מאמרים

* ו ת ו ק פ נ ג חדש ו ו ו ת הרכושיות — סי ו י כו הז

מאת

סר פרופ׳ שלו מו

ג ו ו י ס ת ה י י ע : ב ן ו ש א ק ר ל ח

1. מבוא. 2. האבחנה הקלאסית — מושא פעולתה של הזמת. 3. האבחנה המודרנית — היקף פעולתה של הזכות. 4 חובת ההימנעות הכללית — מקומה בזכות האובליגטורית. 5. הרכבה הכפול של הזכות האישית. 6. הרחבת מושג הבעלות — בעלות בחפץ ובעלות בזכות. 7, זכויות בנכס הזולת — מהותן האובליגטורית. s חיוב חפצי וזכות חפצית. (א) הדמיון היסודי בין חיוב חפצי לחיוב אישי. (ב) במה נבדל החיוב החפצי מן החיוב האישי. 9. פיצול הקניץ — זכויות בכסיות ברכוש הזולת. 10. סיכום: הסיווג

המוצע לעומת הסיווג המקובל.

1. מבוא

ת סיווגן והגדרתן של הזכויות הרכושיות ל א ניברסאלית ועתיקת יומין היא ש שאלה און העונה על דרישות ההיגיון . רבים וטובים ישבו על מדובה זו, אך פתרו 1 ן ה י נ י מ ל

* רשימה זו מבוססת על הרצאות־אורח שניתנו לתלמידי הפלקוסה למשפטים לפי הזמנת פרופ׳ י׳ ויסמן במסגרת ההוראה בדיני קניין. תודתו של המחבר ניתנת לכל אלה שסייעו

לעריכת המאמר ובראש וראשונה לישראל גלעד ודוד חשין. j המונח "jus in re" הומצא לראשונה בימי הביניים כדי להסביר את דיני הםיאזדליזת, לשם כך הסתמכו הגלוסאטורים על מקורות המשפט הרומי, מצאו בהם אבחנה בין תביעה חפצית (actio in rem) ובין תביעה אישית (actio in personam) והעבירוה מתחום. n . (z)Salmond, Jurisprudence, 12th ed. § 43 הפרוצדורה למשפט המהותי. ראה כיום נוהגים לסווג באותם השמות גם החלטות שיפוטיות והליכי הוצאר. לפועל לביצועם —Hohfeid אך המלומד האמריקני ;quasi in rem ואף מכירים בקיומם של פסקי דין שהם מכנה תופעה זו "linguistic contamination" (זיהום לשובי) ולדעתו טעות היא לדאותHohfeid, F u n d a m e n t a l L e g a l C o n קשר כלשהו בין ארבע סדרות אלה של אבחנות. •, 1923 ) 69-71; J. Stone, T h e Province ofceptions (New Haven, Yale Univ. press L a w (2nd printing, Cambridge, Mass., Harvard Univ. Press, 1950) §12, p. 128; L e g a l System and Lawyer? Reasoning (Stanford, Stanford Univ. Press, 1964) . לעומת זה קיים דמיון רב בין האבהנה הנדונה כאן ובין אבחנות מקבילות § p 1 3 . 153 המוכרות למשפט האנגלי ("chose in possession" כנגד "chose in action") ולמשפט

fi 10-7 העברי (״בכם מוחזק״ כבגד ״בכם ראוי״). ראה המ׳ 89/51 מיטומד ג׳ קזמ, פ״ד ו (מפי השופט זילברג ז״ל) ו־15 (מפי השופט חשין ז״ל).

5

שלו גנוסר משפטים ט, תשל״ט

. אכן, הבעיה אינה עיונית גרידא וללא וצורכי החיים המעשיים דומה שטרם נמצא 2יב אדם : באיזו מידה חי ן ו ת מעשיות רבות, כג אבן בוחן באמן אין להשיב על שאלו? כיצד ם ד א ר מאדם ל י כיצד תעבו ת ו כ וצרת ז ת? כיצד נ י נ ו י לכבד זכות פל נ פלויץ או דיני חיובים ? דין מקום ואימתי תפקע ? מה הוא דינה t היחולו עליה דיני קנ

ולדה הזכות ? הימצאו של נכס מסוים או דין המקום שבו ננות הסיווג וההגדרה שידענו עד כה תוך הצבעה על ו ת ניסי ברשימה זו נציג א

מגרעותיהם ונציע פתרון משלנו.. s ות על השאלות המנויות לעיל ת: התיאוריות הקיימות לא הצליחו לענ רעו אשר למג: אין כמעט יחס משפטי אחד שבעזרתן ניתן לסווגו בוודאות גמורה. הבעלות ו גרועה מזיינית מוחלטת*, אך מה מקומו של הקניין שביושר? רבים הם ארת כזכות קנ מתות רות? בפסיקת בי ת בלבדי׳. ומה אופייה של השכי נאלי הרואים בה זכות פרסו/ שיש בו ״מזה ומזה גם יחד״», המשפט העליון היא תוארה לראשובה כ׳ייצור כלאיים׳; עד אשר בא ת 7 נאלי ך כעבור זמן מת נפסק — ברוב דעות — שהיא זכות פרסו א. עם זאת, 9 ״ ה א ר נ כ חוק המקרקעין, תשכ״ט-1969, והפך אותה לזכות קבייבית — ״ו במה התבטאו תבודות אלה ובמה בבדלת שכירות מקרקעין משכירות מי יסביר לנו מחייב איש מלבד נ מיטלטלין או מ״רשיון״ ? ואף החיוב האישי, אשר לכל הדעות אי

ר כי גם אדם ״זר״ נדרש לכבדו וכי אסור לו להפריע למימושו. ב ת ס החייב, מ

2 בארצנו נתקל לא פעם בית המשפט העליון בבעיה ודן בה באריכות. ראה בעיקר ע״א 208/51 הקר נ׳ כרש, פ״ד ח׳ 566, 574, שבה העיר השופט זילברג ז״ל כי האבחנה ״היא לכאורה, ומבחינה עיונית, ברורה עד למאוד, אבל מה נעשה והמציאות המשפטית איננה מסתדרת תמיד על טהרת הרעיון המופשט״; ובע״י 309/54 נאמן נ׳ ראש העיר ת׳׳א,. היא חריפה ועמוקה עד למאוד״. . . קת ו פ״ד י 1942, 1964, הוסיף הנשיא אגרבט, ״המחל 3 לעתים קרובות הביעו חוקרי המשפט את אכזבתם מכשלונם למצוא פתרון. כבר בשנתOrtoîan, E x p l i c a t i o n :כי גיוון הדעות השונות הוא כמספר הסופרים Ortolan 1840 סבר

1870) I 637 §188 .ביקש 1896ב־ O l i e r , th ed. Paris8(historique des Institutes (Rev. C r i t i q u e את סליחת קוראיו על שדן בשאלה שאין כנראה אפשרות לחדש בה דבר ; ובשנת 1929 עמד משפטן דבי על הצורך לוותר על מחקר הגורם רק ( 4 6 6 (1896) Vinding Kruse, T h e R i g h t of Property (transi. Fevershiel, London, :לבזבוז זמן

, 1939) 124: "The doctrine of the distinction... formsOxf. Univ. Press, London .one of the most extraordinary chapters in the history of human error"

4 ״זכות מוחלטת, ולא יחסית, העומדת לתובע כלפי כולי עלמא על שום שהוא בעל״, אליבאט נ׳ גרנט, פ״ד יב 565, 580. ת דשופט זוסמן בע״א 257/57 כ

5 ראה בנדון בג״צ 280/51 — 279 אמפכזדדם נ׳ שר האמנר, פ״ד ו 945, 986: ״גם לזכות שביושר תכונות מםויימות אשר דינן חפצי״; ע״א 309/54 נחמן נ׳ ראש העיר תל־אכיב, פ״ד י 1942,

The Rights of the", 1961 ( קטעים מתוך מאמרו שלHarlan Stone בעמ׳) בו מובאים 2 מקבל הנכפים הרשמי ג׳ 1 8 / 5 7 1 7 Col. L . Rev . ה ע״א ו ו ש ה ו " Cestui que t r u s t . 467 מאיר, פ״ד יב 1696, 1704; וכן Salmond op. cit. §49 והאסמכתאות שם; י׳ ויסמן, חוק המקרקעין תש5״ט-1%9, מגמות והישגים (הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי,

ירושלים תש״ל 1970 — להלן ויסמן, חוק המקרקעין הערה 32. 6 ע״א 208/51 הקף נ׳ ברנו, פ״ד ח 566, 581 §9.

7 ע״א 375/54 אלון נ׳ מלניק, פ״ד י 486 — ברוב דעות השופטים זוםמן וויתקון ונגד דעתו המסתייגת של הנשיא אולשן, אשר לפיו הזכות היא חפצית.

8 ויסמן, חוק המקרקעין 58.

6

משפטים ט, תשל״ט הזכויות הרכושיות — סיווג חדש ונפקותו

ת כלי העבודה העומדים לרשותו. משום שומה על המשפטן אפוא לבדוק ולתקן או הביקורתית, נציג סיווג אחר, מקורי, שכבר פורסם אמנם בחוץ כך, אחרי סקירתנ. בהמשך לכך, 1 0 י ל א ר ש י , אך זו הפעם הראשונה שהוא מובא לפני הקורא ה 9 ץ ר א ל

בחלק שני של רשימתנו, נתייחס לנפקות הסייג המוצע.

2. האבחנה הקלאסית — מושא פעולתה של הזכות

את הגדרת שני המונחים היסודיים ברוח ההשקפה הקלאסית הביא השופט זילברג ז״לנה: בפרשת ״אריזונה״. הרי ההגדרה הראשו

. . . ו ר צ ו נ נלית — מקורה נעוץ ביחסים ש ״זכות גברא — או זכות אישית, פרסו1 , והיא פועלת כלפיו, וכלפיו בלבד.״ 1 תבע מ ס ו י י ם בין תובע לבין אותו נ

לפי התיאוריה הקלאסית, המבחן בין שני סוגים אלה כרוך במושא. בעוד שהזכות, היא ץ פ פעלת כנגד ח ש (החייב), הזכות ההפצית מו י האישית מופעלת כנגד א

. ס כ ס או על נ כ נ קיימת ב

כנת כביכול ״זכות חפצא — (ממשיך השופט) — או זכות חפציה, ריאלית — שו1 . ״ 2 . . ו פ ו ך החפץ ג בתו

: ההקבלה נראית פשוטה, הגיונית, ברורה, נוחה ס כ נ זכות כלפי אדם — זכות בי חלקיה. ; אך היא לקויה על שנ ״ ת ע נ כ ש מ ו

ד גיסא קיימות זכויות אישיות, אובליגטוריות לאין ספור, המתייחסות אף הן ח מ לבכם שבעין (להקים או לבטח בית, להוביל או לעבד סחורה, למסור נכס ואף להעביר, ״בתוך ס כ נ . כיצד נבחין ביניהן ובין הזכויות ב 1 ת או זכות אחרת בו) 4 את הבעלו

s.Ginossar, :19609 הרצאתי המפורטת, על רקע המשפט הצרפתי, פורסמה לראשונה ב־ . לספר זה הקדיש הפרופ׳ דבין ז״ל, D r o i t Réel, Propriété et Créance (Paris 1960) נ . Dabin, "Une Nouvelle Dé- :מלובן, מאמר ובו תמצית הספר ונימוקים להסתייגויותיו

finition du Droit Réel" Rev. T) .1962:וראה תשובתנו. 20-44 ( r i m . D r . Civ , "Pour une Meilleure Définition du Droit Réel et du DroitS. Ginossar

Personnel" Rev. T r i m . D r . Civ. (1962) 537-589 isr. L הביע פרופ׳ לבונטין את . Rev 3 10 ברשימתו הביקורתית שפורסמה ב־153 (1968) . תקוותו שתובן ספרבו הב״ל יוצג בקרוב בגירםת ״אנגלית, אם כי לא הסתיר שיש לו

הסתייגויות — אך בלי לפרטן. 11 ע״א 208/51 הקר נ׳ כרש, פ״ד ה 566, 569. יצוין מיד כי האסכולה היריבה, המודרנית, איבה מסתייגת מהגדרה זו וסומכת עליה את ידה. לא זו בלבד, אלא ההגדרה מתאימה גם לזו של המונח obligatio כפי שהיא מופיעה כבר במקורות המשפט הרומי, כקשר משפטי המחייב אדם אחד (החייב) כלפי אדם אחר (בעל החיוב) לעשות, להימנע מעשות או"Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur, alicuius :להעביר דבר solvendae re. ראה א״מ ראבילו, סדקים כדיני חיוכים (המכון i . . ." (inst. 3, 13)

למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ירושלים, תשל״ז) 10. 12 ע״א 208/51 הקר נ׳ ברש, שם.

13 היא עדית הגישה המקובלת בארצות יבשת אירופה. 14 ראה חוק המכר, תשכ״ח-&196, סעיף ד; חוק המקרקעין, תשכ״ט-196£, סעיף 8-6. זכות

ד

שלו מוסר משפטים ט, תשל״ט

כתו של הפרשן, מבלי פו״? עצם הריבוי של מלות היחס מצביע על מבו החפץ גו. שיחלצו ממבוכתו

מאידן־, קשה להשלים עם הגדרת זכות כיחס בין אדם ובין חפץ וללא זכר לאדם אחר.רת המשפט, המלמדת כי כל מגמתו של המשפט היא להסדיר את היחסים נה תו כו אם נ ודרכי ההתנהגות בין אדם לחברו, איה האדם השני אשר התנהגותו תושפע מעצם

קיומה של הזכות החפצית ? ההשקפה הקלאסית טעונה תיקון והשלמה.

3. האבחנה המודרנית — היקף פעולתה של הזכות

ף: סי השופט זילברג ז״ל לא התעלם מהשיקולים האלה ולהגדרתו הנ״ל הוא מו

ל מי שבא לדחוק א היא [כלומר הזכות החפצית] פועלת כלפי כ ל י מ מ ו . . . ״1 5 ״ . . . ת ו כ ז את רגלי ה

כות הפרסונלית. בשתיהן שולט מעתה עקרון ת לז ספת זו מקרבת את הזכות החפצי תוג בעוד שבזכות האישית החייב הוא אדם מסוים (או אנשים ו י ח ת ו הקורלציה בין זכו» ; ובעוד ( ת ו כ ז » החייב בזכות החפצית הוא בהכרח כל אדם (זולת בעל ה ( ם י מ י ו ס מת האישית החובה עשויה להיות חיובית או שלילית, בזכות החפצית החובה כו שבז היא בהכרח שלילית, ותוכנה הוא להימנע מהפרעה לזכאי במימוש זכותו. בקיצור,

ת הימנעות כללית. ב ו גד כל זכות חפצית עומדת ח כנת לסווג את כל הזכויות הרכושיות למיניהן על ת נטייתנו הטבעי תיאור זה מספק א יסוד אחד ויחיד. החיוב, אשר בהשקפה הקלאסית שימש רק כסוג אחד של זכויות,ת הזכות החפצית. מרכז הכובד הופך לגורם הממלא תפקיד חיוני בכל זכות, לרבו עובר מן המושא להיקף פעולתה של הזכות, והוא שיקבע את סיווגה. בדברי

: ן יתקו השופט ו1 ת הזכות, אלא כלפי מי ניתן הסעד.״ 8 נ : מה הוא הסעד הניתן להג ו נ ״המבחן אי

אובליגטורית זו נקראת לעתים "ius ad rem". ראה ע״א 163/57 אח־רין נ׳ אפדמרזיפוה. p , 43§, S a i m o n d ה 238 . ו ו ש ה ; 1725, 1718קדימ, פ״ד יב 3 לנכסי כ

15 ע״א 208/51 הקר נ׳ כרש, שם. ובאותה רוח ראה ע״א 375/54 אלון נ׳ מלניק הג״ל, שבו. עיקרן ויתרובן בכך, שהן . . א מ ל פוסק השופט ויתקון: ״זכויות חפציות כלפי כולי ע״ (בעמ׳ 502); וכן אמרתו . . . א ו ה מקשרות לא את הצד השני בלבד, כי אם כל מאן ד

של השופט זוסמן המובאת לעיל בהערה 4. 16 בג״צ 280/51—271 אגמטרדמ 3׳ שר האוצר פ״ד ו 945, 986, שבו משתמש השופט אגרנט ״בהבחנה הידועה שבין זכויות ריאליות ומוחלטות — כלומר, התופסות בגד כל העולם ודינן in rem, ובין זכויות אובליגטוריות יחסיות — כלומר, התופסות אך נגד בן־אדם או בני־Austin, ראה את האסמכתאות המנויות שם, וכן ."in personam אדם מסויימים ודינן

(5th ed. London, 1911) I 370: "avails exclusively against aJurisprudence .determinate person or determinate persons"

:in personam יכול שתהיה תביעה in rem 17 אולם התביעה המוגשת להגנת זכות . וראה ע״א 257/57 ברנמ נ׳ ברנט579, 565פ״ד יב , : s u b (f102 , .Hohfeld, op. c i t )

. לשם הגנה על הקנין״. . . ת ו ש מ ש ״תביעות הנזיקין מ(absolute) 18 ע״א 375/54 אלון ג׳ מלניק הנ״ל, בעמי 503. במקום השמות זכות מוחלטת

8

משפטים ט, תשל״ט הזכויות הרכושיות — סיווג חדש ונפקותו

. אולם כאמיר, אף היא 1 9 ות ־אמריקבי בלת כיום בארצות האבגלו זאת ההשקפה המקום; וגם עליה יש למתות ביקורת כפולה. אינה נקייה מפגמי

ת ה״חפץ״ ת אינה מזכירה כלל א מחד גיסא, ההגדרה החדשה של הזכות החפצירכבת את של זכות, כאילו היא מו י שהגדרה ז נשוא הזכות. בטעם העיר מלומד גרמנ

. 2 0 ה ר ו ט ק י ר רק מאיסורים, אינה הגדרה אלא ק מאידך, אפילו תימצא דרך להתגבר על קושי זה, נידונה ההשקפה החדשה לכישלוןי לשימוש אלא אם ת האישית דווקא. אין לך מבחן הראו כו מנימוק אחר, הכרוך בזם: שיימצא בכל השייך לסוג האחד, ושלא יימצא כלל בסוג אי הוא ממלא אחרי שבי תנת לא יוכיח דבר אם ת החפצי כו בת ההימנעות הכללית בז השבי. אכן, קיומה של חו

ה אותה חובה גם בזכות האישית. לבדיקה זאת נקדיש את הפרק הבא. ל ג ת ת

A חובת ההימנעות הכללית — מקומח בזכות האובליגטורית

נית על־ידי איסור ד פגיעה חיצו ג גנת נ בניגוד לדעה הרווחת, גם הזכות האישית מו כללי הדומה, בקוויו הכלליים, לאיסור המגן על זכות קכייבית. איסור זה מתבטא

ות: בצורות שהן שובות לפי תוכנו של החיוב. והרי השלכותיו העיקריבעת מדיבי הנזיקין. לפי סעיף 62 לפקודת הבזיקין (נוסח חדש), ו (1) הראשונה נה כל הפוגע בזכותו החוזית של הזולת, ז ו ת ח ר פ ם ה ר אשם בעוולה אזרחית של ג באשר הוא מסייע ביודעין לחייב להפר את התחייבותו החוזית. הוראה זו באת להטיל ״חובה על כל אדם שאינו צד להסכם שבעשה בין שביים אחרים, לבל יפגע בזכויותת ההבחנה המסורתית ; ויש בכך כדי להחליש א 3 זיות שרכשו אלו מכוח ההסכם״ 1 החו

. ״ ת י צ פ בין זכות אישית ובין זכות חת ולות רק במאה ה־19 וכתוצאה מהתפתחו אמנם עוולה זו הוספה לרשימת העות: אדרבא, העיקרון המונח ת בה תופעה ארעי ; אך טעות היא לראו ״ ת י ס ח חדשה י

. ״ י ל ל כ ב ו ח ביסודה הוא עיקרון ר

( e t s.) paudtaln multitai67 , . ) r e l a t i v e ( הוצעו הכיבויימHohfeïd, op. cit או יחסית ( p o l a r i z e d ; u n p o l a r i z e d ו־ Kocourek, Jural Relations (2nd ed. Indiana- או

.polis. 1928) 201) היא הופצה באנגליה על־ידי אוסטין בהשפעת הפילוסופיה הגרמנית (קאנט ובייחוד 19

לייבב יין)..Gierke, Deutsches Privatrecht, §29. p. 257, n.7 : 2 בך מתבטא גירקה 0

. ( 2 ע״א 309/54 נאמן 1׳ ראש עירית תל־אכיב, פ״ד י 1942, 1962 (מפי השופט אגרנט 1,Lauterpacht 22 ע״א 123/50 כאותפדוימד ג׳ דרזנר, ט״ד ה 1574,1559, המסתמך על מאמת של Contracts to Break a Contract" 52 Q", וכן על התקדימים . L . R . (1936) 494 Temperton v. Russell (1893) 1, Q.B. 715; Q u i n n v. heathen (1901) האנגליים

. 5 3 5 ,510 ,495 23 לפי שדםקי, ״תביעת הנזיקין של בעל־החוב נגד אדם שלישי״ מתקדים במשפטנו הפרטי (ירושלים, 1958) 128, 131, התפתחה תביעה זו מראשיתה במשפט האנגלי מהיחס שבין

אדון למשמשו. 24 אם כי תחולתו של סעיף 62 לפקודת הנזיקין צומצמה לחיוב שמקורו בחוזה, אין טעם מדוע לא תורחב גם לחיובים אחרים, שמקורם בחוק או בפסק דין. כך נפסק באנגליה כי,(contempt of court) המסייע ביודעין להמריית צו בית משפט צפוי לםאנקציות של ביזיון

9

שלו מוסר משפטי• ט, תשל״ט

. כידוע, ניתבת ת ו ד ג ו נ ת ה ו א ק ס ע (2) באותה רוח יש להסביר את דין ה עדיפות ל״בעל העסקה הראשונה״ פרט אם העסקה השנייה כבר נגמרה ברישוםלב ם־ י עדיפה, ובלבד ש״פעל בתו או במסירה, כי אז תהיה זכותו של הרוכש השניב למכרו ך ידיעה שהמוכר כבר התחי ל לרכישת נכס תו . אסור אפוא לפעו 2 ובתמורה״ °; והעדר תמורה 2 ת לטובת היריב 8 ר כ נ לאחר, כי יש בכך כדי לגרום להפרת החוזה שת זו ו ת הפריזומשציה) של הערר תום־לב. אם כי התנהג ת החשש (ואף א מצדו יעורר את התרופה העקיפה של פיצויי נזיקין בתרופה ישירה ח יותר להחליף א ו מהווה עוולה, נ

של ביטול העסקה הבוגדת.

ת הדין המיוחד לחיוב הכספי (הבקרא ״חוב״ והוא החיוב (3) עוד עליבו להזכיר אב כספי לתשלום הנפוץ ביותר — מה גם שכל חיוב אחר עשוי להפוך, אם יופר, לחול אדם ר בימי קדם הורגש הצורך להגיב בחומרה על התערבותו המזיקה ש ב פיצויים). כ זר, העלולה לפגוע בזכות הבושה. כך החליט ברומא העתיקה praetor (שופט) בשםלת תביעה לביטול כל עסקה שנעשתה בין החייב ובין צד שלישי Paulus להעניק עים־לב — ושיש בה כדי להכשיל את הנושה. משהוכח שהצד השלישי פעל שלא בתוaction ל ב ק ת ם־לב — ת רה ייחשב כראיה מכרעת לחוסר תו ושוב, העדר תמום י ש ו נ ת ל י מ ר ך ת ת שנעשו מתו קו בע כל ההענ pauHana ותבוטלנה כלפי התות נכסים, מתן בטוחות, וכר) ושיש בהן כדי לפגוע ביכולתו של החייב (כגון העברו. הלכה דומה קיימת בכל ארצות העולם התרבותי. לשם כך 2 7 ו י ת ו ב ו לשלם את ח^ והוראותיו ״ ט ב ז י ל ת 1571 חוק הידוע בשם ״חוק של א נ ש הותק, למשל, באנגליה ב. משום מה לא ראה המחוקק 2 ן״ י י הועתקו בשנת 1925 לסעיף 172 של חוק הקנגמתה: רק בפקודת פשיטת רגל, 1936, ו הוראת חוק כדו המנדטורי להביא לארצנקבע כי הענקה במרמה כאמור תהווה כשלעצמה מעשה פשיטת רגל (סעיף 3(2) (א)), ני דרישת הנאמן (סעיף 42) ואף תיענש כעבירה פלילית פ ת לביטול על־ נ ת י תהיה נ (סעיף 129(2)) °« ; ואף בהעדר הוראה סטטוטורית מפורשת הובעה הסברה ש״הוראותיו

Seaward v. Paterson (1897) :כאילו היה הוא עצמו צד להליד שבו הוצא הצו. ראה . אשר לשבי החריגים להוראת סעיף 62, טעמם בשיקולים שבמדיביות החקיקה: C h 1 . 545

חיובים מסוימים לא בראו ראויים למידת ההגנה שהוענקה לשאר החיובים. 25 ראה את ההוראות המקבילות שבסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ״ט-1969, וסעיף 12 לחוק

המטלטלין, תשל״א-1971. 26 על הקשר בין הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין ובין ״כללי המשפט הרואים בגרם הפרת חוזה עוולה מבחינה משפטית״ ראה את אימרתו הקולעת של השופט קיסטר בע״א 178/70

בדקר נ׳ חכרה ימגלו־ישראלית לניהול ואחריות כע״ט, ס״ד בה (2) 121, 128.Buckland, T h e M a i n Institutions of Roman P r i v a t e L a w (Cambridge, 1931) 339. 27 Berger, Encyclopedic D i c t i o n a r y of Roman L a w (The American Philosophical

.Society, 1953) 447 v. F r a u s Fraudulent אשד קדם לו ה־ ,Fraudulent Conveyance Act, 1571(13 Eliz a 5) 28

.Deeds of Gift Act, 1487 (3 Hen. vii, a 4) Sec. 172(1): "Every conveyance of property, made... with intent to defraud 29 creditors shall be voidable, at the instance of any person thereby prejudiced." 30 חקירתו הפומבית של החייב, המתנהלת על־פי סעיף 15 לפקודה, תשמש, בין השאר, לגילוי פעולות כאלה ומן החייב הנחקר בשבועה אף תישלל הזכייה בגד הפללה עצמית.

10

משפטים ט, תשל״ט הזכויות הרכושיות — סיווג חדש תפקותו

י היכן בחיבת קודיפיקציה של המשפט המקובל [אשר יש להן] של החוק האליזבטנ מקום במשפטבו הפוזיטיבי.״!8

: ה ל ן הבעיה לאור בדיקת שתי שאלות א על יסוד האמור נדמה שיש למצוא את פתרות איננו מושג כללי המשתרע על כלל הזכויות (1) יש לבדוק אם המושג בעלו

הרכושיות. (2) יש לבדוק אם מה שמכונה שאר זכויות החפציות, דהיינו הזכויות בנכסי הזולת,

ת אופי מיוחד. אינן בעצם זכויות אובליגטוריות בעלו להלן יובאו נימוקינו למתן תשובה חיובית לשתי שאלות אלה.

5. הרכבה הכפול של הזכות האישית

טלת החובה להימנע מלפגוע בזכות הזולת, כבר עמדנו על כך לעיל, כי על כל אדם מובת הימנעות זו היא פחות חמורה אפילו בזכות שהיא אישית גרידא. למראית עין, חו כשמדובר בזכות שהיא אישית גרידא, שהרי אינה מטילה אחריות על מי שפעל בתוםת עין בלבד, שכן גם הבעלים ת זו היא למראי תו ינו ללא ידיעה. אולם, פחי לב, דהית נ ק ת של נכס נד חשוף לכך שזכותו בנכס תיפגע על־ידי הרוכש בתום לב בהתאם לכות אישית טלת ביחס לז בת ההימנעות המו . במצא, שאין הבדל של ממש בין חו 3 השוק 2כות בבכס בד; ואם בכלל קיים הבדל בין בכס לבכם, לעומת החובה המוטלת ביחס לזת ההימנעות, הרי שההבדל אינבו בין בעלות בזכות אישית לעומת בעלות ב ו ת ח נ מבחיד ובין ח בנכם מוחשי, אלא בין בעלות בזכות אישית או בנכס נד מיטלטל מצד את מקרקעין מצד שני. יתרה מזו, לפי סעיף 10 לחוק המקרקעין עלולה גם זכותו בעלו

. 8 3 ה ר ו מ ת ב ב ו ל ־ ם ו ת של בעל מקרקעין להיפגע על •ידי רוכש ב

ת ההימנעות היא כה כללית שהיא שומטת את בסיסה של ב ו על כל פנים, חלות האבחנה המקובלת. נמצא שמבנהו של החיוב אינו פשוט כפי שדימו שתי האסכוב גילינו יחס משפטי היריבות גם יחד, כי לצדו של היחס היסודי בין החייב לבעל החוות גנ ב ובין כל העולם. הן הזכות החפצית והן הזכות האישית מו י בין בעל החו שנבת י פגיעה חיצונית — כדרך שגרעין מוגן על־ידי קליפה — הודות לחו מפננות שהוא זכאי לצפות להם כות את מלוא היתרו ת כללית, המבטיחה לבעל הז הימנעו ממנה. לא טעתה אפוא לגמרי התורה הקלאסית בשימה את הדגש על המרכיב הפנימי —ית צדקה במידת ; וגם התורה המודרנ 3 השליטה בנכס, מכאן, והתביעה לחייב, מכאן *ינו הבלעדי של בעליו רק משתוטל על כל אדם י מה, בהעירה שהנכס יהפוך להיות קנ

רצוי לנצל לאותה מטרה את חקירת היכולת על־ידי הליכי הוצאה לפועל, אך החוק לא התייחס לכך מפורשות.

31 א׳ פרוקצ׳יה, ״יחסי ממון בין בני זוג בפשיטת רגל של אחד מהם״ משפטיט ז (תשל״ו).292 ,266

32 סעיף 34 לחוק המכר, תשכ״ח-1968. 33 ראה גם ויסמן, חוק המקרקעין 89-65.

34 ״החובה למלא אחר החיוב החוזי מוטלת אד ורק על המתקשר, ולא על אדם שאינו צד לחוזה״(טדםקי(עורך), אנגלרד, בדק וחשין, דעי הנזיקין(הוצאת מאגנם, מהד׳ 2, תשל״ו),

§10, עמ׳ 14 הערה (19)).

11

שלו גנוסר משפטים ט, תשל״ט

יות שתיהן בחסר, בת ההימנעות. כעת, להשלמת שתי ההשקפות, הלקו אחר זולתו חובת ההימנעות הכללית משתרעת גם על ה: מאחר שחו ו ז ו להוסיף להן את ממצאנ נ עליל ו ש נ י י נ א ק י ת ה א ת ז י ש י ת א ו כ ם ז הזכות האישית, סימן הוא כי ג

. ה י ל ע ב

6. הרחבת מושג הבעלות — בעלות בחפץ ובעלות בזכות

בת ההימנעות הכללית כרוכה בכל זכות רכושית, יוצא , שחו ו נה השקפתנ כו אם נ כי קיים יחם קנייני לא רק בין אדם ובין נכסיו המוחשיים, אלא גם בינו וביןת ובו בלבד. כשם שאדם ו זכויותיו. ביטויו של יחס קנייני זה הוא במוסד הבעלת פלונית. מושג הבעלות, הקניין, ו כ ני כך גפ יש לראותו כבעל ז ס פלו כ הוא בעל נ משתרע הן על גבסים (מוחשיים או רוחניים) והן על זכויות, או — יותר נכון —

. 3 כס 5 זכות רכושית היא עצמה נת באופן אינטואיטיבי ומוצאת את בנ ־״נכס״ מו הרחבה זו של המושגים ״בעלות״ ו ביטויה בשפה המדוברת. כמו ״הספר שלי״ או ״זה הוא ספרי״ כך גם ״הזכות שלי״ ו״זאת היא זכותי״, כשהתואר ״שלי״ מבטא יחס קנייני בין נושא הזכות ובין נשוא

.»s הזכות, ולא בלי טעם נקרא הנושה על שם ״בעל החוב״ מן הראוי לבדוק אם גישה זו משתקפת גם במקורות המשפט הפוזיטיבי, ובייחוד בהגדרת המונח ״בעלות״, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. שתי הגדרות כאלה מצויות; ואם כי חסרה הגדרה מקבילה ן בסעיף 2 לחוק המקרקעין ובסעיף 2 להוק המיטלטלי לעניין הזכויות, שתי ההגדרות הקיימות תואמות גם אותן לפי מהותן ובשינוייםן ל״החזקה״ במובן המוחשי של המחויבים. כך, למשל, זכות היא אמנם בכס שאינו נתו; אך כשם שאדם רשאי להשתמש במקרקעין ובמיטלטליו, כן יורשה לו להשתמש 3 המלה 7ק זכותו פ , המרכיב היסודי והמאפיין של הבעלות הוא ללא ס ר ק י ע ב ו s . בזכויותיו 8 של הבעלים לעשות בנשוא בעלותו את כל שיעלה על רוחו, ״כל דבר וכל עסקה

35 ראה הגדרת המונח ״נכס״ בחוק נכסי נפקדים, תש״י-1950, סעיף 1(א), וניתוחה בע״א 89/51 מיטובח נ׳ קזפ, פ״ד ו 4.

36 בושה פירושו ״בעל זכות תביעה״ (מ׳ בן־פורת, חוק המחאת הח־כימ, תשכ׳׳ט 969נ (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת נ׳ טדסקי) §1, עמי 8).

ד3 בעל־זכות מחזיק, במובן סעיף 15 לחוק המקרקעיו, אם לא בזכותו המופשטת, לפחות בחומר הראיות המעיד על קיומה והיקפה; ואם רצונו להעביר את זכותו, עליו למסור לבמחה את ״המסמכים המתייחסים״ לזכות (חוק המכר, סעיף 26; השווה חוק המחאת חיובים סעיף 5, סיפא). יתרה מזו: אל לנו להתעלם מקיומם של ניירות ערף ה״מקבים לאוחז הזכות הנדונה בהם״ (ראה חוק המשכון, תשכ״ז-1967, סעיף 24), כך שהבעלות בזכות תלויה ״מכות הקבין בשטר״ פקודת השטרות [נוסח חדש], סעיף 30(ד) ) או במסמך אחר. ולבסוף נזכיר את הבנקנוטים, אשר בהם ניטשטש לחלוטין אופיים המקורי כתעודה

המעידה על זכות־תביעה כלפי הבנק והם הפכו להיות נכס מוחשי ממש. 38 ובלבד שלא ייעשה בהם שימוש לרעה. סייג זה, אשר בקבע לגבי מקרקעין (חוק המקרקעין, סעיף 14), לא נזכר לגבי נכסים מסוג מיטלטלין או זכויות; אך מובן מאליו שאין לראות בשתיקת המחוקק משום היתר. והשווה את הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (הלק כללי),

תשל״ג-3ד19, החל גם על ״חיובים שאינם נובעים מחוזה״ (שם, סעיף 61(ב) ).

12

משפטים ט, תשל״ט הזכויות הרכושיות — סיווג חדש תפקותו

נה זו ההקבלה בין מקרקעין, ת לפי דין או לפי הסכם״. הרי מבחי בכפוף להגבלו מיטלטלין וזכויות היא שלמה, כפי שמעידה מערכת החוקים שבהם דרים בכפיפה, השכירות 4 0 ה נ ת מ , ה 3 9 ר כ מ אחת שלושה סוגים אלה של נכסים. כך נקבעו דיני ה; * 3 ת ו ר ת ו ס ת ה . מרשימה היא גם ההקבלה לעניין העסקאו ״ ן ו כ ש מ ה , ו ״ ה ל י א ש ה ו, ת לפי דין״ על זכותו של אדם להעביר קרקע או חפץ שבבעלותו וכשם שקיימות ״הגבלו. ״ ״ . . ן י ת זכותו של נושה להמחאה ״זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי ד נ ת י כן נ; עם פטירתו טתו הרי כל זכות רכושית היא חלק מנכסיו של האדם והיא כפופה לשלי של האדם היא תהיה חלק מעזבובו: אם האדם יפשוט את הרגל, היא תוקנה לנאמןנה לשם חלוקה בין הנושים, ועד אשר היא תועבר כך מכוח הדין היא תהיה נתו

, « ״ י ש י ל בת כל נושה על דרך ״עיקול צד ש סה לטו לתפי

ר: רכושו של אדם מורכב מנכסים משני סוגים, נכסים מוחשיים — מקרקעין צו בקית עו ומיטלטלין — ונכסים ערטילאיים — קניין רוחני ובעיקר זכויות, הן התבית והקיצור נקרא לנכסים מן הסוג וחו *. למען הנ 8 המגיעות לו מ״חייבים״ מסוימיםות שהקשר יות״; ועל כל פנים, הי לאלה מן הסוג השני — ״זכו הראשון בשם ״חפצים״ ונוכל הקנייני משתרע הן על החפצים והן על הזכויות, אין צורך להזכירו במפורש ו: כשם שאנו מתייחסים במישרין לחפץ ו י לעבור עליו בשתיקה כעל דבר המובן מאלו בהן. ת שיש לנ י לציין את זכות הבעלו ל ב נהג לגבי זכויותינו, מ השייך לנו, כך נבלבד שניזקק לגורם הקנייני כל אימת שתתעורר שאלת לא יהיה בכך שום פגם, ו

ת כלפי אדם ״זר״. י נ הפעלתה של זכות פלו: ב ת כ ו זו סוכמה בדבריו הקולעים של פלמובד, ש נ ת נ ק ס מ

39 חוק המכר, תשכ״ח־1968, סעיף 4(א): ״הוראות חוק זה חלות על מכר של מטלטלין, ובשינויים המחוייבים — גם על מכר של מקרקעין וזכויות״.

40 חוק המתנה, תשכ״ח-1968, סעיף 1(ב): ״דבר המתנה יכולה שיהיה מקרקעין, מטלטלין או זכויות״.

41 חוק השכירות והשאילה, תשל״א-1971, סעיף 2(א): ״הוראות פרק זה יחולו על השכירות של מקרקעין ושל מטלטליו, ובשינויים המחוייבים — גם על שכירות של זכויות״; והשווה

סעיף 27 לעניין השאילה.. סעיף 17(4): ״ , . . ס כ 42 חוק המשכון, תשכ״ז-1967, סעיף 1(א): ״משכון הוא שעבוד נ

. ״• . . ת ו כ ״במשכון שהוא ז 43 בהערה 25 לעיל הופנתה תשדמת הלב להקבלה, לעניין ״עסקאות סותרות״, בין דינם של מקרקעין ושל מיטלטלין. כאן נצרף להן את ההוראה הדומה, שנקבעה לענית הזכויות בחוק המחאת חיובים, תשכ״ט-1969, סעיף 5. אין ספק בלבנו שנפלה טעות דפוס בכותרת השוליים, כי לדעתנו המלים ״המחאות מותרות״ חסרות כל משמעות ויש לקרוא במקומן

״המחאות סותרות״ ן 44 חוק המחאת חיובים, חשכ׳׳ט-1969, סעיף 1(א).

45 עיקול צד שלישי אף הוא מקביל לעיקול מיטלטלין ועיקול מקרקעין, ובכל סוג וסוג נקבעה רשימת נכסים שהם פטורים מעיקול. המסקנה: אם כי האדם שולט בכל נכסיו, מצפים י ממנו שישתמש בהם ראשית כל לשם קיום חובותיו, ואם לא יעשה כן מרצונו, יכריחוהו

לכך בדרכי כפייה (הוצאה לפועל, פשיטת רגל וכיוצא באלה). 46 גישה זו משתקפת גם במאזן אשר תאגידים, כגון חברה, נדרשים לערוך מדי שנה (פקודת

החברות, סעיף 106(4) וסעיף 107).

13

שלו מוסר משפטים ט, תשל״ט

״הבעלות במשמעותה המקיפה ביותר היא הקשר שבין אדם ובין כל נשוא שהוא״ ״ . ו ל ם של הזכויות שהן ש י ל ע ב ה . . . א ו ל אדם ה כ . . . ו ת ו ל ע ב ן ל נתו

7. זכויות בנכס הזולת — מהותן האובליגטורית

ולת ות־בנכס־הז י כו עוד עלינו להתמודד עם הבעיה הקשה מכולן, והיא סוגיית הז: שכירות, משכנתא, זיקת־הנאה וכיוצא באלה. ן המנויות אף הן בחוק המקרקעילות גם חובות עשה ו היא כי זכויות אלה הן אובליגטוריות במהותן, המטי טענתנת משאר הזכויות האובליגטוריות בתנאי ו בדל בת הימנעות כללית, והן נ ולא רק חו העברתן מחייב לחייב. מובן מאליו שהשקפה זו עומדת בסתירה גמורה לכל הדעותבלות עד כד״ הרי שתי התיאוריות היריבות, הקלאסית והמודרנית, מסכימות המקות בנקודת המוצא שלהן, והיא: שכל הזכויות האלה קשורות לקניין באשר ביניהן לפחות אותו במישרין. כלום יעלה על הן גורעות ממנו, כל אחת לפי דרכה, ושהן משעבדות גוסה ז הרי הן בבעלות השלמה והן בכל ״שאר״ ת שיהיו מעור אחר מאשר הבעלו ע ד הת כל אותם המרכיבים ולת — תמצא א ות־בנכס־הז י כו הזכויות בנכס — שהן הזבת ההימנעות הכללית, והכפיפות לשיטת הרישום. היסודיים: הקשר הישיר לנכס, חות אופטית שהעלימה מעיניהם את מהותן האמיתית ו נפלו קודמינו קרבן לטעו לדעתנת העומס להוכיחה. של הזכויות הנדונות. האשמה היא כבדה וברצון נטיל על עצמנו אפתח בהערות על שניים מן הגורמים שהם משותפים, כביכול, לזכויות אלה נו רואים גורם שאינו , אנ ס כ נ ר ל י ש י ר ה ש ק ת כבר בראשון, ה לבעלו ו(ms in re sua) ו ל מאחד כי אם מפריד בין הקניין, היא זכותו של אדם בנכם שת ו ע נ מ י ה ת ה ב ו ח ות־בנכס־ה ז ו ל ת (iura in re aliena). אשר ל י כו לבין הזרמת סיווגה של זכות כלשהי, ת ציינו שדווקא כלליותה היא כה רבה שאינה תו י ל ל כ ה מה גם שיש בה, בחובה זו, כדי להסתיר את קיומו של חיוב אחר, הוא חיובו הספציפיבלת החובה הכללית אינה מוטלת על שום אדם באורח של בעל הנכס. לפי הדעה המקו ספציפי, כאילו בעל הנכם הכפוף לזכות לא היה חב בשום חובה מיוחדת השונה מחובתו של מי שנמצא בקצהו האחר של היקום, אלא שבגין היותו בעל הקשר ההדוקת יותר מאשר כל אדם אחר, בת ההימנעות הכללי ותר אל הנכס ״סובל״ הוא מחו ביו תיאור זה מתעלם ממערכת היחסים אם כי חובה זו חלה על הכל במידה שווה. לדעתנת זכות ת י ת בהכרח בין שני יחידים, בעל הזכות ובעל הנכם. לא ת מ ק ר ת מ המשפטיים הת הנגטיבית, חיוב בנכס הזולת שלא תטיל על אותו ״זולת״, מעבר לחובתו הכללינה ורחב יותר, וכדי לגלותו לא יהיה צורך במחקר מעמיק ומייגע. ו שו נוסף שתוכנ כך, למשל, נקבעו בהוראות חוק מפורשות מה הם חיוביו של בעל הנכם לשוכר,

'*47Ownership, in its most comprehensive signification, is the relation between a person and any right that is vested in him.. . Every man is the owner of all "the rights which are his. יצוין כי קטע זה הושמט בליל מספרו של סלמונד במהדורותיו האחרונות (השווה §86 במהדורות השנייה והשביעית ו־§89 בעשירית (1947), כבגד §43

במהדורה ה־12). 48 לגורם השלישי (הרישום) נייחס את הדיבור בחלק השני של מאמרנו.

14

משפטים ט, תשל״ט הזכויות הרכושיות — סיווג חדש ונפקותו

« ו נ ק ת ל קת־הנאה: המשכיר חייב למסור את המושכר ו י ז לבעל משכנתא ולאדם הזכאי ל; ובעל המקרקעין הכפופים — להרשות s בעל הנכם הממושכן — לשלם את החוב °ע בהם צ ב לו ל לות מסוימות בהם או אפי לזכאי להשתמש בהם או להימנע מביצוע פעובת ההימנעות . מי יעז לטעון שחיובים אלה כלולים בחו « ״ ת מ י ו ס בעצמו ״פעולה מת ? רק מבעל הנכס אפשר לדרוש שיעשה פעולה פוזיטיבית שאין לצפות משכנו — הכללי

! וממי שנמצא בקצהו האחר של העולם, כל שכןל חיובים אלה, מנסים לעתים לתרצם כאילו אין ת קיומם ש היות שאין להכחיש או נ ; אד כלום ראי ס כ נ ת ב בהם אלא חיובים ״אישיים״ שמקורם בחוק בצדה של הבעלו? כלום נתעקש ונעצום את עינינו מול ו לכת וחוזרת בהתמדה כז פעת לוואי הו תו

הקשר הגלוי הקיים בין הקניין ובין החיובים המוטלים עליו י מה כוחו של קשר זה בין קניין לחיוב ן היעמוד במבחן בשעה הגורלית שבה יעבור? אילו היה חיובו של המעביר חיוב אישי רגיל, היה דינו ת ו ר הקניין לידיים ז: ״חבותו של חייב ר ע בסעיף 6 לחוק המחאת חיובים, תשכ״ט-1969, לאמו ב ק נ כפי ש. ״ . . . ה ש ו נ ת ה מ כ ס . בהסכם בין החייב לבין הנמחה שבאה עליו ה . . ה א ח מ ה ת ל נ ת י נת א ח מ בים: אין ה ו ות היסודיים של דיני החי נ למת הוראה זו אהד העקרו לכל הדעות מג חבות אלא בהסכמתם המלאה של שלושת הצדדים לה, הנושה, החייב והנמחה. האם חל עיקרון זה גם על חיובו של בעל הנכס? לשאלה זו נמצא בהוראות החוק תשובה

: א ל ל כ ת מ ברורה, לפחות זכויותיו במושכר; עשת כן, ת: ״המשכיר רשאי להעביר לאחר א רו לעניין השכיוגע לחוזה ר בכל הנ י כ ש מ ל ה ו ש מ ו ק מ ש הזכויות ב כ ו א ר ו ב י

יי; . ״2 . . ת ו ר י כ ש הה ן ב י : ״עסקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו, א א ת נ כ ש מ לעניין ה

; ״ . . . ה ת ו ה לממש א ת נ כ ש מ ל ה ע ל ב ו ש ת ו כ ז ע מ ו ר ג י ל ד כ

49 חוק השכירות והשאילה, תשל״א-1ד19, סעיפים 5 ו־ד. 50 ראה חוק המשכון, תשכ״ז-ד196, סעיף 1(א) וסעיף 16(א<.

51 חוק המקרקעין, סעיף 93(ב). 52 חוק השכירות והשאילה, תשל׳׳א-1971, סעיף 21. ״היסוד החפצי שבשכירות המקומית נובע מהאמור בסעיף 590 של המגילה, אשר לפיו נדחה חוזה של מכר על ידי שכירות" (דברי השופט זוםמן בע״א 375/54 אלת נ׳ מלניק, ס״ד י 486, 493); ״מבחינת . . . ת מ י י ק האבחנה בין זכות חפצית לזכות אישית אין ספק שאותה חכירה נמנית באנגליה עם סוג הזכויות החפציות; דהיינו, היא עלולה לקשור לא רק את המחכיר והחוכר בינם לבין עצמם, אלא אף צד שלישי, שהקרקע עוברת אליו״ (שם, 503, מפי השופט ויתקון). זוהי תורת ה-privity of estate המוכרת באנגליה, אשר לפיה נמשכת השכירות,"between the landlord and the tenant for the time being" (Lawson, I n t r o d u c t i o n

. t o the L a w of Property (Oxford, 1958) 121) 53 חוק המקרקעין, סעיף 85(ב). בהצעת החוק נקבע בלשון מפורשת כי ״נסבו המקרקעין, יבוא הרוכש במקום הממשכן בכל הנוגע למשכנתא״ (סעיף 147), אך אין להניח כי מחיקת הוראה זו מעידה על שינוי בגישתו של המחוקק. הרי ״כדי שהמשכון יוכל לשרת. יהיו . . ן כ ש מ מ . כן בדרש שחליסיו של ה . . י צ פ את מטרותיו כראוי נחוץ כי יהא לו אופי ח אף הם כפופים למשכון״. ויסמן, חוק המשכון, תשכ״ז 1967 (פירוש לחוקי החוזיפ בעריכת ג. טדסקי, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע״ש הרי סאקר, ירושלים, תשל״ה-1974

— להלן ויסמן, חוק המשכון) §9, עמ׳ 15.

15

שלו גנוסר משפטים ט, תשל״ט

אה: ״זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין״ המחייב את ״בעל המקרקעין יקת הנ לעניין ז הכפופים״ *8,

ת: חיוביו של בעל הנכס עוברים לחליפיו. על אף החלפת הבעלים או עינינו הרו לא ניתק הקשר בין חיוב לנכס, כי אם הוא מוסיף לחייב את הבעלים החדש. המחאת

ית כלל בהסכמתם של הנוגעים בדבר, ואף לא בידיעתם. ת זו אינה מותנ חבוישבת עבירות כזו עם הוראות החוק המפורשות ? אין בפנינו ברירה אלא כיצד מתי להניח כי בעניין הנדון חל ״דין אחר״, הדוחה את כללי ההמחאה המקובלים כאמורל אי־ בסעיף 10 לחוק המחאת חיובים. למראית עין מכניס דין מיוחד זה גורם ש; אך למעשה מגמתו היא, להפך, להגביר ו יציבות ביחסים המשפטיים בין אדם לחברי בשל בכם מסוים המוקנה לו, נ יבות שבה התחייב אדם פלו ת יציבותם. כי התחי א יש שחברו ייחס לבכס זה חשיבות מכרעת בעת עשיית החוזה, עד שלא היה כללת בין האדם ההוא והנכם. בעצם רואה המתקשר כחייב מתקשר אליו אלמלא קשר הבעלו; וכבר בימי הביניים ו שלו לא את האדם ״אישית״ כי אם את הנכס המיוצג על־ידי בעליres non persona) נהגו לתאר בלשון ציורית את החיוב כחל על הנכס ולא על האדם debet). להרגעת רוחם של המקפידים על טוהר השפה המשפטית נעיר מיד כי איןלית: הכל מודים כי אדם, ורק אדם (לרבות תאגיד) לו ת לדברים אלה משמעות מי ת ל. אם בכל זאת נרשה פ 0 ם ד בות וכי אין חבות אלא חבותו של א ות ולחו י כשר לזכותו של האדם המייצג את החפץ, ו היא לחבו ונתנ ו לדבר על חבותו של חפץ, כו לעצמנבל הן ספת של קיצור הדיבור, בו נבלעים כמקו ו כלומר בעליו. אין זאת אלא דוגמה נ. במובן זה נכון לומר כי 6 האדם והן זכותו בחפץ, כדי להגיע במישרין לחפץ עצמו 8obligatio חיובו של בעל החפץ אינו אישי אלא חפצי, כלומר, הוא מזדהה עם אותה

בי דורות. ג propter rem, שהטרידה את חכמי דיני החיובים על־

54 חדק המקרקעין, סעיפים 5 ו־93. גס כאן בוטלה, משום מה, הוראה מפורשת יותר שבהצעת החוק (סעיף 162), שזו לשונה: ״זיקת הנאה צמודה למקרקעין הזקוקים (כיוס: הכפופים) וכל עסקה במקרקעין אלה כפופה לזיקה״. גם כאן מסתבר ממכלול ההוראות שבפרק ז׳,Cf. Salmond .סימן ג׳, כי מבחינה זו לא חל שום מפנה בכוונתו המקורית של המחוקק

th ed.) §43: "It is essential to an encumbrance that it should... run with the(12 right encumbered by i t . . . into the hands of new owners, so that a change of "ownership will not free the right from the burden imposed upon it. ;ההדגשה

במקור.) 55 חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ״ב-1962, סעיף 1.

56 חוק המקרקעין עצמו מגדיר את זיקת ההנאה כ״״שעבוד מקרקעין״ (סעיף 5) ומשתמש גם בביטוי ״מקרקעין זכאים״, אם כי ״רק בלשון השאלה אפשר לומר כי זכאים הם מקרקעין״ (טדסקי, ״זיקת הנאה שלא לטובת מקרקעין״ משפטים ז (תשל״ז) 456). ראה גם:Hibbert, Jurisprudence (London, 1932) pp. 148-149: "By a fiction it was suppos-ed that the rights were vested in the praedium dominans and the duties imposed on the praedium serviens, and therefore these praedia were deemed to be persons. Really it was unnecessary to do violence to language in this way, since a perfectly simple explanation is that the ownership is the title of the parties to the rights and duties." Cf. T h e Y u r i M a r u (DC Pa) 17 F 2nd 318, 320:

"It is a fiction of admiralty law that a vessel is a person."

16

משפטים ט, תשל״ט הזכויות הרכושיות — סיווג חדש ונפקותו

8, חיוב חפצי וזכות חפציה

ת דינה י קשר בל ינותק, הוא שיבהיר א נ נדמה שחיוב חפצי זה, הקשור בנכם פלו: למה לא אה) זיקת הנ לת מן הסוג שבו עסקינן (שכירות, משכנתא ו ו כס־הז ת־בנ כו של הזו ראויה זכות ה ומתאים לה בהחלט ? לדעתנ תפנ נייחד לה את השם ״זכות חפצית״ שנוב הכרוך בת הוא חיוב חפצי. הסימטרית תהיה שלמה / אם החי ו להיקרא חפצייבת אדם ״אישית״, או חפצית, אם היא ית: זכות תהיה אישית באשר היא מחי נ ו י והגבכל אחד משני : ו תו ו יבת אדם ״חפצית״, זאת אומרת, בשל חפץ הנמצא בבעל מחי

ת זהותו של החייב. ע ב ק י בדרך שבה נ הסוגים יהיה הסיווג תלור ש , א ת י ר ו ט ג י ל ב ו , א ב ו י ח ־ ת ו כ ז ת כ ת הזכות החפצי נגדיר אפוא א־ ל ת ע ע ב ק ה נ מ י י ק ב ל י י ח י ה ל א ו ד י ו ו י ד נ י א ם ה ד א ל ה ו ש ת ו ה ז

. ם י ו ס ס מ כ ן נ י ב ו ו נ י ב , ש ת ו ל ע ב , ה ן י י נ ק ם ה ח י י ד ים: מחד גיסא, החיוב החפצי הוא מיסודו ת ממילא לשני פרקי ק ל ח ת ו זו מ תנ מסקנים; מאידך גיסא, דומה לחיוב האישי והוא כפוף בשל כך לדיני החיובים הכללי עבירותו שונה מזו של החיוב האישי ומשום כך נקבעו לו כללים מיוחדים שמן הראוי

ת אליהם. ו נ להפ

(א) הדמיון היסוד* בין חיוג חגצי לחיוב אישי*

וב האישי. וב החפצי המראות שהוא דומה לפי מהותו לחי נותיו של החי ת הן תכו רבו

. תת חוזה בין אדם לחברו כמו החיוב האישי, כן החיוב החפצי נובע על־פי רוב מכרי; והדעת 0 8 ״ ם כ ס ה ; ״מישכון נוצר ב ״ ״ ת ו ר י כ ית זכות השכירות ב״חוזה ש קנ כך מות שגם זיקת הגאה מקורה הרגיל הוא בעסקה שבין בעל המקרקעין הכפופים נ ת ו נב עם זה שבדרכי הפקיעה, ל ת ש . המכנה המשותף בדרכי היצירה מ פ ובין האדם הזכאי 9: קיום ן ו וב החפצי, כג וב האישי, יביא גם לקצו של החי נו של החי וכל גורם לחידלו

ת מהווה השכירות י ד ו ס י 57 חוק השכירות והשאילה, סעיפים 1, 3; ״לפי מהותה ה״ (אליבא דשופם זילברג בע״א 208/51 . . . ם י י ש י מערכת של יחסים הדדיים א

הקד נ׳ ברש, פ״ד ח 566, בעמי 581. ההדגשה במקור). 58 חוק המשכון, תשכ״ז-ד194, סעיף 3(א).

59 אד הדבר איבו נקי מסייגים. הראשון הוא, שלא בוסלת האפשרות לרכוש זכות הראויה להיות זיקת הבאה ״מכוח שבים״ על־ידי שימוש בה במשך שלושים שבים רצופות (חוק המקרקעין, סעיף 94). שנית, מהגדרת הבעלות שבסעיף 2 לחוק ביתן להסיק בי רק הבעלים רשאי לשעבד את נכסו; אך כיצד תתפרש הוראת סעיף 81(ב) המרשה גם לשוכר לשעבדה זכות מעבר ז שלישית, זיקת הנאה לטובת סוג י ל את שבירותו ז כלום ביתן להעניק ע בבי אדם או לטובת הציבור, אם לא תוקבה באמצעות אדם המוסמך לייצגם, אפשר אולי להעביקה להם בחוזה לטובת צד שלישי (חוק החוזים (חלק כללי), סעיף 34 ואילך). רביעית, נציץ כי לא תיתכן כריתת חוזה בין אדם לבין עצמו, ובכל זאת מרשה סעיף 98(א) לחוק לאדם שהוא בעל שתי חלקות מקרקעין ״לשעבד אחת מהן בזיקת הבאה לטובת השניה״; אך לדעתנו ברור, כי לא ייווצר בשל כך שום קשר משפטי עד אשר תועבר לסתות אחת החלקות לידי אדם אחר: שיעבוד חלקה אחת אינה אלא פעולת הכנה

לקראת העברה כאמור.

17

שלו מוסר משפטים ט, תשל״ט

אי מפסיק, או מיזוג (merger), כלומר העובדה החיוב, ויתור הנושה, קיומו של תנ שנתאחדו זכותו של הנושה וחבותו של החייב באותו אדם

ת ט ז כות האישית — וכמו כל זכות רכושית — גם ה מיותר לציין עוד כי, כמו הזכס בידי הזכאי, השולט בה כדרך בעלים. בייחוד רשאי הוא ת מהווה בעצמה נ החפצית ובכפוף לאותן ההגבלות, כי ת בה ״כל דבר וכל עסקה״ בהתאם להגדרות הבעלו לעשום אחרות. , י ל מ ב 1 e ת שבירותו במשכנתא ת לא יובן כיצד יוכל אדם לשעבד א ר ח ארת שכזה הוא בתו ו ו כמו החיוב האישי, גם החיוב החפצי הוא ״נכס״ המוקנה לבעליי פגיעותיו של כל אדם אחר, הנדרש לנהוג גם כלפי זכותו החפצית של מוגן מפנכות האישית, גס הזכות ולת ולשמור על חובתו הכללית של הימנעות. כי כמו הז הז/ אלא כל כוחה נובע מצירופם של חיובו החפצי דדו בו ת אינה עומדת חשופה ו החפצית אותו בעל נכס יחיד, של בעל הנכם המשועבד, מזה, וחובתו של ״כל אדם״, לרבו

להימנע מהפרעות, מזה.

(ב) במה גבדל חחי1ב החפצי מן החיוב האישי

וב החפצי. כעת עלינו להבהיר מה הניע ו על עבירותו המיוחדת של החי ר הצבענ ב כת המחוקק, גם בישראל וגם בארצות אחרות, רובן ככולן, להשלים עם קיומו של אה: למה יש להרשות לפרט ליצור חיוב העלול להכביד על כל אדם ? הרי חיוב זל כל נכס לפעול במלכודת הסטייה הכרוכה בזכות החפצית היא חפורה מאוד, באשר עלו לכל רוכש; ולסיכון המשפטי מיתוסף הסיכון הכלכלי, באשר חיוב חפצי מהווה מכשולת חיובים חפציים, יש להניח שיתרונותיו מ ק לעסקים ולמסחר. אם בכל זאת חותרת הנות — נות ולהרחיק את החסרו ת היתרו עולים על חסרונותיו וכי נמצאו דרכים להגביר א

או, לפחות, להקטינם.נתו של כל אחד משלושת האנשים נתחו מבחי , נ ת המצב בשלמותו כדי להעריך א

: בעל הזכות החפצית, בעל הנכס המקורי וחליפו של זה האחרון. ר ב ד הנוגעים בס יהיה ללא ספק מעוניין להצמיד את חיובו לנכס, ולו רק כדי כ נ ל ה ע (1) ב שיוכל להתחמק מקיום החיוב על־ידי העברת הנכס לאחר. אולם בךרך כלל הקלהנתן לו לפי המשפט הפוזיטיבי. הכיצד י בסעיף 23 לחוק המשכון כה נוחה לא תית החיוב שלא ת א ע כי ״אין במתן המשכון כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבו ב ק נ על ידי מימושו״. סימן הוא שחיובו של המשכון הוא כפול, גם חפצי וגם אישי בעת

60 למשל, אם שוכר ירש את המשכיר או אס בעל המשכנתא רכש בעיסקה את הבעלות בנכס הממושכן (השווה ויסמן, חיק המשכון §61, עמ׳ 298-296). לעניין זיקת הנאה קיימת אמנם הוראת הסותרת את הנאמר לעיל, היא סעיף 98(ב) לחוק המקרקעין! אד לדעתנו יש לפרש גם אותה כהוראה לתקופת מעבר, עד אשר בעל שתי החלקות יעביר אחת מהן לאחר (השווה סעיף 98(א) וההערה הקודמת, וכן סעיף 98(ג) ). כך יש לפרש גם את ההוראות המרשות מתן בסוחה לחוב עתיד לבוא (חוק הערבות, תשכ״ז-1967, סעיף 1(ב) וסעיף 2; חוק המשכון, סעיף 1(ב) וסעיף 15(א)! והשווה ויסמן, שס, §§ד ו־14 ב).

Every encumbrancer is. . . himself the: " 6 1 Cf. Salmond (10th and 11th ed. §89 "owner of the encumbrance. גם קטע זה נמחק במהדורה ה־12(ראה שם §45) והשווה הערה 47 לעיל. סעיף 81(ב) לחוק המקרקעין מרשה גם לשעבד את השכירות בזיקת הבאה:

השווה ויסמן, חוק המקרקעין, עמ׳ 69.

18

משפטים ט, תשל״ט הזכויות הרכושיות — סיווג חדש ונפקותו

ת הנכס הממושכן והחיוב החפצי הרובץ עליו יעמוד בעינו ר ב ע ; ועל אף ה ת ח ובעונה א. הוא כנראה 6 החיוב האישי, כך שהנושה יהיה רשאי לדרוש את שני הסעדים גם יחד 2ת דינו של השובר. אמנם נאמר בחוק השכירות והשאילה כי משהעביר המשכיר א״; אך נדמה שלא היתה שום כוונה להפטיר זכויותיו לאחר ״יבוא רוכש הזכויות במקומו

. ״ ת י ש י א ו ה ת מ ח ת המשכיר מ א יש שהחיוב הכפול המקורי יפוצל במרוצת הזמן לשני מרכיביו, כך שכל אחד מהם יהיה כפוף לדינו הנפרד. לתוצאה כזו תגרום העברת הנכם השכור או הממושכן לאדםת שני ר: במקרה כזה לא יינתן עוד ״להשיג א שאינו קשור לחיובו האישי של המעבי; והוא דינו של מי שממשכן נכס ״ ״ ם ד הסעדים האלה ןהאישי והחפצי] מאותו א. . . ם : כפיפותו לא תהיה ״אישית אובליגטורית כי א ר ח ל אדם א כערובה לחיובו ש

חפצית בלבך״ 85,עדת ליצירת חיוב שהוא מלכתחילה חפצי ו ת היחידה הנ ר ג ס מ יקת ההנאה היא ה אולי ז

גרידא.ז בושה, ובייחוד אדם הנותן ת י צ פ ח ת ה ו כ ז ל ה ע (2) מה עניינו של ב; ש האשראי ר ת אופיו ומצבו של ח אשראי לחברו, לא יעשה כן מבלי להעריך א ובוודאי לא יהיה מוכן להחליפו אלא באדם הראוי בעיניו לאותה מידה של אימון (credit). אם בכל זאת כופים חייב חדש על בעל זכות חפצית, יש לכך שבי טעמים.: ן הראשון הוא, כי המדובר בחיוב שרק בעל נכס המשועבד מסוגל לקיימו בעיכפת לו לבעל המקרקעין הזכאים אם כל העולם יימנע מביצוע הפעולה האסורה מה איד בעל המקרקעין הכפופים עצמו לא יימנע ממנה ? וכיצד במקרקעין הכפופים, כל עות החיוב לבצע בהם פעולה מסוימת ן יאכוף על אדם שאינו בעל המקרקעין הכפופים אם החייב המקורי ו ק מ ת החייב החדש לא יבוא ב בו הטעם השני הוא, כי לעתים קרונה זאת ן: מבחי ף אליו, כפי שצוין לעיל לגבי השכירות והמשכו ר ט צ כי אם י

וב האישי. ות ההיוב תגביר את ערכו של החי הפצי עוד ישאל השואל אם החפציות לא תפגע בערכו של החיוב, באשר היא מצמצמתקבע בסעיף 12 את אחריותו של החייב ן למשל, במישכון להבטחת חיובו של אדם אחר נ לחוק המשכון כי הנושה לא יורשה ״להפרע מבעל הנכס אלא ממימוש המשכון״, בעודו נ שהבושה האישי רשאי לעקל כל בכס של החייב ולממשו לגביית החוב. אכן, יתרו זה של החיוב האישי אינו אלא אשליה: כל עוד יש ביכולתו של החייב לשלם אתת; ואילו בו כו ישאב את הכספים לפירעון החו חובותיו לא תהיה חשיבות למקור שמתוכות החפצית דין בכורה לפי סדר יצירתה, כך יב יפשוט את הרגל יוענק לז אם החי

62 ויסמן, הדק דערמיז, § 81. 63 חוק השכירות והשאילה, סעיפים 5 ו־21, שבו התכוון כנראה המחוקק הישראלי לאמץ את ההלכה האנגלית ביחס ^privity of estate (השווה הערה 52 לעיל). אכן הלכה זו איבה"privity of contract מסביר כי Lawson והמלומד privity of contract',! מבטלת את survives all alternation... Thus the original lessor and lessee guarantee each other permanently" (op. at. 122). והשווה את אמרת השופט ויתקון (לעיל, הערה

. ״ . . ף . לא רק את המחכיר והחוכר בינם לבין עצמם, אלא א . . 52). ״ 64 ויסמן, חוק דמשכץ 379.

65 חוק המשכון, סעיף 12; ע׳׳א 706/74 יראוני נ׳ הלוואה דחסמ־ז ירושליע, פ״ד כס(2) 365, 371, המםתמד על ויסת, חוק המעמון, §54, עמ׳ 247.

19

שלו מוסר משפטים ט, תשל״ט

י הסיכון להתחלק עם נושיו האישיים של החייב ״בשיעור יחסי ת מפנ נ ג שתהיה מו. יוצא שגם בזה עדיפה הזכות B a לסכומיהם״ וללא אבחנה בין נושים ותיקים וחדשים

החפצית על הזכות האישית.ת ש א ו כ ר א ל ב י ש ל מ כ (3) ברם הסכנה החמורה ביותר היא זו הצפויה ל, כי דינו לשאת בעומס החיוב לפי הסכם שלא היה צד לו ד ב ע ו ש מ ם ה כ נ ה וייתכן שלא ידע מאומה, לא על קיומו ולא על תוכנו. בשבילו החיוב החפצי מהווהסבל ושום מחוקק לא היה מתיר יצירת חיוב כזה, אלא בכפוף לסייגים איום בלתי נת הציבור, כגון רישומו של החיוב בפנקס ציבורי. נ ק ת וע פגיעה ב שיש בהם כדי למנ

ונה״: ז א השופט זילברג ז״ל בפרשת ״ארי ט ברוח זאת מתב

ת השוכר החוצה, מדי התחלף הבעלים של הרכוש, ולכן דחו ״לא יתכן להשליך אכר; מאידך גיסא — ודוקא משום דחיה זו — יש לשמור י השו ה מפנ נ ו ק ת ה או במקרים נ נה העתיד, שלא ׳יידחה׳ במפתיע, ולכן התקי גם על האינטרסים של הקו

8 7 ״ . ת ו ר י כ ש ת רישום ה מסויימים א

ת איננו אלא אהד מבין אמצעים שובים, אשר כל אחד מהם אולם רישום הזכות החפציב בנפרד, ואשר בהם נדון בחלק השבי. ראוי לתשומת ל

9. פיצול הקניין — זכויות נכסיות ברכוש הזולת

על אף ההבדלים בין הנכסים למיניהם (מקרקעין, מיטלטלין וזכויות אישיות או חפציות) בכל הנוגע למקור הקניין (או ליצירת הזכויות), העברתו ופקיעתו, הבדלים שהם מחויבים לפי מהות הנכס ותכונותיו, עומד ושולט אופיו היסודי של הקניין כזכותו הבלעדית של אדם בנכם השייך לו (ius in re sua), ולא בלי טעם נוהגים לתארהדת שליטתו, ת: לפי ייחודו של הנכס לאדם, לפי מי ו נ ת שו ו נ ת ״מוחלטת״ מבחי ו כ מפת קיומה שהיא לצמיתות ולפי ת ההימנעות הכרוכה בזכות, לפי תקו ב ו לפי ממדי ח

־תלותה בכל תנאי שהוא. איות זו איבה תמיד מוחלטת, ומשום כך ברמז בפירוש בהגדרה הסטטוטורית ברם החלטית אינה אלא בטייתה הטבעית י דין או לפי הסכם״. החלטיותה של הבעלו ״להגבלות לפ המתגשמת בהעדר חריג ספציפי. כך, למשל, יכול שהחזקה בנכס תימסר זמנית לאדםת שבסיום תקופה מסוימת (תקופת השכירות, החכירה או השאילה) היא נ אחר על מת בנכס אחד89, . כמו כן אנו משלימים עם שיתופם של אחדים בבעלו 8 8 ם י ל ע ב תחזור ל. להקל . . ת ו ל ד ת ש מ ״ אם כי יחס זה ״אינו זוכה לאהדה בקרב שיטות המשפט השונות״, ה7 שיקולים דומים הם המונעים בעד פיצול הקניין 0 ״ . ו צ י ק על הבאת יחס השיתוף ל

66 חוק ההוצאה לפועל, סעיף 6ל(א); פקודת פשיטת רגל, 1936, סעיפים 30 ו־59. 67 ע״א 208/51 הקר נ׳ כרש, פ״ד ח 566, בעמ׳ 582.

68 משום כך נקרא באעליה הבעלים בשם reversioner, כלומר בעל זכות החיזור. 69 ראה חוק המקרקעין, סעיף 27, חוק המטלטלין, סעיף 9; חוק החוזים (חלק כללי), סעיף 59; והשווה דברי הסבר להוראה זו בהצעת החוק (תחת סעיף 62): ״הסוגיה של ריבוי נושים, חייבו חיוב אחד המגיע לשני בושים, היא למעשה בחינה מסויימת של שיתוף

. ״. . . י רל ו רפ בבכס, כשהנכס הוא זכות ערטילאית במקום רכוש קו 70 ויסמן, חדק המקרקעין 50; ראה חוק המקרקעין, סעיף 34; וכן חוק המטלטלין, סעיף 10(א).

20

משפטים ט, תשל״ס הזכויות הרכושיות — סיוונ חדש תפקותו

!/ המוגדרת כזכות שהוקנתה ״שלא ; והשכירו 7 אי 2 ית בעלות על־תנ י 7 או הקנ 1 ן מ ז בת סמויה ד שתיראה לכל כבעלו ותה לתקופה כה ממושכת ע ״ אין להקנ ״ ת ו ת י מ צ ל

. או מוסווית*׳י כן ייתכנו מקרים שבהם לא יהיה מנוס מפיצול מסוים של הקניין, לפחות פ ־ על אף־ברת לקונה ת בממכר עו ת כי הבעלו ע ב ו ק ת מעבר. הוראת חוק המכר, ה פ ו ק ת לת בהם היא עסקה הטעונה יית הבעלו , אינה חלה על מקרקעין, אשר הקנ ״במסירתו״ 7°תת ההסכם בין ; ורישום זה הוא פעולת שאי־אפשר לבצעה על אתר עם כרי 7 * ם ו ש י רלות שיוליכו ת פעו ל ח ת ת דעתם אינה אלא ה ר י מ . במלים אחרות, ג ״ ם י ד ד צ ה? ם י ל ע ב ת העסקה. נשאלת השאלה, במשך כל פרק הזמן ההוא, מי הוא ה ר י מ ג לנה היא ת תעבוד לקו : עד אשר הבעלו ת י ע מ ש מ ־ ד בת תשובה אחת ח י לשאלה זו מתחיו של המוכר לעשות בממכר על עסקה, ח ו כ תישאר בידי המוכר ואמנם יהיה בת עסקה ר לו לעשו ו ס ת זכותו של הקונה. לעומת זה, א גדת א ו ת עסקה הנ לרבול גם ת הימנעות זו תחו ב ו ו לעיל (קטע 4(2)) ח ת חיובו לקונה, וכפי שהערנ כזו, פן יפר אל דבר העסקה הראשונה. מה שמצפים ודורשים מן המוכר על כל אדם אחר, היודע ע הוא אפוא כי ינהג בממכר כבנכס הזולת, כאילו היה הנכס כבר קניינו של הקונה.ת השם ״קניין־ זכותו זו של הקונה, שהיא אובליגטורית גרידא, היא הנושאת את לקונה האפשרות לשריין את זכותו האקדויטבילית נ ת י ד: כיום נ את ועו . ז 7 שביושר״ 8

1ד בארצות שונות נעשו בשנים האחרונות ניסיונות לנצל את הביקוש המיוחד לדירות ״עונתיות״, בעיקר בערי נופש בהן ישנם השואפים לרכוש שליטה בלעדית בדירה פלונית במשך אותה תקופה מדי שנד. בשנה. אחת הדרכים שהוצעו היתה לחלק את הבעלות בדירה לפי הזמן, אך השיטה אינה ניתנת לביצוע אלא באמצעות תאגיד אשר יחזיק

Multipropriété et Fiscalité" Revue וינהל את הדירות המשותפות (ראהM. Roux, " .d'Economie et de D r o i t I m m o b i l i e r (1976) 28-44

72 סעיף 42 לחוק הירושה, תשכ״ה-1965, מרשה למצווה ״לצוות לשנים על מנת שמכה השני אחרי שזכה הראשון״ והשני ״לא יזכה אלא במה ששייר הראשון״ במותו או במועד אחר הקודם למותו. רבות ומסובכות הן הבעיות המתעוררות עקב חידוש זה (ראה ויסמן, חוק

המקרקעין 40). 73 חוק המקרקעין, סעיף 3.

74 ״חכירה לתקופה ארוכה כמוה כבעלות שלמה״ (ע״א 375/54 אלון נ׳ מלניק, פ״ד י 436, 503, אליבא דשופש ויתקון); המחוקק עצמו מתייחס להעברת חכירה לדורות כלהעברת הבעלות (חוק המקרקעין, סעיף 106); וראה את דברי הביקורת של ויסמן, חוק המקרקעין 63-62. תולדות המשפט מלמדות כי במוקדם או במאוחר ניתנות תניות מלאכותיות כדוגמת ״חכירה לדורות״ להיכנע בפני המציאות, ודרישת המחכיר לתשלום דמי החכירה

! תיתקל ביחס עוין כזכות המופעלת — ללא הצדקה — בנכם ה ז ו ל ת 75 חוק המכר, סעיף 33.

76 חוק המכר, סעיף 4; חוק המקרקעין, סעיפים 6 ו־7(א). 77 הצורך לברר את מצב הזכויות הקיימות במקרקעין שהם נשוא העסקה מחייב עיכוב הרישום במשך זמן מה! אולם כידוע הגורם המפריע ביותר הוא הגורם הפיסקאלי: לא זו בלבד שהאוצר מטיל על עסקה עצמה מס גבוה, אלא הוא מבצל אותה לגבות מיד מסים אחרים, בבוסף לתרופות המרובות העומדות לרשותו שהן מספיקות בהחלט בלאו הבי

ואפילו מוגזמות (ראה ויסמן, חוק המקרקעין 6*-67). 78 כותרת השוליים אשר בצדו של סעיף 161 לחוק המקרקעין אמנם מעידה על ״מגמתו של המחוקק למחוק את הזכויות שביושר מדיני המקרקעין החדשים״, אך מגמה זו ״לא

21

שלו ממזר משפטים ט, תשל״ט

י ד טרם תירשם העסקה עצמה, וכך תוגן זכותו מפנ על־ידי רישום הערת אזהרה עוהם: ן יתחלק אפוא לארבעה שלבים, ו ת מקרקעי ר ב ע ך ה . תהלי ״ ת ד ג ו כל עסקה נב ק בת הקונה, לכל היותר, זכות לפיצויים ע (1) כריתת ההסכם בעל־פת המולידה לטו

; 8 בלת ובתום לב 0 המשא ומתן שלא בדרך המקות הקונה בזכות חיוב שתהיה מ1גנת נגד (2) עריכת חוזה בכתב, המציירת אכר; גד כל אדם זר היודע על דבר חיובו של המו המוכר וכן — כמו כל חיוב אישי — נת אזהרה שתמנע בעד רישום כל עסקה ר ע נה דורש זאת, רישום ה (3) אם הקו

; ב בת אדם הפועל בתום ל תרת בממכר, אפילו לטו סות הקניין גופו. ת המכר עצמה שתעביר לקונה א ק ס (4) רישום ע

על תהליך זה רמז כנראה השופט הלוי, שעה שתיאר את קניין־היושר של הקונה. 8 ת אחת מלוא שיעור קומתו, אלא הוא הולך וגדל בהדרגה״ 1 ב כקניין אשר ״אינו נוצר בב אובליגטורי נציץ כי השם ״קניין־שביושר״ אינו מתאים כלל לשלב השני, הוא של גרידא, כי הרי כאמור לעיל עד לגמירת העסקה הסופית לא ירכוש הקונה שום קנייןך במה דברים בממכר גופו. אמנם כבר בשעת כריתת ההסכם הוקנה לו קניין מסוים, אם: בקניין שנושאו אינו הממכר אלא זכותו האישית בלבד, זכות אשר עם עריכת רי אמותו ; ואם נרצה להדגיש שזכותו זו מתייחסת לבעלו ה נ ע ב ו לת ת החוזה בכתב תוצמד לה עי,(1115 ¡11 ^ ם ( כ נ , להבדיל מזכות ב 8 1 ( ¡ ״ r e m 1<3 5 ס ( כ נ העתידה, נתארח כזכות ל

דהיינו הזכות הקניינית.ת אותה ב ר ק מ ספת כוח ה ת זכותו האישית של הקונה תו ל ב ק אולם בשלב השלישי מה אותה להלן כנ גברת זו, אשר נ צעד נוסף לקניין. מן הראוי להתעכב על זכות מו בשם זכות ״ננסית״, כי ביצירתה יש משום פיצול הקניין. בעלותו של המוכר, שהיאת של הקונה, ואם הקונה ימשיך י ס נ נ ״מוחלטת״ להלכה, תהיה מעתה כפופה לזכותו הת זו בקניין ממש. אכן, מאחר שאף פיצול זה בין כסי בדרכו, יחליף את זכותו ננה סוטה מן העיקרון היסודי של החלטיות־ קניינו של המוכר לזכותו הבכסית של הקו; קפק הבעלות, רצוי היה להגביל את פרק הזמן, לבל יימשך לנצח מצב עניינים מפו

. 8 אך כיום אנו מסתפקים בפומביות שבשיטת הרישום 2ם ד א ה ל ח י ט ב מ ת ה ל ו ז ס ה כ נ ת״ כזכות ב סי נ ניתן אפוא להגדיר ״זכות נ

הושגה באופן שלם״ (ויסמן, חוק חמקרקעיז 15). בייחוד מראות הוראות הסעיפים 7(ב) ו־9 לאותו חוק כי משעה שאדם התחייב להעביר לחברו את הבעלות במקרקעין ייחשב התכש כבעל הנכס מבחינת ה״יושר״ תכותו זו של הרוכש, אשר טרם הגיעה לבעלות ״חוקית״ שלמה, תוגן כלפי המעביר ואף כלפי אדם אחר שזכותו פגומה בחוסר תום לב. יצוין כי פתרון זה אינו מיוחד לדיני היושר האנגליים, אדרבא — הוא נתקבל בכל הארצות שבהן נהוגה שיטת רישום הזכויות. מה שהטביע על דיני היושר באנגליה את אופיים המיוחד וגרם להתפתחותם המזהירה היה, לדעתנו, נוהג להקים זכויות שביושר לתקופה ממושכת, למשל, במסירת נכסים לידי ״באמן״ לשם הנחלתם לטובת הבעלים החוקי.

79 חוק המקרקעין, סעיף 126 ואילך. 80 מכוח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל״ג-1973; וראה ע״א 800/75 משה קומ נ׳

ח פד״י לא (3) 813. נ ארגון הדיירים ו 81 השווה הערר. 14 לעיל.

82 תקופת תוקפה של הערת אזהרה הוגבלה בסעיף 127 (ג) המקורי לחוק המקרקעין, תשכ״ט- 1969; אך הוראה זו בוטלה בדצמבר 1972, כנראה כדי להקל על מנגנון הרישום.

22

משפטים ט, תשל״ט הזכויות הרכושיות — סיווג חרש מפקותו

ם ו ו ש ה ב ש ע י א ת ל , ש ר ח ם א ד א ן מ י ע ב ס ש כ ש נ ו כ ר י ל א כ ז ה. ת מ י י א ק י ד ה ו ל ע ו כ ת ו כ ת ז ת א ר ת ו ס ה ה ק ס ע

, המוענקת מרצונו של ה מ י ד ק ה ־ ת ו כ דוגמה אחרת של זכות נכסית היא זר יצירת זכויות נכםיוח אחרות. ; אולם ספק אם החוק מתי 8 בעל מקרקעין או מכוח הדין 3ו ת ו י ש ו כ ר ת הנכסית, כפי שהוגדרה לעיל, במערכת הזכויות ה כו ב הז ל ת ש כיצד תכות החפצית. הרי בשתיהן תמצא זכות־ ת היא כנראה דומה ביותר לז כסי ת הנ מ ז הלת וכנגדה חיוב אובליגטורי המחייב את בעל הנכס האמור. ברם, אם נרצה ו בנכס־הז להשתמש בסימן ההיכר המוצע לגבי הזכות החפצית, דהיינו עבירותו היוצאת דופן של החיוב החפצי, יסתבר כי לסימן היכר זה אין כל אחיזה לעניין הזכות הנכפית.תרת את ת אזהרה, ״לא תירשם עסקה הסו ר ע החוק *» קובע מפורשות כי, משנרשמה הת בנכס לא תועבר כלל לאיש מלבד הקונה, בעל הזכות ו תוכן ההערה״. לפיכך הבעלת את לו גלת לג ת בעלים לאדם ״זר״ המסו פ ל ח ה ה ת ו ת ולעולם לא תתקיים א כסי הנת היא לפי כסי ת הנ כו ר: כמו הזכות החפצית, גם הז כוחה החפצי של הזכות. בקיצוובעת מסטייה : אד, שלא כמוה, ההגברה אינה נ ת ר ב ג ו מהותה זכות אובליגטורית מת הנכס, אלא מן ההגבלה ר ב ע ת עקב ה כלשהי מן הדינים המקובלים בדבר המחאת חבו

החמורה המוטלת על עבירות הנכס עצמו.

: הסיווג המוצע לעומת הסיווג המקובל ם ו כ י 10. ס

ו אליו סוטה מיסודו מן הסיווג המקובל. החידושים — ובייחוד סיווג הזכויות שהגענ החידושים הלשוניים — הם כה מפתיעים, ואולי אף מבלבלים במבט ראשון, שמןו ולצפות על ״שדה הקרב״. לכן, בטרם נ י להפסיק כאן לזמן מה את הרצאת דברי הראות מן האמור לעיל — ואשר להן נקדיש את החלק ובעו יתוח ההשלכות הנ נפנה לנך השוואה עם השקפות קודמינו, ולשם ו מתו נ ותי השני — נסכם כעת את עיקר מסקנ

: ן כך ניעזר במרשמים שלהל

הסיווג המקובל

גים: הזכויות החפציות והזכויות האישיות. ת לשני סו הזכויות הרכושיות מתחלקו א. הזכויות החפציות (או הקנייניות)

ת: זכות ״בנכס״ הגדרה קלאסייבת ״כל אדם אחר״ להימנע מפגיעה ת: זכות המחי י דרנ הגדרה מו

ללות — והן כות = זכות האדם בנכס שלו ו 1. הבעל

ולת, כגון — יות־בנכם־הז 2. זכו (א) זכות להפקת הנאה (שכירות, זיקת הנאה)

וב (משכון, משכנתא) (ב) ערובות לחי (ג) זכות לדרוש זכות כאמור (זכות קדימה)

83 חוק המקרקעין, סעיפים 101-99; ואולם רק זכות קדימה עליפי הסכם טעונה רישום: זכות הקדימה בין יורשים שמורה ליורש, אס רשם אותה תוך השנתיים (סעיף 100(ב)). ואין

כלל צורך ברישום בין בני זוג (סעיף 101). 84 חוק המקרקעין, תשכ״ט~1969, סעיף 131.

23

שלו מוסר משפטים ט, תשל״ט

והנכסים כוללים — 1. נכס מוחשי

ן (א) מקרקעין (ב) מטלטלי

, נכס ערטילאי (הקניין הרוחני) 2

ב. הזכויות האישיות (או האובליגטוריות): זכויות המחייבות אדם ״פלוני״ אחר (״החייב״ — להבדיל מ״כל הגדרתן

אדם אחר״)בתו ה״כללית״) או (א) להימנעות מיוחדת (להבדיל מחו

(ב) לעשיית מעשה, כגון העברת נכס או תשלום כסף (״חוב״) או מעשה אחר.

הסיווג המוצע

( ן י י נ ת (או ק ו ל ע הקשר שבין אדם ובין כל זכויותיו חרכושיות הוא קשר של בבת ההימנעות המוטלת על ״כל אדם אחר״. הוא המייחד את זכויותיו המתבטא בחוים: ג י סו . נכסים אלה הם משנ ו י ס כ נ ת והופך אותן ל הרכושיות לשליטתו הבלעדי

מוחשיים או ערטילאיים.

א. הנכסים המוחשיים, הכוללים — 1. מקרקעיןן 2. מטלטלי

ב. הנכסים הערטילאיים, וביניהם —8 5 י נ ח ו ר 1. זכויות הקניין ה

— ת ו ל ל ו 2. הזכויות האובליגטוריות כהגדרת הזכויות ה״אישיות״ המקובלת; והן כ

ני באופן אישי גרידא, אותו (א) זכויות ״אישיות״ ממש, המחייבות אדם פלו ואת חליפיו האישיים (יורש, נמחה);

ר נכס ני אישית, כאמור, להעבי (ב) זכויות ״נכסיות״, המחייבות אדם פלו כך שאין עוד באפשרותו לבצע בו שום עסקה סותרת (לדוגמה: זכותנה או זכות קדימה במקרקעין אשר לגביה נרשמה הערת אזהרה); הקויבות אדם אחר באופן חפצי בלבד, כלומר בשל (ג) זכויות ״חפציות״, המחי נכס (״חפץ״) הנמצא ברכושו או — במקרה של העברת הנכם —יבת את (בעל) גמה: זיקת הנאה המחי חליפו החפצי (רוכש, קונה). לדו

המקרקעין הכפופים; משכון להבטחת חיובו של אחר; (ד) זכויות מעורבות ״אישיות־חפציות״, המחייבות אותו חייב גם אישית וגם חפצית, או המחייבות חייבים שונים באופן שונה (פיצול החיוב). לדוגמה: שכירות או משכנתא, באשר העברת הנכס המושכר או הממושכןת וב החפצי בלבד, מבלי לפטור א עבר את החי תעביר על שכמי הנ

המעביר מחיובו האישי.

85 לא התעכבנו על ניתוח זכויות הקניין הרוחני, כדי לחסוך לעצמנו בעיות נוספות אשרן כדי לקדם את פתרון הבעיות שבהן עסקינן. אין בפתתנ

24