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Trabajo Fin de Grado
DELITOS ELECTORALES: UNA VISIÓN PARTICULAR DEL DELITO DE
ABANDONO DE LAS MESAS ELECTORALES
Alumno: IRENE RAYA CABALLERO
JUNIO, 2017
Facu
ltad
de C
ienc
ias
Soci
ales
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uríd
icas
UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Trabajo Fin de Grado
pág. 1
RESUMEN:
El fraude electoral se ha extendido desde principios del siglo XX, hasta que el
actual sistema democrático español, desarrolló conductas delictivas para el correcto
funcionamiento electoral a través de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General
5/1985, de 19 de junio, reformada por la vigente Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero,
cuyos objetivos principales son asegurar el orden, regularidad y transparencia que
abarca el ejercicio del derecho de sufragio en las consultas electorales y los distintos
sujetos que forman los mismos, centrándonos en el especial análisis de las
particularidades y jurisprudencia sobre el delito de abandono de las mesas electorales
del art. 143 de la Ley.
PALABRAS CLAVE: delito electoral, fraude, derecho de sufragio, exención, objeción
de conciencia y deber cívico.
SUMMARY:
Electoral fraud has spread since the beginig of XX century, until the current
Spanish democratic sytem developed criminal conduct for the right functioning through
the Organic Law General Sytem Electoral 5/1985 Juin 19th, reformed by the current
Organic Law 2/2011 January 28th whose main aims are to ensure the order, regularity
and transparency that covers the exercise of the law to vote in electoral query and the
different subjects that from the same, focusing on the special analysis of the
particulatiries and jurisprudence of abandonment crime of electoral table, article 134 of
the Law.
KEY WORD: electoral crime, fraud, right of suffrage, exemption, conscientious
objection and civic duty.
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ABREVIATURAS:
- Art: Artículo
- BOE: Boletín Oficial del Estado
- CE: Constitución Española
- CP: Código Penal
- IEDSP: Inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo
- LO: Ley Orgánica
- LOREG: Ley Orgánica del Régimen Electoral General
- RDLNE: Real Decreto-Ley sobre Normas Electorales
- RTC: Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional
- RJ: Repertorio de jurisprudencia Aranzadi
- SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial
- STS: Sentencia del Tribunal Supremo
- TC: Tribunal Constitucional
- TS: Tribunal Supremo
pág. 3
ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN………………………………….....……………………….4
2. ANTECEDENTES………………………………………………………..…....6
3. CUESTIONES GENERALES SOBRE LA LEY ORGÁNICA 5/1985, DE 19
DE JUNIO DEL RÉGIMEN ELECTORAL
GENERAL………………….…………………………………….…………….8
3.1.El bien jurídico protegido de los delitos
electorales…………………………………………………………………..11
3.2.Los delitos electorales según el sujeto……………………………..…….....15
4. ESTUDIO JURÍDICO: EL DELITO DE ABANDONO DE LA MESA
ELECTORAL DEL ART. 143
LOREG…........……………………………….……….………………………..18
4.1.Delimitación del sujeto: consideración del particular como funcionario
público……………………………………………………………………...22
4.2.Las causas de exención de responsabilidad
penal……………………….……………………………………………..…24
4.2.1. El conflicto de intereses y obligatoriedad
electoral…………………………………..……………………..….29
4.2.2. Casos jurisprudenciales de los Testigos de Jehová y la contrariedad
de la
exención…………………………………………………………….32
5. CUESTIONABLE APLICACIÓN ENTRE EL CÓDIGO PENAL Y LA
LOREG……………………………………………………………….……..….33
6. CONCLUSIONES……………………………………………………......…….35
7. BIBLIOGRAFÍA...…...…………………………………………………..…….39
pág. 4
1. INTRODUCCIÓN
El Derecho electoral representa la lucha contra la corrupción para el correcto
funcionamiento de un Estado Democrático y de Derecho como el de España. Un
sistema, en el que la formación y composición para el ejercicio electoral, que garantice
la protección del derecho fundamental que establece la Constitución en su art. 23, para
el libre ejercicio del derecho de sufragio, alejado de irregularidades durante el
procedimiento electoral.
El instrumento legal encargado de mantener la celebración de elecciones en
sendos libres, justos y válidos, es la Ley Orgánica del Régimen Electoral General
(LOREG), cuyo articulado proclama las directrices que deben cumplir tanto los sujetos
particulares como parte del procedimiento electoral, como los funcionarios, cuyas
obligaciones tienen por finalidad asegurar la legalidad del ejercicio de votación.
La reforma de la LOREG de 2011, se trata de la más extensa modificación desde
la Ley Orgánica 8/1991, tras las irregularidades planteadas en las elecciones locales y
municipales. Esta reforma es aprobada en la Comisión Constitucional del Congreso de
los Diputados casi por unánime el 30 de junio de 2010.
De todas las pautas que examina la Ley, me centraré en la importancia sobre el
estudio jurídico de los delitos e infracciones que establece la Ley y el derecho de
sufragio como bien jurídico protegido de los delitos electorales como base fundamental
para el ejercicio neutral y correcto del principio de Soberanía Popular.
El bien jurídico protegido en los delitos electorales, es el derecho de sufragio.
Este derecho, es la acción más importante que poseen los ciudadanos para ejercer la
soberanía. Analizando la titularidad y el objeto del mismo, aparecen diferentes
cuestiones, plasmadas en la Constitución, entre el derecho de participación política del
ciudadano y la proclamación de la libertad religiosa con respecto a la obligación de
formar parte en el proceso electoral que expone la Ley. Además, de la alusión sobre la
aplicación de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al
art. 137 LOREG para los sujetos que incurran en algún delito electoral.
Para la protección del proceso electoral, la LOREG en su Capítulo VIII del
Título I, regula las conductas delictivas que vulneran algún aspecto del procedimiento o
ponen en peligro aquellos valores jurídicos considerados fundamentales y es la
pág. 5
Administración Electoral judicial, el órgano encargado de garantizar la honorabilidad de
las elecciones.
No obstante, hago especial referencia a aquellos delitos electorales que afecten
al derecho de voto y dentro de esta perspectiva, a las conductivas punibles en el
ejercicio del abandono de las mesas electorales del art. 143 LOREG. Descomponiendo
este precepto con el objetivo de observar la naturaleza jurídica del delito y la
peculiaridad del particular como sujeto activo, considerado funcionario público.
Además, la especial atención del estudio jurídico de este delito, se basa también
en la numerosa jurisprudencia referente a las eximentes planteadas para esgrimir la
participación a las Mesas Electorales. Uno de los principales motivos que se alegan para
esta exención es la objeción de conciencia, de un grupo religioso denominado <<
Testigos de Jehová>>, cuya ideología no les permite desempeñar la actividad política de
formar parte de las mesas electoral. Por tanto, los tribunales y la Junta Electoral de
Zona, son los órganos encargados de establecer la validez de esta justificación.
La legitimación legal de esta exención es reconocida constitucionalmente en el
art. 16.1, en contraposición con lo expuesto en la Ley Orgánica (LO) 5/1985 en su art.
27.1, que de forma expresa dispone como deber cívico la participación electoral de la
persona elegida para la constitución de las mesas electorales.
Por estos motivos, es interesante reflexionar sobre los intereses predominantes
en los casos que se alegue la exención del deber por razones ideológicas o religiosas,
impulsadas por la libertad de conciencia, en contraste con el deber de formar parte de
una mesa electoral, amparado por la Ley.
Por último, planteo la discutible aplicación existente entre el CP y la LOREG en
los asuntos donde aparece un concurso aparente de normas. Debido al carácter especial
de la Ley, en algunos casos el CP actúa de manera subsidiaria y en otros, donde la pena
es inferior, se aplicaría de forma prioritaria.
pág. 6
2. ANTECEDENTES
A lo largo del s. XIX los casos en España de fraude electoral era muy frecuentes,
sobre todo en los distritos rurales, donde la figura del cacique significaba un poder
administrativo y ejecutivo basado en preferencias políticas y decisiones abusivas sobre
el resultado del escrutinio electoral.
La primera ley penal electoral se promulgó en el año 1864 tras la necesidad de
disponer de una normativa de carácter especial que castigase los delitos electorales y
revistiese al sistema parlamentario. La entrada en vigor de esta Ley, suponía frenar la
política represiva del Gobierno, por lo que fue acogida con indiferencia e
impopularidad, a pesar de tener como principal objetivo, defender los derechos
democráticos del pueblo frente a las oligarquías en sus prácticas electorales abusivas. 1
Las numerosas protestas en contra de esta corrupción electoral, permitieron que
en el siglo XX se mejorara la calidad representativa y el procedimiento de unas
elecciones libres, propias de la Democracia.
En 1979 se convocan elecciones a través del Real Decreto 6791/1971, de 15
abril, a pesar de que en el marco constitucional ya se reflejaba en su art. 81 la regulación
electoral por medio de Ley Orgánica.
Numerosa parte de la doctrina alegó varias proposiciones sobre la necesidad de
mejora del sistema electoral, hasta que en 1985, tras la Sentencia del Tribunal
Constitucional 72/1984, de 14 de junio2, se aprueba la Ley Orgánica de Régimen
Electoral General, fruto de la Ley para la Reforma Política de 4 de enero de 1977 y del
Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre Normas Electorales (RDLNE),
recobrando el ámbito electoral el interés que merecía.
La LOREG 5/1985, es reformada en 2011 por la Ley Orgánica 2/2011, de 28
enero de manera precipitada y a tan sólo dos meses de las elecciones locales, por medio
de unas sesiones extraordinarias del Congreso y Senado. Además, la falta de tiempo
para el desarrollo reglamentario de la Ley sobre cuestiones como el voto de los
1 Mestre Martínez, E, Los delitos electorales en España. Madrid. ISBN: 84-276-0367-3. Págs. 177-182 2 Tribunal Constitucional, Sentencia 72/1984, de 14 junio. BOE núm. 165, de 11 de julio de 1984, se basa
en el art. 70 CE para exponer que será la Ley Electoral la que determine las causas de inelegibilidad e
incompatibilidad de Diputados y Senadores, debiendo de ser estas materias reguladas por la referida Ley,
<<el propio legislador lo confiesa así, cuando habla de “anticipar” la regulación de las incompatibilidades
y cuando explicita el mandato de que las normas se integren en la “futura Ley Electoral”.
pág. 7
españoles en el exterior en las elecciones municipales, plantea serios problemas y
lagunas sobre las novedades aprobadas del procedimiento electoral.3
La importancia de estas normas está motivadas, como señala ÁLVAREZ
CONDE4 en que la configuración de la ley electoral afecta a la fundamentación del
sistema democrático, como norma primaria de nuestro Estado. Esta disciplina, incluye
al Derecho Constitucional para la formación del proceso electoral basado en principios
fundamentales, con el objetivo de proyectar con más fuerza la base troncal de un Estado
Democrático y de Derecho.5
A excepción de la Constitución de 1812, en cuyo Capítulo III contenía una
regulación muy completa sobre el procedimiento electoral la Ley Orgánica del Régimen
Electoral constituye la normativa más completa que hasta ese momento se remitían a los
textos constitucionales para su desarrollo legal. Uno de los principales motivos de la
regulación de esta Ley, es aislar el sistema político de la configuración de elementos
esenciales para el régimen electoral.
En lo referente a la reserva de ley orgánica que dispone el art. 81 CE, sirve para
exponer diversidad de finalidades a este precepto como la de perfeccionar el sistema
electoral, reforzar las garantías para el ejercicio del derecho de sufragio y servir de
referencia a instituciones de ámbito territorial muy variado6.
3 Delgado-Iribarren García-Campero, M, “Las reformas de la legislación electoral realizadas por las
Leyes Orgánicas 2/2011 y 3/2011 de especial incidencia en las elecciones locales y autonómicas de 22 de mayo de 2011”. El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 7, Sección Actualidad, Quincena del 15 al 29
abril, 2011. Ref. 842/2011, pág. 842. LA LEY 6349/2011 4 Álvarez Conde, E, “Curso de Derecho Constitucional”. Ed: Tecnos, Vol. II, Madrid, 1993. Págs.: 47 y
53 5 Pajares Montolio, E.J. “La financiación de elecciones”. Tesis doctoral dirigida por D. Luis Aguiar de
Luque. Madrid, 1995, pág. 69 6 Chueca Rodríguez, R.L, “La financiación electoral”. Madrid. Ed: Tecnos. Gobierno de Aragón, 1995.
Pág. 85
pág. 8
3. CUESTIONES GENERALES SOBRE LA LEY
ORGÁNICA 5/1985, DE 19 JUNIO, DEL RÉGIMEN
ELECTORAL GENERAL
3.1. Análisis de la LOREG como principal fuente legislativa.
La LOREG integra en su Título I, el Capítulo VIII suscrito como <Delitos e
infracciones electorales> los arts. 139 a 150 de la LOREG que sirven como instrumento
para tipificar las figuras y conductas delictivas en el proceso electoral que perturben la
pureza del proceso, teniendo como finalidad, obtener la transparencia completa durante
el mismo, la libertad para elegir los cargos públicos y la igualdad de todos para acceder
a los mismos. Esta línea encaja con el derecho fundamental del art. 23 de la CE cuando
expone que todos los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones
periódicas por sufragio universal. Por esta razón, la existencia de un Estado
democrático y de derecho aparece cuando se eligen a los representantes de los
ciudadanos bajo el principio de igualdad de oportunidad en el acceso a los puestos o
cargos de representación y la garantía de libertad en el derecho de sufragio, expresado
en la exposición de motivos de la Ley. Dentro de este articulado anteriormente
mencionado, se encuentra la diversidad de sujetos que puedan incurrir en conductivas
delictivas electorales, siendo éstos tanto sujetos particulares como funcionarios
públicos.
Uno de los motivos principales por los que se creó la Ley Electoral fue para
frenar el fraude electoral y manipulaciones, características del caciquismo de finales del
S. XIX y principios del S.XX, citado con el llamado <<pucherazo>> para modificar los
resultados de los votos que preocupaban al poder. Por eso, a partir de la aprobación en
1985 de la Ley se instaura un régimen electoral democrático, en consonancia con la
base de un Estado de Derecho, y comienza a garantizarse la fiabilidad de las elecciones
y la adopción de medidas, incluso penales, a los comportamientos de cierta gravedad,
que afecten al proceso de celebración de elecciones7.
7 Urbano Castillo,E. “Los delitos electorales, tras la reforma de 28 de enero de 2011”, Revista Aranzadi
Doctrina, núm 4/2011,2011 (disponible en recurso electrónico).
pág. 9
Sin embargo, la LOREG a lo largo de sus 32 años de vigencia ha presentado
numerosas modificaciones, como señala GARROTE DE MARCOS8, teniendo como
finalidad la adaptación a nuevos avances tecnológicos y mecanismos de control durante
el proceso electoral, pero sin alterar el esqueleto ni principios básicos de la Ley. La
última modificación de la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General es
aprobada a través de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, en la cual se introducen
novedades en la perspectiva punitiva como la cuantía de las sanciones o actualización
8 Garrote De Marcos, M. “Materiales para el estudio del derecho electoral”. Revista de las Cortes
Generales, ISSN 0213-0130, Nº 86, 2012. Págs. 44-46 LO 1/1987, de 2 de abril, de modificación de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, para la
regulación de las elecciones al Parlamento Europeo. BOE nº 80, de 3 abril de 1987.
LO 8/1991, de 13 de marzo, que introdujo unas modificaciones técnicas para mejorar el procedimiento
electoral. BOE nº63, de 14 de marzo de 1991.
LO 6/1992, de 2 de noviembre, que modifica los arts. 72.73 y 141 de LOREG, relativos al voto por
correspondencia. BOE nº 264, de 3 noviembre de 1992.
LO 13/1994, de 30 de marzo, de modificación de la LOREG, por la que persigue, por un lado, la reducción de los gastos electorales, acentuando los mecanismos de control de dichos gastos; y por otro,
fijar las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento
Europeo. BOE nº77, de 31 marzo de 1994.
LO 3/1995, de 23 de marzo, de modificación de la LOREG, que afecta a la elaboración del censo
electoral. BOE nº 71 de 24 marzo de 1995.
LO 10/1995, de 23 noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, que modifica el art. 137,
eliminando la condena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y limitando la de
sufragio pasivo. BOE nº 281 de 24 noviembre de 1995.
LOE 1/1997, de 30 de mayo, de modificación de la LOREG para la transposición de la directiva 9/80/CE,
de Elecciones Municipales. BOE nº 130, de 31 de mayo de 1997.
LOE 3/1998, de 15 junio, de modificación de la LOREG, que prevé la convocatoria de elecciones locales, autonómicas y al Parlamento Europeo. BOE nº 143, de 16 junio de 1998.
LO 8/1999, de 21 abril, de modificación de la LOREG, por la que se modifica el art. 197 que regula la
moción de censura, se introduce la cuestión de confianza (art .197 bis), se incorpora ambas figuras en los
Cabildos insulares (Art. 201) y la moción de confianza en las Diputaciones Provinciales (art. 207). BOE
nº96 de 22 abril de 1999.
LO 6/2002, de 27 junio, de partidos políticos, que modifica los arts. 4 y 49 de la LOREG. BOE nº 154, de
28 junio de 2002.
LO 1/2003, de 10 marzo, de garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la Seguridad de los
Concejales, que modifica varios artículos de la LOREG, en orden de garantizar el aislamiento de los
terroristas y que afecta a las inelegibilidades, datos censales, candidaturas y subvenciones electorales.
BOE nº6, de 11 marzo de 2003. LO 16/2003, de 28 de noviembre, de modificación de la LOREG, por la que se prevé la determinación del
número de diputados que elige España para el Parlamento Europeo, en función de los que disponga el
ordenamiento jurídico comunitario. BOE nº 286, de 29 noviembre de 2003.
LO 3/2007, de 22 marzo, para la Igualdad efectivo entre mujeres y hombres, por la que se establece la
composición equilibrada de las candidaturas electorales (art.44 bis LOREG). BOE nº 71, de 23 marzo de
2007.
LO 9/2007, de 8 octubre, de modificación de la LOREG, por la que se incorporan las nuevas tecnologías
para la publicidad de las operaciones electorales, se disponen especialidades para el ejercicio del voto por
correo de determinados colectivos y se regula el ejercicio del derecho de sufragio por parte de personas
ciegas o con discapacidad visual. BOE nº 242, de 9 octubre de 2007.
pág. 10
de la tipología de penas por delitos e infracciones electorales9 para la adecuación de las
penas de la LOREG a la nueva reforma del Código Penal de 1995.
En consecuencia con lo anterior, a pesar de las numerosas modificaciones de la
Ley, sigue apareciendo cuantiosos casos de corrupción electoral, especialmente en el
delito de desobediencia y abandono de funciones electorales del art. 143 LOREG, el que
más adelante detallaré su entorno y estudio jurídico. Consecuencia de ello, en 2015 los
delitos electorales tuvieron un 5% de incoación de diligencias de investigación, junto
con otros delitos como los de la vida o medioambiente, según la Fiscalía General del
Estado10.
Con respecto a la naturaleza normativa de la LOREG, es una ley especial cuyo
rango de autonomía es muy relevante, dada la particularidad del proceso electoral y la
necesidad de tipificar más detalladamente las conductas punibles. Sin embargo, esta Ley
se caracteriza también por la supletoriedad que constituye el art. 9 del Código Penal11,
apareciendo en contraposición lo establecido en el art. 138 LOREG que conforma el
carácter subsidiario del Código penal en materia de delitos electorales. En base a esta
idea, la doctrina penal no ha mantenido una respuesta uniforme12 sobre la necesidad de
una ley especial de materia penal electoral, pudiendo ser introducida en el mismo
Código penal.
Además del carácter especial que reviste la Ley, hay que destacar que la LO
5/1985 es una ley penal especial (impropia), al igual que otras normativas electorales
anteriores como la Ley electoral de 26 de junio de 1890 y el RDLNE 20/1997, de 18 de
marzo. Esta consideración es debida a la incorporación de disposiciones penales a un
cuerpo legal de carácter administrativo, reforzando así sus normas a través de la tutela
penal.
9 Ley Orgánica núm. 2/2011, de 28 de enero, BOE 29 enero 2011, núm.25 [pág. 9504], con la
modificación de los arts. 139-150, excepto el art. 148. 10 Memoria elevada al Gobierno de S.M. por la Fiscalía General del Estado, Madrid 2016. 11 Cabe señalar en el art. 9 Código penal que << Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos
y faltas que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se
aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquellas>> 12 Altés Martí, M.A, apoya la particularidad como ley especial por la necesidad de tipificar estas
conductas y la aplicación no continuada en el tiempo ya que sólo se aplica en los periodos electorales,
hayan sido los motivos para la creación de la Ley Electoral, en “El delito electoral”, págs. 167-168
pág. 11
3.2. El bien jurídico protegido de los delitos electorales
Previamente, para encajar la determinación del bien jurídico de los delitos
electorales debemos analizar el principio fundamental del derecho al voto del art. 23 de
la CE unido a la misma vez con la declaración del art. 1.1 de la CE, ambos propios de
un Estado Social y Democrático de Derecho que protege la libre elección de nuestros
representantes de manera justa y equitativa.
Este derecho fundamental al voto es subjetivo porque representa la atribución de
la Constitución a una persona para que tenga la posibilidad de proteger, garantizar o
ejercer su perspectiva por medio de su participación política, siendo éste el objeto del
derecho al voto. Sin embargo, este derecho como bien jurídico protegido en los delitos
electorales no se acota con el acto de votar, sino que conduce a que la voluntad de los
individuos se convierta en voluntad del Estado. De esta manera, el voto se vincula con
otros valores de la democracia como la libertad, igualdad y pluralismo político.13 Por
este motivo, para establecer la disposición política de nuestro Estado, se ejercita
formando parte en los procesos de creación y aprobación de las resoluciones referentes
al desempeño del poder a las que vamos a estar sujetados. Así, la LOREG contiene la
base principal de la normativa perteneciente al proceso de ejercicio del voto, requisitos
sobre la elección de los participantes, la duración del proceso electoral, condiciones para
ejercer el derecho o delitos e infracciones electorales en el caso de no desarrollar
correctamente estas pautas.
En el desglose del art. 23 CE aparece el derecho de sufragio activo y pasivo. El
primero podemos definirlo como el derecho individual que tiene las personas con
mayoría de edad en la participación política de asuntos públicos que contribuye a la
formación democrática de la voluntad estatal durante el proceso electoral, para la
protección de este derecho una vez agotada la vía judicial, la LOREG no manifiesta
nada. Sin embargo, al ser un derecho fundamental queda en manos del ámbito
constitucional con el recurso de amparo. A pesar de ello, este recurso no abarca a todas
las instituciones electorales al no regularse la lesión del derecho derivada del
13 Idea extraída de Fresno Linera, M.A: “El derecho de voto: un derecho político fundamental”, 2011.
pág. 12
comportamiento activo u omisivo de la Oficina del Censo Electoral para su rectificación
del censo ya comenzado el proceso electoral14.
En este sentido, el derecho de sufragio activo abarca tanto el derecho de
participación del ciudadano en los asuntos comunes, como el de la abstención protegida
por el art. 16 CE cuando expone que <<Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su
ideología, religión o creencias>>. Además, el TS se postula sobre el voto electoral
como un derecho y no un deber jurídico15.
En el segundo, el derecho de sufragio pasivo, se establece también como
derecho individual al acceso16, con igualdad de oportunidades, de los candidatos en la
campaña electoral. A pesar de ser ambos derechos individuales, es ineludible pensar que
si se incurre en un delito electoral, éste afecte a todo el proceso electoral del momento y
en consecuencia a la base de un Estado Democrático y de Derecho.
Con respecto a ambos derechos de sufragio, la LOREG del sufragio activo,
refleja las causas relativas a la capacidad, nacionalidad o edad. A diferencia del sufragio
pasivo, que incrementa las causas centrándose en el ejercicio de un cargo u oficio
público. La Ley también establece la llamada Administración Electoral, como una
Administración especial formada por juntas y mesas electorales, caracterizada por su
transitoriedad, objetividad y equidad para garantizar el proceso electoral.17
El TC en la Sentencia de 15 de febrero de 1990 (RTC 1990/24) determina que
el bien jurídico de los delitos electorales es el derecho de participación política, en
atención a dos de sus manifestaciones, el derecho de sufragio activo y el derecho de
sufragio pasivo. Por tanto, serían dos bienes jurídicos diferentes que el Tribunal en esta
sentencia consagra como <<dos aspectos indisolubles de una misma institución>>.
Para afirmar el carácter indisoluble que define el TC, se tendría que analizar
cada uno de las conductas delictivas que establece la LOREG, para decretar que ese
carácter está presente en todos los delitos electorales, RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
14 En relación con lo expuesto por Fresno Linera, M.A. “Las garantías del derecho de participación
política a través del sufragio activo”, Revista de Derecho Político, núm.52,2001, págs. 169- 15 Tribunal Supremo (Sala Contencioso-Administrativo), Sentencia de 14 mayo 1982 (RJ 1982/2778) 16 Tribunal Constitucional, Sentencia 84/2003 de 8 de mayo, Sala 1ª (RTC 2003/84) 17 Como aclara el TC en la STC 24/1990, de 15 febrero (RTC 1990/24) exponiendo que “el equilibrio
entre una concepción de la jurisdicción contenciosa como esclava del principio dispositivo o como tutora
de la pureza y realidad del proceso y del resultado electoral, tendrá, pues, como norte el respeto a los
derechos fundamentales, en particular a los arts. 23 y 24 de la Constitución […]”
pág. 13
señala que dicha unidad responde a la totalidad de la antijuridicidad establecida en cada
figura delictiva. Es por ello que el bien jurídico protegido de los delitos electorales es el
derecho de sufragio, sin entender el derecho de sufragio activo como bien jurídico
inmediato y derecho de sufragio pasivo mediato, o a la inversa.18
La importancia de mantener íntegro el derecho de sufragio, como bien jurídico
protegido de este tipo de delitos, hace que el Derecho Penal intervenga como <<última
ratio>> para no alterar la convivencia social y el orden constitucional19 rebasando el
principio de intervención mínima. La actuación del derecho penal durante el proceso
electoral mantiene la columna vertebral de la Democracia al tipificar como delitos
electorales las conductas que puedan suponer el desprendimiento de la legitimidad del
proceso, revistiendo de la gran transcendencia que supone violentar la Soberanía
Popular.
Paralelamente al bien jurídico protegido, la respuesta a la vulneración de éste, se
refleja en el art. 137 LOREG con la aplicación de la inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo en todos los delitos electorales, siendo impuesta
primitivamente en el Código Penal de 1944 y desapareciendo por tanto, la privación del
derecho de sufragio activo con la reforma del Código Penal de 1995 por la discrepancia
que supone con el contenido del art. 25.2 CE junto con el art.137 LOREG. No obstante,
la privación del derecho de sufragio pasivo aparece como pena accesoria con la
inhabilitación especial del art. 44CP como la absoluta del art. 41 CP, cuya diferencia
radica en que la primera sólo priva lo que hace referencia la sentencia y la inhabilitación
absoluta es la pérdida de todos los empleos, cargos y honores definitivamente.
Por ello, en el texto punitivo aparece que la comisión de un delito no puede
significar la privación de la posibilidad de participación en asuntos púbicos a través del
voto de los representantes, sino sólo la de ser elegido. 20 En contraposición aparece el
art. 3.1 LOREG, el cual no concreta que esta privación se rija a la vertiente pasiva del
derecho al voto, es más, en el Capítulo Primero del Título I de la LOREG se titula
18 Rodríguez Rodríguez, M, “Los delitos electorales: análisis jurisprudencial de delito de propaganda electoral”. Base de Conocimiento. Doctrina. Iustel. RI 405810. Pág. 16 19 Siguiendo la idea de Muñoz Cuesta, J/Martí Cruchaga, V. “Delitos electorales”, Diario LA LEY, nº
6887,2008, p. 2 cuando valora el orden administrativo como insuficiente para reestablecer el orden
jurídico quebrantado ante una violación de un pilar fundamental en un Estado Democrático y de Derecho
la pureza del proceso electoral. 20 Brandariz García, J.A. “La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo: fundamento y
deficiencias de una pena de aplicación masiva”. Diario LA LEY. Doctrina. Año XXXIII, núm. 7873,
martes 5 de junio de 2012. LA LEY 5937/2012
pág. 14
<<Derecho de sufragio activo>>. A pesar de esto, según el CP se aplicará la norma sólo
a esta vertiente del derecho de sufragio, por el contrario, carecería de sentido lo
dispuesto en el Código Penal.
Uno de los motivos principales para la supresión de la privación del derecho de
sufragio activo como pena accesoria o principal, es su innecesario carácter en términos
preventivos, ya que su aplicación podría significar la incompatibilidad de otras penas de
prisión –si la consideramos accesorias- sin cumplir la función de prevención, al
mantener la privación del derecho de sufragio activo. No obstante esta argumentación es
más frágil si la utilizamos en el ámbito de los delitos electorales porque la aplicación del
derecho de sufragio activo como pena preventiva, podría resultar eficaz para evitar la
comisión de delitos de la misma naturaleza.
<<La inhabilitación especial, priva del derecho de sufragio pasivo, pero no
afecta al cargo electivo que se ostentase, mientras continúe su vigencia, y no impide
tampoco que pueda ocupar durante su condena cargos públicos de representación>>21.
Ésta aparece en principio, como pena principal o accesoria, aunque es considerada
mayormente como accesoria de la prisión inferior a diez años, suponiendo la condición
de pena principal como una función testimonial22, excepto en el delito establecido en el
art. 559 CP que aparece como pena principal. Sin embargo, haciendo referencia a los
delitos electorales, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (IEDSP)
se aplica a todos los hechos punibles establecidos en la LOREG -arts. 139 a 150- según
lo dispuesto en el art. 137 para la aplicación de la sanción impuesta con carácter
accesorio. A pesar de ello, la jurisprudencia mayoritaria23 la considera como pena
principal en los delitos electorales.
En concordancia a lo anterior expuesto, en el caso de los delitos electorales
cometidos por particulares, la IEDSP como pena principal tendría más sentido. Sin
embargo, si la LOREG apreciase esta sanción como pena principal, emerge el problema
21 Rey Huidobro, L.F, “Problemas de aplicación de las penas accesorias de inhabilitación y de
suspensión”. Actualidad Penal, núm. 45/46, Sección Doctrina, pág. 1123. LA LEY 1882/2003 22 Tamarit Sumalla, J.M (2011), <<art. 44>>, en QUINTERO OLIVARES, G. (dir), “Comentarios al
Código Penal Español”, Tomo I, 6ª ed. 23 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm. 885/2006, de 22 septiembre de 2006.
(RJ 2006/7100); Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm. 1125/2009), de 12
noviembre de 2009 (RJ 2010/121); Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm.
511/2009, de 14 mayo de 2009. (RJ 2009/4331)
pág. 15
de la delimitación de la duración de ésta. Ante esta disyuntiva, BERNAL VALLS24
propone como posible solución, que en el caso de la imposición de la IEDSP como pena
principal, se aplicase la sanción correspondiente a la duración de la pena privativa de
libertad.
3.3. Los delitos electorales según el sujeto
La LOREG establece dentro del Título VIII, en el Capítulo Primero, la Sección
2ª, las disposiciones los delitos electorales. Por este motivo, nos encontramos la
dificultad de encauzar una división de los delitos electorales según el sujeto.
En principio, la estructura sistemática correcta por razón del sujeto, serían los
delitos cometidos por funcionarios públicos, cuyas conductas se caracterizan por ser
exclusivamente electorales. Éstas serían: el incumplimiento de normas electorales
(art.139), este artículo castiga a los funcionarios que dolosamente incumplan
determinadas deberes relativos a la validez del proceso electoral. En el primer apartado
del mismo, la conducta típica sería desproteger las normas del censo electoral. El
segundo apartado pretende garantizar la objetividad y transparencia del procedimiento
electoral. En la redacción del apartado tercero aparece la expresión <<no extiendan las
actas, certificaciones, notificaciones y demás documentos electorales>>, sin embargo no
se considera como delito de omisión porque se refiere a la forma y el momento
establecidas en la Ley. En los apartados cuarto y quinto, al plantearse el sujeto activo
dudas sobre el votante y teniendo la posibilidad de la suspensión, sin causa justificada,
de algún acto electoral, puede afectar a la personalidad del elector. En el sexto, debe
entenderse que cada elector tiene legitimidad para proponer una protesta o reclamación.
En el séptimo, para que sea producido por el funcionario, debe causar en el candidato un
perjuicio evidente y con carácter notorio. Por último, en el art. 139.8 aparece los casos
en que la conducta afecte de manera esencial al incumplimiento de los trámites como
requisito imprescindible.
24 Bernal Valls, J, “Las penas privativas de derecho en el nuevo Código Penal”. Revista general de
derecho. ISSN 0210-0401, núm. 652-653. 1999. Págs. 13-32
pág. 16
También aparecen como delitos cometidos por funcionarios, el voto irregular
(art.142), cuya conducta castiga las votaciones dobles al tener su identidad inscrita por
segunda vez en el censo electoral o cuando el votante no tiene la capacidad de hacerlo,
además de suplantar la identidad de otro votante. Además del delito de propagandas
electorales ilegales (art.144). En el apartado primero de este precepto, los conceptos de
propaganda como de campaña tiene naturaleza extrapenal25, de ahí que la doctrina lo
interprete como una norma penal en blanco. En cuanto al acto de propaganda, finalizado
el plazo y sin respetar el período de reflexión electoral, será constitutivo de delito, en el
cual encontramos mucha jurisprudencia al respecto26. Haciendo referencia al apartado
segundo del mismo precepto, hecho de que un funcionario público o autoridad realice la
propaganda, se vulneraría la imparcialidad que ofrecen esos servicios públicos durante
los procesos electorales, ya que éstos pueden hacer contribuir en las personas para la
decisión de su voto por los cargos que representan. Por último, la infracción dolosa de la
normativa en materia de encuestas electorales (art.145) de la LOREG. Estos últimos
artículos mencionados anteriormente, pueden rehuirse en el momento que los actos no
sean considerados <<oficiales>>, bajo el nombre en cubierta de <<orientación de
voto>>.
Por otro lado, nos encontramos los delitos cometidos por particulares con la
alteración de los trámites electorales mediante el voto. Este delito admite las
modalidades delictivas de cambiar, ocultar o alterar el voto por correo. Con la primera
acción equivale a cambiar una papeleta por otra o sustituirla. Ocultar es esconder y no la
debemos confundir con introducir la papeleta en la urna que le ha entregado el votante,
realizadas en muchos casos si el elector es una de las personas consideradas
especialmente vulnerable. La conducta de alterar consistirá en modificar el sentido o
25 Todolí Gómez, A, “La actualidad de los delitos electorales”. Profesor Tutor de Derecho en la UNED.
Fiscal Sustituto. Artículos doctrinales, Noticias Jurídicas. Pág. 7 26 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia de 14 febrero de 1992 (RJ 1992/1181), condena a unos
sujetos por pegar carteles en la noche que correspondía el denominado día de <<reflexión>> anterior a la
celebración de votaciones. La conducta típica va dirigida a persuadir al ciudadano para que emita su voto a favor del candidato, o por el contrario, dirigida a disuadir de semejante opción, siempre con una
proyección pública. Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sala de lo Civil y Penal), Auto núm. 5/2005, de 21 febrero
(ARP 2005/171)
Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6º), Sentencia núm. 1082/2009, de 11 noviembre (ARP
2010/393)
Audiencia Provincial Santa Cruz de Tenerife (Sección 2º), Sentencia núm. 405/2009, de 7 mayo (JUR
2009/320707)
Audiencia Provincial Almería (Sección 2º), Sentencia núm. 36/2004 de 18 de febrero (JUR 2004/104928)
Audiencia Provincial de Álava (Sección 2º), Sentencia núm. 95/1988, de 21 de marzo (ARP 1998/5986)
pág. 17
contenido de la papeleta. Incurrir en falsedades electorales, donde se protege la
veracidad del acto de la votación para evitar un falseamiento de su resultado. Sin
embargo, la Ley no dispone un concepto de falsedad electoral, a diferencia de la Ley
Electoral de 1878 que lo reflejaba perfectamente con la definición de «toda alteración u
omisión intencionada en los libros, registros, actas, certificaciones, testimonios o
documentos de cualquier género, que sirvan para el ejercicio de los derechos electorales
y realizada para impedir o dificultar su práctica y variar u oscurecer la verdad de sus
resultados»
También se consideran delito cometidos por particulares el de calumnias e
injurias en ámbito electoral, amenazas o coacciones electorales, donde la conducta
típica consta en la presión violenta o intimidatoria con la única finalidad de que los
votantes no usen su derecho de voto, lo ejerciten en contra de su voluntad o descubran
el secreto del voto, desvirtuando el bien jurídico protegido que es la libre voluntad de
voto del elector y la confidencialidad del mismo y también se encuentran entre los
delitos electorales cometidos por particulares, la apropiación indebida y cohecho
electoral. Sin embargo, este último delito contiene conductas típicas que no podrán
considerarse como delitos de falsedades o de coacciones electorales.
Estas conductas de los particulares aparecen también tipificadas en el Código
Penal, pero son recogidas en la LOREG si concurren durante el proceso electoral. Los
artículos que aparecen en la Ley que los recogen de forma expresa son los arts. 140,
141, 143,146.1 a), b) y c), 147, 148, 149 y 150.
En la doctrina aparecen varios tipos de clasificaciones generales según el
sujeto27, que principalmente distingue los delitos cometidos por los funcionarios
públicos en la jornada electorales y los de los particulares.
Por otra parte, hay que establecer la determinación de quienes son considerados
funcionarios públicos para que tengan cabida en las conductas delictivas de los artículos
139, 142, 144 y 145 LOREG. Por ello, para la consideración de funcionario público
debemos de seguir la que establece el Código Penal en el art. 24.2 “todo el que por
disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad
27 Como la señalada por Rubio Lara, P.A. “Delitos en la jornada electoral”. Revista ARANZADI de
Derecho y Proceso Penal núm. 31/2013. Análisis Doctrinal. Ed: ARANZADI, S.A.U. Cizur Menor. 2013.
(BIB 2013/1454) o añade Cruz Blanca, M.J, “La protección penal del Derecho de sufragio. Los delitos
electorales”, publicado en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 15.
pág. 18
competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. A pesar de ello, la Ley no
utiliza una lista cerrada de los sujetos con ésta consideración, sino que se incorpora
otros cargos que desarrollan el ámbito de la función pública conectada con las
elecciones.
En relación con lo anterior, el art. 135.1 de la LOREG incluye a otros
funcionarios públicos que intervienen directa o indirectamente a ese proceso, siendo
éstos: el alcalde por alteración del censo electoral28, trabajadores de correos que emiten
fraudulentamente el voto por correo29, médicos que facilitan certificados falsos para
ejercer el voto por correo30 o los apoderados de candidaturas, referencia a las elecciones
de municipios donde su finalidad principal es verificar el desarrollo válido sobre el
escrutinio y voto o el desarrollo de reclamaciones y propuestas en base a lo dispuesto en
el art. 77 de la LOREG. Estas acciones son consideradas muy transcendentales para que
el procedimiento electoral sea correcto, por ello, estos sujetos tienen la condición de
funcionarios públicos para poder incurrir como autores de delitos electorales
establecidos en la Ley.
4. ESTUDIO JURÍDICO: EL DELITO DE ABANDONO DE
LAS MESAS ELECTORALES DEL ART. 143 LOREG.
La Administración Electoral está formada por las Juntas Electorales y Mesas
Electorales. Ambas tienen la competencia sobre el proceso electoral para asegurar la
transparencia y objetividad del mismo, según lo dispuesto por los arts. 19 y 8.1
LOREG.
La Mesa Electoral podemos definirla como lugar donde los votantes ejercen el
derecho de sufragio y al finalizar el plazo de votación, se realiza el escrutinio de los
votos emitidos. Las principales funciones de la Mesa son: presidir, dirigir y controlar la
28 Tribunal Supremo, (Sala de lo Penal, Sección 1º), Sentencia núm. 260/2016, de 4 de abril (RJ
2016/1229), añade en Fundamento Primero de Derecho que “(…) se conduce a la culpabilidad del
Alcalde acusado, como la persona que urdió el proyecto y adoptó las medidas necesarias para que fueran
ilegalmente empadronadas al menos nueve personas, y con ello, alterar el censo electoral de manera
fraudulenta, siendo esta conducta perfectamente subsumible en el art. 139.1 LOREG”. 29 Tribunal Supremo, (Sala de lo Penal, Sección 1º), Auto núm. 340/2014, de 6 de febrero (RJ 2014/1618) 30 Audiencia Provincial de Jaén, Sentencia del 11 noviembre de 2008, (ARP 2009/530).
pág. 19
emisión del voto por los electores, realizar el recuento de votos, conservar el orden
durante el proceso electoral y velar por la pureza del sufragio. 31
Haciendo especial énfasis en el delito establecido en el art. 143 de la LOREG,
éste dispone que: “El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus
respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen
sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso
previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o
multa de seis a veinticuatro meses”. Por tanto, en este precepto se configura la
obligación jurídica para todos los ciudadanos de la constitución de las mesas electorales
a quienes corresponde integrarlas, que en el caso de incumplirlas sin causa legítima o
injustificada, la pena prevista por la LO 2/2011 es de prisión o de multa, cuya
modificación es resaltable con la corporación de una pena alternativa con respecto a la
LO 5/1985.
Por lo dispuesto en el art. 143, sólo el Presidente, los Vocales y suplentes son
considerados sujetos activos de este hecho delictivo y poseen la condición de
funcionario público a efectos electorales en base a lo dispuesto en el art. 135.1 de la
Ley.
La conducta delictiva de este ilícito penal está formada por tres modalidades que
se pueden reconducir en dos32 principalmente. La primera, en no incurrir a desempeñar
la función de Presidente o Vocal de una Mesa Electoral33.La segunda, la no alegación de
causa que justifique la no aceptación del cargo. Y finalmente, la tercera conducta es la
obligación de alegar una excusa o aviso previo de los sujetos nombrados para este
cargo, ya que la incomparecencia de éstos el día de las elecciones viene precedida del
incumplimiento de sus obligaciones el día de las elecciones.34
En definitiva, un sujeto que deja de concurrir a desempeñar sus funciones a la
Mesa Electoral no constituye esta conducta delictiva, sin que con ello, venga aparejada
la ausencia del previo aviso o justifique su causa. Por tanto, la ejecución de la primera
31 Arnaldo Alcubilla, E, “Las Mesas Electorales: su composición y funciones”. El Consultor de los
Ayuntamientos, núm. 8, Sección Opinión. Ref. 915/2015, pág. 915. LA LEY 3003/2015 32 Redondo Hermida, A, “El delito electoral de denegación de auxilio”. Revista del Ministerio Fiscal,
núm.8, 2000. ISSN 1135-0628. Págs.: 151-176 33 Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 7ª), Sentencia núm. 720/2001, de 2 octubre 2001. (ARP
2001/757). 34 Audiencia Provincial de Alicante, (Sección 1ª), Sentencia núm. 132/1997, de 6 marzo de 1997. (ARP
1997/1154)
pág. 20
conducta delictiva, se encuentra en yuxtaposición de la tercera conducta para la
aplicación del art. 143 de la Ley.
El <<aviso previo>> hace referencia a los casos:
- Tras el nombramiento del cargo, como miembro de la Mesa, se establece un
plazo de siete días para alegaciones ante cualquier causa justificada y
documentada ante la Junta Electoral de Zona que le impidiese aceptar el
cargo35
- Ante una circunstancia sobrevenida del sujeto designado para formar parte
de la Mesa, deberá comunicar a la Junta Electoral de Zona la causa de
justificación de su imposibilidad, aproximadamente setenta y dos horas antes
del comienzo del procedimiento electoral
- Si transcurre ese plazo designado para alegaciones y el sujeto tuviese algún
motivo de impedimento sobrevenido, deberá comunicarlo ante la Junta de
inmediato, si fuera posible antes de la formación de la Mesa
De la misma manera ocurre con la segunda conducta con respecto de la tercera.
Los casos en los que el sujeto no presenta justificación durante el plazo de setenta y dos
horas porque acepta el cargo designado, o no realiza el previo aviso de que no va a ir al
acto electoral, pero finalmente va, no incurre en la conducta delictiva del art. 143 de la
LOREG. Al igual que si no avisa antes del plazo, de la aparición de una causa
sobrevenida o el incumplimiento del mismo aviso, sobrepasadas las setenta y dos horas,
por sí solos, no son considerados hechos delictivos de este precepto.36
Analizando el aspecto que describe este artículo expresando <<abandonar sin
causa legítima sus funciones>>, MORILLAS CUEVA añade que el concepto de
abandonar es dejar alguna cosa ya iniciada, significando para esta figura delictiva, la
renuncia de sus funciones cuyo cumplimiento ya estaba iniciado. Para que dicho
abandono incurra en este delito, ha de ser realizado <<sin causa que lo legitime>>,
según lo descrito en el precepto del art 143. En caso de alegación de alguna causa, serán
los tribunales los encargados de determinar la validez de éstas, ya que la Ley no dispone
35 En el caso de inelegible, se considera como causa justificada en base a lo dispuesto en el art. 27.3
LOREG. 36 Cobo del Rosal, M, Comentarios a la Legislación Penal. Coord.: Bajo Fernández, M. Tomo XVI.
Revista de Derecho Público. Madrid. 1994. ISBN 84-7130-794-4. Págs. 49-54.
pág. 21
las causas legítimas para el abandono de las funciones del sujeto designado para formar
parte en la Mesa Electoral.37
En cuanto a la culpabilidad, de esta figura, la mayoría de la doctrina entiende
como dolosa la comisión de este delito. A juicio de MORILLAS CUEVA, el carácter
especial de los delitos electorales es uno de los motivos por los que la única admisión
para la comisión de éstos, es la forma dolosa. Además, si aparecen otras modalidades
delictivas para castigar este tipo de delitos, se han indicado de forma expresa, como es
el caso de las falsedades electorales que admite las formas imprudentes. 38
La situación típica define el cargo como Presidente o Vocal de la Mesa Electoral
de obligatorio según el art. 27.1 de la LO 5/1985. La STS de 18 de noviembre de 2010
lo define como un delito de omisión propia. La negación del comportamiento
obligatoria expresado en el precepto anterior incurriría en la comisión del delito del art.
143 de la Ley, siempre que el sujeto tenga capacidad suficiente.39
Para ejercer la participación efectiva en las Mesas Electorales, los sujetos
elegidos para ello, deben cumplir una serie de requisitos dispuestos en el art. 26.2 de la
LOREG, que establece la limitación legal de ser menor de 65 años y la obligación de
saber leer y escribir.
Estas exigencias que dispone la Ley para responder al cargo público a ejercer,
responde a la complejidad de las funciones de las mesas electorales a desarrollar por los
electorales designados. Debe tenerse en cuenta que la naturaleza pública de los
miembros que forman las Mesas es de carácter temporal, al igual que sus funciones para
ejercer el cargo de la Mesa Electoral.40
Paralelamente al abandono de las mesas electorales, aparece otro concepto que
guarda relación con el ámbito electoral denominado abstencionismo electoral. Esta
37 Morillas Cueva, L, Los delitos electorales: aspectos penales del Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de
marzo sobre normas electorales. Granada. 1977. ISBN 84-400-3183-1. Pág. 5. 38 Morillas Cueva, L, Los delitos electorales… ob. Cit. pág. 56
39 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm. 1003/2010, de 18 de noviembre (RJ
2010/9022). El Tribunal establece como elementos para la concurrencia del delito del art. 143 de la
LOREG son: << a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del
comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese
comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y
volitivo>>
40 Arnaldo Alcubilla, E, “Los más relevantes pronunciamientos de la Junta Electoral Central en relación
con las elecciones locales”. Anuario del Gobierno Local 2010. ISSN: 2013-4924. Págs.: 629-653
pág. 22
decisión de la no participación en la votación no tiene consecuencias jurídicas
reclamables al sujeto poseedor del derecho de voto. Una de las posibles vías de solución
para disminuir este abstencionismo electoral es el aumento de los mecanismos para la
emisión del voto. La LOREG expone en su Preámbulo la modificación de varios
preceptos de la LO 5/1985, con la finalidad de alcanzar una mayor facilidad en la
emisión del voto de los ciudadanos españoles residentes en el extranjero.
4.1. Delimitación del sujeto: consideración del particular como
funcionario público
En este precepto, voy a analizar la problemática que se suscita con respecto al
sujeto del art. 143 LOREG, el cual, es un delito cometido por particulares pero
considerados como funcionarios públicos.
El art. 24.2 CP delimita el concepto de funcionario público señalando que <<Se
considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por
elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de
funciones públicas". Sin embargo, la LOREG amplía la interpretación de tal concepto
en su art. 135.1 in fine disponiendo que “a los efectos de este Capítulo son funcionarios
públicos los que tengan esta consideración según el Código Penal, quienes desempeñen
alguna función pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y
Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas
Electorales y los correspondientes suplentes”.
Siguiendo el cauce del art. 24.2 CP el TS en la Sentencia de 27 enero de 200341
añade en el concepto de funcionario público dos notas características, alejando la
41 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 68/2003, de 27 enero (RJ 2003/1033): “Tal y
como viene entendiendo la doctrina de esta sala se trata de un concepto propio del Derecho Penal, inde-
pendiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aquí
importa es proteger de modo eficaz la función pública así como también los intereses de la administración
en sus diferentes facetas y modos de operar. Se trata de un concepto muy amplio que abarca a todas las
personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto:
1º.Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del estado, entidades locales y comunida-
des autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una socie-
dad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas
entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública.
pág. 23
estructura formalista de incorporación como funcionario de carrera en la administración
pública.
El concepto de funcionario público que expresa la LOREG referente al
Presidente, Vocales y suplentes de la Mesa Electoral es encuadrado como sujetos a estos
particulares porque durante el proceso electoral realizan ejercicios propios de funciones
públicas.
El Derecho Administrativo considera como funcionario público a un grupo
restringido siendo éste el de funcionario de carrera, que desempeña los servicios de la
Administración Pública con un carácter permanente en función de lo dispuesto en el art.
9 de Ley 7/2007, de 12 abril del Estatuto Básico del Empleado Público. Por lo tanto, el
CP junto con la LOREG exponen un concepto más amplio con respecto al de la
normativa administrativa, ya que ésta última exige la permanencia e incorporación del
sujeto, es decir, no guarda relación con el concepto de funcionario público a efectos
penales- electorales42 a la categoría de funcionario exclusivamente por la calificación
administrativa, ni a la relación entre el sujeto activo y la Administración Pública.43
El concepto penal de funcionario público se diferencia del de Derecho
Administrativo en la ausencia de permanencia e incorporación de los funcionarios a la
Administración Pública, limitándose a la mera participación en la función pública.44 Por
tanto, la condición del sujeto particular como funcionario público establecido en la
LOREG, dota a estos sujetos de esta condición por la función realizada dentro de un
organigrama de servicio público45, todo ello ajeno a la permanencia, estabilidad laboral
o condición estatuaria del mismo.
El sujeto activo de este delito tiene que ser la persona nombrada para formar
parte de la mesa electoral, ya sea como titular o suplente, considerados delitos
especiales propios ya que en el precepto se describen sólo los sujetos que pueden
2º. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres for-
mas previstas en el propio art. 24.2 CP: por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombra-
miento de autoridad competente.”
42 Cruz Blanca, M.J, Delitos electorales: una aproximación al Derecho Electoral Mexicano y Español.
Coord: Lorenzo Morillas Cueva y Jacobo Alejandro Domínguez Gudini. México, 2015. Universidad de
Granada. Págs. 256-258 43 Goyena Huerta, J, “Las falsedades documentales”. Ed: Aranzadi. Pamplona, 2007. BIB 2007/1384 44 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 2361/2001 (RJ 2002/817) 45 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 886/2003 (RJ 2003/6010)
pág. 24
cometer esa infracción penal, a tenor de poder incurrir también en otras conductas
punibles de este mismo ámbito penal como cooperadores necesarios o inductores. Por
tanto, para ser autor del delito del art. 143 LOREG, los particulares asignados para
ostentar la formación de la Mesa Electoral deben realizar de manera efectiva el acto de
investidura por medio de la notificación del nombramiento de ésta en tiempo y forma
correspondientes.
En cuanto a la conducta típica, es el incumplimiento de las obligaciones que
derivan de dicho nombramiento, ya sea por el abandono de la mesa electoral antes de la
finalización del procedimiento electoral, por no personificarse para constituir la mesa
electoral o bien no cumplir con las obligaciones encomendadas durante su estancia en la
mesa. Sin embargo, podemos entender que no sería punible el hecho de que el sujeto
que se personifica en la mesa electoral, pero no desempeña las funciones que le
acontecen como parte del proceso electoral correctamente, no incurriría en el delito de
abandono del art. 143 LOREG a pesar de la similitud de su conducta con la de este
precepto penal.
Este delito lo podemos clasificar como de mera actividad, sin el cumplimiento
de un resultado que afecte a la base troncal del procedimiento electoral46. Por lo tanto,
sólo es tipificada la puesta en peligro.
4.2. Las causas de exención de responsabilidad penal
Ante la comisión de delitos electorales, el CP ofrece unas causas de exención
por las que se suprima la responsabilidad criminal de los sujetos imputados, éstas son
las denominadas causas de inimputabilidad, pero sólo los sujetos que cumplan
determinadas circunstancias tienen la posibilidad de alegar esta exención.
Uno de los motivos principales para el análisis jurídico de este artículo, es la
numerosa jurisprudencia que hay al respecto sobre la alegación por causa de exención
del imputado de responsabilidad penal por diferentes motivos.
El tratamiento jurídico-penal de la objeción exige una composición determinada
del conflicto de conciencia según la eximente o atenuante de la que se trate. Por tanto,
46 Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia de 18 de diciembre de 2009. (JUR 2009/160363)
pág. 25
en la eximente de estado de necesidad, exigirá plantear el conflicto como un mal
jurídico. En el ejercicio legítimo de un derecho, se deberá manifestar la libertad de
conciencia como ejercicio legítimo. Por último, el conflicto manifiesto de culpabilidad
del deber jurídico-penal y el deber de conciencia, se planteará en el desconocimiento de
la punibilidad de su comportamiento, la capacidad disminuida para incurrir en la
culpabilidad del objetor o la inexigibilidad de obediencia al Derecho. 47
La eximente de Estado de Necesidad que establece el art. 20.5 CP48, a modo de
ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Barcelona de 8 de abril de
200949 se pronuncia con la absolución del acusado, jugador profesional de golf, que fue
nombrado miembro de la mesa electoral y el cual, se había presentado a unas pruebas
deportivas que coincidía su participación con la celebración de las elecciones. El
acusado presentó su solicitud correspondiente ante la Junta Electoral de Zona para que
le eximiese de intervenir como miembro de la mesa. Sin embargo, ésta es denegada por
el mismo órgano y el acusado no se presenta el día de las elecciones para formar parte
como miembro.
El Tribunal apreció en este caso el estado de necesidad del acusado en base a dos
requisitos: <<el primero, si existía una amenaza grave para un bien jurídicamente
protegido y el segundo, si existe una adecuada correlación de proporcionalidad entre el
daño causado y el que se pretendía evitar>>.
En relación con el requisito primero, la justificación de la ausencia del acusado
por las pruebas deportivas, era de vital importancia para su progreso profesional y de no
haberlas hecho, le hubiera causado un grave perjuicio en relación con su derecho al
trabajo establecido en el art. 35 CE, en conexión con el derecho al libro desarrollo
personal del art. 10 CE.
En cuanto al segundo requisito, el Tribunal aprecia una correlación existente
entre la desatención de la obligación y el daño al bien jurídico que trata de protegerse,
47 Flores Mendoza, F, “Los comportamientos de conciencia en la estructura jurídica del delito”,
Actualidad Penal, núm. 28. Pág. 695, tomo 2. LA LEY 2226/2002. 48 El art. 20.5 CP exime de responsabilidad penal al que “en estado de necesidad, para evitar un mal
propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurra los
siguientes requisitos. Primero: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar Segundo: que
la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero: que el
necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse” 49 Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 6ª), Sentencia núm. 307/2009, de 8 de abril. (JUR
2009/403112)
pág. 26
teniendo en cuenta <<a) que el deber electoral desatendido era de colaboración personal
durante una jornada y b) que el procedimiento electoral tiene además previsto un
sistema de sustitución que garantiza en todo caso la celebración del sufragio en la mesa
afectada>>.
La eximente de ejercicio legítimo de un derecho, expresado en el art. 20.7 CP
quedando exento de responsabilidad penal el sujeto que “obre en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. La mayoría de la
jurisprudencia encontrada son sentencias condenatorias, en las cuales el Tribunal no
admite la alegación de error ni causa de justificación para eximir la responsabilidad
penal. Podemos destacar la STS de 27 de marzo de 199550, alegando su excusa por
motivos religiosos dada su condición de <<Testigo Cristiano de Jehová>>, para
desempeñar el cargo de Vocal de la Mesa electoral. Su petición es rechazada y ante su
falta de intencionalidad en la vulneración de normas obligatorias para la participación y
cooperación en actos políticos, incurre en un delito electoral en base al art. 143 LOREG.
Y finalmente, la eximente de responsabilidad penal por error, el Tribunal declara
la eximente de error tanto de tipo como de prohibición, así lo prevé el art. 14 CP para no
apreciar su responsabilidad penal. El apartado 1º y 2º configura el error de tipo que
afecta a los elementos configuradores del tipo penal en cuanto al elemento subjetivo y
excluirá la punibilidad según sea vencible o invencible, es decir, para el autor del hecho
el conocimiento es equivocado. El apartado tercero del mismo precepto hace alusión al
error de prohibición, el sujeto realiza una acción prohibida por el ordenamiento por falta
de conocimiento. Así por ejemplo, la SAP de Barcelona de 3 de junio de 199651, en la
cual el acusado alega un error invencible de prohibición por el desconocimiento jurídico
de las infracciones, cometiendo por tal incumplimiento de las obligaciones
encomendadas un delito de carácter electoral. Por ello, el Tribunal aprecia el error y su
absolución o el caso de la SAP de Barcelona de 19 noviembre de 2009, en el que la
acusada no comparece en la mesa electoral que le correspondía, sino en otra. El
Tribunal la absuelve por incurrir en error y no realizar una conducta antijurídica que
constituya la omisión dolosa de no formar parte de la mesa electoral.
Haciendo referencia al error de prohibición, su admisibilidad en los casos de
conflicto de conciencia, algunos autores establecen que hay supuestos en los que el
50 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 466/1995, de 27 de marzo (RJ 1995/2238). 51 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2º), Sentencia de 3 junio de 1996, (ARP 1996/385)
pág. 27
sujeto conoce el derecho pero cree que esa norma es injusta y no acepta su
cumplimiento. Diferente es el caso en el que el sujeto no trate de conocer la norma por
mera rebelión hacia ella, por lo que no sería aplicable el error de prohibición en este
último caso. Por tanto, la aplicación del art. 14 CP sería válido entendiendo que la
creencia jurídica diferente puede incluirse en el error invencible sobre la ilicitud del
hecho constitutivo de la infracción penal. 52
Otro tipo de eximentes de responsabilidad penal aplicadas por los tribunales en
estos casos ha sido la expuesta en la SAP de Barcelona de 13 de septiembre de 200653,
en la cual el acusado es nombrado para participar en la mesa electoral y no comparece
para su constitución alegando que por los fármacos que tomaba, entorpecían sus
facultades intelectivas y volitivas para realizar sus obligaciones legales. Esta exención
aparece reflejada en el art. 20.2 CP sobre carácter extintivo de responsabilidad por
intoxicación. El acusado es absuelto del delito electoral que se le imputaba.
Sin embargo, aparece la disyuntiva en los casos donde la exigencia como
presidente o vocal para forma parte de la mesa electoral se encuentra en oposición a la
conciencia de algunos ciudadanos. Esto sucede, en los casos de quienes profesan una
determinada religión que les impide, según sus principios dogmáticos, de participar en
cualquier cuestión política, tal y como sucede en los casos de testigos de Jehová54.
Además, se han constatado casos de exoneración de esta obligación de conciencia que
no son por razones religiosas, sino ideológicas.
En el ámbito de la culpabilidad, la inimputabilidad de un sujeto teniendo por
causa un conflicto de conciencia no es válida en un Estado de Derecho.
A pesar de ello, hay excepciones en las que el objetor atraviesa una situación de
trastorno mental transitorio por causas extremas generadas por ese conflicto de
conciencia, en el que se puede aplicar el art. 20.1 CP. Por lo que el motivo principal de
52 Baucells i Lladós, J, La delincuencia por convicción, 2000, editorial Tirant lo Blanch, 1º edición, pág.
375 y ss. 53 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7º), Sentencia de 13 septiembre de 2006. (JUR
2007/11320) 54 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 2174/1993, de 29 septiembre (RJ 1993/7016),
expone en la sentencia <<que para haya delito es imprescindible que el sujeto conozca el hecho o
supuesto fáctico y que lo quiera. Pero, es también necesario, cualquiera que sea el criterio doctrinal que se
siga en este orden de cosas, que se tenga conciencia del significado antijurídico de la conducta que se va a
realizar, es decir, de su enfrentamiento en el orden establecido, lo que supone advertir la antijuridicidad
del comportamiento>>
pág. 28
la determinación de la inimputabilidad sería la exclusión de capacidad de culpabilidad
del objetor, desplazando las causas de conciencia.
En el conflicto de conciencia como causa de inimputabilidad considerándolo
anomalía o alteración psíquica en base al art. 20.1 CP, JERICÓ OJER55 se ha
pronunciado sobre ello, expresando el rechazo ante esta relación y afirmando que la
libertad de conciencia garantiza la actuación del sujeto conforme a sus dictados, por lo
que carecería de sentido entender que en los casos en los que el sujeto tiene un conflicto
de conciencia se halle en una situación de anomalía o alteración psíquica. El Estado en
estos casos no puede determinar que ante un conflicto de conciencia, el sujeto se
encuentra en una situación normal o anormal, excepto en algunos casos donde se daña
la capacidad de culpabilidad si el sujeto pertenece a un grupo fanático o secta, donde si
es imprescindible establecer limitaciones, éstas pueden conducirse hacia las causas de
inimputabilidad por alteración psíquica para eximirse de la responsabilidad penal.
En relación con lo expuesto, en el art. 143 LOREG, se tipifica la pena atribuida a
la persona que incumpliera la obligación de participación en las mesas electorales como
presidente, vocal o suplente, tendrá una pena de prisión de 3 meses a un año o una multa
de seis a veinticuatro meses, como señala la SAP de Barcelona de 20 abril de 200556 en
el Fundamentos Primero de Derecho. Pero por otro lado, el art. 27.1 LOREG manifiesta
el deber cívico para formar parte de estos cargos, siendo éstos obligatorios para la
constitución de las mesas electorales. Dentro de este mismo precepto, aparece una
exclusión que establece los casos en los cuales los candidatos sean llamados a participar
también en las mesas electorales, pero esta duplicidad no es válida, por lo que no serán
desempeñados los cargos atribuidos por sorteo para las mesas electorales.
Esta cuestión de conciencia debe analizarse, tanto la legitimación de esta
exención para defenderla como los aspectos opuestos de ella. A modo de defensa, el
art.16.1 CE refleja el derecho fundamental de libertad de conciencia, el cual defiende la
exculpación de obedecer este deber por cuestiones ideológicas y religiosas. Por este
motivo, el TC ha manifestado en varias ocasiones57 sobre la importancia constitucional
55 Jericó Ojer, Leticia, “El reproche de culpabilidad en la actuación motivada por la conciencia”. Esta
doctrina forma parte del libro “El conflicto de conciencia ante el Derecho Penal”, Madrid, Marzo 2007.
LA LEY 20539/2009. 56 Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 9º), Sentencia núm. 258/2005, de 20 abril. (JUR
2006/137293) 57 Tribunal Constitucional, Sentencia 160/1987, de 27 de octubre, (BOE núm. 271, de 12 de noviembre de
1987)
pág. 29
del art. 16.1 CE y el vínculo de este artículo con la manifestación de la libertad
ideológica o religiosa como derecho fundamental que alegan la exención de un deber
contrario a sus convicciones personales.
Por estos motivos anteriores, es importante que los poderes públicos sean los
encargados de velar por la correcta interpretación de los derechos fundamentales y
proteger a los ciudadanos de su deber jurídico ante la exención de objeción de
conciencia. Por consiguiente, el hecho de formar parte en las mesas electorales,
representa un derecho legal consecuente de la libertad de conciencia manifestada en la
Constitución.
En contraposición de la legitimación de este deber, el Preámbulo de la LOREG
establece la conexión entre el buen funcionamiento del proceso electoral a un efectivo
Estado Democrático y de Derecho en base al art. 23.1 CE de participación ciudadana en
los asuntos públicos.
4.2.1. El conflicto de los intereses y obligatoriedad electoral
Analizando la teoría del delito, en relación con la objeción de conciencia, los
comportamientos delictivos para dicha objeción, puede ser tanto de acción como de
omisión. En cuanto al dolo, sólo puede aparecer el conflicto de conciencia en el caso de
que estos comportamientos sean dolosos, ejerciéndolos el sujeto con plena conciencia y
voluntad.
Con respecto a la antijuridicidad, ya hemos expuesto las diferentes causas de
justificación posibles para eximir la responsabilidad penal. Sin embargo, en la práctica,
la mayoría no son apreciables para la objeción de conciencia. Sin embargo, el ejercicio
legítimo de un derecho como causa de justificación sí encuentra más cabida en este
conflicto de conciencia. En este caso, la libertad de conciencia sería el interés protegido
por la norma penal.
La disyuntiva de intereses a favor o en contra de la legitimación de esta
objeción, puede resolverse a favor atribuyendo a la obligación del ciudadano a formar
parte de una mesa electoral, la clasificación de ese deber jurídico como público, así lo
pág. 30
señala RUIZ MIGUEL58 sobre este tipo de obligación que <<palmaría la escasa entidad
del daño social producido en relación con el mayor beneficio de extender la libertad de
conciencia de los ciudadanos>>.
La reflexión sobre los deberes cívicos a favor de la conciencia aparecen por el
carácter absoluto que presentan, ya que forman una coacción directa de obedecer para
formar parte de las mesas electorales, reclamando a la persona que actúe en
contraposición de sus convicciones, sino le será impuesta una pena. Sin embargo, es
más dificultoso aventajar la conciencia frente a la norma penal que regula tal
incumplimiento cuando el tipo de coacción resulta indirecta. Ya en muchos casos
sucede cuando la condición del deber cívico es influenciada bajo un beneficio o para
evitar un menoscabo.
Los derechos cívicos no sólo se reconocen teóricamente en un Estado de
Derecho, sino que también existen garantías para su ejercicio.59 La necesidad de
protección de estos derechos a través de la intervención penal aparece reflejada en la
STS de 17 de octubre de 199560, cuando afirma: «Precisamente por la relevancia que en
un Estado de Derecho tiene la necesidad de garantizar el libre ejercicio de los derechos
cívicos y no meramente su reconocimiento formal, y por el hecho de que el ciudadano
está más indefenso frente a los ataques o a la obstaculización de sus derechos
provenientes de quienes están investidos de una potestad administrativa, es por lo que el
sistema de garantías requiere la utilización frente a dichas conductas obstaculizadoras o
impeditivas, del instrumento de coerción más poderoso de que dispone el Ordenamiento
Jurídico: la sanción penal».
Por consiguiente, este deber jurídico no es individual, es decir, que el hecho de
ser incumplido por un ciudadano no requiere que la finalidad perseguida por la Ley de
protección del funcionamiento electoral no alcance su propósito. Por tanto, la solución
planteada es fácil en el momento de sustitución de esa persona de la mesas electoral, ya
que no influye que el sujeto activo sea una persona concreta.
La LOREG no expresa en su cuerpo legislativo ninguna causa de exculpación
justificada, sólo en el caso de prohibición para ser miembro de una mesa si tiene la
58 Ruiz Miguel, A, “La objeción de conciencia a deberes cívicos”, Revista española de derecho
constitucional, ISSN 0211-5743, núm. 47, 1996. Págs. 101-124 59 García Vega, V, “El alcalde como sujeto activo del delito de limitación de los derechos cívicos”.
Actualidad Penal, Sección Doctrina, 2001, Ref. XXXVI, tomo 3. LA LEY 17262/2001. 60 Tribunal Supremo, (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 100/1995, de 17 octubre (RJ 1995/7611)
pág. 31
condición de candidato (art. 27.3 LOREG). El órgano administrativo encargado de
validar o no las causas impeditivas es la Junta Electoral de la Zona, constituida por
Jueces de Instrucción o de Primera Instancia. Por lo que los casos en los que la Junta
denegase las causas que han sido justificada durante el plazo establecido por la Ley, por
razones religiosas o ideológicas, permitiendo sin embargo otras por diferentes motivos,
se podría alegar una discriminación injustificada en base a los arts. 14 y 16.1 CE por
razones de ideología o religión.
Ante la discrepancia sobre la interpretación del artículo 27.3 LOREG, en 2011,
la Junta Electoral Central emite una Instrucción61 conciliadora sobre las pautas que ésta
seguirá para establecer las causas admisibles o no para la participación de la mesas
electorales, admitiendo entre esas causas impeditivas la situación personal del miembro
designado de la mesa electoral. Por estos motivos, este artículo establece la alegación
ante cualquier causa justificada en tiempo y forma, por lo que se entiende que las
razones de conciencia estarían incluidas. Aunque las convicciones personales de cada
individuo pertenezcan al precepto del que hago referencia anteriormente, aparece
también una estrecha conexión con el derecho al silencio para exonerar el deber legal de
participación electoral en las mesas, así lo declara el TC ante el conflicto de conciencia
que se ejercía en el servicio militar obligatorio, en relación con la objeción de
conciencia en base al art. 30.2 CE62.
A modo de conclusión, el conflicto de conciencia que suscita la normativa
electoral, el art. 27.3 LOREG, proporciona una mayor protección jurídica al objetor, por
la forma expresa que el artículo establece las causas impeditivas. A razón de ello, se
reduciría la intervención punitiva al objetor para el cumplimiento obligatorio de formar
parte en el procedimiento electoral, a pesar de la imposibilidad de su sustitución.63
61 Instrucción 6/2011, de 28 de abril, de la Junta Electoral Central, de interpretación del artículo 27.3 de la
Ley Orgánica del Régimen Electoral General, sobre impedimentos y excusas justificadas para los cargos
de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales. BOE núm. 103, de 30 abril de 2011. Págs. 44012-44015 62 Tribunal Constitucional, Sentencia 160/1987, de 27 de octubre. BOE núm. 271, de 12 de noviembre de
1987. 63 Rodríguez Arias, M.A. “La objeción de conciencia a formar parte de las mesas electorales en los
Testigos de Jehová”. DIALNET, ISSN 1133-3278, nº 8, 2000 págs. 171-182.
pág. 32
4.2.2. Casos jurisprudenciales de los Testigos de Jehová y la contrariedad de la
exención
Anteriormente, ya he mencionado la problemática que suscita el conflicto de
conciencia que alega el grupo religioso de los Testigos de Jehová para no formar parte
de una mesa electoral e incumplir el deber legal atribuido.
El TS ha declarado en numerosas sentencias este asunto sobre la controversia de
naturaleza religiosa que se plantea en contraposición con la obligación electoral de los
Testigos de Jehová. Los argumentos que este grupo religioso aporta se basan en la
aprobación de las razones religiosas como causa de exención para el deber legal de
participación de la mesa electoral.
En la Sentencia de 23 de diciembre de 199264, el TS estima el derecho a la
libertad religiosa establecida en los arts. 16.1 y 10.2 CE que << la libertad de sus
prácticas y según manifestaciones del recurrente, no desvirtuadas, en la religión que
profesa se encuentra la objeción de conciencia electoral>> junto con el Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 9, no
afectando a la limitación religiosa que impone la Ley Electoral. Para un mayor apoyo
sobre la objeción de conciencia del acusado, el art. 18.2 del Pacto Internacional de
Derecho Civiles y Políticos, establece la protección de la libertad de religión y la
objeción electoral y la no aplicación de medidas coercitivas hacia su persona por
razones ideológicas.
Por estos motivos, la Ley Electoral establece una pena o multa en el caso de
incumplimiento de la participación en las mesas electoral, lo que significa una medida
coercitiva para la persona, por lo que el Tribunal al aplicar esta Ley menoscaba la
libertad religiosa de los afectados.
El TS en el Fundamento Jurídico Segundo destaca los motivos de la
desestimación de la alegación por exención de objeción de conciencia del acusado
afirmando que los hechos constituyen un delito del art. 143 LOREG por la falta de
64 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 2814/1992, de 23 diciembre. (RJ 1992/10325),
las razones por las que el Tribunal afirma el desestimación del acusado son las siguientes: <<1) Que el
recurrente sea miembro del grupo religioso denominado «Testigos de Jehová». 2) Que los miembros de
tal creencia tengan prohibido el participar en los procesos electorales y, en el caso de que así ocurriera,
que sus creencias y doctrina las prohíben e impiden la participación como Presidente o Vocal de Mesa, habida cuenta que en nuestra normativa vigente no es preceptivo el voto. 3) Que el citado recurrente sea
«objetor de conciencia» precisamente en la actividad electoral. >>
pág. 33
justificación para desempeñar las funciones correspondientes, no existiendo <<error
iuris>>.
En contraposición a este fallo, el TS si estima por razones de conciencia, la
exención de la obligación de participar en la mesa electoral del acusado perteneciente al
grupo religiosos de Testigos de Jehová, aplica el sistema culpabilístico al no existir una
infracción penal, ya que los acusados al afirmar que su libertad religiosa como derecho
fundamental prevalece a la infracción establecida en la Ley Electoral.65
5. LA CUESTIONABLE APLICACIÓN ENTRE EL
CÓDIGO PENAL Y LA LOREG
En este apartado explicaremos la laguna que aparece cuando, partiendo de un
mismo hecho delictivo, éste se encuentra recogido tanto en el CP como en la LOREG.
¿Qué norma aplicaríamos?
Por un lado, la LOREG en su art. 136 establece que << los hechos susceptibles
de ser calificados con arreglo a esta Ley y al Código Penal lo serán siempre por aquel
precepto que aplique mayor sanción al delito o falta cometidos>>, es decir, el principio
de alternatividad se aplica en este caso, escogiéndose la sanción más grave de las
normas del hecho cometido. Ésta es la respuesta al conflicto de normas que suscita la
aplicación entre el CP y la LOREG.
Se puede observar que muchos tipos penales que se encuentran recogidos en el
Código Penal, también aparecen en la LOREG, por lo que el artículo anteriormente
mencionado dispone la agravación de las penas en los casos concretos cuando la
conducta delictiva sea realizada en ámbito electoral.
<<Pues bien, en los casos en que proceda aplicar el Código Penal por prever una
pena más grave se debe aplicar la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo
como accesoria de la pena impuesta por el delito de que se trate, siempre que sea prisión
inferior a diez años.>> 66En el caso de una pena de otra naturaleza, poniendo de ejemplo
la privativa de derechos o la multa, no sería posible aplicar la inhabilitación, en base a lo
65 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 2174/1993, de 29 septiembre (RJ 1993/7016) 66 Añade Falardo Cabana, P, “La privación del derecho de sufragio pasivo por delito electoral”. Revista
Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 101, mayo-agosto (2014), págs. 159-179
pág. 34
dispuesto en el artículo 56 CP ya que regula como accesoria de la pena de prisión, no de
otras. De este modo, no sería posible la aplicación de las penas del delito previsto en el
texto punitivo conjuntamente con ésta de privación del derecho de sufragio pasivo,
causando la vulneración del principio de legalidad penal.
Por otro lado, en los casos de conflicto que se producen en la LOREG por dos o
más normas, será de aplicación el art. 8 CP67, ya que según el art. 138 LOREG, el
Código Penal se impone subsidiariamente.
El art. 137 LOREG añade la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del
sufragio pasivo, es decir, el legislador puede agravar la pena en los casos en los que se
cometan delitos previstos en el Código Penal como los delitos de amenazas, desorden
público o coacciones, en el ámbito electoral, basándose en la intención del legislador.
Hay casos en los la LOREG establece sanciones más graves a las impuestas en
el CP, como es el caso del delito de amenazas del art. 169 CP que aplica una pena
mayor a la del art. 146.1 b) de la LOREG. Por tanto, se deberá aplicar la del CP y no la
de la LOREG.
Volviendo al art. 136 LOREG, en el cual aparece en el precepto la expresión
<<delito o faltas cometidos>>, la Ley no recoge las cuestiones de las faltas electorales,
actualmente modificadas por el Código Penal 2015 como delitos leves. Su resolución
sería la aplicación de infracciones administrativas, sí disponibles en la LOREG.
Finalmente, es relevante destacar el carácter de falta de las conductas del
precepto que dispone el art. 153 CP para aplicar la mayor sanción <<al delito o falta
cometidos>>. Corresponde a un error del legislador, ya que las infracciones del artículo
mencionado son administrativas y por ello, la Junta Electoral es el órgano competente.
El motivo del error de este precepto es la transcripción que disponía en la Ley de
1977.68
67 El art. 8 CP dispone un orden de predilección ante el concurso aparente de normas penales: “1º el
precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2º El precepto subsidiario se aplicará sólo en
defecto del principal ya se declara expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.
3º El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en
aquél. 4º En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el
hecho con pena menor” 68 Peris Rivera, J, y Romero Flores, B, “Los delitos electorales”. Base de Conocimiento Jurídico. Iustel.
RI 911549.
pág. 35
6. CONCLUSIONES
PRIMERO
La nueva reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 2011,
no introduce modificaciones de gran transcendencia al procedimiento electoral,
remitiéndose a la sencilla adecuación de las penas y la adaptación técnica de novedosos
métodos para realizar el derecho de voto. Sin embargo, no expresa nada al respecto
sobre las conductas punibles del Capítulo VIII del Título I.
SEGUNDA
La LOREG reviste de un carácter especial por el concreto ámbito en el que se
cometen las conductas punibles y las peculiaridades de la materia electoral. A pesar de
ello, muchos de los delitos encuadrados en la Ley aparecen también regulados en el
Código Penal. De ahí emana la duda sobre la necesidad de una regulación específica
para los delitos electorales.
Como argumento a favor de la regulación específica de esta Ley, es que por el
carácter singular de estos delitos, se elude la aplicación de las normas penales en blanco,
evitando también la normativa administrativa en materia electoral.
Una de las posibles soluciones sobre esta disyuntiva, es la reforma sistemática de
los delitos electorales comunes con el objetivo de evitar el solapamiento de conductas
tipificadas en ambas normativas y la aplicación de concursos de normas y delitos para la
determinación de la pena.
La norma electoral ha resuelto el problema concursal antes mencionado con lo
dispuesto en su art. 136 a través de la aplicación de la sanción mayor al delito aunque el
Código Penal ya establecía en su art. 8 dicha previsión.
TERCERA
La persecución de los delitos electorales que expresa la Ley, teniendo como
objetivo principal la protección de nuestro sistema democrático, también considera
como obligatorio el deber del ciudadano a la participación de la Mesa Electoral para un
pág. 36
correcto funcionamiento del proceso electoral, a través del art. 27.1 de la Ley. Por ello,
analizando el bien jurídico de estos delitos, aparecen diferentes posturas doctrinales con
respecto al conflicto que suscita este bien jurídico supraindividual frente a la objeción
de conciencia.
CUARTA
Un ordenamiento jurídico propio de un Estado Democrático y de Derecho que
ampara derechos fundamentales vinculados a principios de libertad religiosa y
pluralismo, debería evitar los conflictos de conciencia, habilitando suficientes
instrumentos para que al sujeto que se vea inmerso en el conflicto, no le acarree la
violación de sus convicciones morales o religiosas.
QUINTA
Con respecto a la objeción de conciencia en el proceso electoral para exonerar la
no presentación del sujeto a la Mesa Electoral, existe una gran discrepancia sobre ello.
En primer lugar, la alegación por motivos de conciencia no genera un gran
desvalor al bien jurídico protegido del delito del art. 143 LOREG en atención al
principio de tolerancia y el carácter temporal del deber jurídico.
En segundo lugar, el error como causa de justificación puede alegarse para
eximir la responsabilidad penal del delito pero los criterios aportados deben tener
trascendencia jurídica, no siendo éstos subjetivos, para su validez. Además, también
podrían apreciarse la eximente de miedo insuperable en el ámbito de la inexigibilidad
subjetiva en el conflicto de conciencia por temor a lesionar o desvirtuar sus
convicciones religiosas con la participación en cuestiones políticas como es el formar
parte de una Mesa Electoral.
SEXTA
Considerando, lege ferenda, el planteamiento de la destipificación del delito
electoral del art. 143 LOREG y la aplicación de las infracciones administrativas en
pág. 37
sustitución a la sanción penal, sean cuales fueren los motivos del incumplimiento de la
conducta por parte del sujeto.
También puede resultar eficaz, la incorporación de una cláusula expresa en la
Ley que contempla la exención de los sujetos que se encuentren en una situación de
conflicto de conciencia y sean llamados a la formación de la Mesa Electoral.
SÉPTIMA
La consideración de funcionario público al particular que compete al sujeto del
art. 143 de la LOREG para formar parte de la Mesa Electoral, asigna a estos delitos
como especiales propios.
Esta asignación a los sujetos particulares es porque desempeñan ejercicios
propios de la función pública durante el proceso electoral, en base a la interpretación de
la disposición del art. 135.1 in fine de la Ley.
OCTAVA
Resulta excesivo considerar funcionario público al sujeto particular que ostente
el cargo de suplente en la Mesa Electoral a efectos de los delitos electorales, ya que si
Presidentes y Vocales constituyen la formación de la Mesa, éstos no llegarían a
desempeñar los cargos asignados para el ejercicio de las funciones públicas, siendo el
requisito esencial, la constitución legal de la Mesa para estimar que los sujetos
participan en la función pública.
NOVENA
La redacción del art. 143 de la LOREG induce a confusión para determinar las
conductas típicas que conforman el delito, ya que a pesar de ser tres, se puede
simplificar en dos las modalidades adoptadas en esta figura.
La causa de sintetización de las conductas aparece, por el de que no desempeñar
las funciones designadas, debe estar aparejado en que tampoco se haya realizado las
pág. 38
obligaciones de aportación de excusa o aviso previo de este incumplimiento, o
viceversa, para establecer la comisión de la sanción descrita en el art. 143.
DÉCIMA
Las figuras delictivas dispuestas en los arts. 371 ó 376 CP de denegación de
auxilio o abandono de las funciones, guardan cierta relación con el art. 143 de la
LOREG, por el hecho de que estos delitos del CP << son cometidos por los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus cargos>> y los sujetos designados para formar parte de
una Mesa Electoral adquieren la condición de funcionario público.
Resolviendo este concurso aparente de normas entre estas dos normas, se tendría
que aplicar la Ley penal especial con una pena superior a la designada en el Código
Penal.
pág. 39
7. BIBLIOGRAFÍA
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