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Arbitraje, vol. X, nº 3, 2017 ISSN 1888–5373

Noticias Centro Internacional de Arbitraje, Mediación

y Negociación (CIAMEN)

III Foro español de arbitraje ICC: Habla la empresa española sobre el arbitraje.CIAMEN – ICC (Madrid 26

y 27 septiembre 2017) 1. Esta nueva edición del Foro español de arbitraje ICC es el resultado del

esfuerzo conjunto del Comité Español de la Cámara de Comercio Internacio-nal (CCI) y de la Universidad San Pablo CEU, en especial de su Centro Inter-nacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN).

El director del mismo, José Mª Beneyto, fue el primero en tomar la pala-bra, dando la bienvenida a todos los reunidos y cediéndola al nuevo decano de la Facultad de Derecho quien resaltó que es la primera escuela privada de derecho de España. El nuevo decano, Carlos Pérez del Valle, catedrático de Derecho penal, se congratuló que cada vez que pide auxilio en montar cosas, logra que se acaben haciendo. El presente foro era una buena muestra y es-taba muy satisfecho de que se fuera consolidando como fecha en el panora-ma de eventos especializados en arbitraje.

2. Intervino entonces –la primera de muchas intervenciones– Juan Pablo

Argentato, ahora Consejero de la Corte Internacional de Arbitraje para los casos de habla española y portuguesa. Ha sido ascendido, desde su anterior posición de Consejero adjunto, al producirse en los últimos meses cambios en la Corte. Así, Ana Serra e Moura ha pasado a ser Secretaria General Ad-junta y él fue promovido a consejero en junio, del equipo de los arbitrajes de América Latina y la península ibérica. En su equipo siguen como consejeros adjuntos el italo–venezolano Paul di Prieto, la española Amanda Jiménez Pinzón y la brasileño–portuguesa Rafaela Menezes de Magalhães. Gustavo Schaeffer da Silveira ha sido destinado a la nueva oficina de la Corte en Bra-sil, creada para recibir las solicitudes de arbitraje sin los gravámenes que se imponen a los casos arbitrales llevados desde otros países. Completan el equipo las señoras Ana Pescador, Carmen Benítez y Sara Potard como asis-tentes.

En esta breve introducción, Juan Pablo Argentato repasó las grandes ci-fras del arbitraje de la CCI. De entre los 22.000 casos administrados en el

900 ARBITRAJE. REVISTA DE ARBITRAJE COMERCIAL Y DE INVERSIONES, 2017


año 2016 966 temas nuevos se sumaron a los ya existentes 1592 casos “vi-vos”. En 2017, se han superado los 23.000 asuntos, entrando 567 casos nue-vos en lo que va de año y el número de asuntos ahora activos siendo de 1551. El equipo hispano–portugués de la Corte gestiona 250 casos y cada consejero adjunto asume un tercio de los mismos. Por lo que se refiere a España, que en 2015 estaba en el 4º lugar mundial según el origen de las partes en arbi-traje internacional CCI, con 108 partes, en 2016 bajó al 6º sitio, con 88, mientras que México tenía 105, Brasil 123 y Perú 28. En lo que llevamos de año, 56 nuevas partes vienen de España y hay 31 árbitros españoles, con 9 sedes ubicadas en España en el 2017. El 53% de los laudos se redacta en in-glés y 24% en español o portugués.

3. Terminada la presentación del tercer foro español de arbitraje ICC, se

pasó a la Sesión I, sobre el nuevo reglamento CCI 2017 (procedimiento abre-viado) y los resultados de la aplicación del Reglamento ICC 2012. El mode-rador de la mesa fue Jordi Sellarés, Secretario General del Comité Español, quien puso de manifiesto que esta vez no llegaba con retraso pero que nos podía comentar cuestiones de actualidad por haber llegado de Sydney dos días antes. Viniendo de Australia, pudo comparar las cifras de arbitraje CCI entre España y el estado australiano, y mostrar cómo hay muchos más casos, partes, árbitros y sedes en España. El Sr. Sellarés puso de manifiesto la im-portancia del arbitraje, recordando que el nuevo caso del Jessup 2018 (v.gr., competición universitaria que simula un pleito ante el Tribunal Internacio-nal de Justicia) incluía este año una parte muy importante referida al arbi-traje internacional.

4. El primero en intervenir en esta Sesión I fue Joaquín Valcárcel Martí-

nez, de ENEL. Para él, la reforma del reglamento de arbitraje ICC respondía a una demanda de los usuarios, que necesitaban un procedimiento abreviado para disminuir no sólo la duración del procedimiento, estimada entre 18 y 24 meses en los casos más sencillos, sino también los costes del procedimiento. En efecto, los costes para los usuarios que decidían recurrir al arbitraje se estimaban, para una cuantía de 2 millones de US$, entre los 100.000 y 300.000 US$. Dado que 1/3 de los casos eran de cuantía inferior a 2 millo-nes US$, había muchas peticiones de instaurar ese procedimiento abreviado. Por ejemplo, se sugería en un primer momento trasladar los asuntos de cuantías superiores a 2 millones US$ a otras instituciones de arbitraje, para así descongestionar y abreviar el procedimiento de arbitraje en ese 1/3 de los casos.

El Sr. Valcárcel Martínez destacaba también cómo todas las demás insti-tuciones arbitrales tenían un procedimiento abreviado, de calidad y razona-ble. Era necesario, explicaba, un procedimiento que fuese lo suficientemente eficiente, barato y rápido como para proporcionar un laudo “correcto” y eje-cutable, empleando por ejemplo a un sólo árbitro en vez de tres1. En cuanto a

1 Sólo el 16% de los asuntos, según estadística CCI, es resuelto por un árbitro único, nombrado por

las partes y, a falta de éstas, por la Corte.

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la gestión o conducción del arbitraje, se sugería buscar la limitación de cos-tos, acotar el número de documentos, limitar o suprimir las vistas y dejar un árbitro modulando cada una de esas vistas.

La tan reclamada reforma del procedimiento de arbitraje fue finalmente aprobada y viene actualmente recogida en el Art. 30 del Reglamento de arbi-traje CCI, con su ámbito de aplicación concretado en el anexo VI. Vigente a partir del 1º marzol 2017, la reforma aplica los cambios sugeridos anterior-mente a cuantías menores de 2 millones de US$, con posibilidad para las partes de excluir esta opción expresamente o pasar a cuantía distinta, y tam-bién aplica el cambio explicado de tres árbitros a uno sólo. La reforma tam-bién cambia el proceso de limitación de demandas, ya no por acta de misión (que desaparece) sino en el momento de la conferencia para la conducción del arbitraje, 15 días tras haberse formado el tribunal, que tendrá desde en-tonces 6 meses para emitir el laudo. Esta limitación de los 6 meses ya está recogida en el Art. 31 y es raro que se cumpla.

Realizar un análisis inteligente es la política de empresa. Dentro de la compañía, al hacer nuestro análisis interno, distinguimos ventajas (ahorro de costos y tiempos, con reducción de unos 50.000 a 100.000 US$ los costos y mucho menos tiempo de espera) y desventajas (el amplio margen de deci-sión del árbitro o la disminución de las garantías). Se han analizado con de-talle las recomendaciones del anexo IV. Así la bifurcación: se usa para alar-gar y no recortar. O identificar en lo que ya haya de acuerdo entre las partes. Mecanismos alternativos, dependerán de la voluntad de las partes.

Joaquín Valcárcel Martínez concluyó recalcando la importancia de: ● Establecer un procedimiento abreviado: no es el único mecanismo de reducción de costes y plazos. ● Garantizar la independencia/imparcialidad: área en que puede haber re-trasos. ● Trasladar el impulso del procedimiento arbitral de las partes al árbitro. ● Examinar caso por caso el uso del procedimiento abreviado 5. Marta Díaz García, de INDRA, tomó entonces el hilo de la discusión y

arrancó con la reducción de plazos y la desaparición del acta de misión. Para ella, la reforma no ha supuesto crear un procedimiento abreviado sino recor-tar el procedimiento ordinario. Se encuentra en un anexo y no en el cuerpo del reglamento. Adoptando una doble perspectiva práctica y técnica, la Sra. Díaz García pasó a explicar el rol del acta de misión. Se trata, comentaba, de un documento que formaliza la disputa y crea el Tribunal Arbitral. Según lo establecido en el art. 23.1º del Reglamento arbitral ICC, es el único docu-mento que firman todas las partes y precisamente debe contener el contacto con las partes y árbitros, además del idioma, la sede, una sucinta exposición de pretensiones y monto, y los puntos litigiosos. El acta de misión, a partir del momento de su aprobación, también marca el comienzo del procedimien-to arbitral ordinario, a diferencia del procedimiento abreviado, que comienza



a partir de la conferencia con las partes. Antes de la reforma, el acta de mi-sión era también un indicador temporal, pues indicaba el momento en el que las partes ya no podían hacer más pretensiones en el procedimiento ordina-rio. Sin embargo, esa fecha de caducidad se ha trasladado con la reforma al momento de constitución del tribunal, reduciéndose por lo tanto el plazo disponible para las partes para hacer pretensiones Con la reforma, el mo-mento de constitución del tribunal marcará además el inicio del plazo de 6 meses para emitir laudo.

El análisis del acta de misión está polarizado entre su necesidad o innece-sariedad. Es al parecer necesario en las legislaciones arbitrales de países como Perú, México, Bélgica, Francia o el centro de arbitraje de Santiago de los Caballeros, en República Dominicana. En estos países, el acta de misión puede ser útil y necesaria si tiene un contenido formal, dando una visión de las intenciones de las partes, lo que comporta un alivio en los costes. En ca-sos complejos, por ejemplo, ha ayudado a conducir bien el arbitraje o a llegar a la transacción deseada. En otros casos, el procedimiento, por contenido, la hace innecesaria e inconveniente. Se entiende aquí que el acta de misión puede llegar a dilatar los plazos con su hiperformalismo, una visión particu-larmente presente en el entorno empresarial, dónde las compañías buscan constantemente ser más ágiles. Por ello, la eliminación del acta puede supo-ner más eficiencia en ahorro de tiempo, pero hay que esperar a ver resulta-dos tras su puesta en práctica.

Por lo que a la reducción de plazos se refiere hay muchas novedades, pero no en la extensión. Al eliminar trámites (v.gr., el acta de misión, un árbitro y no tres, la conferencia en 15 días, las decisiones de limitar escritos testifica-les, procurando centrar las pretensiones o la audiencia por videoconferencia) se reducen los tiempos del arbitraje. En el 90% de los contratos públicos o internacionales, la cláusula de arbitraje está incluida en la empresa en la que presta sus servicios. El tribunal podrá valorar la idoneidad de ir en un caso concreto al procedimiento abreviado. Hay que valorarlo por las partes. Igualmente, si la contestación es sucinta o extensa, puede afectar la línea estratégica procesal, dados los plazos recortados.

6. Margarita Soto, de Garrigues, tras los agradecimientos de rigor, puso de

manifiesto una visión escéptica con su primera frase. A pesar de la obsesión de la CCI por la reducción de tiempo y costes, la principal crítica que escucha de sus clientes es que cada vez hay más duración y más coste. Lo fundamen-tal para lograr aliviar ambos es la colaboración de las partes, porque si no, la duración habitual es de 2 a 3 años.

También afirmó que los milagros no existen y aún así hay más transparen-cia. Las instituciones de arbitraje están pasando de ser opacas a disfrutar de mayor apertura. Por ejemplo, ahora se conocen los árbitros por designación y nombramiento, porque se publican en la “web”, e incluso la Corte da a co-nocer sus decisiones con motivaciones (v.gr., sobre recusaciones). Hablando sobre transparencia, la Sra. Soto hizó hincapié en la necesidad de no confun-dir confidencialidad con falta de transparencia. Por último, se refirió a una

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encuesta de la Universidad Queen Mary de Londres del 2015, en la que los participantes confirmaron su satisfacción con la CCI, en cuanto a la relación triangular entre coste, eficiencia y transparencia.

La transparencia, en la práctica, es visible desde el 1º enero 2016 con la publicación de los árbitros nombrados y más concretamente, del nombre, apellido, nacionalidad, parte, caso actual o cerrado. Se sabe no sólo no que son 20 árbitros, sino también si son hombres o mujeres, mayores de 40 o menores de 40 años, demostrando que el arbitraje no está pre–establecido. En cuanto a la revelación de los conflictos de intereses, incluso en los casos de secretaría del tribunal arbitral, se incluye hoja anexa con los casos en cur-so para que conste la disponibilidad. Con ello se busca replicar el modelo de las Reglas IBA, manifestando las situaciones que podrían generar conflictos, como también la Corte aceptando recusaciones o no confirmando a los árbi-tros incluso si han sido designados por las partes. Decisiones de la corte, referidas al art. 11.4º del Reglamento de arbitraje ICC2, sobre la sustitución, confirmación, recusación, que hasta ahora no estaban ni motivadas ni se publicaban, ahora se dan a conocer. Esta novedad ha sido criticada por algu-nos porque puede interpretarse como una causa de nulidad. Igualmente, se dan a conocer las decisiones de la Corte sobre la jurisdicción, con su evalua-ción prima facie; o la intervención de terceros, que antes de la reforma sólo se explicaban a las partes de modo informal pero no se publicaban. Esa por-ción del antiguo art. 11.4º desaparece, y así las partes pueden pedir explica-ciones. La Corte lo comunicará hasta donde pueda publicar. En ningún caso, afectará al método de funcionamiento de la Corte.

En lo referente al laudo, la Corte tiene estos otros derechos y obligaciones: ● no dar información sobre el mismo, ni sobre los votos o las deliberacio-

nes; ● premiar a los tribunales que vayan con celeridad, con una remuneración

en la zona alta de los honorarios, y, al revés, sancionar a los que tardan; ● informar a las partes del estado del laudo, cuando llega al escrutinio; ● recibir el borrador y revisarlo en 3 0 4 semanas. No todos los borradores

van a la sesión plenaria de la Corte. Mientras, el texto con el laudo está pen-diente de firma. Una vez éste se aprueba, se puede anticipar la copia digital del laudo. Es muy útil para futuras nominaciones. En el nuevo diseño del procedimiento, hay un mayor poder decisorio del árbitro. Puede oír a las partes y tomar decisiones (en sí mismo no es una novedad, pero a veces al-gunos árbitros tienen miedo). Si las partes no llegan a un acuerdo, el árbitro debe decidir, aunque exista la amenaza de poserior anulación del laudo. Menciona en este sentido un caso de 2 millones de dólares que tuvo hasta

2 La redacción ahora en vigor del art. 11.4 dice: “4 Las decisiones de la Corte relativas al nombra-

miento, confirmación, recusación o sustitución de un árbitro serán definitivas”. La redacción anterior era la siguiente: “4 Las decisiones de la Corte relativas al nombramiento,

confirmación, recusación o sustitución de un árbitro serán definitivas y las razones que las motivaron no serán comunicadas. “



tres turnos de alegaciones, y tardó 2 años y medio, porque el árbitro no supo tomar decisiones; y, ● evitar el mal uso del Reglamento en cuanto a la corrección o la aclara-

ción del laudo. Generalmente es la vía que usa la parte que ha quedado de-rrotada, para intentar cambiar la decisión, pero la Corte lo previene con una provisión adicional de costas a quien lo solicita.

7. Mariano Pérez de Cáceres, de la asesoría jurídica de Meliá, en Palma de

Mallorca, se centró en la posibilidad de volver al procedimiento normal, se-gún el apéndice VI del art. 1 de Reglamento de arbitraje ICC. En su propia opinión, su aproximación sería, por deformación profesional, práctica más que profunda. ¿Se pide de oficio o por partes? En todo caso, parece que el tribunal arbitral no está capacitado. El árbitro lo puede pedir a la Corte en cualquier momento. Se puede solicitar, pero no más tarde de la conferencia procesal. ¿Qué ocurre entonces? ¿Retrotraen las acciones? ¿Repiten actua-ciones? ¿Se deben hacer? Si la prueba es cercenada, quizá tenemos una po-tencial causa de nulidad del art. 46 de la Ley de Arbitraje. Por ello, el Sr. Pérez de Cáceres se centró en explicar los supuestos que justificarían el paso al procedimiento ordinario. Es, claro está, una complejidad sobrevenida. En el sector hotelero, por ejemplo, es difícil encontrar un árbitro con conoci-miento de la práctica hotelera, y por ello, si no conoce el sector, se tendrá que explicar al árbitro que es el hpfb (epiphany), “hospitality food and beve-rages”. En su opinión, el volumen documental es excesivo en muchos arbi-trajes. Por ello, el modelo de arbitraje de laboratorio es de 3 árbitros.

Recuerda algunas maslas prácticas la utilización malintencionada perver-sa, con el fin de agotar al demandante con sobrecostes, en que se juega con agotar el pulmón financiero de las partes. También se intenta jugar con el tiempo, porque 2 años después ya no es un problema, y es probable que en-tonces las partes ya hayan encontrado una solución transaccional. Por ello las partes suelen estar más tranquilas con un acuerdo que con un laudo.

Si se hace un análisis comparativo, el procedimiento abreviado está ya es-tandarizado en las instituciones arbitrales de Estocolmo, Singapur, Hong Kong, Suiza, Japón, o la LCIA. Sus características son similares (sólo 1 árbi-tro). Pero el umbral del procedimiento abreviado es distinto en cada lugar: sin cuantía en Estocolmo, 4 millones $ en Singapur, 3 millones $ (a partir del 2008) en Hong Kong, 1 millón de francos suizos y sólo cuando es a petición de las partes en Suiza, o 178.000 US$ y sólo tres meses en Japón.

Para facilitar ese esfuerzo de concreción, los lugares de las vistas deben ser adecuados. La sala del tribunal debe impedir que haya complicidad entre abogados y testigos. En algunos casos, los abogados dirigían las pruebas testificales, pero la sala no lo permitía.

Si se hace una comparación de las tarifas o “fees” entre instituciones arbi-trales, hay algunas especializadas. En ellas los árbitros son expertos en la materia de arbitraje, ya sea en construcción o turismo, en el que España es

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una primera potencia turística y por ello cada vez más salen empresas espa-ñolas a invertir en el extranjero.

8. Llegados al momento de las preguntas del público, Gonzalo Stampa, re-

cordando a William Park, afirmó que para un servicio rápido y de calidad, es necesario elegor cuidadosamente el árbitro o de lo contrario habrá que vol-ver a empezar de cero. Centrándonos en el Apéndice VI del Reglamento de arbitraje ICC y en su art. 2.1º, si hay acuerdo para tres árbitros, recordó el caso Dutco en el que uno de los contendientes era multiparte y, desde enton-ces, la Corte nombra todos los árbitros a falta de nombramiento por ambas partes. Además, después del acta de misión, se podían autorizar nuevas de-mandas; de hecho, el acta de misión era un acuerdo novatorio, que eliminaba el riesgo. Con la reforma, esto quedó limitado en el procedimiento abreviado.

Carlos González Bueno, por su parte, ilustró su reflexión con el triángulo de tiempo/costas/satisfacción. Si los rendimientos son crecientes, y lo que interesa es reducir costos y tiempo, lo mejor sería lanzar una moneda al aire para resolver un problema; pero eso no convencía. Para Victor Bonnín, el peor riesgo era que el laudo luego no fuese ejecutable y se planteaban tam-bién dudas acerca de los acuerdos sobre honorarios de los árbitros, que no eran hasta ahora aceptados. ¿Ahora se podría, con cuantía de más de 2 mi-llones de US$, seguir el procedimiento ordinario pero con la remuneración abreviada? Juan Pablo Argentato no creía que los árbitros lo aceptasen. Re-cordaba en particular un caso real, en el que el propio árbitro único propuso el procedimiento abreviado, las partes lo aceptaron, se le abonó el 20% de los honorarios y duró 6 meses. El Sr. Argentato creía que a partir de ahora se será más estricto. Con esta duda en el aire se levantó la sesión, al hilo de la campana que marca el mediodía, para proceder a la pausa café.

9. La Sesión II, sobre las ventajas y desventajas del nuevo procedimiento

abreviado para las pequeñas y medianas empresas o las de sectores específi-cos, empezó a las 12.37 y su moderador fue Alejandro Alonso Dregui, de Dentons. Su primer orador fue Oscar G. Casillas, de la empresa Castile Pro-perties, que actúa atrayendo capital extranjero, desde Europa, Rusia, China y el resto de Asia o EE UU al mercado inmobiliario español. Son una PyME y su política empresarial debe decidir entre someterse al arbitraje o a jurisdic-ción ordinaria en sus asuntos, según el proyecto. Así, la jurisdicción ordina-ria china es más eficiente en los casos con actores de la China continental. Sino, la opción habitual es el arbitraje en Hong Kong, porque es un “hub” del arbitraje y se realiza en inglés. La calidad del arbitraje es buena, la gente está muy preparada, y siempre es mejor que la jurisdicción de cada una de las partes.

Malen Estévez Sanz, de Roca Junyent y asesora jurídica de empresas, cree que las PYMES, es decir el 98% del tejido empresarial, no apoyan el arbitraje y que tampoco las grandes empresas lo conocen bien, por lo que hay un am-plio campo de mejora para su conocimiento. La gran ventaja del arbitraje es la posibilidad de descongestionar juzgados. Eso es lo que ella detecta en los



contratos modelos, tanto los de compraventa de cítricos como de leche. Con-tiene cláusulas de adhesión. Sin embargo, algunas PyMEs ven al arbitraje como costoso o sólo para grandes empresas.

Pedro Alemán Laín, de un despacho especializado en contratos del sector del ocio y el entretenimiento (cine, música), defendió que todos estos contra-tos tienen unos rasgos comunes: la cuantía (muy repetidas, cada una no im-portante por separado) y el objeto (derechos de propiedad intelectual, ya sea por su reproducción o por la comunicación pública). En ellos se tratan tam-bién los seguros y las reclamaciones posibles y se incluyen hechos valorati-vos, no descriptivos (¿es original o copia?), en un uso de un sector del arte muy específico. La prueba no es muy compleja porque simplemente ya está documentada. Por tanto, explicaba, hay una clara especialización de la per-sona. Se trata, por lo general, de contratos de larga duración o de tracto su-cesivo en los que se tratan las licencias, las comisiones, los posibles patroci-nios o agentes. Con ellos, las partes quieren preservar la relación, y por ello el uso de la mediación o de otros medios ADR es mejor que el arbitraje. La cuantía varía según las reclamaciones.

El mercado español no es muy caro. En arte, en 2013, no hay compraven-tas de más de medio millón de euros. El mercado español es sólo un 0,7% del total global de arte, el 2,1% de la UE, en comparación con Francia (un 18%) o Reino Unido (el 60%). Por ello mismo, aquí el mercado del arte es endogá-mico: todos se conocen. En consecuencia, la confidencialidad resulta esencial y casi todo se negocia. ¿Las partes pactan cláusula de arbitraje? Lo hacen, y deciden a qué institución someterse. Hasta ahora, la ICC era cara y compleja, por lo que el procedimiento abreviado será muy bienvenido. En contraste, el arbitraje de la OMPI ya tenía un procedimiento abreviado. Si corresponde, hay que pactar la mediación previa con cláusula escalonada. Muchos conflic-tos que, por el coste, no se litigan y se olvidan.

Rocío Herrera Centeno, de la constructora Isolux Corsán, fue muy abierta y franca en su exposición. Preferían el arbitraje a la jurisdicción ordinaria, pues los costes son ahora demasiado altos, al estar su empresa en pleno pro-cedimiento concursal. El arbitraje ofrece muchas ventajas, como la flexibili-dad, el antiformalismo, la confidencialidad, la especialización. El juez no suele entender a la empresa. La experiencia, ya sea en el Colegio de Ingenie-ros de Caminos, o en la Corte Española de Arbitraje, es amplia. Si su empre-sa va a licitar en sedes internacionales, no pueden negociar, pero si logran poder negociar, van a la ICC, con sede Madrid. En cambio, imponen el arbi-traje ICC, con sede Madrid, cuando su empresa negocia con sub–contratistas.

10. Sigue a esta primera batería de intervenciones de los miembros de la

mesa, una sucesión de intervenciones breves de cada uno de ellos. El Sr. Casillas, de Castille, recordó que, como empresa, les preocupa el

coste del arbitraje. Así un arbitraje en Hong Kong no es barato, lo que puede ayudar a conducir el pleito hacia una mediación o una negociación.

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Marlen Estévez defendía por su parte que las instituciones no inventan un procedimiento abreviado sin pensar en las PyMEs, en las que la cuantía y el tipo de procedimiento son ambos una cuestión fundamental. En 2016, el 23% de los procedimientos arbitrales lo fueron de menos de 1 millón de Eu-ros. Por ello suelen incluir sistemas “opt in / opt out”. ¿Sus consejos para redactor la cláusula? Si no se sabe la cuantía, su consejo era ir a un procedi-miento abreviado, pues –por lo general– siempre podemos ir luego al proce-dimiento extenso. Se plantea si en algunas ocasiones no hay una cierta falta de autoridad arbitral.

Pedro Alemán sabía que el arbitraje es un traje a medida, la especifidad del procedimiento depende del sector (así en la industria del arte o del entre-tenimiento). Por ello mismo no le preocupaba nada del procedimiento de arbitraje CCI, ya que la práctica de la prueba en los asuntos de su industria no es particularmente compleja, y el procedimiento actual ya está adaptada al sector.

Rocío Herrero analizó cómo los planteamientos pueden ser distintos en una situación concursal. Los costes son mínimos y con el arbitraje se evitaría la segunda instancia. En los proyectos internacionales (ya sea en Bolivia o en Uzbekistán) empresas como Isolux Corsán no pueden ir a tribunales de Ma-drid y no se puede negociar. Ir a los tribunales de Sudáfrica o del Congo da miedo. Con el arbitraje se logran laudos, que no son sólo favorables en mu-chas ocasiones, sino que también se pueden ejecutar luego. En los contratos FIDIC, antes del arbitraje, suelen incluir un DAP (una suerte de “dispute board”, pues la mediación aliviaría los costes a las empresas). Es cuestión de analizar alternativas. En cuanto a la posibilidad de “third party funding”, financiación de un pleito arbitral por un tercero., su opinión es que se da más en países anglosajones. En cambio, aquí se mira de reojo. En algunos casos los fondos son limitados y se debe decidir si se va a un arbitraje o se destinan a pagar a un proyecto parado. Además, por lo visto, muy pocos “third party funding” acaban funcionando.

El moderador, Alejandro Alonso Dregui, de Dentons, planteó a los presen-tes la siguiente pregunta: ¿Qué os gusta y qué no os gusta (del nuevo arbitra-je abreviado de la CCI, se entiende)? En la mesa uno se sinceró rápidamente: “Me gusta casi todo. Fundamentalmente la cuantía de 2 millones de $. No me preocupa la discrecionalidad, porque está acotada. La prueba simplifica-da no será un problema en mi sector”, aseguró Pedro Alemán. La posible intervención para resolver el desequilibrio entre las partes permite reequili-brar aquellas situaciones en que hay mayor fuerza de una de las partes, aña-dió. Además, el arbitraje de la CCI puede ser más barato que el de la OMPI. A Marlen Estévez le preocupaba que prevaleciese el reglamento sobre la volun-tad de las partes en el convenio arbitral. También le preocupaba la aplicabi-lidad temporal del procedimiento abreviado (a partir de marzo 2017), y que no se hubiese hecho retroactivo. La gente en la obra puede tener ideas creati-vas, que sorprenden.



Entre el público, Josep Mª Julià tomó la palabra para poner de manifiesto que en EE UU el arbitraje es más barato y previsible que la vía ordinaria. En el caso Pirelli, en Francia, no pudieron reconvenir la reclamación recibida por no poder provisionar. Gonzalo Stampa intervino después mencionando el art. 52.1º de la Ley Concursal, explicando que habría que justificarle al administrador la conveniencia de recurrir al arbitraje en algunos asuntos. En cualquier caso, en el procedimiento abreviado, la primera orden procesal es una suerte de acta de misión. El acta de misión daba confianza a las partes. La experiencia es un grado. Pero si el acta de misión la firmaban las partes, ahora ya no lo harán ellas, sino el árbitro y no hay comentarios de las partes al texto propuesto.

Puntualmente a las 14.15 se levantó la sesión, convocándose a los partici-pantes a regresar a la sala a las 15.30. Pero como resultó que casi todos aca-baron acudiendo al mismo restaurante, Ampudia, al final, la Sesión III en que hablan las empresas sobre el arbitraje dando su visión, tanto del comer-cial como de inversiones, no empezó hasta las 16.00.

11. Esta tercera sesión contaba con el propio Dr. José María Beneyto como

moderador. Desde esa posición pidió a los miembros de la mesa que compar-tiesen su experiencia con el arbitraje. La primera en hacerlo fue Rocío Bonet, de Hewlett Packard Enterprise, aclarando que su empresa había sufrido 3 escisiones en los últimos años. Por un lado, la producción “hardcore” ya no estaba en la empresa. Había una para instalaciones, equipos tecnológicos y grandes empresas, y otra para la distribución, como la comercialización de servicios “wifi”. En su opinión el arbitraje en el sector tecnológico tiene ven-tajas y desventajas. La cláusula arbitral es una alternativa a la jurisdicción ordinaria, como ocurre en España, donde suelen someterse los pleitos a nuestra jurisdicción. En cambio, hay países con dudas o directamente prohi-biciones, paíeses en los que no se puede someter la cláusula arbitral.

Desde su perspectiva, la cláusula arbitral es perfecta, y aún es mejor la es-calonada, midiendo tiempos para cada fase, pues es un sinsentido dejar sin límite la discusión entre las partes. El máximo deben ser 2 meses. Lo funda-mental es el deber de prevenir. Es siempre mejor una solución amistosa. En su experiencia, la mayoría de las veces han llegado a un acuerdo. La clave es negociar, preservar la relación confidencial, y no esperar 5 años en un pleito en una jurisdicción estatal, especialmente en contratos muy técnicos, como los de prestación de servicios. En estos se busca una persona muy familiari-zada con el tema, un árbitro que conozca la “jerga”. En estos asuntos técni-cos, la cuantía no afecta a la selección del árbitro. En todo caso, el arbitraje siempre tiene ventajas, y de ahí el aumento de arbitrajes, y menos casos de sometimiento a la jurisdicción local. Además, en arbitraje se puede controlar los plazos, la composición tribuna, el idioma y a confidencialidad, con sus 2 caras. Reconoce que, en sus pleitos, en el Reino Unido, no usan el arbitraje, porque en relación con la posibilidad de discovery, la jurisprudencia inglesa evita que los distribuidores ensucien el mercado. Esta postura jurispruden-cial resulta igualmente válida para todos los países del common law.

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El Dr. Beneyto se preguntó quién es quien decidía si había una cláusula arbitral en un contrato, llegando a la conclusión de que a menudo esta deci-sión se deja para el final, es la llamada “cláusula de medianoche”. Si uno va con prisas y sin ganas de negociar más, acudirá al modelo. Su consejo, en todo caso, fue de siempre evitar el arbitraje ad hoc o de equidad. El Tribunal Superior de Justicia ha anulado varios laudos de esos dos tipos. Por ello, sin institución administradora es mucho más difícil fijar las normas de procedi-miento. En su opinión, de nuevo, cuanto más simple, mejor. Recomendó no mojarse en el número de árbitros y en cuanto a la sede, el idioma o la institu-ción arbitral a la que se someten los casos, indicarla en cada contrato.

Según explicó, en Hewlett Packard usan arbitraje de la CCI o de la Cámara de Comercio Suiza, fijando sus sedes arbitrales en Hong Kong o Singapur, incluso a veces empleando su institución arbitral local si hay garantías en las normas de procedimiento. El procedimiento abreviado, de la Cámara de Comercio Suiza ofrece un laudo en 4 meses. Como sede prefieren Suiza, un país muy asimilado al arbitraje y que ofrece la seguridad jurídica vinculada al país, con jueces favorables al arbitraje. No hay riesgo de que alune el laudo –como sí ocurre en España, por el orden público económico–. En Suiza el arbitraje es independiente de la justicia. Finalmente recomienda acercar el arbitraje a la universidad.

12. Yolanda Herrán Azanza, de Acciona Energía, tomó la palabra. En su

empresa, antes de ir al arbitraje, hay que analizar costes, es la política corpo-rativa. Hay que hacer más análisis internos como parte de la fase previa a la negociación. El sector energético aparece en los papeles, en la prensa, pero es por el arbitraje de inversión, que hay, pero en pocos casos. Son aquellos en que las empresas se ven privadas de la inversión o con su valor mermado.

En cambio, en el arbitraje comercial, su papel es el de asesorar al equipo negociador, que no cuenta con ningún especialista de derecho procesal. Cada tipo de negocio es diferente (diseño, construcción, mantenimiento o desarro-llo, o venta de energía). Se avanza mucho sin la intervención de la asesoría jurídica. En esas fases, los documentos son no vinculantes, y hay que nego-ciar dentro de la propia empresa. La negociación es dura, y luego hay un gran componente técnico, que queda en manos de los ingenieros. Siempre hay un análisis de riesgo, porque son contratos de cuantías elevadas que duran hasta 20 años. Se redactan cartas de intenciones y “memorandum of understan-ding”. Muchas veces, puede llegar a la asesoría jurídica cuando ya está todo hecho. Serán necesarias muchas explicaciones internas, con valoración de pros y contras, porque se puede reñir en meses o años. No hay una política corporativa determinada en si incluir arbitraje o no. Dependiendo de la acti-vidad, se decide en cada contrato, en cada caso, si incluir o no la cláusula arbitral. A veces, son los abogados de la parte contraria los que lo proponen. Lo hacen en entidades arbitrales locales que son desconocidas aquí. Los ban-cos o las entidades financieras, lo ponen como condición, en préstamos para países fuera de la propia órbita. Los gobiernos de allí buscan inversión exte-rior y para minorar el riesgo, las incertidumbres o la poca garantía judicial de



ese país, se elige el arbitraje, y se incluyen en los pliegos de condiciones. La razón de ser es práctica. ¿Dónde tienen los activos las contrapartes? ¿qué ley rige el contrato? ¿Se aplica derecho inglés o estadounidense, ley vietnamita, filipina, de Perú o India?

Recurrir al arbitraje es recomendable pues la complejidad de un caso pue-de no ser entendida por un juez de primera instancia de un país como Zim-babwe por ejemplo. Además, el arbitraje da cierto grado de control al proce-dimiento, y puede evitar tener que emplear el idioma local. También se ga-rantiza el conocimiento de la materia (por ejemplo, en la construcción de un parque eólico), o poder probar la cuantía de los daños (aunque quizá esto último sea inútil, si no luego hay responsabilidad). En contra del arbitraje, el argumento más habitual es la ausencia de segunda instancia o la necesidad de recurrir a la jurisdicción local para obtener medidas cautelares. Igualmen-te existe el riesgo de la solución salomónica o que muchas instituciones arbi-trales locales son desconocidas. Debido a estos inconvenientes, la vía judicial se acaba usando dependiendo del volumen del contrato o de la cantidad re-clamada.

El campo del arbitraje de inversiones, en cambio, está claramente en auge. La Carta de la Energía ha abierto la puerta a los casos sobre renovables y los sucesivos cambios de marcos regulatorios. Las empresas necesitan tratados que protejan la inversión, con el que podrán hacer el informe de riesgos pre-vio. En los casos de “fork in the road” donde se puede ir tanto a la jurisdic-ción ordinaria como al arbitraje, ¿qué se puede hacer? Según la Sra. Herrán Azanza, lo más recomendable es mantener el arbitraje de inversión a la larga, aunque tengan poco tiempo para decidir. Son situaciones con análisis incó-modos porque se pierden otros remedios y la decisión se obtiene en un plazo muy breve. Importa la relación entre ejecutividad y el corte, y en tal caso, la cuantía le da sentido económico a la decisión que se adopte.

13. En su intervención, el letrado de El Corte Ingles, Pedro A. Navarro Ce-

brián, arrancó con una frase memorable. Él veía el arbitraje como un “conju-ro para evitar conflictos”. En su experiencia, mientras que los jueces suelen evitar problemas, lo árbitros ven en esos mismos problemas una oportuni-dad de ganar prestigio que suscita su interés. Entre los criterios que en su opinión deberían favorecer el arbitraje, el Sr. Navarro Cebrián destaca en particular la protección de la información sensible o principio de confiden-cialidad, especialmente relevante en temas de datos de cuentas o contabili-dad. ¿De qué sirve la confidencialidad si para protegerla se tiene que luego ir a la jurisdicción ordinaria, que es pública? En todo caso, lo ve así en las rela-ciones con empresas, no con consumidores. Por ello, es mejor recurrir al arbitraje.

El Sr. Navarro explicó claramente que no le gusta el discovery, porque no le gusta que le hurguen. Todos los contratos complejos tienen cláusula arbi-tral. Siempre está en aquellos de comercio Internacional. Su consejo perso-nal, es evitar la jurisdicción de Londres o del Reino Unido, como piden los grandes inversores y sobre todo cuando haya más de 2 partes. Quizá sea más

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caro, pero se pueden pedir costas. Este mayor gasto no siempre precisa de justificación de la empresa, pues las compañías son conscientes de que evitar el derecho anglosajón implica evitar relaciones enconadas en temas de arbi-traje internacional.

14. Por su parte, el siguiente orador de esta mesa redonda, Jorge Mas Ta-

ladriz, de la aseguradora Zúrich, empezó recalcando la importancia de su compañía. Zúrich es la empresa aseguradora del 87% de las compañías miembros del IBEX. Si no hay siniestros, no hay pólizas. No evitan el arbitra-je, ya que tienen muchísimos bajo radar. Su facturación ronda los 5.000 millones de euros y su planteamiento es a nivel global. Ofrecen cobertura en los 5 continentes, siempre tras el correspondiente pago de primas.

Para las aseguradoras, la celeridad en una gran desventaja. Así, por ejem-plo, un caso de 17 millones puede durar 3 años en la jurisdicción ordinaria y sólo 1 en arbitraje. Como los riesgos están co–asegurados por los sindicatos de Lloyd’s y todos usan arbitrajes, se garantiza la confidencialidad extrema. Se suele acudir a la London Court. No se sabe quién paga la minuta de hono-rarios, porque el entramado de aseguradoras y reaseguradoras es extrema-damente complejo. Además, en su sector, las costas no son la principal preo-cupación.

La elección del árbitro es clave. Hay el pánico del tsunami provocado por un catedrático desconocido ya que, en los casos de su sector, el árbitro debe conocer los usos del mercado asegurador. La mediación funciona fuera, no en España. Así, por ejemplo, en Londres se resuelve en 1 día el 87% de los asuntos. En seguros se usa más la mediación, porque se pretende siempre restañar las heridas. Poniendo otro ejemplo, si estamos ante una instala-ción que ha ardido, con unos daños que ascienden a 8 millones de Euros, el arbitraje ad hoc y ex post suele ser usado, al haber bastantes casos con póliza master –la matriz–. Si hay arbitraje, arrastramos al cuadro co–asegurador. Puede haber otros arbitrajes dentro del arbitraje co– asegura-dor, pero esto ha desaparecido. Eran asuntos que iban a Londres, y ahora se va por mediación. Hay un cierto temor a una mala interpretación de los términos o usos.

Se piden pocas medidas cautelares, ya que las compañías de seguros son solventes. Se aplica la confidencialidad, pero al ser un sector regulado, al final del año, se acaba sabiendo todos los casos. Es, además, un campo con un altísimo grado de cumplimiento voluntario: las aseguradoras pagarán, sólo discuten la cuantía.

Por lo que se refiere al impacto del “Brexit”, reconoce que es una preocu-pación del mercado financiero y el del transporte marítimo, que estaba ase-gurado por Lloyd’s –por cierto, el nombre del “pub” en que inicialmente se reunían los aseguradores–. En cuanto a la elección del árbitro, hay algún “package arbitrators” de afines al despacho de abogados. Quizá se pueda ahora sustraerlos al mercado internacional y traerlos a España.



15. Entre los asistentes, tomó la palabra Víctor Bonnín, que rompió una lanza a favor de la instancia única arbitral, ya que las partes son las dueñas del proceso y planteó dos preguntas. ¿quién revisa el laudo? ¿cambiarán luego los papeles? Mencionó el ejemplo de CIMA, que parece hallar ventajas en una segunda instancia. Por su parte, Rocío Bonet se pronunció también a favor de la segunda instancia. En cambio, el Sr. Navarro Cebrián, de El Corte Inglés, expresó sus dudas sobre una 2ª instancia, ya que casi nunca se cam-bia en apelación/casación/revisión el laudo que se ha obtenido. Además, también se puede equivocar la 2ª instancia. Por su parte, Jorge Mas Taladriz, de Zúrich, entendió que la 2ª instancia civil sólo genera un 20% de revoca-ciones de la sentencia inicial. Esto provoca que ahora estemos en una situa-ción de incertidumbre y pura lotería. Con este inquietante pensamiento se levantó la sesión para pasar a la pausa café.

16. La Sesión IV arrancó más tarde y giró en torno a temas como la confi-

dencialidad, los secretos industriales o la producción de documentos, o cómo el arbitraje permite a las empresas proteger o preservar sus intereses especí-ficos. Moderando la mesa estaba Carlos Valls, que arrancó con esta frase: “si todo fuera urbanidad, no habría arbitraje”. Si hay conflicto, hay arbitraje, pero ¿cómo garantizar la confidencialidad dentro del mismo? En su opinión, la respuesta tiene tres partes:

1) La privacidad (los datos que no salen del procedimiento) y la confiden-

cialidad (a través del grado de privilegio o protección que se les dé). La pre-gunta clave es “¿qué cosas no nos gusta que nos hurguen?”

2) La estrategia, que determinará la propuesta que se haga o la intensidad de la defensa.

3) La actitud frente a los letrados y la flexibilidad. Presentó a los demás miembros de la mesa, como José Enrique Rovira, de

Forest Partners; Gonzalo Stampa, quien antes de los 23 años ya hizo una tesis doctoral sobre el ‘discovery’, contraponiendo los sistemas anglosajón y civil; Inés Núñez de la Parte, de la empresa Ingeteam, en que como tecnoló-gica necesitan proteger el know how, tanto de una manera preventiva como litigiosa; y finalmente Jordi Faus, quien en el campo del Derecho farmacéu-tico y competencial, destacó la importancia de la materia.

Gonzalo Stampa puso el acento en que son cuestiones distintas la confi-dencialidad (de los elementos sustantivos, y no todo lo son) y la privacidad (que es más procedimental, de las audiencias). Destacó también la jurispru-dencia australiana en el caso Esso– Plowman3, un asunto de gas natural en que se discutían los precios del gas entre el productor y el distribuidor, y el ministerio de industria australiano quería saberlos. El tribunal de justicia dio razón a las autoridades australianas, argumentando que los precios no eran secretos militares o estratégicos y por ello no eran confidenciales.

3 Esso Australia Resources Ltd v. Plowman (Minister for Energy and Minerals).High Court of

Australia (1995) 183 CLR 10.

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Jordi Faus, por su parte, recordó una sentencia de EE UU sobre privacy en el proceso. Si las partes quieren privacy, explicaba, deben ir al arbitraje, pues la jurisdicción está subvencionada y los jueces son accountable. Se tra-taba de una discusión algo teórica porque muchas compañías públicas reve-larían más tarde la información en sus uniformes trimestrales.

17. En su primera intervención, Inés Núñez puso de manifiesto que ni los

competidores, clientes, proveedores o auditores saben que hay un arbitraje o la cuantía del mismo gracias a la confidencialidad. De este modo los docu-mentos o información que queremos proteger quedan cubiertos. Es lo que prevé el art 20 del Reglamento de Arbitraje de la CCI. El árbitro puede tomar medidas para proteger secretos o patentes. El contrato es el terreno de juego, y en él hay que prevenir la eventual divulgación del laudo o la producción de documentos (que no “exhibición”). Son recomendaciones de manual antiguo, porque incluso Redfern reconoce que la confidencialidad ya no es lo que era. ¿En qué áreas se pretende proteger la confidencialidad? En los secretos de empresa, donde hay una sobreprotección, incluso frente a la contraparte. Por ello la propia Inés Núñez destacó que es la tecnología propia (en su caso, máquinas eléctricas rotativas), lo importante. La empresa vale lo que no se puede copiar. Hay que cuidar esa tecnología antes y durante el procedimien-to, ya sea el “software” (el código fuerte, secretísimo, porque sólo dos perso-nas no tienen en todo el procedimiento) o la cuestión de la clientela. El dis-covery, en cambio, te desnuda. Así, por ejemplo, los contratos entre General Electric y Mitsubishi en el campo de la energía eólica, para su uso en EE UU, debería tratar la cuestión de los testigos, si son luego demandados, y las cuestiones técnicas, como planos, diseño, diagramas o moldes, porque si no lo fabricará para tu competidor. También deben proteger los informes resul-tantes de las investigaciones internas –así la que redacta el ingeniero tras un siniestro, o las “minutes of meetings”, el acta de todo lo que hablamos, donde puede constar un “error de diseño”. En EE UU te pueden obligar a entregar-lo, pero aquí no. En cuanto al negocio, hay que blindar clientes y contratos. Es decir, el marco a largo plazo, los descuentos, los Estados con los que hay tratados (tanto la Marina estadounidense como Uzbekistán). El abogado perfecto no sólo es discreto, honesto, sino que un cazatalentos o “head hun-ter” o un despacho de la competencia no descubrirán ningún dato porque no se puede ir de la lengua.

18. Jordi Faus añade a las materias que deben protegerse la publicidad de

los ensayos clínicos de medicamentos o los escandallos de descuentos. En caso de mal uso, puede haber luego una acción judicial. A veces se renuncia a reclamar daños y perjuicios para no revelar datos a otros clientes. Suele tra-tarse de una decisión estratégica del consejero delegado. La forma más segu-ra de no dar información es no darla. Hay otras opciones, como pedir una “protective order” en Texas (si no dices nada, se asume que consientes, y cada vez que te llaman levantas esa confidencialidad). Sólo tienen acceso a la información el “counsel” o letrado de parte y los peritos. Nadie más.



José Enrique Rovira creía que el perito perfecto para el informe es el que pedía toda la información. Ésta fluye por todos los lados, hoy en día, a conse-cuencia de internet. Entre el público, Josep M. Julià planteó la contraperi-cial, y los “tejesmanejes” para limitar la confidencialidad. Contraponiendo el sistema anglosajón, Gonzalo Stampa recordó un caso en que la pregunta fue “Diga de ser cierto que mantiene una apelación con mi cliente desde hace más años”. Destruyó al testigo, lo trastocó. Lo descubrieron con la documen-tación ya facilitada. Para Carlos Valls, las estrategias procedimentales, como las “protective orders”, son muy habituales en el sector farmacéutico. En cambio, Jordi Faus, los trucos de los procedimientos judiciales son los que luego son usados en los arbitrajes. Si hay acta de misión, es bueno que tan pronto como se pueda se hagan las notificaciones, pero las designaciones masivas no se aceptan. En los discovery hay que justificar por qué es confi-dencial. Si no se designa un documento como confidencial, se puede hacer luego. No hay ‘estoppel’ o doctrina de actos propios que condicione lo que se decida. También debe fijarse la duración de la confidencialidad, los plazos de tiempo en que será vigente. La lógica es que durará mientras sea útil. Asi-mismo, útil es pactar qué hacer si hay incumplimiento. Armar la protective order, porque el sistema te tiene que proteger.

Inés Núñez aportó su experiencia en este sector. Ha pedido medidas cau-telares en EE UU, Francia o España. Los ataques vienen de los competidores. Datos por valor de hasta 70 millones euros, que se obtuvieron tras una fis-hing expedition, que logró bloquear en los juzgados de Bilbao. No podían salir de España. El arbitraje puede ser muy largo. La ICC es una institución seria, formal prescriptora. Si hay un demandante de mala fe que reclama 170 millones de euros, la respuesta se da en 60 páginas en un laudo bien estruc-turado y quedando luego las costas. A veces la solución es salomónica. En experiencia le vino a la memoria un caso en el que no recuperaron 1 millón de euros en feesr de abogados franceses de campanillas.

En esta línea, Gonzalo Stampa cree que en arbitraje, una protective order puede ser de protección o de no entrega. Aunque reconoce no haberlas visto. En su opinión, no tienen “imperio”, las que dicta el árbitro, y sí lo tiene si lo dicta el juez. Finalmente cree que la buena fe es muy limitada. Entre el públi-co, un experto en derecho de la competencia preguntó si es mejor una estra-tegia frente a excesiva protección o por el contrario una actitud laxa. José Enrique Rovira salió por la tangente: lo que diga el árbitro. Para Inés, no hay que perder credibilidad, y es mejor anticiparlo. Para Gonzalo Stampa, no preguntes aquello que no quieras oír. En el asunto 18.033 de la CCI4, no sa-bes qué documentación tienes y acabas depurándola. Para el arbitraje, hay que demostrar un hecho concreto, no es un mecanismo para conseguir in-formación.

Para Stampa, en los cross–examination anglosajones el interrogatorio es libre. En ellos se puede saber desde quién era el barrister, demostrar hechos

4 Vid. ICC Dispute Resolution Bulletin. 2016. Issue 1. “ICC Case 18033. Terms of reference, Proce-

dural Orders”, pp. 165–176.

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o mostrar contradicciones con una cierta estrategia psicológica, tener parte de las declaraciones escritas para ahorrarse trabajo y no hacerlo ante el juez, sino en el despacho del abogado, dedicando a este interrogatorio unas 8 a 10 horas diarias, con posibilidad de repreguntas. La declaración es jurada. La técnica es aburrir al testigo, creando ansiedad, y que así llegue a la contradic-ción. En tal caso puede haber cárcel, porque allí no se miente.

Para Josep Mª Julià, la falta de sofisticación da oportunidades. El testigo acaba cansándose, se relaja, y el árbitro le hace una pregunta final cuando ya se va. Honesta. En ese momento se delata. Lo pillas entonces. ¿Hay riesgo, durante los interrogatorios, para proteger la confidencialidad? ¿Qué actitud, como árbitro, se puede esperar ante petición de confidencialidad? Para Jordi Faus hay que ser prudente, y ponerse en la piel de quien te lo pide. Para Inés, el objetivo es que no se impugne el laudo, porque afecta el propio prestigio. En la producción de prueba, corres menos riesgos con un criterio laxo. Pero si el daño es irreparable, ella atendería la petición. Por ello es mejor poner una cláusula sobre propiedad intelectual e industrial, protegiéndolo suficien-temente. Para José Enrique Rovira destaca la obligación de independencia y objetividad de los peritos, y para Gonzalo Stampa, hay que negar la docu-mentación por no haber agotado antes las otras opciones. Debe saber cada parte qué le pide al árbitro y por qué. Hay una cierta causalidad y puede plantearse el árbitro, ¿porque no lo ha pedido previamente? Con esta pre-gunta en al aire se levanta la sesión a las 19.35, para reencontrarnos hora y media más tarde en la cena en que el exministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, haría el discurso de honor, en el Hostel Hesperia, en el paseo de la Castellana.

19. Al día siguiente, miércoles 27 septiembre 2017, por lo de trasnochar

tras una cena muy concurrida, amena y en que los intercambios sociales y profesionales resultaron muy agradables, empezamos a las 10.00. La sesión V, en que las empresas debían explicar cómo elegir el idioma, la ley aplicable, la sede y hasta la institución arbitral a través de cláusula, fue moderada por el árbitro Luis Felipe Castresana. Su primera afirmación enmarcó la mesa que presidiría: “El arbitraje es un mecanismo de defensa y protección de los propios intereses”. Su planteamiento de la sesión sería a través de preguntas, buscando interpretaciones muy prácticas. Describió la empresa de la primera ponente, Hipra, que es una farmacéutica para animales no de compañía, como una compañía de “temas agrícolas”. Por Hipra intervendría Eva Rosal. Leandro Meneses lo haría por parte de Técnicas Reunidas, una compañía exportadora, un gigante de la exportación con proyectos por todo el mundo, llegando a Australia. A pesar de que en el programa aparecía María José Lanchares como miembro de la mesa, finalmente vino fue Luis García del Río, abogado del Estado en excedencia y ahora asesor jurídico de Repsol (en el sector del petróleo, donde se encargó del cierre de su inversión en YPF, empresa filial argentina) como consejero en YPF por parte de Repsol.



20. El Sr. Castresana se proclamó abogado en Derecho continental, edu-cado en tradición romano–germánica. En esta tradición, el arbitraje es un equivalente jurisdiccional a la jurisdicción ordinaria. Recordó el brocardo latino “da mihi factum, dabo tibis ius” “dolo tipi ius” como el que recoge la actitud de los árbitros internacionales. Justifica esta afirmación con algunas citas doctrinales doctas. Desde Redfern a Hunter, pasando por Blackaby o Partassy, creían que primera hay que saber los hechos antes de entrar en el derecho. Hay que hacer un sumario reconociendo la existencia de esa ley. No hay vacío legal. Las partes crean su propia ley contractual. Conviene preparar los hechos del arbitraje antes de ir al arbitraje. Por ello mismo hay que redac-tar muy bien el convenio arbitral. En especial, la legislación aplicable. Vistos los viejos “rockeros” de arbitraje internacional, en los 20 últimos años siglo XX ya estaba todo dicho. Mejor no jugar en campo distinto o contrario, salvo que podamos poner el derecho, la lengua o la sede.

El arbitraje es un juego de tres partes: el convenio o cláusula; un buen Tri-bunal Arbitral, con un procedimiento justo, equilibrado y transparente; y la lealtad al arbitraje de partes y asesores. Hay, por ello, que negociar la cláusu-la arbitral con cara de perro.

Recuerda un caso sometido al CIETAC chino aplicando su reglamento an-tiguo. Se trataba de un caso en Buenos Aires, entre una empresa argentina y otra china, sin asesoramiento letrado, por medio de un contrato en inglés y chino. La cláusula decía que, si no se decía otra cosa, el arbitraje sería en chino, en Beijing/Pequín con un árbitro chino. No comparecieron, y no fue bien. Hay siempre la tentación, ponerse creativo al redactar las cláusulas. Recordó, en cambio, el consejo de un antiguo secretario general de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, Frédéric Eisemann: Lo mejor, la simpli-cidad y el rigor. Es decir, la cláusula modelo. Quizá una clausula escalonada, con etapas previas de mediación. Hay quien discute el vínculo entre ley apli-cable y la lengua. En su experiencia, muchas veces se intercambiaba el idio-ma por la ley aplicable, algo difícil si el idioma del contrato está en inglés. Así, por ejemplo, una ley iberoamericana y un árbitro que no hable español. De este modo, se toman decisiones basadas en traducciones que no reflejan el verdadero sentido de lo que es en español. Otro ejemplo fue e de la buena fe: si es ley aplicable al fondo, porque está en los contratos, no suele faltar. En el Reglamento de arbitraje de la CCI, en su art. 21.2 hace referencia a “cualesquiera usos comerciales pertinentes”, también. Por ello de alguna manera está vinculado con la sede (v.gr., art. 56 de la Ley Arbitraje de Pa-namá) o según lo ley contrato y los usos mercantiles (que serían los princi-pios UNIDROIT).

Si el convenio arbitral autoriza a los árbitros a decidir en equidad, cabrán mil interpretaciones. No les autoriza a decidir libremente en cualquier cosa. Trae a colación un caso de la CCI. En aplicación de la ley aplicable elegida por las partes, si luego el resultado no era equitativo, se podía decidir de otra forma. Dejaba, pues, un cierto margen de maniobra. Del mismo modo, las partes elegían la sede del arbitraje, en la mayoría de los casos, y a falta de las

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partes decidía la Corte tras pedirle sus comentarios. Seguramente optará por la más neutral.

21. Tras esta larga introducción intervino Eva Rosal, de la empresa HI-

PRA, quien ya intervino en el 2015, en la primera edición del foro. Su empre-sa fabrica vacunas y cuenta con 22 filiales. Si bien no tienen casuística en temas científicos, sí la tienen en el campo comercial. Un distribuidor de sus medicamentos para animales dejó de pagar al retirarle el contrato, quedando pendiente una deuda de 1,2 millones de dólares de su último pedido. No la pagó. En su empresa analizaron si su papel procesal sería de demandantes o demandados, un proceso de decisión que siempre se realiza caso por caso, es un vestido tailored made. Si demandamos, vamos al país de la solvencia, allí donde pueden cobrar. Si nos demandan, será en CCI y en Barcelona. En ese asunto estaban sometidos al CIETAC en Beijing/Pekín y en chino. Todo aca-bó bien, HIPRA ganando el caso, quizá en parte por tener un partner local con training express (con viajes in situ).

El Sr. Castresana retomó la palabra y recordó otro asunto CCI, con sede en Singapur, relativo a un árbitro chino, el Derecho filipino y, en esencia, la traducción británica del Código civil español tal como estaba hasta 1951. También este caso fue ganado mediante mucha vigilancia.

En otro asunto, en época de José Ricardo Feris, la Corte de la CCI aceptó el cambio de árbitro de una contraparte, que les escribía hasta que se mandó el expediente. Al final, nombraron a un inglés en Singapur que aplicó el de-recho anglosajón y no el continental, al analizar la extinción del mandato, a pesar de la cláusula arbitral.

Leandro Meneses, de Técnicas Reunidas, intervino haciendo gala de su modestia: como él procede de la rama de la empresa encargada de negocio, asume cláusulas patológicas aceptadas a medianoche, si las ideas les parecen razonables. Por poner algunos casos ilustrativos, menciona un caso con plan-tas industriales vinculadas al petróleo – 60% de su facturación es en Medio Oriente. Hay que evitar buscar cobrar. Si es en Dubai o Abu Dhabi, los lau-dos dictados allí y ganados se podrán ejecutar en España, en Londres y tam-bién en los países árabes del Oriente Medio y el Norte de África. Pero si no tienen bienes fuera de Oriente medio, no podremos cobrar. En otro asunto, un proyecto en Bangladesh, el arbitraje en que acabó era con sede Bangla-desh, aplicando normas ICC. A falta de acuerdo en la selección del presidente del Tribunal, tomaba la decisión la Cámara de Ingenieros de Bangladesh, pero ésta no quería nombrar a nadie, lo cual beneficiaba la propia empresa. En el 95% de los casos prefieren ICC por comodidad y seguridad. En Buenos Aires o en México hay cámaras arbitrales en las que es muy fácil impugnar al árbitro. Lo lograron tres veces en la primera y dos en la segunda. En CCI han logrado objetar el nombramiento del presidente. Finalmente, disfrutar de estas instituciones arbitrales es de ayuda durante el enforcement o ejecución del laudo, aunque los centros no den ayuda, aparte del prestigio. En su em-presa siguen yendo a Singapur, porque es uno de los lugares más civilizados a los que van. En cambio, han acabado marchándose de Venezuela.



A continuación tomó la palabra Juan Pablo Argentato apuntillando lo di-cho. Es cierto que hay tribunales permanentes en la Bolsa de comercio de Buenos Aires y que sus tribunales arbitrales ya están nombrados. En el cam-po arbitral CCI, siempre se podía objetar el nombramiento del presidente del tribunal arbitral, pero ahora además se podrá comentar por parte de los árbi-tros y la contraparte. Por si no fuera suficiente, aplicando el art 11.4º del Reglamento de Arbitraje ICC, la Corte puede dar razones de las recusaciones. Tratando los casos de arbitraje multiparte, que suelen sumamente comple-jos, tanto en lo técnico como en lo económico, con estructuras societarias complejas incluso dentro de un mismo grupo económico.

Leandro Meneses se refirio aquí al art 12.8º del Reglamento de arbitraje CCI, en el que se añade una parte adicional (additional party) y si se da este caso, la Corte nombra a todos los árbitros.

Después, el Sr. Castresana volvió a intervenir para explicar el alto grado de improbabilidad existente en el arbitraje de construcción.

22. Cuando finalmente intervino Luis Garza del Rio, aclaró que sustituía a

María José Lanchares, que no podía estar presente por haberse ido a la In-dia. Es in house counsel o parte de la asesoría jurídica de empresas. Desde su punto de vista, la cláusula arbitral provocó un ejercicio de adivinación, pre-guntándose dónde puede surgir el problema futuro. Para él, no hay que bus-car ventajas, hay que buscar que vaya bien. No generar trampas para la parte contraria. En su experiencia profesional, el poder de negociación es clave. En derecho anglosajón, el papel lo aguanta todo, porque está huérfano de prin-cipios. La clave, para él que prima nuestro margen de maniobra. Las aseso-rías interinas con clara proyección internacional son equipos vigilantes. Pri-ma el objeto sobre la fuente. En algunos casos, se crea un equipo interdisci-plinario para los arbitrajes. El Estado lo ha hecho en los casos con renova-bles, pues se trata de arbitrajes internacionales transversales. Es un sector en que se conoce todo el mundo.

Por lo que a la selección de la cláusula se refiere, puede estar condicionada por el sector. Así se suele escoger la ley de Nueva York en gas licuado, se sigue una interpretación en sentido literal estricto, y los volúmenes de los contratos rondan los 8.000 millones de dólares. También afecta a la selec-ción el tipo de contrato, ya sea de suministro ejecución de obra, morosidad (quizás con cláusula ‘multistep’ que da posibilidad de demorarlo) y otros. También la elección de la Corte de arbitraje a la que se decide someter un asunto viene determinada por los mismos condicionantes. Es los contratos de petróleo o gas (“oil & gas”) hay preferencias más tradicionales, en especial de grandes empresas públicas del norte de África que optan por ICC en Gi-nebra o París, LCIA, o algunas instituciones americanas. Lo hacen porque son sedes o cortes familiarizadas con el negocio y sus necesidades, por lo que saben que se designarán árbitros con el “expertise” necesario.

España no es una sede habitual para este tipo de asuntos. Hasta hace poco muy poco las cortes arbitrales españolas creían que no se podrían dar medi-das cautelares. Es lo que ahora queda claro con el árbitro de emergencia en

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la CCI, una opción usada desde ya hace tiempo. En todo caso, coincide que para la ejecución del laudo lo mejor es ir al tribunal del lugar donde estén los activos.

Los idiomas son también una cuestión a decidir en el arbitraje. Pueden ser oficiales, como requerido para la redacción del acta de misión, o puede haber otros idiomas admitidos en la Corte. Ahorra mucho que la documentación, esté en castellano o en inglés, será admitida. Por ejemplo, en los contratos de construcción puede haber un problema con los proyectos integrados. No es que con ellos haya multitud de partes, sino que se da una multitud de contra-tos.

Finalmente, en la elección del derecho sustantivo a aplicar en el arbitraje, el Sr. Garza del Rio recordó la buena fe contractual y la distinción entre el Derecho continental y el common law. En nuestro sistema de Derecho con-tinental, existe lo que llamamos la teoría de la causa o de la simulación; en cambio, en Londres, y con árbitros americanos, estos conceptos no se entien-den. Entre ambos modelos, parece que en la práctica se están importando modelos anglosajones y abandonándose el Derecho civil, con lo que acabamos internacionalizados en la forma, no en el fondo. Por ejemplo, usamos la defini-ción anglosajona de “fuerza mayor” y luego vamos a justificarlo al art. 1905 Cc. Estamos, en consecuencia, ante un problema de comunidad jurídica. Al aplicar la ley aplicable al fondo, conviene también aplicar el sentido común.

23. Tras esta desmenuzada intervención de Luis García del Río, recuperó

la palabra Luis Felipe Castresana, para quien la cláusula arbitral la define el poder de negociación. En el derecho anglosajón, rige literalidad, todo está recogido por escrito en el contrato. Intervino después René David, que ha estudiado el derecho comparado desde 1968 y que defiende que el derecho inglés fue creado en los intersticios de las relaciones de las personas a través del case law o la jurisprudencia. El arbitraje internacional sigue esta tenden-cia, al ser más casuístico o de casos más amplios que de aplicación de princi-pios o normas. Con todo, el Sr. David aún cree que la causa de los contratos sigue siendo importante.

Josep M. Julià, de entre el público, planteó un caso en que el arbitraje es ciertamente útil: el ajuste del precio en un contrato de suministro a largo plazo con empresas gigantes como Repsol y Gas Natural. Se trata de un pro-blema frecuente y resuelto a menudo por medio del arbitraje, el resto de alternativas dejadas sin estudiar. ¿No sería mejor ir a “Dispute Board” u otras nuevas maneras de determinar precios, menos costas y más a medida? Luis García del Río responde citando al Fondo Monetario Internacional, y cómo los negociadores de contratos de petróleo usan estándares, como los preparados por el FIDIC. Este tipo de contratos, o los de gasificación a licue-facción, pueden acabar generando 6 millones de empleos en la costa Este. El arbitraje ha respondido mal a casos como el del ejemplo, el del gas licuado. Joaquín Valcárcel Martínez, de ENEL, interviene desde la platea para decir que las cláusulas “re–opener” tienden a desaparecer y que en EE UU no hay mercado líquido.



En lo relacionado a la dificultad de usar diferentes tradiciones jurídicas en el arbitraje, se recordó la posibilidad de crear un capítulo de abogados de corte continental en instituciones arbitrales, pero la idea ni siquiera fue ad-mitida a trámite. En el famoso caso Sagane I5 aparece la figura del responsa-ble de contratos, lo que permite prevenir arbitraje. Finalmente, Gonzalo Stampa realizó una breve intervención defediendo cómo la doctrina francesa ha terminado con la causa dentro de la CCI. Bajo estas palabras, se realizó la pausa café a las 11.45.

24. La sexta y última sesión, sobre “Nuevas tendencias. El arbitraje en te-

mas tributarios”, arrancó a las 12.20, con una mesa moderada por D. Carlos González Bueno, que aclaró que estábamos ante algo muy creciente, el arbi-traje tributario. En estos casos, el régimen fiscal aplicable condiciona la exis-tencia de las operaciones. Si varias administraciones tributarias intervienen, pueden hacerlo con prejuicios, y limitando el arbitraje sólo a materias dispo-nibles, como indican el art. 2.1º Ley de Arbitraje y el art. 18 de la Ley General Tributaria, pero estas limitaciones cada vez tienen menos sentido y que una de las dos administraciones tributarias acabe imponiendo su propio criterio es poco probable. Tanto los Estados de la OCDE como los tratados de EE UU, incluyen cláusulas de arbitraje en sus tratados. Así, en el de 1962 entre Francia y España y su inclusión ha resultado exitosa. Esta cláusula arbitral suele estar incluida en los tratados de doble imposición. En la nueva conven-ción multilateral –BEPS– hay un apartado dedicado al arbitraje vinculante. El 7 juliol 2017 firmaron este tratado 70 ministros, tanto de Estados desarro-llados como de países en vías de desarrollo, lo que demuestra su alto grado de interés. Con el tratado se debía crear una corriente que extienda el arbi-traje a la materia tributaria. Conviene recordar aquí que estamos en el pri-mer momento de esta tendencia innovadora.

Por su parte, Patricia Sáiz, profesora de arbitraje en la facultad de Derecho de ESADE y máster en Derecho tributario internacional por la Universidad de Harvard, realizó un análisis muy comprensible del proyecto BEPS (“Base Erosion and Profit Shifting”), en especial de sus partes 14 y 15 y el MLI (la

5 Laudo de 9 agosto 2010 emitido por la Corte Internacional de Arbitraje de París relativo a la revi-

sión del precio del contrato de aprovisionamiento de gas Sagane I entre Gas Natural Fenosa (GNF) y Sonatrach. Como consecuencia de las cláusulas de revisión del precio del contrato SAGANE I, en julio de 2007, SONATRACH presentó una demanda arbitral ante la Corte Internacional de Paris. El 9 agosto 2010, la Corte Internacional de Arbitraje de Paris emitió un Laudo que impuso a GAS NATURAL FENOSA la obligación de pagar un precio superior al efectivamente abonado a SONATRACH, por unas cantidades de gas retiradas en 2005 por encima de la cantidad anual contratada del contrato SAGANE I. Asimismo, el laudo estableció que GAS NATURAL FENOSA debería pagar un precio superior al efecti-vamente abonado a SONATRACH, por el gas retirado dentro de los límites de las cantidades pactadas entre el 1 enero 2007 y el 31 diciembre 2009, en el seno, igualmente del contrato de SAGANE I. El laudo determina asimismo el precio del contrato a partir del 1 enero 2007. Como consecuencia del cual, aquélla debe pagar un precio superior al efectivamente abonado en su día por determinadas compras de gas en 2005 (compras que excedían la cantidad anual pactada) y por ajuste del precio de las compras de gas entre 1 enero 2007 y 31 diciembre 2009 (las cuales sí estaban dentro de las cantidades pactadas). El laudo establecía que la compañía española debía compensar a Sonatrach con 1.897 millones de dóla-res, importe que se redujo con la entrada de la argelina en el capital de Gas Natural.

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“Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Implement BEPS”6). Antes entendió que se debía contextualizar el problema. Es muy sencillo: ¿cuánto hay que dar a cada Hacienda? Distinguió, a conti-nuación, entre el arbitraje tributario internacional (el del BEPS) del arbitraje comercial contractual con componente tributaria, y, a su vez, es diferente del arbitraje de inversión, en que el Estado tiene obligaciones de someterse al arbitraje por los Tratados de Protección de Inversiones (TPI), y también es distinto de la posibilidad, en la legislación nacional de algún Estado como Portugal, donde el contribuyente y la administración tributaria de Portugal tiene la oferta del Estado a someterse al arbitraje en pleitos de menos de 10 millones de euros.

25. El tema de estudio de esta sesión es el arbitraje tributario internacio-

nal, con 3 partes (el obligado tributario y dos administraciones fiscales a la vez). Hasta qué punto estas categorías entran dentro del arbitraje es tema de debate, una afirmación que la Sra. Sáiz ilustra con el siguiente ejemplo: un “holding en EE UU” tiene una propiedad intelectual y sus asesores fiscales proponen una estrategia de deslocalización de ingresos por la que la propie-dad intelectual pasa a una compañía en un país de baja tributación, y la em-presa de EE UU le paga un canon. Traducido a números, si los beneficios de la empresa son 200 y el gravamen tributario en EE UU del 45%, el impuesto a pagar será de 90. En cambio, con los mismos beneficios de 20, si hay un gasto (el canon) de 100, los beneficios declarados son 100, a los que se aplica el 45%, el impuesto en EE UU será de 45. El país de baja tributación, al los 100 pagados como canon le aplicará un 10% como gravamen, lo que un im-puesto local de 10. Sumados los 45 a los 10, el impuesto final pagado entre los dos países es de 55. Es decir, 35 menos que con la primera posibilidad.

Para solucionar las posibles discusiones por la doble imposición que resul-ta de las decisiones paralelas e inconexas de las haciendas de los dos Estados hay dos posibles soluciones. Por un lado, un procedimiento amistoso entre las administraciones tributarias enfrentadas. Por otro, un arbitraje entre auto-ridades competentes, tras un plazo sin acuerdo. Así, por ejemplo, el tratado entre Suiza y Reino Unido, tiene ambas opciones. Es decir, que esta opción ya existía en algunos tratados bilaterales para evitar la doble imposición.

¿Por qué ahora vuelve a aparecer? Nos encontramos, en opinión de Patri-cia Sáiz, ante la tormenta perfecta, que ha unido dos fenómenos actuales. La agresividad en la ingeniería fiscal para reducir la carga impositiva de los contribuyentes con la competencia fiscal entre administraciones. Hay pérdi-das sustanciales a nivel global con la ingeniería tributaria: según cálculos de la OCDE, en el impuesto de sociedades, las pérdidas oscilan entre el 4% y el 10% de la recaudación. Es decir, los Estados y sus administraciones tributa-rias dejan de ingresar entre 100.000 y 240.000 millones de US$ anuales.

6 http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral–convention–to–implement–tax–treaty–related

–measures–to–prevent–beps.htm. https://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral–instrument–BEPS–tax–treaty–information–brochure.pdf.



En este contexto, la OCDE inicia en el 2013 –a petición del G20– el pro-yecto BEPS, contra la erosión de la base imponible (es decir, evitar que, mo-viendo la sede de facturación a un Estado de menor carga tributaria, caiga la recaudación de impuestos en un país). Sus diferentes trabajos abarcaron desde julio 2013 a octubre 2015, terminando con 15 acciones concretas en cada uno de los 15 bloques de estudio. Si el fin último era atacar la erosión de las bases imponibles, fiscales, la acción 14 analizaba cómo hacer más efectivos los me-canismos de solución de disputas (ya que se multiplicarán los casos de doble imposición) y la acción 15 pretendía modificar los tratados bilaterales.

De ahí que, en el Convenio Multilateral sobre el BEPS, cada firmante es-cogiese qué tratados y qué artículos quería modificar. Si luego había coinci-dencias entre los Estados parte, los tratados bilaterales entre ellos se modifi-carían automáticamente. De los 2.362 convenios bilaterales existentes, sólo había coincidencias o “match” en 1.100 convenios bilaterales. El art 16 del Convenio Multilateral es el “estándar” mínimo del tratado y no se puede re-servar. Los arts. 18 y 26, en cambio, no son parte de ese mínimo. Entre esos artículos está el arbitraje preceptivo, de modo que sólo en 25 jurisdicciones (como las de Andorra o España) se puede esperar el arbitraje tributario.

26. A continuación, en la mesa redonda tomó la palabra Susana Bokobo,

de Repsol, con una explicación igualmente calara y asequible. En su opinión, la materia es interesante para fiscalistas y no fiscalistas. Ofrece su propia experiencia en la cuestión de las ganas de las diferentes Haciendas de obte-ner impuestos. A su juicio, hay una política agresiva de persecución a las multinacionales debido a la falta de recaudación de los Estados. Los Gobier-nos se preguntan dónde está el dinero y las multinacionales son la respuesta. Así, los Estados del G20, para incrementar sus ingresos, tomaron una deci-sión: “Nos vamos a organizar, porque si no lo hacemos, perdemos en las recaudaciones de todos y cada uno de nosotros”. Para los Estados, los aseso-ren fiscales son muy listos, buscan optimizar los recursos de las empresas que les contratan, para poder pagar los nuevos impuestos dentro de la legali-dad. No se trata de fraude fiscal, sino que, al trabajar en muchas jurisdiccio-nes, se descubren huecos no cubiertos por ninguna parte.

Así hay conflictos en muchos sitios, tanto países miembros de la OCDE como no miembros. Las empresas deben solucionarlos en todas partes, plei-teando tanto en EE UU como en Libia. Por ello, el proyecto y el Convenio BEPS tiene elementos positivos. Administraciones que nunca antes se habían visto las caras ahora se han visto y han firmado el tratado. Otra cosa es que luego lo cumplan. La seguridad jurídica puede verse afectada con las actua-ciones en cada país y los conflictos pueden dar pie al arbitraje. La flexibilidad del arbitraje es muy útil en este marco, porque aquí ¾ partes son Estados. Estamos ante materias indisponibles, lo que es un concepto jurídico inde-terminado. Se puede ser más flexible, y usar unas interpretaciones más ex-tensas. Podría acabar en negociación. Para la tradición anglosajona, esta posibilidad está más clara. En cambio, para los Estados de tradición civil, se plantea un problema conceptual. Aunque las partes del arbitraje son los Es-

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tados, el obligado tributario (la empresa o el particular) puede participar. En los convenios bilaterales, cuando hay la opción procedimiento amistoso, las empresas o particulares, sujetos pasivos, se lo dicen al Estado. Éste puede tomar las riendas, pero los actores privados le pierden la pista hasta que 5 años después le dicen que las dos administraciones tributarias no se ponen de acuerdo. Sin embargo, esta “impasse” afecta al “cash flow”. Un ejemplo de estos supuestos es el pacto de Google con la República de Irlanda, cuyo impuesto del 3% sobre los beneficios de la empresa no es una ayuda de Esta-do, aunque es el 46% del presupuesto de Irlanda.

27. Manuel Conthe, que fue Director General del Tesoro, Secretario de Es-

tado de Economía y presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Va-lores, enlazó precisamente con la cuestión al recordar que la Dirección Gene-ral de Competencia de la Unión Europea consideró ayudas fiscales la situa-ción de Apple en Irlanda, dónde la compañia se fracturaba a través de dos sociedades: la sucursal en Irlanda, cuyo impuesto de sociedades es del 12%, y la “head office” que, sin domicilio fiscal, no pagaba nada. Joaquín Almunia ya inició el expediente sancionador mientras era Comisario Europeo, por considerar que se trataba de una ayuda de Estado encubierta 13.000 millo-nes de Euros.

Para Manuel Conthe el “Mandatory Binding Arbitration” le interesa tanto como miembro del Consejo de Acerinox como antiguo Director del Tesoro. La cuestión se denomina “desfiscalización competitiva” en Bélgica, que lucha contra los paraísos fiscales. La Comunidad de Madrid, con su baja tarifa en el impuesto de sucesiones, o Navarra sin Impuesto de Transmisiones Patrimo-niales y Actos Jurídicos Documentados, serían ejemplos de paraísos fiscales dentro de España mismo. En su empresa actual, Acerinox, lo ven como princi-pios de buenas prácticas tributarias, dentro de la empresa. No son creaciones artificiosas pues tienen sustancia económica. No se trata de una ilusión fiscal.

De acuerdo con Manuel Conthe, la técnica utilizada es inteligente, pues con esta convención multilateral, densa, usan un tratado multilateral como mecanismo de modificación de los bilaterales. Pueden darse discrepancias entre las diferentes administraciones tributarias. Así, por ejemplo, en los precios de transferencia de mercancías tangibles. Con esta vía de resolución amistosa, pueden encarrilarse. Pero desde 1990 sólo hay cinco casos de arbi-traje y ninguno con España.

Comportarán cuestiones previas, que no son fácil de cuantificar ex ante. El catálogo de asuntos posible es muy amplio. Para que funcione, deben llegar a un acuerdo, pero el mismo es opcional. Ahora se da la facultad al particular de instar el arbitraje (España no ha formulado reserva a esta posibilidad) pero serán luego las administraciones tributarias las que lo asuman. Esas administraciones pueden no llegar a un acuerdo en 2 años (e incluso pueden pasarse así 3 años),

Se trata sin duda de una institución singular. Una categoría distinta de ar-bitraje son las conocidas como de arbitraje contractual, o de inversio-nes/mixto. Este arbitraje tributario (internacional) lo insta el particular con-



tribuyente y quizás pueda meter baza con un papel activo –es lo que pide la ICC–, pero las partes son las administraciones, que preferirán que sea her-mético. Si al contribuyente no le gusta, puede seguir en el cauce jurisdiccio-nal interno.

En la designación de árbitros, éstos deben ser imparciales e indepen-dientes (tanto antes como durante el arbitraje, como exige el art. 20.2º.c, y hasta después del arbitraje, para no afectar la apariencia de imparcialidad. Cada administración nombrará uno, un experto en temas tributarios, y entre ellos, por acuerdo, se nombrará el presidente. A falta de acuerdo, será el Centro de política fiscal de la OCDE, quien ejercerá de autoridad nomi-nadora.

El procedimiento es claramente sui generis. Habrá una propuesta de cada administración tributaria, y luego podrán darle réplica, con posible aplica-ción de la regla cooling off (subsidiaria según el art. 23). Después se produce una “final offer arbitration” o “baseball arbitration”, de acuerdo con la cual el árbitro debe elegir entre las 2 propuestas sin modificarlas y sin razonarlo. Tampoco se habla de awards o laudo, sino de “decisión” vinculante del pa-nel, que debe reflejar el acuerdo de las administraciones tributarias. La dis-tribución de costes es independiente de los árbitros, lo que no deja de ser discutible. Así, cada uno asume los suyos “y el de su árbitro”, un detalle que da una cierta apariencia de parcialidad del árbitro. En cuanto a los gastos del presidente, son pagados ambas partes.

28. Terminadas las intervenciones de la mesa, tomó la palabra el público.

La primera en hacerlo fue Urquiola de Palacio, quien se lamentó de que las diferentes administraciones tributarias de los Estados puedan llegar a un acuerdo que no beneficie al contribuyente, de que los Estados se repartan la Bolsa. Manuel Conthe, por su parte, destacó que no hay posible impugnación de dicha decisión por las administraciones. Las partes deben fundamentar sus propuestas cuantitativas en el proceso arbitral. Patricia Sáiz luego consi-deró que estamos ante un híbrido muy curioso que no es arbitraje, parece una amigable composición, y no hay ventaja para ninguna de las partes. Patricia Sáiz explicó las posibles trampas de este procedimiento. Por el art. 16, se abre este proceso si la administración lo considera justificado. Una vez iniciado, no hay obligación de llegar a un acuerdo. En su desarrollo, el arbitraje puede ser con las reglas que pactan las administraciones. Los plazos de 2 a 3 años pueden ser suspendidos, si no hay información sufi-ciente. La implementación de la solución deberá ser de mutuo acuerdo, y si no la hay, no es vinculante. Además, si un tribunal interno puede decir que no le gusta, tampoco no es válida. Igualmente, no es vinculante si las adminis-traciones en 3 meses dicen otra cosa, o si el administrado dice que no le con-viene. Es decir, su capacidad obligatoria tiene muchas posibilidades de quedar frustrada.

Susana Bokobo, retomó la palabra y aclaró que a veces se fuerza el acuer-do. Lo dijo en relación a la experiencia acumulada, ya que esta vía arbitral ya estaba prevista en los convenios de doble imposición. La idea del “baseball

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arbitration” es una invención americana, derivada de los problemas en ese deporte y en ese país cuando un jugador de béisbol no sabía si debía ir a un club o a otro. Es, en su opinión, la mejor solución para solventar conflictos. En su experiencia en Repsol, ha tenido más de una experiencia en que la administración estaba convencida de que la empresa debía pagar. Pero si los intereses son deducibles, aunque la administración diga lo contrario. Puede que la discusión por esos intereses y las sanciones aparejadas sean mayores que la propia cuota del impuesto. En algún caso se trataba de 13.000 millo-nes de Euros, mucho dinero para tenerlo retenido en un pleito. Por ello las empresas como la suya, Repsol, prefieren pagar 200 millones y solventarlo a esperar años hasta que se resuelva y generar más dinero retenido. Puede seleccionar que parte de la investigación va al arbitraje. El Convenio es un acuerdo de mínimos entre administraciones muy dispares. Además, no todos los contribuyentes son iguales.

29. A las 14.00 tuvo lugar el breve acto de clausura en el que participaron

los Doctores José Mª Beneyto, José Carlos Fernández Rozas y Jordi Sellarés. El Dr. Beneyto agradeció las palabras del invitado en la cena de gala la noche anterior, el ex Ministro de Justicia, ex alcalde de Madrid y expresidente de la Comunidad Autónoma, Alberto Ruiz Gallardón. También dio las gracias a los patrocinadores y se congratuló de la vitalidad del debate. Jordi Sellarés hizo una alusión a los premios del festival de cine de San Sebastián, y en concreto, al que recibió Ricardo Darín la noche anterior.

El profesor Fernández Rozas se situó en 1919, año de la fundación de la Cámara de Comercio Internacional, en un contexto internacional concreto en que era necesario exaltar la libertad de comercio, la autorregulación y la creación normativa, pilares de la obra hasta hoy de la organización mundial de empresas. Recordó la expansión del arbitraje en América Latina tras el desbloqueo de la Guerra Fría, recordando a Yves Derains, y asume que ahora esta misma expansión –creando cortes arbitrales en las cámaras de comer-cio– se está produciendo en los países árabes. Elogió las características del arbitraje CCI, desde el acta de misión, el árbitro de emergencia o las cláusu-las escalonadas, y recordó que el arbitraje en general se distingue por la in-dependencia, la imparcialidad y la disponibilidad de los árbitros, y que hay que ampliar la lista de los que se acaban convirtiendo en árbitros sin men-guar la ética arbitral, que por lo que se les debe poder disciplinar y tener claros los conflictos de leyes. Le animaba saber que finalmente Brasil ha entrado en el arbitraje, y que cada vez hay más mujeres implicadas.

Jordi SELLARÉS SERRA Secretario General del Comité Español de la

Cámara de Comercio Internacional

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