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NOTA TÉCNICA PRESI/ANPR/JR Nº 021/2016
Proposição: Substitutivo ao PLS nº 280/2016
Ementa: Define os crimes de autoridade e dá outras providências.
Autoria: Roberto Requião – PMDB/PR
Senhores Senadores,
A Associação Nacional dos Procuradores da República –
ANPR apresenta Nota Técnica quanto ao Substitutivo ao Projeto de Lei do
Senado nº 280/2016, divulgado publicamente pelo Senador Roberto Requião1,
em seu sítio eletrônico em 05.12.201.
I. INTRODUÇÃO
Preliminarmente, há que se considerar que, a legislação que ora
rege a matéria - Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965 -, é, de fato, atécnica, e,
sem dúvida necessita de aperfeiçoamentos, e que os debates que ora ocorrem
1 http://linkis.com/com.br/hLKnn
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são pertinentes, para que a legislação possa ser aprimorada devidamente, sem
as urgências anteriormente verificadas.
Contudo, é imperativo ressaltar que, em que pese os esforços do
relator – e exatamente por conta da complexidade da matéria –, o texto tem
ainda falhas gravíssimas, pelas quais se impõe sua não aprovação, ou
preferência para substitutivo. Em particular, não se pode criminalizar a livre –
embora sempre técnica e justificada – interpretação jurídica dos fatos e do
direito, sob pena de simplesmente se solapar as bases da atuação do Estado em
defesa da Lei, e ferir de morte o Estado de Direito.
Instituições como o Ministério Público, Poder Judiciário e
Polícias vêm funcionando bem, aplaudidas por todo o País, mormente no
combate à corrupção, razão pela qual, ausente explicação racional ou calcada
na realidade fática, torna-se forçoso refletir se esta matéria, a alteração de uma
Lei de 51 anos de idade, não entra em uma pauta – e com dispositivos que
exigem rejeição, pois prejudicam as instituições e o interesse público – como
forma de coibir e inibir a ação do Estado no controle e persecução penal da
corrupção, vale dizer, o exato oposto do que espera a população, e do que
necessita o País.
Isto já aconteceu em outros momentos, no Brasil (v.g., a assim
chamada “lei da Mordaça”), e em outros Países. Em reação a iniciativas
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(investigações; processos) das instituições de Estado que atingem de alguma
forma forças e o sistema político – e no Brasil de hoje as investigações atingem
enormemente o sistema e autoridades políticas –, seguem-se propostas
legislativas mal colocadas que, ainda que imbuídas de aparente boa intenção,
e/ou tratando de temas que são efetivamente relevantes – e, já se o disse, não
existem dúvidas acerca da inadequação da legislação sobre abuso de
autoridade –, objetivam, ao fim e ao cabo, limitar, inibir ou prejudicar o
andamento do controle social e jurídico sobre a corrupção e a tomada de
Estado por grupos privados.
A atribuição legislativa é a mais nobre na construção de
qualquer democracia. Não se discute – e o Ministério Público, defensor da
democracia e da constituição, será o primeiro a reagir se isto ocorrer – a
legitimidade e a autonomia desta Alta Casa para abordar qualquer matéria
que julgar oportuna.
Porém, justamente por se tratar de matérias das mais sensíveis e
complexas, abrangendo o Direito Penal e o Processual Penal, é necessário que
o abuso de autoridade seja tratado com a devida cautela, pois tem importantes
implicações em direitos e garantias individuais, funcionais, como também
sobre o exercício do poder punitivo do Estado.
Apresentado o contexto, passa esta Associação a expor seus
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comentários quanto ao Substitutivo ora apresentado pelo Exmo. Senador.
II. DO MÉRITO
II.1. DO ARTIGO 1º
Inicialmente, o Substitutivo acrescenta um parágrafo único ao
art. 1º, visando, em tese, excluir da criminalização as meras divergências de
entendimento interpretativo, e avaliação aceitável e razoável de fatos e
circunstâncias. Em um Projeto de Lei que, como um todo, traz tipos penais
excessivamente abertos, a intenção certamente seria louvável. Contudo, a
redação falha e também excessivamente aberta deste dispositivo não permite
que o artigo atinja sua finalidade. Pelo contrário: clara e insofismavelmente
criminaliza a hermenêutica, e atenta contra as garantias constitucional da
independência da magistratura judicial e do Ministério Público, que são
cláusulas pétreas.
“Art. 1º (...)
Parágrafo único. Não constitui crime de abuso de autoridade o
ato amparado em interpretação, precedente ou jurisprudência
divergentes, bem assim o praticado de acordo com avaliação
aceitável e razoável de fatos e circunstâncias determinantes,
desde que, em qualquer caso, não contrarie a literalidade desta
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lei.
Em primeiro lugar, a redação engessa principalmente o juiz e o
membro do Ministério Público, que só poderão basear sua interpretação em
jurisprudência existente, impedindo-os de inovar, sob pena de crime! Se
estivesse em vigor, estaríamos hoje aplicando os mesmos conceitos e soluções
jurídicas do século XIX. As garantias e os direitos que foram reconhecidos
pelos tribunais ao longo das últimas décadas, e que tiveram seu início em
decisões inéditas, desbravadoras ou pioneiras de juízes de primeiro grau, não
existiriam.
Em segundo lugar, ao condicionar a isenção de crime a que o
juiz tenha adotado avaliação razoável e aceitável, o substitutivo apela para o
subjetivismo. Deixa por completo indefinida a ressalva e – pior -, por leitura
inversa orienta a que o que não venha a ser interpretação “razoável” e
“aceitável” por contraste seja abuso de autoridade. E, afinal, o que seria uma
avaliação razoável ou aceitável dos fatos? Quem irá dizê-lo?
Em terceiro lugar, o substitutivo ainda coloca outra camisa de
força na autoridade, obrigando-a a adotar apenas a modalidade literal de
interpretação da lei. Qualquer outra interpretação vai o deixar sujeito a
punições.
Ora, a interpretação gramatical é apenas um dos métodos
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internacionalmente consagrados de hermenêutica. E nem é a melhor ou mais
festejada. Ao lado dela temos, ainda, a interpretação lógica, a interpretação
sistemática, a interpretação histórica, a interpretação sociológica, a
interpretação teleológica e a interpretação axiológica. Ao lado da interpretação
literal, temos ainda a interpretação restritiva (em geral aplicável às exceções à
norma) e a interpretação extensiva.
Apenas a guisa do erro e absurdo do exemplo, perceba-se que,
se tal dispositivo estivesse em vigor, os senadores – os quais estavam então em
função judicante - que votaram pelo impeachment da presidente Dilma, mas a
isentaram da pena de inabilitação para o exercício de cargo público, teriam
cometido abuso de autoridade, por haverem adotado interpretação que fugiu
de forma absoluta literalidade da lei.
Até mesmo a declaração incidental da inconstitucionalidade da
lei, modalidade de controle difuso, estaria vedada. Voltaríamos aos tempos em
que juízes eram condenados por abuso de autoridade por recusarem-se a
aplicar uma lei ofensiva à Constituição, com a desvantagem de não termos
mais Rui Barbosa para defendê-los, como fizera outrora.
O substitutivo reluta, assim, em abandonar a técnica da
elaboração de tipos penais abertos, verdadeiros curinga hermenêutico, de
conteúdo vago e impreciso, que pode encontrar preenchimento naquilo que o
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interessado quiser, técnica não admitida no âmbito penal. Ao assim agir e
propor, fica contaminado todo o projeto e vários de seus artigos
especificamente, por serem vagos e imprecisos. Tipos penais indefinidos
tornam inconstitucional qualquer lei penal. Indo mais além, contudo, ainda
que declaradamente não seja esta a intenção do excelentíssimo Senhor Relator,
os tipos abertos permitem a vingança privada contra comportamentos não
apenas normais mas obrigatórios das magistraturas nacionais, ao aplicar o
direito.
Com efeito, o fato de órgãos distintos do Ministério Público e
da Justiça, e ademais se em momentos distintos do processo, terem e
pronunciarem interpretações jurídicas divergentes, sejam elas sobre o direito
ou as provas, é fato absolutamente normal e corriqueiro, derivado do
contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição. Pretender que
exista abuso qualquer pelo só fato de haver uma acusação, investigação e
processo que depois é considerada indevida é atentar não contra desmandos e
sim contra a esperada atuação independente e técnica do Estado, do Ministério
Público e da Justiça.
É urgente a exclusão deste dispositivo, portanto.
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II.2. DO ARTIGO 32
Merece destaque também o art. 32, no qual se verifica a questão
mais temerária do Substitutivo.
Sem embargo, o artigo tipifica como abuso de autoridade
proceder à persecução penal, civil ou administrativa com abuso de
autoridade.
Ora, com a devida e máxima vênia, semelhante tipificação é
uma aberração na sistemática penal, que exige clara tipificação dos crimes,
pois traz uma definição circular, sem parâmetros objetivos de interpretação
para a definição da conduta. O que seria abuso de autoridade para fins deste
artigo? É impossível saber. Pode ser tudo e qualquer coisa, já que é definido
como abuso abrir investigação com abuso!
O tipo é aberto, indefinido e, claramente findaria por inibir e
amordaçar os órgãos persecutórios do Estado, prejudicando a ação técnica e
autônoma do Ministério Público, e dos órgãos de controle do Estado.
Com a devida vênia, a redação ficou ainda pior que aquela
prevista no projeto original2, e não pode de forma alguma subsistir. Imperativo
que o artigo seja suprimido, ou, então, que a expressão “abuso de autoridade”
seja suprimida por conceitos de conduta mais objetivos, tais como: “em 2 Já criticada nas notas técnicas 008/2016 e 020/2016, anteriormente apresentadas.
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manifesta violação à legislação”, ou “com o manifesto intuito de prejudicar o
investigado ou acusado”.
II.3. DO ARTIGO 3º
De outra banda, o artigo 3º inova em relação ao PL original,
estabelecendo tratar-se de crimes de ação pública incondicionada, isto é, de
titularidade exclusiva e autônoma do Ministério Público. A mudança é bem
vinda em razão das características inerentes ao órgão, quais sejam: poder
autônomo, técnico, neutro e independente. Assim, mantendo-se, inclusive, a
sistemática já adotada hoje, garante-se maior proteção ao cidadão vítima do
abuso de autoridade, uma vez que a ação fica menos sujeita a eventuais
pressões por parte da autoridade sobre o cidadão.
II.4. DOS ARTIGOS 4º e 5º
Os artigos 4º e 5º também merecem reparo, pois, ao mesmo
tempo em que o art. 4º estabelece como efeito (necessário, vale dizer, em todos
os casos infere-se) da condenação a perda do cargo, mandato ou função
pública, o art. 5º, ao disciplinar as penas restritivas de direitos, estabelece a
possibilidade de suspensão de exercício do cargo, mandato ou função pelo
prazo de 1 a 6 meses. Há, assim, contradição em seus dispositivos, merecendo
ser discriminada em quais situações haverá perda do cargo e em quais
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situações haverá sua suspensão.
É de se ter em mente que o Código Penal ao tratar dos efeitos da
condenação determina a perda do cargo sempre que aplicada pena privativa de
liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de
poder ou violação de dever para com a Administração Pública (art. 92, I). Já há, assim,
disciplina que se aplica aos casos de abuso de autoridade, sendo preferível que
uma lei específica não trate do tema, deixando a disciplina à regra já prevista
no Código Penal, ou estabeleça os critérios diferenciadores da situação de
perda e de suspensão do cargo, mandato ou função.
De se notar, por fim, que estes efeitos da condenação não são
automáticos, conforme previsão expressa do parágrafo único do art. 92 do
Código Penal. Isto em nada dificulta a punição, senão que, ao inverso, obriga a
que seja devidamente justificado em sentença.
II.5. DO ARTIGO 15
O artigo 15, por sua vez, incrimina quem deixa de advertir o
investigado ou indiciado de seu direito ao silêncio e do direito de ser assistido
por advogado ou defensor.
Ora, a obrigação de advertir é uma construção da Suprema
Corte dos Estados Unidos – Miranda Vs Arizona, de 1966 -, mas sequer
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naquele País o descumprimento implica em sanção penal, senão que em
nulidades processuais, mormente de eventual confissão.
No Brasil NÃO há fixado na legislação, ou determinada por
qualquer decisão judicial, a obrigação do aviso dos direitos, nos moldes de
Miranda. Pode até ser uma medida interessante, mas por enquanto inexiste na
legislação processual penal.
Assim sendo, o que ao artigo 15 propõe é alçar a crime o
cumprimento de uma obrigação legal inexistente, o que demonstra claramente,
desde logo, a inadequação e inconstitucionalidade. E com tratamento
absolutamente desproporcional, pois o que ocorre em outros Países é a
nulidade da confissão e de eventuais provas que dela derivarem, e não a
criminalização dos agentes.
Nesse sentido, deve o artigo ser suprimido.
II.6. DO ARTIGO 16
No mesmo sentido o artigo 16, mas de forma ainda mais
gritante. Deixar de identificar-se ao preso é infração administrativa, e deve
ensejar punição, mas não pode assumir a gravidade de um crime, posto que
isso enseja real intenção de cometer um ato ilícito.
A criminalização de quaisquer lapsos na atuação das
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autoridades passa a deixar a sua atuação profissional temerária, inibindo-os a
cumprir o seu dever, por medo de represálias. Pergunta-se novamente: a quem
interessa que sejam completamente enfraquecidos o Ministério Público, o
Judiciário, as Polícias...? Por isso, o artigo deve ser suprimido, não merecendo
tratamento criminal.
II.7. DO ARTIGO 21
Já no artigo 21 pune-se o constrangimento ilegal do preso, com
o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual. Nesse caso, a gravidade
do fato justifica, acima de qualquer dúvida, a sua tipificação como crime.
No entanto, de forma absolutamente injustificável, alçou-se a
conduta certamente ainda mais hedionda de constranger a favores sexuais
quem está sob custódia a uma espécie de estupro privilegiado, pois sua pena é
menor do que a do crime básico de estupro. Pela sua gravidade, por ser
praticado por autoridade, o correto seria uma pena superior.
O caso deste dispositivo claramente demonstra o erro grave que
consiste em tratar apressadamente uma legislação desta espécie (penal e
tratando do comportamento de autoridades do estado): uma análise ordinária,
com avaliação pelas comissões e prazo para emendas certamente teria
apontado estes e outros problemas e inconsistências graves.
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II.8. DO ARTIGO 27
O artigo 27 criminaliza a obtenção de provas por meios ilícitos.
Criminaliza-se o que pode ser uma mera atuação de ofício dos
agentes de Estado. Note-se que o meio de obtenção de provas estará sujeito à
apreciação jurisdicional, onde será realizado o controle de sua licitude. Tanto é
que diversas operações são anuladas com a alegação de ilicitude das provas,
sendo temerário que ainda por cima se criminalize o agente que está agindo no
cumprimento de seu dever! O tipo aberto e indefinido deixará desprotegidas
as autoridades que atuam em particular contra o crime organizado. O
dispositivo deve, portanto, ser excluído.
II.10. DO ARTIGO 33
O artigo 33 prevê como crime estender a investigação sem
justificativa.
Novamente, a criminalização desse tipo de conduta é aberta,
indefinida e perigosa. Órgãos de investigação, acusação e Poder Judiciário
realizam de ordinário o controle do outro, imediato ou diferido. Se um órgão
posterior ou tribunal superior, contudo, interpreta de forma diferente fatos e
provas e tranca a investigação ou processo por abuso de tempo, não é possível
ou razoável extrair daí crime.
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Ademais, em regra as investigações se prolongam quando são
complexas e assim o exigem, sendo o conceito de “sem justificativa”
completamente vago e aberto, estando sujeito às mais diversas interpretações.
Deve, assim, ser o tipo suprimido.
Alternativamente, caso assim não se entenda, sugere-se a
seguinte redação:
“Art. 33 – Manter investigação criminal em curso, além do
prazo legal ou regulamentar, sem que exista diligência
investigatória pendente ou possível, com a finalidade de
constranger ou expor ao constrangimento o investigado.
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.
II.11. DO ARTIGO 35
No artigo 35 novamente se observa uma tentativa de intimidar
as autoridades em suas atribuições normais, visando estabelecer um estado de
medo no agir dessas autoridades. O Poder Judiciário já existe para controlar a
atuação das autoridades, de forma que eventuais ordens ou requisições que
não tenham amparo legal podem ser objeto de impugnação judicial pelo
acusado ou investigado. Com esse tipo, criminaliza-se o mero agir irregular,
sem que necessariamente haja o dolo de prejudicar ou de infringir a lei. Veja-se
a diferença com o artigo 36, que, com maior razoabilidade, estabelece como
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crime o deixar de corrigir irregularidades quando delas ciente. O tipo do art.
35 deve, portanto, ser suprimido.
II.12. DO ARTIGO 37
Finalmente, o artigo 37, assim como diversos outros artigos
acima citados, criminaliza a mera divergência interpretativa (“deixar de
determinar a instauração de procedimento investigatório”).
Ora, o Ministério Público e a polícia agem a partir de um dado
contexto fático, e a percepção deste contexto pode levar a interpretações
diversas. Isto é absolutamente inerente às diversas carreiras, faz parte da
margem de discricionariedade que lhes é necessária para o bom desempenho
de suas funções.
Criminaliza-se, portanto, aqui, uma conduta que deve ser objeto
de punição administrativa e não criminal.
Até porque em diversos casos – na maioria deles certmente - é o
próprio excesso de trabalho, ou ausência de recursos materiais e humanos, o
que impede o agente estatal de uma pronta atuação. A conduta, portanto, não
pode simplesmente ser criminalizada.
Existem órgãos de controle para a atuação negligente destas
autoridades, como as corregedorias, o CNJ, o CNMP, que estão, inclusive,
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abertos a representação por parte dos cidadãos.
III. DO SUBSTITUTIVO APRESENTADO PELO SENADOR RANDOLFE
RODRIGUES
Concomitantemente à análise do Substitutivo apresentado pelo
Senado Roberto Requião, foi também apresentado pelo Senado Randolphe
Rodrigues, e pelos Senadores Ana Amélia, Lasier Martins, Reguffe, João
Capiberibe, Elmano Férrer, Cristovam Buarque um Substitutivo ao PLS
280/2016. Trata-se de projetos que muito se assemelham, razão pela qual
apresentaremos apenas alguns breves comentários identificando os pontos de
convergência.
O Substitutivo do Senador Randolphe não apresenta o
parágrafo único do art. 1º, mudança com a qual concordamos.
No art. 3º, também incorpora o fato de ser a ação penal pública
incondicionada, mantendo-se a sistemática atual, o que deve ser aplaudido.
Também melhora a redação com relação ao PLS original, ao
prever que o prazo para ajuizamento da ação subsidiária se dá quando não
adotada providência legal, e não apenas a ação penal. A mudança é positiva
pois Ministério Público, conforme o seu livre convencimento motivado, tem as
seguintes alternativas, ao receber o inquérito ou a notícia de infração penal: (i)
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requerer novas investigações; (ii) requerer o arquivamento do inquérito; ou (iii)
oferecer a denúncia. Ocorrendo qualquer destas hipóteses, o Ministério
Público avaliou e agiu, NÃO há inércia do Estado, e, portanto, descabe a
vítima se valer da ação penal subsidiária. Esta somente tem cabimento quando
houver desídia (atraso na avaliação e na atuação) do Ministério Público, e,
ainda assim, caberá ao órgão do Estado encarregado da iniciativa penal
intervir, aditar e fiscalizar o processo (art. 29, CPP).
Contudo, ao disciplinar o prazo para ajuizamento da ação
subsidiária, a lei cria um novo procedimento, o que é desnecessário, uma vez
que a matéria já é tratada no Código de Processo Penal, e aplicável aos crimes
de abuso de autoridade, sendo que a previsão em outro dispositivo apenas
cria confusão quanto aos ritos.
No que tange aos artigos 4º e 5º, aplicam-se os comentários
tecidos para o Substitutivo do Senador Roberto Requião.
No artigo 10, inciso VI, o Substitutivo traz redação semelhante
ao artigo 15 do Substitutivo do Senador Roberto Requião, aplicando-se os
mesmos comentários.
No mesmo sentido o artigo 14, que corresponde ao artigo 16 do
Substitutivo do Senador Roberto Requião; o artigo 19, que corresponde ao
artigo 21 daquele; o artigo 32, que corresponde ao artigo 35 daquele, e o artigo
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35, que corresponde ao artigo 37 daquele.
IV. DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, recomenda-se prementemente que
seja retirada a urgência do PLS 280/2016, uma vez que é necessário maior
debate e amadurecimento acerca da redação almejada. Nesse sentido, deve o
PLS ser encaminhado às comissões, permitindo o devido debate acerca da
matéria.
Ainda que o texto estivesse pronto e maduro – o que
claramente não está, em qualquer de suas versões -, o momento, com a
população nas ruas exigindo medidas de combate a corrupção, não poderia ser
mais inadequado para um debate técnico e isento de matéria tão complexa,
vez que se trata de cingir a atuação dos órgãos do Estado que combatem a
corrupção. A aparência e a intenção de alguns de coibir as investigações não
poderia ser afastada.
Caso assim não se entenda, requer-se, nos termos dos
comentários ora expostos, que seja aprovado o substitutivo apresentado pelo
Exmos. Senadores Randolphe Rodrigues e outros (acima citados), por estar
mui mais consentâneo com o que se espera de uma legislação da espécie.
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Por fim, em ultimo caso, requer-se a aprovação do Substitutivo
apresentado pelo Senador Roberto Requião, desde que com as alterações
mínimas ora destacadas:
a) Exclusão do parágrafo único do art. 1º; e dos artigos 15, 16,
27, 32, 33, 35 e 37, em especial, note-se, quanto ao artigo 1º e
32.
b) Alterações propostas quanto à pena do art. 21, art. 33
(alternativamente à supressão), e quanto à compatibilização
da redação dos artigos 4º e 5º.
Sendo o que havia para o momento, permanecemos à
disposição para quaisquer esclarecimentos que se façam necessários. Recebam
Vossas Excelências nossos protestos de estima e consideração.
Brasília, 5 de dezembro de 2016.
José Robalinho Cavalcanti
Presidente da ANPR