un avis juridique préalable est moins cher qu’un litige!

Crédit: http://i.ehow.com/images/GlobalPhoto/Articles/4782072/Agreement-main_Full.jpg

Page 9: Négociation Contractuelle

Attention à l’environnement Attention à l’environnement juridiquejuridique

–Environment légalEnvironment légal–Territoire concernéTerritoire concerné–Contrats existantsContrats existants–Loi impérativeLoi impérative

Page 10: Négociation Contractuelle

Legal security risk assesmentLegal security risk assesment

Mon entreprise

Clients

actionnaires

fournisseurs

employés

Entreprises

Public

Consommateurs

Sous traitants

TIERS

Page 11: Négociation Contractuelle

Analyse des Analyse des clauses clauses

essentiellesessentielles

• ChecklistChecklist

• IImportance mportance de chacune des clausesde chacune des clauses

• NNéégogocciabiabilité des clausesilité des clauses

• Importance économiqueImportance économique

Page 12: Négociation Contractuelle

11. Identification . Identification desdes Parties Parties

• Être précisÊtre précis

• Vérifier si le signataire Vérifier si le signataire a le pouvoir de signera le pouvoir de signer

• Vérifier si le Vérifier si le négociateur est le négociateur est le signatairesignataire

Page 13: Négociation Contractuelle

2. Pr2. Prééambambuulele

• Important Important een casn cas d’d’interprinterpréétationtation

•DDééfinfinitit pourquoipourquoi lesles Parties Parties ont ont signsignéé lele contrat contrat

•Trois phrasesTrois phrases

Page 14: Négociation Contractuelle

3. Type 3. Type dede contrat contrat

• Livraison de biensLivraison de biens

• Fourniture de servicesFourniture de services

• Titre du contratTitre du contrat

Page 15: Négociation Contractuelle

4. Pri4. Prixx

• Fixe oFixe ouu vvariable ?ariable ?• En tous les cas déterminé ou En tous les cas déterminé ou

déterminabledéterminable• PaPaieiementmentss successifssuccessifs o ouu en une en une

foisfois ? ?• A la livraison ou à la A la livraison ou à la

réception/acceptationréception/acceptation• Intérêts de retardIntérêts de retard ? ?• Lien entre payement et travail Lien entre payement et travail

réaliséréalisé• SSont compris:ont compris:

– LLivraison?ivraison?– jusqu’ou?jusqu’ou?– Assurance? Assurance?

Page 16: Négociation Contractuelle

LETTRE DE CREDIT?LETTRE DE CREDIT?

Si j’envoie mes produits, serais-je payé? Si je paye, vais-je

recevoir les produits?

Résoud des problèmes de confiancePositionne les banques comme arbitres

La LC est négociée en même temps que le contrat

Page 17: Négociation Contractuelle

MA BANQUEBANQUE ETRANGERE

Applic

ati

on

EXPORTATEUR

Docu

ments

Contrat

PRODUITS

Doc u

men

ts

LETTRE DE CREDIT

Documents

IMPORTATEUR

L/C

PROCESSUS PROCESSUS

Page 18: Négociation Contractuelle

ENGAGEMENT DE LA BANQUEENGAGEMENT DE LA BANQUE

• MONTANTMONTANT

• EXPIRATIONEXPIRATION

• DAYE ULTIME D’EXPEDITIONDAYE ULTIME D’EXPEDITION

• DOCUMENTS EXIGESDOCUMENTS EXIGES

• LE PAYEMENT N’EST EFFECTUE QUE CONTRE REMISE DES LE PAYEMENT N’EST EFFECTUE QUE CONTRE REMISE DES DOCUMENTS ET APRES VERIFICATIONDOCUMENTS ET APRES VERIFICATION

Page 19: Négociation Contractuelle

LES DOCUMENTSLES DOCUMENTS

DOIVENT ÊTRE CONFORMES A LA LC ET COHERENTS ENTRE EUX

3 TYPES DE DOCUMENTS:

THE FINANCIAL CLAIM

THE TRANSPORT DOCUMENT

OTHER DOCUMENTS

1

2

3

Page 20: Négociation Contractuelle

LES PROBLEMES - DIVERGENCESLES PROBLEMES - DIVERGENCES

• L/C EXPIREEL/C EXPIREE

• MAUVAIS DESTINATAIREMAUVAIS DESTINATAIRE

• DESCRIPTION NON CONFORMEDESCRIPTION NON CONFORME

• TRANSPORT TARDIFTRANSPORT TARDIF

• B/L PAS “ON BOARD”B/L PAS “ON BOARD”

• ASSURANCE INSUFFISANTEASSURANCE INSUFFISANTE

• PORT INCORRECTPORT INCORRECT

• PRISE EN CHARGE DU PRISE EN CHARGE DU TRANSPORTTRANSPORT

• ABSENCE DE SIGNATURESABSENCE DE SIGNATURES

• ABSENCES DE CERTIFICATIONABSENCES DE CERTIFICATION

• DESCRIPTION IMPRECISEDESCRIPTION IMPRECISE

Page 21: Négociation Contractuelle

Methode de payementMethode de payement

• Soyez proactifsSoyez proactifs

• Proposez une méthode de payement qui vous Proposez une méthode de payement qui vous convientconvient

• PPour la LC soyez précisour la LC soyez précis

• VVérifier la qualité de l’autre banqueérifier la qualité de l’autre banque

• VVérifier les délais de payementérifier les délais de payement

• DDemandez l’avis de votre banquieremandez l’avis de votre banquier

Page 22: Négociation Contractuelle

Questions à se poser…Questions à se poser…

• Cette opération est-elle importante?Cette opération est-elle importante?• QQuid si on parle de délais de payement?uid si on parle de délais de payement?• Est-ce un marché important?Est-ce un marché important?• Analyse de risque de l’autre partie?Analyse de risque de l’autre partie?• AAssurances de risque?ssurances de risque?• RRisque de change?isque de change?• VVotre situation de trésorerie?otre situation de trésorerie?

Page 23: Négociation Contractuelle

5. 5. Durée du Durée du contratcontrat

• Terme fixe ou Terme fixe ou indéterminéindéterminé

• Si indéterminé il Si indéterminé il faut un moyen faut un moyen d’en sortird’en sortir

• Tacite Tacite reconductionreconduction

• Que choisir?Que choisir?

Page 24: Négociation Contractuelle

6.Te6.Territoirerritoire

• Endroit de prestation du serviceEndroit de prestation du service• Attention au droit social, à la législation Attention au droit social, à la législation

sur les faillites, et la propriété sur les faillites, et la propriété intellectuelleintellectuelle

• Choisir la loi applicable en fonction du Choisir la loi applicable en fonction du territoire concernéterritoire concerné

• Importance Importance pour des licences ou des pour des licences ou des clauses de distributionsclauses de distributions

Page 25: Négociation Contractuelle

7. 7. PPropriété intellectuelleropriété intellectuelle

• Important pour Important pour toute créationtoute création

• Copyright vs. Copyright vs. DDroit d’auteurroit d’auteur

• Pas de formalités Pas de formalités vs. formalités vs. formalités nécessaires pour nécessaires pour la protectionla protection

• Cession de Cession de droits ?droits ?

• RRégime égime applicable?applicable?

Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg

Page 26: Négociation Contractuelle

8. 8. Transfert de propriété Transfert de propriété

= = transfert des risquestransfert des risques ? ?

• QuandQuand ? ?– A la réceptionA la réception ? ?– A la livraisonA la livraison– Au moment de la réception du paiementAu moment de la réception du paiement

??

• CommentComment ? ?

• IncotermsIncoterms

Page 27: Négociation Contractuelle

INCOTERMSINCOTERMS

• ININternational ternational COCOmmercial mmercial TERMSTERMS

• Définit les obligations Définit les obligations du vendeur et de du vendeur et de l’acheteurl’acheteur

Page 28: Négociation Contractuelle
Page 29: Négociation Contractuelle
Page 30: Négociation Contractuelle

9. Transfer9. Transfertt de de propriété d’un propriété d’un

logiciellogiciel• Le transfert d’un CD-Le transfert d’un CD-

ROM comprenant un ROM comprenant un software ne veut pas software ne veut pas dire transfert des droitsdire transfert des droits

• Comment sont créés et Comment sont créés et transférés les droits sur transférés les droits sur un logiciel?un logiciel?

• Présomption de cessionPrésomption de cession• Zone griseZone grise

Page 31: Négociation Contractuelle

10. 10. Propriété de Propriété de donnéesdonnées

• Attention aux bases de donnéesAttention aux bases de données

• Caractère originalCaractère original

• Protection juridiqueProtection juridique

• Propriété des bases de données et des Propriété des bases de données et des donnéesdonnées

• Protection des bases de donnéesProtection des bases de données

• Sécurité vie privéeSécurité vie privée

Page 32: Négociation Contractuelle

11. 11. Livraison de Livraison de biensbiens

• Attention au transfert des droits et de propriété Attention au transfert des droits et de propriété

• La livraison veut-elle dire acceptation du bien?La livraison veut-elle dire acceptation du bien?

• Prévoir une procédure de réceptionPrévoir une procédure de réception

Page 33: Négociation Contractuelle

12. 12. CalendrierCalendrier

• Prestations de services et « milestones »Prestations de services et « milestones »

• Paiement en fonction des tâches accompliesPaiement en fonction des tâches accomplies

• « Réunions de chantiers »« Réunions de chantiers »

Page 34: Négociation Contractuelle

13. 13. Vices cachésVices cachés

• Défauts qui ne se voient pas à la livraisonDéfauts qui ne se voient pas à la livraison• Seulement pour les livraisons de biensSeulement pour les livraisons de biens• La responsabilité peut être exclue entre La responsabilité peut être exclue entre

professionnelsprofessionnels• Possibilité de mises à jour ou de remédiationsPossibilité de mises à jour ou de remédiations

Page 35: Négociation Contractuelle

1144. . AAssistancessistance technique technique

• Accord séparéAccord séparé• Qui va fournir l’assistance?Qui va fournir l’assistance?• Maintenance >< assistanceMaintenance >< assistance• Est-ce votre métier?Est-ce votre métier?

Page 36: Négociation Contractuelle

1155. . FormationFormation

• Peut être Peut être financièrement financièrement intéressantintéressant

• A comparer avec les A comparer avec les prestations des tiersprestations des tiers

• Core business? Core business?

Page 37: Négociation Contractuelle

1166. Confidentialit. Confidentialitéé

• Indispensable dans de Indispensable dans de nombreux contratsnombreux contrats

• A ne pas confondre avec la A ne pas confondre avec la propriété intellectuellepropriété intellectuelle

• A ne pas confondre avec la A ne pas confondre avec la non-concurrencenon-concurrence

• Doit couvrir les données, la Doit couvrir les données, la correspondance,…correspondance,…

• Fixer un délai après le contratFixer un délai après le contrat

• Respect de la vie privéeRespect de la vie privée

Page 38: Négociation Contractuelle

1177. . Parfaite Parfaite informationinformation

• Le fournisseur informe Le fournisseur informe son clientson client

• Important pour le Important pour le fournisseur si le client fournisseur si le client l’acceptel’accepte

Page 39: Négociation Contractuelle

1818. . GarantiesGaranties

• Important pour limiter Important pour limiter la responsabilitéla responsabilité

• Garanties légalesGaranties légales

• Garanties contre le Garanties contre le recours des tiers recours des tiers (propriété intellectuelle)(propriété intellectuelle)

• Limiter le montant des Limiter le montant des dommages et intérêtsdommages et intérêts

Page 40: Négociation Contractuelle

1919. . Clauses Clauses d’éxonérationd’éxonération

• Valables en principe Valables en principe

• Sauf si contraire à la Sauf si contraire à la loiloi

• Ne peut rendre le Ne peut rendre le contrat sans objetcontrat sans objet

Page 41: Négociation Contractuelle

2200. Relations. Relations avec les employés du avec les employés du fournisseurfournisseur

• Pas de débauchage du personnelPas de débauchage du personnel

• Attention aux transferts de droits des Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur à leur société et employés du fournisseur à leur société et au clientau client

Page 42: Négociation Contractuelle

2211. . Responsabilité en Responsabilité en cas d’inexécutioncas d’inexécution

• Principe de base Principe de base – Restitution Restitution du bien et du du bien et du

prixprix– Dommages et intérêtsDommages et intérêts

• Les causes de Les causes de résiliation pour résiliation pour inexécution doivent inexécution doivent être prévuesêtre prévues

Page 43: Négociation Contractuelle

2222. . RésiliationRésiliation

• Inexécution d’une partieInexécution d’une partie

• Impossibilité de respecter le Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en contrat malgré une mise en demeuredemeure

• Faillite, concordat,…Faillite, concordat,…

Page 44: Négociation Contractuelle

2233. Pénal. Pénalitésités

• Peuvent être Peuvent être prévues pour prévues pour compenser compenser – un manque un manque – une insuffisance de une insuffisance de

performanceperformance– Un non respect de Un non respect de

délaidélai

• Ne doivent pas Ne doivent pas être excessivesêtre excessives

Page 45: Négociation Contractuelle

2244. Force Majeure. Force Majeure• Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à

une des conditions ci-après : – Imprévisibles– Irrésistibles– Insurmontables– indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent– non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque.

• En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre l'exécution de ses obligations.

• La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des éléments sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyens qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations .

• Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure.

• Au-delà d'un délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’a pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Parties pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat.

Page 46: Négociation Contractuelle

225 5 Transfert Transfert du contratdu contrat

• Approbation préalable ou notification préalable

• Responsabilité conjointe

Page 47: Négociation Contractuelle

• Préciser leur identitéPréciser leur identité

• Approbation préalable des sous-traitantsApprobation préalable des sous-traitants

• Définir les qualifications nécessairesDéfinir les qualifications nécessaires

• Responsabilité solidaireResponsabilité solidaire

Page 48: Négociation Contractuelle

27. Clause des 4 coins27. Clause des 4 coins

• Documents avant la signature du contratDocuments avant la signature du contrat

• Documents après la signature du contratDocuments après la signature du contrat

Page 49: Négociation Contractuelle

28. Résolution amiable des conflits

• MMéédiation diation pour éviter un conflitpour éviter un conflit

• Organiser des réunions périodiques Organiser des réunions périodiques

• Rendre la médiation obligatoire avant toute Rendre la médiation obligatoire avant toute procédureprocédure

Page 50: Négociation Contractuelle

2929. . Litige: arbitrage ou Litige: arbitrage ou tribunal ?tribunal ?

• L’arbitrage permet une résolution rapideL’arbitrage permet une résolution rapide

• Insérer une clause d’arbitrage Insérer une clause d’arbitrage

• Choisir les cours et tribunaux compétentsChoisir les cours et tribunaux compétents

Page 51: Négociation Contractuelle

• Choisir la loi en fonction du contratChoisir la loi en fonction du contrat

• Se faire aider si la loi choisie est inconnueSe faire aider si la loi choisie est inconnue

• Couts des procédures étrangèresCouts des procédures étrangères

Page 52: Négociation Contractuelle

La négociation commerciale n’est pas La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact juridique, chacune d’elle a un impact économiqueéconomique

Une bonne collaboration entre le juriste Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielleet le chef d’entreprise est essentielle

IImportance de la connaissance de mportance de la connaissance de l’environnement juridique du contratl’environnement juridique du contrat

Page 53: Négociation Contractuelle

QUESTIONS ?QUESTIONS ?

Page 54: Négociation Contractuelle

Février 2008Février 2008

Jacques FolonJacques Folon+ 32 475 98 21 15+ 32 475 98 21 15

ICHEC ICHEC c/o I.Choquet, c/o I.Choquet,

Rue au Bois, 365 A Rue au Bois, 365 A 1150 Bruxelles1150 Bruxelles

[email protected]@ichec.bewww.ichec.bewww.ichec.be

www.jitm.bewww.jitm.be

MERCI de votre attention

Page 55: Négociation Contractuelle