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NULIDADES PROCESALES

Por Ricardo S. Favarotto y Ricardo Gutiérrez ( )

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Aproximación y dificultades conceptuales. 3. Estructura de los actos procesales. 4. Hacia una depurada teoría de los actos procesales defectuosos. Someras precisiones conceptuales: 4.1. Nulidad e inadmisibilidad. 4.2. Nulidad, caducidad y preclusión. 4.3. Nulidad e inexistencia. 4.4. Nulidad e inoponibilidad. 4.5 Nulidad –relativa– e irregularidad 4.5. Nulidad e ineficacia. 5. Presupuestos para la invalidación de un acto procesal defectuoso. 5.1. Principio de legalidad. Nulidades genéricas o virtuales. 5.2. Defectos absolutos. La garantía del debido proceso. 5.3. Principio de trascendencia. 5.4. Principio de suficiencia. 5.5. Principio de protección. 5.6. Principio de convalidación. 5.7. Principio de conservación. 5.8. Principio de saneamiento. 6. Efectos de la nulidad. 7. A modo de recapitulación. 8. Bibliografía.

1. Introducción

El funcionamiento de la justicia penal sigue siendo, hoy por hoy, uno de

los asuntos delicados (sino el que más, junto a la crisis de las políticas de seguridad) que

conmueve a nuestra sociedad, luego de ser exaltado desde los profanos púlpitos de los

medios de comunicación. Por otra parte, el crecimiento delincuencial, el clamor

mediático y la consecuente alarma social, suelen encontrar respuestas espasmódicas y

demagógicas en los discursos de las usinas del poder (tanto público, como privado;

tanto político, como económico). No es novedoso, por eso mismo, que este fuero sea el

ámbito preferente al que se le dirijan –cada vez con mayor asiduidad e intemperancia–

reclamos sectoriales y populares de toda índole, donde también, a menudo, se advierte

poca o ninguna confianza social; pero donde, paradójicamente, se siguen depositando

las mayores expectativas, acaso por su vocación de permanencia y de garantía.1

Por Ricardo S. Favarotto y Ricardo Gutiérrez, profesores de las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata (UNMdP) y de la Universidad Atlántida Argentina, anexo Mar del Plata, en ese orden. 1 También probablemente por su marcado carácter público y su cometido de tinte preventivo. Mariano H. Silvestroni ha sostenido que: “La sensación de ilegalidad, de anomia, de inexistencia de ley, no es fruto de la impunidad sino de la inexistencia de presencia estatal, de proceso, de debate oficial en torno al quebrantamiento de las normas de convivencia. El proceso es considerado, con razón, una pena en sí

2

En cualquier caso, la justicia penal representa, en la sociedad de riesgos

en la que vivimos, el servicio público del que más se espera, frente a inquietantes

índices de inseguridad e impunidad y ante una calidad de vida que se percibe, en

función de aquellos, con un marcado deterioro.

Sin embargo, no podemos perder de vista la limitada capacidad de

respuesta que puede dar el sistema punitivo, por su propia naturaleza y por su propia

razón de ser, es decir, porque no es la vía idónea y racional para resolver el problema

que debe abordar (recién) como “última ratio”, cuando el resto de las instituciones –

cada una a su tiempo– han incumplido (o defeccionado de) sus roles preventivos; a

saber: desde la familia, el colegio y la fábrica, hasta el hogar y el internado de menores,

el centro de rehabilitación de adictos, el hospital neuropsiquiátrico, la cárcel y el

patronato de liberados.

De cualquier manera, en el Estado de Derecho, existe algún consenso

acerca del papel que debe asumir la justicia penal para satisfacer el cúmulo de demandas

institucionales y sociales que se le presentan, aun cuando su respuesta –por lo general–

dista de ser la mejor, es evidente que, ante todo, debe garantizar no sólo ciertos niveles

de eficacia en la persecución del delito, sino también la efectiva vigencia de los

estándares constitucionalmente establecidos para la protección de los más débiles: la

víctima en el momento del delito; el imputado durante la tramitación del proceso; y el

condenado en la fase de ejecución penitenciaria.2

En este escenario de inevitable tensión, por un lado, entre la eficacia

sancionatoria (exigida por la sociedad contemporánea), y, por otro, la debida tutela de

los derechos fundamentales3 (consagrados en normas constitucionales y convencionales

misma, porque constituye necesariamente una restricción de derechos y ocasiona en el sujeto investigado un mal grave derivado no sólo de su duración y particularidades, sino de la incertidumbre que sufre el imputado sobre la posibilidad futura de padecer un castigo…los fines preventivos del Estado no deben ser abandonados, aunque la pena en particular constituya un elemento secundario de la prevención. Su presencia, su actuación, su eficiencia para que no le pase desapercibida la in fracción de la ley es esencial para mantener la paz social…La pena puede prevenir…su remanente actitud preventiva se deriva del hecho de ser parte de la actuación estatal que es, en esencia, el factor de prevención. La pena es tan preventiva como el proceso en sí, como la actuación policial disuasiva y como toda la actividad pública enderezada a proteger los bienes jurídicos…”(cfr. “Teoría constitucional del delito”, Editores Del Puerto, Bs. As. 2004, pág. 68). 2 Según Luigi Ferrejoli: “el fin del derecho penal es la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por el delito, así como del débil ofendido o amenazado por la venganza; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios con él” (cfr. “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, edit. Trotta, 3ª edic. Madrid 1998, pág. 335). 3 Concebidos por el propio Ferrajoli como “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del ‘status’ de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de

3

vigentes), se inserta uno de los temas claves para el funcionamiento del sistema de

enjuiciamiento penal: el régimen de las nulidades procesales.

Reglas legales, en especial, transformaciones en la legislación procesal,

que permitan tramitar en plazos razonables los innúmeros casos (y sus conflictos

subyacentes) que atiborran el fuero penal, casi al extremo del colapso, y donde,

además, se logre armonizar la respuesta jurisdiccional con los imperativos derivados de

los mandatos constitucionales, salvaguardando los derechos y garantías del imputado4,

sin olvidar los de las víctimas, ni los intereses públicos de la comunidad, son los

grandes desafíos de la justicia penal. A ellos se vinculan, como no podría ser de otra

manera, tanto el modo de reglamentar, cuanto el de monitorear la validez de las

actividades de los sujetos procesales y los actos que integran el proceso.

En definitiva, todo tiende a la necesidad que el sistema de justicia penal

asegure eficaz y prestamente un servicio que responda a las expectativas y necesidades

colectivas, sin descuidar su objetivo estratégico primordial, es decir, la reducción de la

brecha estructural que separa a las normas constitucionales y aquellas de igual jerarquía

(en tanto expresión del “deber ser”, aunque las más de las veces no sea), de su concreta

plasmación en la realidad (en tanto reflejan el “ser”, a pesar de que a menudo no debería

ser).

Ahora bien; desde la recuperación de la democracia, a fines del ‘83, una

de las aspiraciones que ha sido planteada como plataforma de gobierno de muchas de

las administraciones, nacionales y provinciales, fue la de dotar a la justicia en materia

penal de un sistema acorde con la matriz constitucional de 1853, actualizada en 1994.

Durante las décadas de los ochenta y los noventa se desarrollaron

amplios debates académicos y científicos acerca de las reformas procesales que, si bien

no alcanzaron a cristalizarse por completo, permitieron –al menos– instalar el problema

y estabilizar amplios consensos respecto de que los viejos sistemas de corte inquisitivo

(desde el clásico al mitigado, éste también conocido como modelo mixto) habían

llegado a su fin, dada su notoria caducidad jurídica, pues ya no era posible seguir

prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscripta a un sujeto por una norma jurídica;; y por ‘status’ la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de éstas” (cfr. “Derechos y garantías. La ley del más débil”, edit. Trotta, Madrid 1999, pág. 37). 4 “El derecho procesal vigente en la República, no ha observado esta regla y las garantías del acusado han sido sacrificadas sin mayor beneficio para los intereses públicos”;; así lo describía Tomás Jofré, el proyectista de la codificación bonaerense de 1915, al efectuar sus consideraciones sobre los derechos del acusado (cfr. “Código de Procedimiento Penal de la Prov. de Buenos Aires, comentado y concordado”, edit. Depalma, Bs. As. 1966, pág. 4).

4

introduciendo cambios parciales –verdaderos parches legales– para cumplir el gran

objetivo, cuál era el de adecuar los sistemas de enjuiciamiento al programa procesal

penal de la Constitución.

A propósito de este último, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que

“...La Constitución Nacional estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio

y con participación popular. La legislación nacional no se adecuó a este objetivo, pero

la perspectiva histórica muestra una progresión hacia la meta señalada, posibilitada por

el subjuntivo empleado en el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La

jurisprudencia constitucional fue acompañando este progreso histórico, sin apresurarlo...

el proceso penal de un sistema judicial horizontalmente organizado no puede ser otro

que el acusatorio, público, porque de alguna forma es necesario compensar los

inconvenientes de la disparidad interpretativa y valorativa de las sentencias. De allí que

nuestra Constitución previera como meta el juicio criminal por jurados, necesariamente

oral y, por ende, público.”5

Del fecundo debate jurídico de los ‘80 y los ‘90 se podrían extraer

algunos denominadores comunes, a partir de la compartida idea de tender hacia modelos

acusatorios (puros o impuros), para lo cual se trabajó en los siguientes puntos básicos:

1) diferenciar con toda claridad el rol de los sujetos procesales; 2) preservar y fortalecer

la función jurisdiccional, procurando asegurar el principio de imparcialidad del

juzgador; 3) favorecer una intervención más activa de la víctima del delito; 4) arbitrar

formas compositivas del conflicto penal; 5) tornar realmente operativo el derecho a una

razonable duración del proceso; 6) acordar un carácter principalísimo –si no totalizador,

para la realización probatoria– al juicio oral, público y contradictorio; 7) extender la

oralidad a la mayor cantidad de instancias del proceso; y 8) reemplazar el esquema

tradicional en materia de nulidades –de un exagerado ritualismo, reproduciendo los

códigos decimonónicos de Europa continental– , por un sistema que atienda a la

finalidad de cada acto y de sus formas, o sea, congruente con la necesidad de asegurar el

servicio de justicia y los derechos y garantías de los justiciables.

Sintéticamente, se trataba de hacer ingresar a la justicia penal al siglo

actual, de ponerla a la altura de los acontecimientos, cercana a su diseño constitucional,

a esa guía o senda proyectada por normas, principios y garantías supremas que deben

seguirse fielmente mediante su observancia continua, rompiendo así con modelos

5 CSJN, “Casal, Matías Eugenio”, sent. del 20/09/2005 (Fallos, 328:3399).

5

jurisdiccionales extrapolados del continente europeo, como la antigua legislación

procesal penal española que, incluso, había sido abandonada en ese país en el año 1882,

antes de su ingreso en estas tierras.

Claro que si hay algún instituto que merece el rótulo de guardián de esas

garantías constitucionales en el proceso penal es, precisamente, el de las nulidades.

El nuevo Código de Procedimiento Penal de Entre Ríos no fue ajeno a

esa tendencia. Si bien no está entre los pioneros, cuenta con la enorme ventaja de la

experiencia recogida por otras provincias, en el caso de Buenos Aires, con más de una

década de derecho “en acción”, que le permitirá avanzar sobre seguro hacia un sistema

de justicia más próximo a los estándares internacionales.

Esto último nos demuestra, de cara a la obligación de adaptar la

legislación procesal a escalas mínimas que rigen la materia (especialmente desde la

reforma constitucional del ‘94, con la jerarquización de los tratados multilaterales de

derechos humanos, desde entonces insertos en el plexo axiológico de máxima expresión

normativa del Estado de Derecho: CN, 75 nº 22), que no se puede seguir apegado a la

pétrea concepción de que el derecho procesal penal es de competencia –exclusiva e

irrestrictamente– local, siendo este nuevo ordenamiento una prueba más de ello.6

De cualquier manera, resultará siempre positivo, para no crear

demasiadas expectativas, que la nueva ley procesal se vea acompañada de buenas

estrategias de implementación, coordinación y seguimiento, y de otros programas

vinculados al desarrollo social, económico y político, dirigidos a incrementar la calidad

institucional en su conjunto.

Las transformaciones normativas siempre constituyen un primer paso;

necesario, pero insuficiente. Una reforma procesal penal es mucho más que eso, implica

un importante esfuerzo en presupuesto, infraestructura, logística, capacitación y

difusión que involucra a todas las funciones y poderes del Estado. De todo ello

dependerá, en buena medida, que el cambio sea exitosamente capitalizado, y que la ley

–procesal, realizativa– se convierta en el instrumento jurídico capaz de asegurar una

justicia penal moderna, rápida y transparente.

6 Más allá de las divisiones territoriales y políticas, casi todas las provincias argentinas, han ido adecuando, en mayor o menor medida, sus legislaciones procesales a los mandatos constitucionales, resultando este objetivo, el argumento más fuerte y legitimador del movimiento de reforma integral al proceso penal. El impulso ya se había generado con el código procesal penal de Córdoba de 1991, que fue extendiendo luego su influencia a los códigos de Tucumán (1991), Buenos Aires (1998), Mendoza, Neuquén y Chubut (1999), Catamarca, San Juan y Chaco (2003), y a los anteproyectos de Corrientes y del código procesal penal para la Nación del 2004.

6

2. Aproximación y dificultades conceptuales

No obstante tratarse de un capítulo central para el desarrollo de la

dogmática procesal, incluso con prescindencia de las connotantes específicas de las

diversas ramificaciones jurídicas, y a pesar de su extensa evolución, persisten

importantes desacuerdos –acaso, junto a algunos malos entendidos– acerca del

significado y la función de las nulidades procesales, al no haberse logrado todavía

consensuar ciertos aspectos necesitados de una mayor precisión conceptual.

Observamos aquí tres órdenes de problemas. El primero derivado del uso

del lenguaje; el segundo referido a su categorización jurídica; y el tercero relacionado

con su ubicación sistemática y sus consecuencias.

El primer problema, generalmente pasa inadvertido. Se tropieza, casi

inconscientemente y sin mayores reparos, con la asignación de un doble significado.

Por un lado, es habitual hablar de nulidad para referirse al vicio o defecto

que puede tornar ineficaz un acto procesal, o una parte de él. Por otro, se la entiende

como la consecuencia jurídica que, declarada7, invalida un acto jurídico defectuoso,

caracterizándosela como una sanción a esa actividad realizada de manera anómala o

incorrecta. Es decir, una acepción indica el motivo que torna al acto en imperfecto, esto

es, el presupuesto dado por la existencia de un vicio que afecta alguno de los requisitos

del acto procesal (sujetos, objetos, actividad); el otro, en cambio, se refiere a la

consecuencia jurídica derivada de la imperfección del acto: su inviabilidad procesal. La

nulidad, por lo tanto, puede ser entendida en un aspecto como un vicio, y en otro como

una consecuencia del mismo.

El segundo problema se refiere a la falta de consenso en torno a su

caracterización.

Hay quienes se han inclinado por calificarla como una sanción procesal,

o sea, como un castigo previsto por la ley cuando no se observan determinadas

exigencias formales. Jorge Clariá Olmedo, por ej., enseña que la nulidad “ocupa el lugar

más destacado entre las sanciones procesales penales. Consiste en la invalidación de los

actos cumplidos e ingresados en el proceso sin observarse las exigencias legalmente 7 La nulidad procesal –dice Carlos Creus- necesita siempre ser declarada para que el acto sea reconocido como no válido, por tanto ineficaz, y deje de producir los efectos del acto típico, ext inguiéndose retroactivamente los que estuvo produciendo hasta ese momento (cfr. “Invalidez de los actos procesales”, edit. Astrea, Bs. As. 1992, pág.19).

7

impuestas para su realización. Imponer la sanción es declarar la nulidad del acto

eliminando los efectos producidos; se lo extirpa del proceso con todas sus

ramificaciones perjudiciales”8. También se ha sostenido que la nulidad es “la sanción

expresa, implícita o virtual que la ley establece cuando se ha violado u omitido las

formas por ella preordenadas para la realización de una acto jurídico al que se priva de

producir sus efectos normales…”9

Generalmente esta categorización viene emparentada –como derivación

de género a especie– con el régimen de las nulidades de los actos jurídicos, aunque

incorporando algunos matices que diferencian a los actos procesales de su género.

Uno de estos matices estaría dado por su modo consecuencial, dinámico

y no disyuntivo, que llevaría a que un acto regular y válido asiladamente considerado,

pueda ser, sin embargo, pasible de invalidación por resultar consecuencia directa o

presentar una conexión vital con otro acto que es declarado nulo. Este fenómeno,

establecido en el art. 210 del CPP, se explica a partir del dinamismo procesal que revela

por qué la regulación del Código Civil no sería la adecuada para su abordaje.10

Otros, en cambio, entienden que la nulidad procesal nunca puede ser

caracterizada como una sanción, porque los actos procedimentales se manifiestan en el

ámbito de las potestades –posibilidades– , resultando inadecuado generar un paralelismo

entre ilicitud penal –regida por normas imperativas– e ilicitud procesal, e introducir –

con su terminología– ingredientes de retribución. En este sentido, la nulidad sólo

expresa la inidoneidad de algún acto para poder alcanzar las consecuencias jurídicas que

le son propias. Julio Maier considera que es un concepto neutro que no representa de

por sí perjuicio o beneficio, sino una crítica a la acción llevada a cabo incorrectamente

y, por ello, incapaz de producir el efecto que la norma le asigna.11

No obstante, quienes insisten en el esencia sancionatoria de las nulidades,

observan que los actos procesales no se construyen exclusivamente a partir de lo 8 Jorge A. Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, TII, Edit. Marcos Lerner, Córdoba 1984, pág. 284, citado por Carlos Alberto Irisarri, “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado, Anotado y Concordado”, Edit. Astrea, Bs. As. 2005, pág.383. 9 Sergio Gabriel Torres, “Nulidades en el proceso penal”, 2 edición, edit. Ad-hoc, Bs. As. 1993, pág. 30. El autor cita luego la definición de Hugo Alsina como “la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de los efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescriptas para ello”, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, T.I, pág. 718. 10Cfr. Di Giulio, Gabriel Hernán en “Nulidades Procesales”, edit. Hammurabi, Bs. As. 2005. 11 Maier, Julio B. J. “Función normativa de la nulidad”, edit. Depalma, Bs. As. 1980, pág. 131, citado por Granillo Fernández, Héctor M. – Herbel, Gustavo A. “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires”, 2ª edic., edit. La Ley, Bs. As. 2009, tomo I, pág. 577. En igual sentido Falcone, Roberto A. – Madina, Marcelo A. “El proceso penal de la provincia de Buenos Aires”, edit. Ad-Hoc, Bs. As. 2005, pág. 333 y sstes.

8

“potestativo”, dado que, una vez ejercida la atribución que la norma procesal confiere

(articular un recurso, contestar un traslado, etc.), mirando el acto como realidad

materializada y no como posibilidad, esa misma norma procesal exige su regularidad, la

impone12. Esto parece potenciarse en el proceso penal donde las formas procesales dan

la apariencia de insuficientes, y donde deben convivir armónicamente principios

antagónicos como el de desformalización de la investigación penal preparatoria, frente

al de formalidad de los actos que pretenden necesariamente proyectarse hacia el debate

oral y aquellos que, sin esa necesidad que los caracteriza, sirven de fundamento para el

requerimiento y resolución de medidas restrictivas o de sujeción al proceso.13

El tercer problema, relacionado con aspectos de ubicación sistemática y

consecuencias jurídicas, probablemente sea, de cara a su utilidad y a las actuales

regulaciones, el más relevante.

Podría plantearse diciendo que: si nos abocamos exclusivamente al

tratamiento de las nulidades procesales, habremos encarado solo una parte de la teoría

de los actos procesales defectuosos. En efecto, más allá de las cuestiones semánticas o

terminológicas que, en mayor o menor medida, caracterizan jurídicamente a la nulidad,

la invalidez de un acto procesal no es ni la única, ni la principal, respuesta frente a la

actividad formalmente defectuosa, sino la eventual y última ratio.

Si se observan las actuales regulaciones procesales, como la de Entre

Ríos, no es difícil advertir que el sistema se encuentra encaminado a la estabilidad del

proceso y a la conservación de sus actos jurídicos (CPP, 198 2º párr. y 201 3er. párr.),

atiende a la finalidad de sus formas (CPP, 200 inc. 3°), y propone un control de los

defectos de la actividad procesal donde prevalecen la subsanación o saneamiento

inmediato (CPP, 197 y 200), así como la convalidación del mismo (CPP, 199), antes

que la invalidez, reservada exclusivamente para defectos absolutos (CPP, 197 2ª parte),

y sin posibilidades de retrotraer el proceso cuando ello implique un grave perjuicio para

el imputado.

Es por ello que algunos nuevos estatutos procesales14 sustituyen, tal

como originariamente lo propuso el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica 12 Di Guilio, “Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal. Aspectos en el procedimiento penal”, VII Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista, pág. 5. 13 Expresa Torres: “como dijo Montesquieu, citado por Carrara, en los juicios civiles, las formas son siempre demasiadas;; en los juicios penales son siempre pocas”, ob. cit., pág.32. 14 Como la nueva regulación procesal penal santafesina, en las normas relativas a la actividad procesal defectuosa (título IV, libro II), ver nuestro trabajo sobre Actividad Procesal Defectuosa en la obra colectiva “Estudios sobre el Nuevo Código Procesal Penal de Santa Fe”, edit. Lerner, Córdoba 2009, págs. 185/209.

9

de 198815, el nombre del título dedicado a las nulidades por el de actividad procesal

defectuosa.

3. Estructura de los actos procesales

Si pretendemos saber en qué consiste la actividad irregular y a qué

anormalidades o vicios se refiere, debemos comenzar por la estructura de los actos

procesales. Suele emparentarse, exclusivamente, con el quiebre o incumplimiento de las

formas sustanciales del acto. Con ello también se atiende sólo una parte de la cuestión,

porque la anomalía del acto puede provenir no sólo del modo mediante el cual se

materializa, sino de otros requisitos necesarios para cumplir con su finalidad (p. ej.,

tiempo, lugar, idoneidad, posibilidad jurídica, aptitud, legitimación, etc.).

Los actos procesales están dirigidos a la consecución de una “finalidad”.

Si bien genéricamente puede decirse que se orientan a garantizar el debido proceso y la

inviolabilidad de la defensa en juicio, cada acto también tiene una función que le cabe

como propia.

Para cumplir con tal función y ser jurídicamente eficaces, deben

concurrir determinados requisitos subjetivos, objetivos y de actividad.

Entre los “subjetivos” se ubican la aptitud jurídica de quien lo realiza, es

decir, para el caso del órgano judicial su competencia material, y para las partes la

legitimación y las atribuciones conferidas por la ley. También el interés y la voluntad –

en este último supuesto– son recaudos indispensables para la realización de

determinados actos.

Entre los “objetivos”, también llamados instrumentales, se encuentran la

idoneidad del acto para lograr el efecto jurídico perseguido con su cumplimiento y su

posibilidad jurídica, es decir, que su ejecución no esté prohibida por la ley.

Por último, los de “actividad”, o modales, se refieren al lugar, el tiempo y

la forma mediante la cual el acto se exterioriza.

Cuando los actos procesales adolecen de alguna deficiencia en estos

requisitos necesarios para cumplir con su finalidad, se dice que son actos defectuosos y, 15 El ideólogo de esta normativa modelo fue el eminente jurista Niceto Alcalá Zamora y Castillo, primer presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Penal, organización no gubernamental formada en 1957 por procesalistas de Latinoamérica, España y Portugal, con el objetivo de fomentar la unificación legislativa, y de la que participaron otros juristas de prestigio como Jorge Clariá Olmedo, Alfredo Vélez Mariconde y Julio Maier. Sobre la vida y obra de Alcalá Zamora y Castillo ver el libro de Augusto M. Morello, “Procesalistas Inolvidables”, edit. Hammurabi, Bs. As. 2001, pág.15 y sstes.

10

tal vez, que podrían hallarse afectados de nulidad.

Ahora bien; cabría preguntarnos porqué –en general– son ineludibles

tanto la estrictez formal, cuanto la concurrencia de los requisitos o elementos aludidos,

sobre todo en una etapa liminar del proceso penal como la investigación preparatoria,

que por sus características se debería regir por el principio de desformalización.

El objetivo propio de la regulación de la actividad procesal, es la

protección del debido proceso con todas sus demás garantías consecuentes. Este se

conforma de un conjunto de actos cuya finalidad es la realización pronta y efectiva de la

justicia, a través de la aplicación o inaplicación –al caso– de las normas de carácter

sustantivo16. Para ello se contempla un sistema de control de las actuaciones de los

sujetos procesales, revestido de formalidades que pretenden evitar la arbitrariedad y

asegurar la correcta defensa de los intereses contrapuestos, en todas las fases del

enjuiciamiento.

De manera que todo proceso judicial, constituido por una serie

concatenada y progresiva de actos, exige ciertas formalidades esenciales,

normativamente preestablecidas (v. gr., condiciones de tiempo, lugar, orden y modo).

Tales actos, a su vez, se hallan subordinados a reglas de orden público, fijadas en

garantía del adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio, para la mejor

administración de justicia, y, en definitiva, para la correcta aplicación del derecho

material al conflicto de intereses que le diera origen.

Por lo tanto, los actos procesales deben ser congruos con las normas que

los regulan. Su discordancia, o su cumplimiento irregular, habilita que puedan ser

impugnados y, en extremo, privados de toda significación jurídicoprocesal (nulidad), o

de toda eficacia acreditativa (inoponibilidad).

Acto válido es aquel que reúne todos los recaudos o elementos

nominados por la ley y, por ello, se encuentra jurídicamente habilitado para producir los

efectos regulares que aquella le asigna. En palabras de Carlos Creus, el “acto válido

procesalmente (es decir, eficaz en orden al proceso) es el adecuado al tipo procesal, o

sea el que se ha ejecutado reuniendo todos los elementos subjetivos (sujetos),

instrumentales (medios) y modales (circunstancias) enunciados en su definición por la

16 Para Alsina “la función específica de la nulidad no es propiamente asegurar el cumplimiento de las formas, sino de los fines asignados a éstas por el legislador”, Tratado, T. I, pág.. 627, citado por Irisarri (ob. cit., pág. 383). En el proceso penal esos fines no pueden ser otros que el resguardo de las garantías y derechos fundamentales.

11

ley procesal.”17

Por contraposición, el acto es defectuoso cuando se desplaza o

desacomoda en su ejecución respecto del modelo típico, sea por no responder a la

estructura formal propuesta por él (requisito de actividad o modal), por pretender

aplicarlo a una finalidad no contemplada en éste (requisito objetivo o instrumental), por

haber sido realizado por un sujeto no comprendido entre los que es para hacerlo

(legitimación–subjetiva), o que ha perdido esa facultad por haberla agotado (posibilidad

jurídica–objetivo); sea por haber realizado ya la actividad o por haber omitido su

ejercicio durante el tiempo procesal legalmente fijado para ejercerla (tiempo–

actividad)18.

4. Hacia una depurada teoría de los actos procesales defectuosos. Someras precisiones conceptuales

Ahora bien; debido a la diversa manera en que pueden ser inobservados

los requisitos aludidos y a la circunstancia que no todos ellos son exigidos con la misma

intensidad, ni revisten la misma significación, se plantea la necesidad de formular

algunas distinciones conceptuales, puesto que no siempre la consecuencia jurídica –a

ese desajuste entre el modelo “ideal” de la norma, y el modelo “real” del acto procesal–

es la nulidad del acto defectuoso. Así es posible distinguir entre:

4.1. Nulidad e inadmisibilidad El acto inadmisible es un acto típicamente defectuoso por carecer de

algunos de los recaudos esenciales para su entrada al proceso judicial. Se trata de un

acto que no debe ser invalidado, ni produce efectos jurídicos, ya que ni siquiera alcanza

a ingresar a la causa, al ser repelido “in limine”. En cambio, existen otros actos viciados

que sí acceden al proceso, produciendo sus consecuencias jurídicas habituales, hasta

tanto recaiga sobre ellos (y sobre los que son sus derivados necesarios) la declaración

jurisdiccional invalidatoria.

Por regla general, los actos provenientes de las partes, que no reúnan los

requisitos subjetivos, objetivos y modales establecidos por la ley, son inadmisibles.

Algunos códigos modernos (p. ej., el de Santa Fe), quizá con exceso rigor

reglamentario, prevén reglas generales de inadmisibilidad de los actos procesales. Aun

17 Carlos Creus en “Invalidez de los actos procesales penales”, edit. Astrea, Bs. As. 1992, pág. 2. 18 Creus, ob. cit., pág. 5.

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cuando esté diseminada en varios sectores y normas rituarias19, la inadmisibilidad se

circunscribe –como se ha dicho– a los actos de parte, bajo la característica de que el

acto inadmisible no cumple con los requisitos del tipo procesal, en cuanto al sujeto que

lo intenta introducir, o sus circunstancias instrumentales, de oportunidad y forma.

Al margen de la distinción, tanto la inadmisibilidad, como la nulidad,

apuntan al mismo propósito: dar respuesta contundente y negativa a la actividad

procesal defectuosa. En la misma línea conceptual se inscribe la regla de exclusión

probatoria, que se integra con los casos de inobservancia de las formas esenciales del

procedimiento. La adquisición ilegal de prueba conduce, de ordinario, a la

inadmisibilidad y, con ello, a la invalorabilidad de la prueba en cuestión.

La coexistencia de dos mecanismos de efectos similares, que regulan, por

un lado, de manera genérica la actividad procesal defectuosa y, por otro, las

consecuencias necesarias de la incorporación ilegal de medios de prueba presenta, en

opinión de Fabricio Guariglia, la ventaja de constituirse en un mensaje de mayor

claridad.20

Creus considera que la inadmisibilidad se presenta como una sanción

previa al acto, a la introducción del acto en el proceso, se trata de “una declaración de

invalidez para el futuro, puesto que cuando se produce, el acto no ha suscitado efecto

procesal alguno, a diferencia de lo que ocurre con el acto defectuoso ya introducido en

el proceso que genera efectos precarios que recién desaparecen con la declaración de

nulidad.”21

También rigen para la declaración de inadmisibilidad de los actos de

parte, el principio de taxatividad o especificidad, según el cual, como regla, sólo es

posible declararla cuando estuviese prescripta por la ley.

Si el acto de parte fue erróneamente admitido –es decir, no se dispuso la

inadmisibilidad, ni se produjo el rechazo “in limine”–, el problema puede resolverse en

el terreno de la nulidad. La consecuencia forzosa es que los efectos de dicho acto

deberán ser invalidados por su ingreso al proceso, salvo que la deficiencia se corrigiera

oportunamente, o que el acto haya alcanzado su finalidad respecto de todos los

19 Contienen supuestos de inadmisibilidad las normas relativas a la interposición de los recursos, el contenido y forma de la querella, la propia instancia de nulidad, la forma de la recusación, la forma y oportunidad del acto de constitución del actor civil, la promoción de las cuestiones de competencia, entre otras. 20 Cfr. “Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria en el procedimiento penal”, Editores Del Puerto, Bs. As. 2005, pág. 121. 21 Creus, ob. cit., pág. 114.

13

interesados.

La finalidad como motivo convalidante de los actos incorporados al

proceso (CPP, 200 letra “c”), es equiparable a la inexistencia de perjuicio. La

declaración de invalidez debe procurar la restauración del gravamen ocasionado a la

parte afectada, de lo contrario, si el acto aún defectuoso no modificó el desarrollo del

proceso, cumplió su finalidad y no produjo gravamen, no existe motivo atendible para

su anulación.22

4.2. Nulidad, caducidad y preclusión Mientras la caducidad consiste en la pérdida de una facultad o de un

derecho, por no haber sido ejercidos en el lapso previsto en la ley, en virtud de la cual

ya no se podrá concretar el acto; en la nulidad el acto es –reiteramos, en principio–

eficaz, válido y produce consecuencias jurídicas.

La caducidad habilita la declaración de inadmisibilidad, y con ella, la

ineficacia del acto de parte, cuando –esta última– ha dejado transcurrir el plazo fatal

dentro del cual eficazmente pudo haberlo realizado. Por regla general, se conceptúa que

los actos procesales deben ser cumplidos dentro de los términos fijados por la ley, que

tienen carácter improrrogable y perentorio, operando la caducidad por su solo

vencimiento, salvo los establecidos para que las partes cumplan una actividad

indispensable en el proceso. Así, v. gr., cuando la defensa técnica debe expresar

agravios o fundar el recurso interpuesto “in pauperis” por el imputado, pues de lo

contrario se correría el grave riesgo de dejarlo a expensas de una asistencia letrada

inerte o indolente, en situación de indefensión jurídica, violatoria del art. 18 de la Const.

Nacional.

En ese sentido se ha ido direccionando desde antiguo la doctrina de la

Corte Suprema de Justicia, al descalificar tanto la defensa pro forma y negligente como

la defensa ficta, en razón de su manifiesta incompatibilidad con el mandato del

constituyente histórico (1853), mucho después, reforzado por la recepción del derecho

internacional de los derechos humanos (1994), a través del denominado “bloque de

constitucionalidad” del art. 75 inc. 22º. El “leading case” en la materia fue el caso

22 La parte afectada podría, por ejemplo, ejercer en forma efectiva su facultad recursiva, en contra de una resolución notificada en forma defectuosa. Decretar posteriormente la invalidez de ese acto de notificación no tendría ningún sentido, porque en su momento, aún defectuoso, cumplió su finalidad. Del mismo modo, si es concedido erróneamente un recurso de apelación interpuesto fuera de término, y la resolución del Tribunal recaer sobre el fondo, no haciendo lugar al agravio, no tiene sentido declarar su invalidez, porque el acto defectuoso cumplió igualmente su finalidad impugnativa.

14

“Rojas Molina” (1941), donde la Corte sostuvo que “la falta de presentación de la

defensa y el abandono de la misma por el defensor nombrado de oficio, no autoriza al

juez para darle por decaído aquel derecho, proseguir la causa y condenarle sin aquel

requisito esencial, cuya omisión ocasiona la nulidad de todo lo actuado

posteriormente”23. Desarrollos posteriores lo han ido extendiendo a otras situaciones de

indefensión jurídica, o de serias divergencias entre el imputado y su asistente técnico

respecto del curso de acción que debería adoptar la defensa, en particular, frente a los

recursos presentados por su propio derecho por los internos alojados en unidades

penitenciarias, aunque “in forma pauperis”.24

En otro orden de ideas, podría ocurrir que existiera un acuerdo previo de

las partes para la modificación de los plazos que el código les fija, para el cumplimiento

de las actividades procesales, en cuyo caso, debería ser sometido a la decisión

jurisdiccional, aunque –en principio– los términos legales son de orden público y, por

lo tanto, indisponibles para los litigantes.

Asimismo, ante la –en general, recurrente– inobservancia de los plazos

normativamente establecidos, y al margen de la caducidad, coexiste un régimen de

sanciones disciplinarias aplicables, aún de oficio, que comprende hasta la separación de

la causa del profesional moroso y la remisión de sus antecedentes al órgano colegial

encargado de la fiscalización disciplinaria.

Y más allá de lo hasta ahora expuesto, el derecho o la potestad que la

parte pretende ejercer, podría estar extinguida o agotada (no por caducidad, sino) por

preclusión.

A diferencia de la caducidad, en la preclusión, la facultad de actuación de

la parte expira por no haberse cumplido dentro de la etapa correspondiente, es decir,

porque a raíz del principio de progresividad la actividad resulta incompatible con el

momento procesal en el que pretende ejecutar.

En rigor, los diversos supuestos contemplados en el art. 199 del CPP, en

cuanto a la oportunidad y forma en que deben ser instadas las nulidades relativas, son

casos de preclusión y no de caducidad. Con ello, los actos procesales se cumplen aún 23 CSJN, “Rojas Molina, José”, sent. del 04/02/1941 (Fallos, 189:34). 24 CSJN, “Fernández, Jorge Norberto”, sent. del 28/08/1986 (Fallos, 308:1386);; “Ojer González, José María”, sent. del 22/12/1992 (Fallos, 315:2984);; “Scilingo, Adolfo Francisco”, sent. del 06/05/1997 (Fallos, 320:854);; y “Albarenque, Sixto Omar”, sent. del 30/06/1999 (Fallos, 322:1.329). Tales criterios han sido confirmados, ahora, con su nueva integración en los casos “Igualt Pérez, Mario”, sent. del 17/02/2004 (Fallos, 327:103), “Schenone, Carlos Alberto”, sent. del 03/10/2006 y “Domínguez, Alcides Armando”, sent. del 11/12/2007.

15

defectuosamente de manera gradual y progresiva, sucediéndose en etapas en función de

un orden preclusivo.

4.3. Nulidad e inexistencia A su vez, la creación doctrinaria del acto inexistente25, como es sabido,

se refiere a un acto que si bien tiene entidad material, carece de entidad jurídica. Se trata

de una apariencia de acto, pero el mismo jamás producirá efectos jurídicos, puesto que

la inexistencia –a diferencia de la nulidad– no necesita ser declarada, no puede

sanearse, ni ratificarse.

Soslayando algunas desavenencias dogmáticas –aun subsistentes– acerca

de los alcances de esa distinción, es innegable que la teoría del acto inexistente, de a

poco, ha ido ganando adhesiones jurisprudenciales.26

Eduardo J. Couture, con su proverbial claridad, expuso que “cuando se

trata de determinar los efectos del acto inexistente, se observa que no sólo carece en

absoluto de efectos, sino que sobre él nada puede construirse: ‘quod non est confirmare

nequit’. La fórmula que defina esta condición sería, pues, la de que el acto inexistente

(hecho) no puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado…. El acto absolutamente

nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva invalidación; pero la

gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto válido. La fórmula sería,

25 De todos modos, no está demás recordar que la teoría de la inexistencia fue gestada en Alemania, por Karl Zachariae, a propósito del matrimonio en el que no se aceptaban otras nulidades que las expresamente establecidas, y la falta de diferencia de sexos entre los contrayentes no estaba así sancionada; ante ello, sostuvo que el matrimonio era inexistente. Más adelante, la noción se hizo extensiva a los otros actos jurídicos. 26 Tal es el caso de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, respecto de una sentencia de primera instancia, en un juicio de amparo, que carecía de la firma del magistrado originario, donde se sostuvo que: “acudimos ‘ex officio’ a la teoría de la inexistencia, con respecto al decisorio impugnado, para procurar una justa y razonable solución al caso, en la inteligencia que un acto procesal viciado es, en definitiva, un acto ‘mal nacido’ (pero nacido, al fin y al cabo), en cambio, un acto inexistente es un ‘no acto’ (con lo cual no se lo puede reputar, siquiera, como emergido para el derecho), y mientras que aquellas actuaciones irregulares pueden ser anulables o saneables, según la especie de nulidad de la que se trate, los actos inexistentes, al carecer por completo de virtualidad jurídica, son insusceptibles tanto de lo uno como de lo otro” (Sala I, causa nº 10.751, “Diez, María Fernanda s/ Acción de Amparo”, sent. del 01/09/2006, RSD nº 49/06). Para esas situaciones, en cambio, el CPP de Entre Ríos prevé la declaración de nulidad, pues según lo consignado en el art. 457: “la sentencia será nula: (…) f) si faltare (…) la firma de alguno de los jueces…” En la misma línea, y aun antes, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata tiene resuelto que “se dice que un acto procesal es inexistente cuando, por circunstancias relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del derecho; su ineficacia parte de su no existir y nada pueda quedar de él más allá de la constatación de su inexistencia. También se lo define como aquel acto al que le faltan los presupuestos procesales para construir una relación jurídica procesal, y que por lo tanto adolece de una ineficacia absoluta; no puede ser confirmado ni convalidado. El acto inexistente no ha llegado a ser un acto procesal y ello en virtud de la falta de elementos esenciales…” (Sala II, en expte. “Curilem, Jorge A. c/ Riccio, Osvaldo s/ cumplimiento de contrato y cobro de pesos”, sent. del 06/06/1995, RSI nº 448/95;; ídem, expte. “Pirovano de Espinoza, Silvia c/ Duarte, Ricardo s/ reivindicación”, sent. del 27/05/1999, RSD nº 195/99).

16

pues, la de que la nulidad absoluta no puede ser convalidada, pero necesita ser

invalidada… El acto viciado de nulidad relativa puede adquirir eficacia (...). La fórmula

sería la de que el acto relativamente nulo admite ser invalidado y puede ser

consolidado.”27

Luego, mientras la nulidad presupone un acto jurídico viciado, es decir,

un acto que padece una deficiencia en alguno de sus requisitos, la inexistencia es un

concepto aplicable a determinados actos (materiales) que ostentan sólo la apariencia de

jurídicos, pero que en realidad no revisten el carácter de tales, al faltarles alguno de sus

elementos indispensables. Por eso el acto inexistente carece en absoluto de efectos y ni

siquiera puede ser convalidado: su propia inexistencia jurídica impide que los

procedimientos posteriores, concatenados con él, adquieran relevancia para el derecho.

Va de suyo, entonces, que la inexistencia del acto puede ser declarada de

oficio o a pedido de parte interesada, que no queda saneada por el simple transcurso del

tiempo (no puede enmendarse, ni convalidarse lo que “no es”), que la temporalidad para

su interposición no conoce de preclusión, ni caducidad, siendo innecesario demostrar

gravamen o perjuicio. Tampoco la cosa juzgada obsta a su declaración.

En resumen: la nulidad viene precedida y condicionada por la presencia

de un vicio –derivado de la deficiencia relevante y dañina– en algún requisito

fundamental del acto procesal; en cambio, la inexistencia presupone carencia jurídica

del acto “en sí”.

4.4. Nulidad e inoponibilidad El acto inoponible no surte efecto con relación a algún sujeto procesal, en

particular, aunque sí puede tenerlo para el resto. Se trata de un acto válido (aquí, la

contrastante divergencia con la nulidad), pero ineficaz para alguno de los interesados.

Es una categoría de origen pretoriano, con especial incidencia en la

investigación preparatoria, que ha sido desarrollada respecto de actos procesales de

contenido probatorio que, por presentar algún vicio o defecto constitutivo, no pueden

ser utilizados en resoluciones de mérito, ni eventualmente proyectarse hacia el debate

oral.

Se basa en el principio de preservación del proceso en su visión de

conjunto, así como en la necesidad de evitar las consecuencias excesivas que implicaría

invalidar todos los actos consecutivos, cuando la deficiente observancia de ciertas

27 Cfr. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 3ª edic., edit. Depalma, Bs. As. 1973, págs. 377/9.

17

formalidades sólo ha producido un simple menoscabo y no una irremediable afectación

de la garantía y la finalidad que los requisitos omitidos protegen y procuran alcanzar.

Así, el concepto de inoponibilidad permite prescindir de la utilización de elementos de

cargo irregulares, sin necesidad de acudir a la irreversible y fatal invalidez por nulidad.

Como ejemplo de inoponibilidad podría citarse la realización de un

peritaje balístico –sobre un arma de fuego y sus proyectiles– omitiendo la esencial

notificación a la defensa de uno de los (varios) imputados en la IPP, pues ese dictamen

no sólo es válido, sino que también puede serle opuesto al resto de los causantes que sí

fueron anoticiados de su realización, en forma tempestiva. Sin perjuicio que, como

regla, la experticia puede ser reeditada en la etapa de juicio con todas las formalidades,

aquella incompletamente notificada, en principio, le es inoponible a quien fue privado

del ejercicio de sus facultades de contralor.

Diverso sería el caso de una necropsia cumplida en la IPP sin la debida

notificación al (único) imputado y su defensa, donde la declaración de nulidad es

inevitable porque ya no podrá realizarse nuevamente (al menos, en las mismas

condiciones), ni suplirse con el testimonio de los médicos que la practicaron.28

4.5. Nulidad –relativa– e irregularidad Como ya quedara expuesto, no todos los recaudos exigibles –en

abstracto– para la correcta realización del acto procesal –en concreto– son requeridos,

por el legislador, con la misma intensidad, es decir, no cualquier imperfección respecto

del modelo “ideal” impone la anulación del acto “real”. Cabe distinguir, entonces, las

meras irregularidades de las nulidades, dado que si el mismo puede ser eficaz para el

cumplimiento de sus fines, no obstante su anormalidad formal, la declaración de

invalidez podría constituir un ejemplo de exceso ritual manifiesto, repudiado por la

Corte Suprema de Justicia.29

Ello se relaciona con las nulidades relativas y los supuestos de

convalidación, donde es posible advertir pautas para individualizar meras

irregularidades. Los defectos relativos, en principio, se definen por exclusión de los

absolutos; aunque también se los suele diferenciar a partir del interés particular en

conflicto. Se ha dicho, por ejemplo, que un caso compatible con esta categoría es el del

funcionario policial distinto al comisionado en la orden de allanamiento, requerida por 28 Falcone- Madina, ob. cit., pág. 349. 29 CSJN, “Colalillo, Domingo c/ España y Río de la Plata Cía. de Seguros”, sent. del 18/09/1957 (Fallos, 238:550), y a partir de entonces la doctrina del exceso ritual manifiesto fue aplicada –y extendida a diversas hipótesis– en distintas composiciones de la Corte Federal.

18

el fiscal. 30

4.6. Nulidad e ineficacia Por último, es preciso decir que la mayor o menor eficacia –acreditativa–

se relaciona con el poder convictivo del acto, mas no con su validez como tal, puesto

que el acto ineficaz, presupone la existencia de un acto procesalmente válido, aunque

probatoriamente inexpresivo con relación al objeto procesal.

5. Presupuestos para la invalidación de un acto procesal defectuoso

Cuatro son los presupuestos básicos que deben concurrir para la

declaración de nulidad de un acto procesal; a saber: i) la existencia de un vicio que

afecte alguno de los requisitos del mismo (CPP, 195); ii) un interés jurídicamente

atendible en la invalidación (CPP, 198); iii) la no atribuibilidad de la anomalía al propio

nulidicente (CPP, 198); y iv) la falta de convalidación o subsanación del vicio (CPP,

200).

La primera de tales exigencias se vincula, necesariamente, con los

principios de especificidad y de trascendencia.

En su extensa evolución dogmática, que no es nuestro propósito

desarrollar aquí, sino apenas reseñar, la teoría de las nulidades atravesó diversos

estadios desde la inicial identificación romanística de la invalidez con el mero

incumplimiento de las formas procesales, según el Código Gregoriano del año 292.

Luego, frente a los excesos de una concepción tan rigurosamente

ritualista, la doctrina fue plasmando el principio limitador de la taxatividad o

especificidad, acorde al cual las nulidades siguieron estando ligadas a la inobservancia

de las formas, aunque sólo en la medida en que el legislador las haya previsto y

conminado, con esa sanción, en la ley (“pas de nullité sans texte”).

Aún así, muchos actos procesales eran mecánicamente invalidados, sin

ninguna utilidad, en un culto profano a las disposiciones jurídicas, al punto de llegarse a

prescindir (a veces, a contrariar) la voluntad de las partes litigantes, más bien

encaminada a la conservación de lo actuado, por lo que los autores estimaron que eran

los propios sujetos procesales quienes debían indicar el interés que tenían en subsanar o

no el acto viciado, exponiendo el gravamen que el mismo le causa. De ese modo se

30 Falcone-Madina, ob. cit., pág. 346).

19

acuñó el principio de trascendencia, conforme al que las nulidades no proceden sin que

exista gravamen, en el exclusivo interés de la ley (“pas de nullité sans grief”).

En fin, se pudo diferenciar las nulidades comunes o relativas, es decir, las

prefijadas en la ley (“pas de nullité sans texte”), subsanables por el expreso o tácito

desinterés partivo en fulminar el acto irregular (“pas de nullité sans grief”), de las

nulidades de orden público, o sea, de las –aun controvertidas– nulidades absolutas, de

carácter inconvalidables, que las debe declarar el juez, aún de oficio, en miras al interés

general.

Veamos cómo todos estos principios han sido plasmados en la regulación

entrerriana.

5.1. Principio de legalidad. Nulidades genéricas y virtuales La nueva legislación procesal penal instituye un sistema que suprime la

declaración de nulidad de los actos imperfectos, por la simple inobservancia de sus

formalidades o por su solo desajuste respecto del modelo normativo “ideal”, con lo cual

se evitan las consecuencias de un excesivo ritualismo que además de distorsionar el

procedimiento, impactaría negativa y estructuralmente en el desarrollo del mismo.

Como regla general, rigen los principios de legalidad y especificidad,

según los cuales no hay nulidad sin texto (CPP, 195), es decir, el vicio que afecta al acto

debe estar previsto en una norma legal expresa que contenga la sanción de invalidez.

Sin embargo, se prescinde del criterio taxativo cuando se trata de las

denominadas nulidades genéricas, generales o de orden general, establecidas en el

artículo siguiente (CPP, 196), pues siempre se considerará prescripta bajo sanción de

nulidad la (in)observancia de las disposiciones concernientes: a) al nombramiento,

capacidad y constitución del Juez, Tribunal o Ministerio Público; b) a la intervención

del Juez, Tribunal o Ministerio Público en el proceso, y a su participación en los actos

en que ella sea obligatoria; c) a la intervención, asistencia y representación del

Imputado, en los casos y formas que la ley establece; d) a la intervención, asistencia y

representación de las partes civiles, en los casos y formas que la ley establece; e) a la

intervención, asistencia y representación del querellante particular, en los casos y

formas que la ley establece.

A su vez, las nulidades genéricas de los tres primeros incisos, pueden

estar originadas en defectos o vicios absolutos, cuando impliquen violación a normas

constitucionales o cuando así se establezca expresamente, lo que traerá aparejada la

clara consecuencia de que no pueden ser susceptibles de convalidación, debiendo ser

20

declaradas, aun de oficio, en cualquier estado y grado del proceso (CPP, 197 2º párr.).

Junto a estas nulidades de cuño legal, se discute –tanto en la literatura

jurídica, como en la jurisprudencia– acerca de la existencia de las nulidades implícitas

o virtuales, en situaciones de evidente perjuicio para la regularidad del proceso. Para

afirmarlas, se dice que dada su índole constitucional, no deberían considerarse

incompatibles con el principio de legalidad, en virtud del cual no existen más nulidades

que las consagradas por el ordenamiento jurídico, pues las mismas derivan de la

violación de prohibiciones o exigencias contenidas en las normas fundamentales, como

–por ejemplo– la infracción al “ne bis in idem” que no puede ser encuadrada en las

nulidades genéricas.31

Sin desconocer la relevancia y los avances pretorianos de esta

subespecie32, que ponderamos, podría afirmarse que la mayoría de los supuestos quedan

–de todos modos– incluidos en la categoría de las nulidades genéricas del citado art.

197 2º párr. del CPP.

Lo importante para destacar es que, tanto detrás de las nulidades

generales, como de las nulidades implícitas, puede observarse la existencia de defectos

absolutos, es decir, vicios que ostensiblemente afectan derechos y garantías

constitucionales.

5.2. Defectos absolutos. La garantía del debido proceso Como ya vimos, no todos los elementos de un acto procesal son

requeridos con la misma intensidad en cuanto a su necesariedad. Esto es recogido por el

nuevo ordenamiento de Entre Ríos cuando regula con distinto régimen, el más severo,

los denominados defectos absolutos (CPP, 197 2º párr. y 200 1er. párr.).

De allí mismo se extrae la caracterización de estos desarreglos, como

aquellos atinentes a las actuaciones que vulneren los derechos de intervención, 31 Ver Nelson Pessoa en “La nulidad en el proceso penal”, págs. 101/14;; también Marcelo A. Madina en “El sistema de nulidades en el proceso penal de la Provincia de Buenos Aires, JA 2001-III-136, que entiende que la actividad cumplida en desmedro del derecho de defensa en juicio puede ser declarada nula recurriendo a esta especie. 32 Entre otros muchos tribunales del fuero penal que las han recocido, se halla la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, quien lo hizo a partir del fallo recaído en la causa nº 9.475, “P., H. A.” (Sala 1ª, sent. del 29/12/2005, RSD nº 105/05), al considerar que “...junto a las nulidades expresas (conforme a la máxima ‘pas de nullité sans texte’, hace tiempo que) se admiten las llamadas nulidades implícitas. Son las que, no estando prescriptas específicamente por la ley con sanción de nulidad, deben declararse debido a la vigencia de pautas atenuadoras del principio de legalidad, que incluso lo complementan y lo integran (…). A propósito de las nulidades implícitas o virtuales, Carlos Creus señala, como más claro ejemplo, ‘el caso en que el acto procesal se ha realizado de tal manera que ha impedido la correcta aplicación de las leyes de fondo’ (cfr. ‘Invalidez de los actos procesales penales’, edit. Astrea, Bs. As. 1992, pág. 47)…”.

21

asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece, la

intervención del Juez, Tribunal o Ministerio Público en el proceso, y su participación en

los actos en que ella sea obligatoria y el nombramiento, capacidad y constitución del

Juez, Tribunal o Ministerio Público, en tanto impliquen violación de normas

constitucionales.33

Dicha categorización del defecto como absoluto, no implica, sin

embargo, que el acto así viciado sea insubsanable en todos los casos, pues el

saneamiento sigue siendo la primera respuesta que debe buscarse, de oficio o a instancia

de parte (CPP, 197 1er. párr.). Recién cuando se advierta que el acto, por sus

particularidades, no puede ser saneado (ya sea porque no es factible renovarlo, rectificar

el error o salvar la omisión), dicha imposibilidad de corrección, abrirá el camino a su

invalidación, en función de la entidad del vicio –absoluto– que contiene. Con otras

palabras, el salvataje del acto irregular es la primera hipótesis que debe explorarse,

incluso frente a defectos absolutos, aunque existen algunos supuestos en los cuales no

se puede aplicar, no tanto en virtud de la magnitud del desarreglo, sino más bien por la

naturaleza del acto procesal del que se trata34. A esto responde el sintagma legal “si

fuere posible” (CPP, 197 1er. párr.).

Podría preguntársenos, entonces, cuál es la nota distintiva de estos

defectos absolutos. La diferencia de régimen legal está dada, a nuestro parecer, por la

imposibilidad jurídica de convalidarlos.

La convalidación, luego lo veremos en detalle, opera como una sanción

procesal por derivación de los principios de economía procesal y preclusión, para

defectos no absolutos –relativos, por exclusión– frente a la inactividad de las partes, en

formular la tempestiva protesta o en solicitar el oportuno saneamiento. Ello trae consigo

la imposibilidad de impugnar la decisión judicial con fundamento en el acto defectuoso

valorado o invocado. En cambio, si el defecto es absoluto y no se rectifica o corrige a

tiempo, el acto que lo contiene no puede luego quedar convalidado.

En síntesis, si bien todo acto anormal debe ser subsanado, en la medida

33 Podría la ley haber establecido, para mayor precisión y claridad, que son tales los actos que se realicen con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales con idéntica jerarquía y en la Constitución de la Provincia de Entre Ríos. 34 Piénsese en una notificación defectuosa –mal efectuada u omitida– a la defensa y al perito de parte para presenciar una pericia oficial, en donde el objeto a peritar finalmente se destruye con la labor científica desarrollada. En tal caso, pese a que el defecto se refiere a una citación que vulneró el derecho de asistencia del imputado, ya no se podrá reponer el acto –examen pericial–, pues el objeto material sobre el que se practicó la pericia ya no existe.

22

de lo posible, no todo acto procesal puede quedar convalidado, sino sólo aquél que no

contenga un vicio absoluto. La norma reguladora distingue así el régimen aplicable a

estos últimos, estableciendo que, aunque pueda formularse, no será necesaria la protesta

previa y podrán ser invalidados, aún de oficio, pudiendo el imputado impugnar, aunque

tuviera responsabilidad en la provocación de la anomalía. De manera que, para el caso

de los defectos absolutos, la inhabilitación jurídica del acto irregular es la forzosa

consecuencia de su nulidad. Una vez que es anulado, se torna ineficaz para el proceso y

no podrá ser tenido en cuenta para fundar ningún decisorio judicial.

Ergo, es asequible colegir que la teoría de los defectos absolutos

responde al sistema de garantías constitucionales, que la nueva legislación procesal

reglamenta. En definitiva, se pretende sancionar con la exclusión procesal, por nulidad,

a todo acto de abuso de poder por parte del Estado en el ejercicio de su potestad

punitiva, tratándose de una regulación contra la arbitrariedad.35

Sin embargo, no rigiendo el principio de taxatividad para los derechos y

garantías constitucionales, podría quizá resultar en la práctica dificultoso –para el juez y

las partes– evidenciar y dimensionar un defecto como absoluto, cuando éste implica

inobservancia de tales derechos y garantías fundamentales.

Lino E. Palacio ya había presentado el problema y considerado que es

difícil detectar una nulidad –un defecto– que no cuente con respaldo en una garantía de

rango constitucional, en tanto como tal entraña la inobservancia de algunos de los

requisitos exigibles a los actos procesales en orden a la obtención de su finalidad, y ésta

generalmente consiste en la preservación de la garantía de la defensa en juicio. No

obstante, tomando los lineamientos de la Corte Suprema Nacional que vinculan el

concepto de nulidad absoluta al de orden público, entiende que ello conduciría a

confirmar el criterio de Francisco J. D’Albora, en tanto el distingo queda establecido

con el baremo de la “intensidad” del menoscabo constitucional. Como sostuviera éste, si

la afectación es intensa y supera el interés de la parte, “semejante falencia tiene carácter

absoluto; son supuestos donde el defecto tiene resonancia más allá del caso y de los

intereses en conflicto y afecta a la comunidad entera.”36

35 Sobre la función que cumplen las formas respecto del sistema de protección del ciudadano frente al uso arbitrario del poder punitivo, véase Alberto M. Binder “Invalidez de los actos procesales y formas del proceso”, en Revista de Derecho Penal, “Garantías constitucionales y nulidades procesales – I”, director Edgardo A. Donna, 2001-1, Edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2001. 36 Citado por Lino E. Palacio, “A propósito de las nulidades absolutas en el proceso penal”, en LL 1997-A-279, comentario de la sentencia de la Corte Suprema, del 20/08/1996, “Fernández Denis, M. y otros”. En el proceso civil, por su diferente naturaleza al penal y menor trascendencia del sistema de garantías, la

23

Sea que se llegue a la conceptualización de las nulidades absolutas por

vía de la doctrina tradicional, que las refería a la violación de formas sustanciales (Vélez

Mariconde, Jofré, Ledesma, Couture, Alsina, Podetti), o por su estrecha vinculación del

orden público37 (D’Albora, Torres, Linares), en un carril afín al estándar de la gravedad

institucional acuñado por la Corte Suprema38, lo cierto es que el fundamento se asienta

en última instancia en el resguardo de los derechos y garantías constitucionales que

aseguran el debido proceso.39

Por consiguiente, el desacople del acto procesal de las normas orgánicas

e imperativas que lo regulan, y que tienden a preservar dicha garantía, como

herramienta de defensa de la legalidad constitucional, y en su vertiente del derecho a un

proceso justo (el “juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, según la

histórica redacción del art. 18, complementada, a partir de 1994, con las garantías

judiciales incluidas en los tratados iushumanitarios del art. 75 nº 22, ambos de la CN),

se expresa inexorablemente en el texto del art. 197 2º párr. del CPP, bajo la

caracterización del defecto absoluto.

De modo que no es, únicamente, la constatación de una determinada

actividad procesal defectuosa, en los términos del citado artículo, lo que dota de

relevancia al señalamiento de un defecto como absoluto y a la sanción de invalidez

subsiguiente, sino la incidencia real que aquella tenga en el supuesto concreto sobre los

derechos fundamentales cuyo detrimento se invoca. Lo que se debe examinar no es el

distinción no había traído consigo aparejada, grandes dificultades en cuanto a la caracterización de los defectos absolutos. Guiseppe Chiovenda había formulado la distinción sosteniendo que los defectos que en cualquiera de los elementos del acto procesal (sujetos, objeto, actividad), generan nulidades absolutas se vinculan con las normas procesales consideradas imperativas o impositivas, al diferenciarlas de aquellos otros preceptos meramente dispositivos. Mientras la infracción de estos últimos ocasiona vicios de actividad que pueden derivar en nulidades relativas, en cambio cada vez que se configura un vicio desnaturalizador proveniente de la violación de una regla imperativa, estaremos frente a un desvío irreparable, insubsanable, que necesariamente ha de desembocarse en una nulidad absoluta (G. Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”, traducc. de Gómez Orbaneja, T. I, Revista de Derecho Privado, Madrid 1954, pág. 87 y sgts. 37 Como se ha dicho, resulta el criterio sostenido por la Corte Nacional, en “Tarifeño, Francisco” (sent. del 28/12/1989, LL 1995-B-32) señaló que “constituye un requisito previo emanado de la función jurisdiccional el control –aun de oficio- del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría ser confirmado, máxime en materia criminal en que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor (Fallos, 5:459; 237:158). 38 Cfr. Fernando N. Barrancos y Vedia, “Recurso extraordinario y gravedad institucional”, 2ª edición, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1991, pág.187 y sgts. 39 En este sentido ver Jorge A. Clariá Olmedo en “Derecho Procesal Penal”, TII, actualizado por Carlos A. Chiara Díaz, Rubinzal-Culzoni edit., Santa Fe 1998, pág. 243. También Sergio G. Torres, ob. cit., pág. 57, y Francisco Carnelutti, “Institucionales del Proceso Civil”, vol. I, traducc. -de la 5ª. edic. italiana- a cargo de Santiago Sentís Melendo, edit. EJEA, Bs. As. 1959, págs. 535/61).

24

vicio en sí mismo, con prescindencia de la función de las formas omitidas, sino su

relevancia desde la perspectiva de aquellos derechos cardinales que constituyen la

quintaesencia del debido proceso.

En suma, tanto el principio consagrado en el art. 196 del nuevo

ordenamiento, como la regulación de los defectos absolutos, no pueden ser

comprendidos, sino en su directa vinculación con la garantía del debido proceso (CN,

18 y 75 nº 22: PIDCyP, art. 14; CADH, art. 8; entre otros).

La regulación de los actos procesales consiste, básicamente, en la manera

de efectivizar la garantía del debido proceso, es decir, su directa y concreta derivación,

al punto que suele hablarse del derecho procesal penal como derecho constitucional

aplicado o como la precisa reglamentación del debido proceso legal adjetivo.

La garantía del proceso legalmente debido constituye el pilar

fundamental del derecho procesal y la fuente generatriz de principios que se manifiestan

en la necesidad de asegurar la existencia de un procedimiento justo, ceñido a derecho,

dentro de un marco normativo mínimo. De allí que, el control de la actividad procesal

defectuosa implique, forzosamente, un control de constitucionalidad sobre los actos, las

decisiones y las cláusulas operativas en que se apoyan.

Piénsese, por ejemplo, en el principio del juez natural (o predeterminado

por ley), su imparcialidad, independencia, competencia, en la máxima de la paridad de

armas entre las partes litigantes, en la potestad a ser oído en igualdad de condiciones, en

sus derechos a la audiencia (y, además, a confrontar cualquier manifestación del

adversario procesal o de su prueba cargosa), a alegar lo que estime pertinente, tanto en

lo relativo a las circunstancias fácticas, como jurídicas. Para ello resulta menester que

los sujetos sean notificados con la necesaria anticipación, pues de otro modo podría

serles prácticamente imposible, o harto dificultoso, el ejercicio de su defensa

inviolable.40

El análisis de la actividad procesal defectuosa se realiza observando la

40 En esta inteligencia la Corte Nacional sostuvo que “corresponde reconocer a todos los litigantes por igual, el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevada a cabo en forma legal, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento -civil y penal- de que se trate, lo que no se cumple cuando el litigante no es oído o no tiene ocasión de hacer valer sus pruebas en la oportunidad y forma prevista por las leyes de procedimiento, pues se arriba a una decisión sin forma de audiencia para su parte, vulnerándose así la exigencia del adecuado servicio de justicia que es presupuesto de la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional para todos los habitantes de la Nación que, ni falta hace decirlo, tienen el derecho a que sus peticiones sean suficientemente consideradas y tratadas por los Tribunales” (Fallos, 297:134). Véase también Genaro Carrió en “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”, edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1967, pág. 111.

25

función y la finalidad de las formas (mal cumplidas u omitidas), en torno a la matriz del

debido proceso, como garantía iushumanitaria constitucionalizada. Luego, ahondando lo

ya expuesto, quedaría convalidada una decisión jurisdiccional, pese a su contenido

defectuoso, si las partes han tenido la posibilidad real y efectiva de hacer valer sus

derechos en juicio.

Del debido proceso surge, por lo tanto, el derecho fundamental a la

forma, que implica que el sistema de enjuiciamiento (penal, en este caso) deba ajustarse

a las prescripciones normativas. Este principio de legalidad en sentido instrumental,

debe ser bien entendido, pues no reinvindica el ritualismo a ultranza, lo que se diera en

designar como “el fetichismo de los procedimientos”41, sino la plena observancia de las

formas derivadas de principios constitucionales, como garantía para la obtención de una

decisión justa.

Recapitulando: el criterio limitativo dado por el principio de taxatividad

sólo puede estar excepcionado por la directriz teleológica de asegurar la vigencia de los

derechos y garantías fundamentales. Vimos entonces que hay nulidades sin texto. A

continuación veremos que aún existiendo “texto” puede no haber nulidad.

5.3. Principio de trascendencia El de trascendencia es el segundo de los principios que delimita el primer

presupuesto para la invalidación de un acto procesal, es decir, el relativo a la existencia

de un vicio.

En efecto, para que proceda la declaración de nulidad, además, es preciso

que el nulidicente alegue y pruebe que la anormalidad formal le infiere un perjuicio

cierto e irreparable. De modo implícito, este principio puede extraerse de una adecuada

intelección del art. 202 del CPP, relativo a las sanciones disciplinarias, dado que el

calificativo de grave para la aplicación de las mismas, indica la exigencia de perjuicio

para la declaración de nulidad.42

Ahora bien, el principio se expresa de dos maneras, siendo una

consecuencia de la otra.

En primer lugar, tanto el saneamiento como la invalidación de la

actividad procesal defectuosa deben operar, como regla general, por la vía de

impugnación de las decisiones judiciales fundadas en actos viciados. Con esto se 41 Véase nota referente a la doctrina del exceso ritual manifiesto (nº 29). 42 En la provincia de Buenos Aires fue necesaria una reforma legislativa –ley 13.260, B.O. 07/12/2004- para la plasmación expresa y precisa del principio, en el art. 201 2ª parte del CPP. En cambio, el CPP entrerriano carece de una disposición análoga.

26

procura evitar algo que en la práctica había desembocado en la tergiversación del

sistema, al permitirse el examen reiterado y continuo acerca de la forma en la que eran

llevados a cabo los actos procesales, con absoluta prescindencia del efecto y del agravio

que producía la desviación formal. Como regla básica, el vicio sólo adquiere relevancia

jurídica –es decir, trascendencia– cuando opera como puntal o presupuesto de un

decisorio perjudicial, donde lo impugnable es el resolutorio por haber valorado –usado,

según la terminología italiana– un acto anómalo, y no el acto en sí mismo.

En segundo término, las partes sólo pueden impugnar las decisiones

judiciales –en las que se hayan invocado como elementos de convicción, los actos

cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código–

que les causan gravamen.

Conforme este criterio limitativo introducido por la doctrina francesa

bajo el aforismo “pas de nullité sans grief”, luego recogido por la más calificada

jurisprudencia nacional43, el acto que se pretende invalidar debe haber causado un

perjuicio real al recurrente. Justamente, debe tenerse en cuenta que uno de los prístinos

cánones que gobiernan esta materia es el de relevancia, que, en definitiva, equivale a

decir que las nulidades no existen en el mero o exclusivo interés de la ley, esto es, que

no hay nulidades sin perjuicio y que, en todo caso, la existencia del gravamen debe ser

puntual y debidamente evidenciada.44

Con otras palabras, debe precisarse –ya sea por la parte interesada o, en

su caso, por el propio juez o tribunal– la manera en que la imperfección procesal se

plasmó en el fallo, afectando legítimos derechos del o los justiciables.

Por lo tanto, las nulidades sólo deben ser declaradas en aquellos casos en

que la irregularidad denunciada, o detectada de oficio, haya podido influir realmente en

contra de las partes, lesionando sus intereses; en cambio, carece de sentido, y deberá

desecharse, si el vicio del acto procesal no ha erosionado en absoluto sus derechos y

garantías. La legalidad no alcanza a la declaración de la nulidad por la nulidad misma,

ya que esta sanción procesal requiere un perjuicio concreto –palpable, ostensible– para

alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal

cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen 43 CSJN, Fallos, 325:840. 44 En esta inteligencia, la Corte Nacional ha establecido que “la declaración de nulidad de una sentencia exige la presencia de un agravio cierto y la existencia de una limitación concreta y efectiva del derecho de defensa (Fallos, 214:425), vedando la aplicación de la sanción cuando no se encuentre dirigida a evitar la restricción de garantías esenciales de la defensa en juicio o de algún otro derecho lo que constituye la esencia y finalidad del instituto de la nulidad (Fallos, 323:939).

27

servicio de justicia.45

En síntesis, no alcanza con verificar la inobservancia de una formalidad

legalmente exigida para la debida regularidad del acto del que se trate, si esa

inobservancia no produce efecto perjudicial alguno, toda vez que, de este modo, se

estaría invalidando un acto por una cuestión puramente formal, porque la ley así lo

dice.46

Por otra parte, es dable consignar que la mentada exigencia adquiere

singular relevancia en los supuestos de defectos absolutos, cuando se produce una

violación de normas constitucionales. Según entendemos, aun mediando una infracción

semejante, la anomalía también debería provocar un efecto perjudicial, una situación

jurídica de desprotección para aquel en cuyo beneficio la garantía ha sido instituida,

porque de lo contrario tendríamos que admitir el denominado uso perverso de las

garantías, es decir, el empleo de éstas aun en contra de los intereses de quien se

encuentra amparado por las mismas47. Con ello se pretenden evitar las disfuncionales

consecuencias del ceremonialismo excesivo –o sea, la aplicación de una enmienda

drástica en el sólo interés de la ley–, atemperando el rigor estricto de las formas, en

atención al objetivo superior de una justicia pronta, efectiva y garantizada.48

El proceso adversarial no tiene porqué ser un procedimiento

exageradamente ritualista. Si el acto, aunque defectuoso, no infringe un perjuicio a la

parte que lo alega, no debería ser invalidado, por no ser un acto trascendente, ni de real

interés para quien recurre, siendo desventajoso ocasionar un (a veces, sensible) retraso 45 CSJN, Fallos, 311:1413. 46 Sergio G. Torres toma el criterio de la Corte Americana denominado “harrnless error”, como requisito sine qua non para toda declaración de nulidad, no sólo en aquellos casos de nulidades taxativamente prevista en la ley, sino aún ante omisiones que vulneran disposiciones legales instrumentadoras de garantías constitucionales (cfr. “Nulidades en el proceso penal”, edit. Ad-hoc, Bs. As. 1993, págs. 36/7). 47 El autor recién citado trae el ejemplo del juez que omite hacer saber al imputado el derecho que tiene a negarse a declarar sin que ello implique presunción en su contra, y aún así, el imputado, no prestar declaración, amparándose, sin saberlo en el derecho reconocido por el art. 18 de la CN. El agravio constitucional existe pero no tiene ningún efecto ni en la causa ni en el acto propiamente dicho (ob. cit., pág. 36). 48 La CSJN ha reiteradamente establecido que "en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia. En efecto la nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción del algún otro derecho. De otro modo la sanción de nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío en desmedro de la idea de justicia y de la pronta resolución de las causas, en lo que también está interesado el orden público” (B.66 XXXIV – “B., G.O. s/defraudación, rta. 27/06/2002). En consecuencia, la anulación postulada se apoyaría exclusivamente en afirmaciones dogmáticas que, que no pueden ser fundamento suficiente de una decisión jurisdiccional (Fallos, 311:948, 1949; 312:173, 2239; 315:2468; 319:175 y 321:958).

28

en el trámite, a partir de la omisión de una formalidad que no tiene ningún valor

agregado.

Incluso mediando la constatación de defectos absolutos. La solución no

pretende crear una situación de desprotección frente a la arbitrariedad que, en ocasiones,

importa la inobservancia de las formalidades establecidas en orden a la validez de los

actos, sino verificar la imposibilidad de ejercicio concreto de un derecho reconocido al

imputado y la existencia de un gravamen irreparable, que la actividad defectuosa pudo

provocar al impedir la vigencia de las garantías constitucionales que lo protegen,

limitando y racionalizando la “potentia puniendi” del Estado.49

Adviértase que así se da prioridad a la finalidad de las formas por sobre

la mera incongruencia entre lo actuado y lo debido. Exigir la demostración del perjuicio,

implica atender dicha teleología, sin descuidar la función de los actos en el sistema de

garantías.

Sintetizando: así como vimos que hay nulidades “sin texto” (p. ej., las de

carácter implícito), en estos casos, y a pesar de que existe “texto” puede no haber

nulidad, en tanto sólo puede decretarse la invalidez cuando el acto procesal defectuoso

produce efectos jurídicos al ser el presupuesto o al haber sido valorado en una

resolución judicial, engendrando una situación lesiva al interés del garantizado.

5.4. Principio de suficiencia Define la segunda condición exigible para la declaración de nulidad que

viene dada por la utilidad jurídica en su declaración. La invalidez tiene que responder a

un fin práctico y el nulidicente debe tener interés atendible en obtenerla (CPP, 197 1ª

parte), es decir, debe mencionar las defensas, excepciones o pruebas de las que se ha

visto privado como consecuencia del acto irregular.

Al igual que en el principio de trascendencia, debe existir un agravio, por

lo que resulta inadmisible la solicitud de nulidad de una resolución de mérito cuando el

impugnante no acredita que, excluidas las actuaciones puestas en crisis, las restantes

invocaciones del fallo impiden alcanzar la certidumbre indispensable acerca de los

extremos que le permitieron al juzgador formar una convicción contraria a sus

49 La regulación del sistema en un Estado de Derecho tiene como objetivo reglamentar los límites al ejercicio del poder punitivo, en su función de investigar todo ilícito que atente contra bienes jurídicamente protegidos y, por ende, el ordenamiento legal debe velar por el aseguramiento de los derechos y garantías dentro del proceso que, precisamente, adquieren sentido para evitar la arbitrariedad, el ejercicio abusivo del poder, garantizando un juicio justo. Esto al propio tiempo genera la necesidad de preservar el proceso como un instrumento que brinda seguridad jurídica para los derechos constitucionalmente garantizados.

29

pretensiones.50

5.5. Principio de protección Delimita al tercer presupuesto de la declaración de nulidad dado por la

inimputabilidad del vicio al impugnante. El nulidicente no debe haber contribuido, con

su conducta activa u omisiva, a la producción de acto viciado (CPP, 198 1ª parte).

También se conoce bajo la máxima “propriam turpitudinem non est audiendus”, es

decir, quién con su conducta ha contribuido a la producción de un acto irregular o

viciado no puede solicitar su anulación.

Si bien se trata de la aplicación de un principio general del derecho, es

evidente que nadie puede invocar su propia torpeza, ni sacar provecho de actuaciones

irregulares a cuya producción ha coadyuvado.

No obstante, nos parece razonable exceptuar al imputado, por la situación

de desventaja en que se encuentra, cuando consiente la realización de actos o diligencias

defectuosas, sin haber tenido un efectivo asesoramiento técnico–jurídico acerca del

alcance de las mismas.

5.6. Principio de convalidación

El cuarto requisito está dado, precisamente, por la falta de convalidación

y de subsanación. Para que la impugnación prospere en los defectos que no son

absolutos (es decir, aquellos subsanables de ordinario), además de no haber contribuido

el peticionante a ocasionarlo, se debe instar su declaración por escrito motivado, en las

oportunidades establecidas en el art. 199 del CPP.

La instancia de nulidad se sustancia por incidente, debiéndose motivarse

bajo sanción de inadmisibilidad, lo que implica no sólo describir el defecto

individualizando el acto viciado o el recaudo omitido, sino también indicar el perjuicio.

De no formularse la misma en tiempo oportuno, o sea, de no aducir la

nulidad del acto en los momentos establecidos por la ley, la actividad procesal

defectuosa queda convalidada. Se prioriza, así, frente a la inercia o la especulación de

los interesados, la vigencia de los principios de preclusión procesal y seguridad jurídica

que exigen de aquellos la instancia inmediata, a excepción de los defectos absolutos que

–como vimos– ni el transcurso del tiempo, ni la voluntad tempestiva de las partes, ni

del órgano jurisdiccional, pueden confirmar (“per se”).

De todas formas, cabe señalar que la preclusión procesal tiene gravitante

50 Véase Falcone-Madina, ob. cit., pág. 363, con cita del fallo de la CNCP, Sala I, “Seccia, Luis y otros”, sent. del 23/03/2001, SJPLL, pág. 25 y sstes.

30

incidencia para los efectos de la invalidación, restringiendo la posibilidad de retrotraer

el procedimiento a etapas anteriores, en especial, cuando ello implique estimable

perjuicio para el imputado.

En fin, tal como sucede con la falta de protesta oportuna, la aceptación

expresa o tácita de los efectos del acto viciado también impide declarar su nulidad. Son

ambos supuestos atinentes al principio de convalidación y no de subsanación como

parece desprenderse del art. 200 letras “a” y “b” del CPP.

5.7. Principio de conservación

Si el acto a pesar de sus irregularidades cumplió su finalidad, no procede

la anulación. Sin perjuicio que, axiológicamente, el proceso tiende a lograr un resultado

“justo”, este principio procura resguardar los valores “seguridad” y “firmeza”,

encontrándose individualizado con la letra “c” en el art. 200 del CPP.

La finalidad como motivo convalidante de los actos incorporados al

proceso es equiparable a la inexistencia de perjuicio. La declaración de invalidez debe

orientarse a la reparación del gravamen ocasionado a la parte afectada; de lo contrario,

si el acto defectuoso no modificó el desarrollo del proceso, cumplió su objetivo y no

produjo gravamen, no existe motivo atendible para su disponer su nulidad.51

5.8. Principio de subsanación

Llegamos aquí a la primera respuesta del ordenamiento jurídico, de cara

al acto procesal defectuoso.

Este principio de saneamiento o subsanación, delimitador del cuarto

presupuesto, tampoco lo priva de efectos al acto, sino que procura su renovación o

rectificación. Así, los defectos deberán ser subsanados, siempre que fuera posible,

renovando el acto, rectificando su error o cumpliendo el recaudo omitido (CPP, 201

última parte). En definitiva, se pretende corregir el acto viciado, eliminando los defectos

que contenga, siempre en orden a la celeridad del proceso, evitando demoras o atrasos

innecesarios.

Piénsese, por ejemplo, que un juez o tribunal podría, de oficio, reiterar el

libramiento de una cédula en curso de notificación, al advertir omitida la transcripción

de parte pertinente del decisorio que se intenta notificar, o bien rectificar el domicilio 51 La parte afectada podría, por ejemplo, ejercer en forma efectiva su facultad recursiva, en contra de una resolución notificada en forma defectuosa. Decretar posteriormente la invalidez de ese acto de notificación no tendría ningún sentido, porque en su momento, aún defectuoso, cumplió su finalidad. Del mismo modo, si es concedido erróneamente un recurso de apelación interpuesto fuera de término, y la resolución del Tribunal recaer sobre el fondo, no haciendo lugar al agravio, no tiene sentido declarar su invalidez, porque el acto defectuoso cumplió igualmente su finalidad impugnativa.

31

incorrectamente consignado. Lo propio sucede con cualquier otro defecto, error u

omisión material contenidos en resoluciones, siempre que ello no importe una

modificación sustancial.

Más que la forma en sí misma, lo que se procura reparar, corregir o

subsanar es el principio afectado, esto es, la razón de ser de aquella. Explica Alberto M.

Binder que la noción más básica del saneamiento consiste en el restablecimiento de un

principio constitucional (en sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad

procesal defectuosa; pero sanear no equivale a restablecer la forma, sino un principio

afectado.52

6. Efectos de la nulidad

El resultado de toda declaración de nulidad es claro: descalificar la

significación jurídica del acto y prescindir por completo de la información que el mismo

aporta. A partir de allí nace la obligación de anular, asimismo, los actos procesales que

son su consecuencia (CPP, 201 1er. párr.).

Como principio, la invalidación de un acto se extiende a todos los

sucesivos que de él dependen. Sin embargo, también acertadamente, la legislación

entrerriana prevé que: “Al declararla, el Juez de garantías o el Tribunal interviniente

establecerá, además que actos anteriores o contemporáneos son alcanzados por la

nulidad, por su conexión con el acto anulado” (CPP, 201 2º párr.). Es decir, deja librado

al prudente arbitrio judicial la posibilidad, o no, de retrotraer el procedimiento a etapas

anteriores.

Creemos que ello no se puede realizar cuando la regresión implique un

grave perjuicio para el imputado, y la invalidación se funde en la violación de una

garantía, prevista en su favor. La práctica de retrogradar automáticamente el trámite a

etapas anteriores –ya fenecidas– para reparar un vicio, puede, en ocasiones, perjudicar

el derecho del imputado a una pronta resolución que ponga fin al proceso y, con él,

incrementar el estado de incertidumbre que padece. Por ello, la invalidez como

respuesta mecánica frente a la afectación de garantías por una actividad defectuosa, se 52 Cfr. “El Incumplimiento de las formas procesales”, edit. Ad-hoc, Bs. As. 2000, pág. 98, donde cita a Fernando Cruz Castro en “La nulidad por la nulidad misma”, Foro Judicial, El Salvador 1994, pág. 2, en cuanto sostiene que “el irrespeto a las formas procesales, aunque sea una nulidad absoluta, debe subsanarse sin necesidad de anular actos anteriores o conexos, excepto que se hayan conculcado las garantías fundamentales de la defensa. La nulidad es el último recurso que debe utilizarse para corregir los yerros en el procedimiento”.

32

suele transformar, a veces, en algo más dañino que el propio perjuicio causado por la

actividad defectuosa originaria.

No se puede explicar, razonablemente, cómo una nulidad declarada a

partir de un perjuicio concreto para imputado, conlleve otro todavía más lesivo para él53.

En el tema que nos ocupa, a menudo sucede que es peor el remedio que la enfermedad,

por lo que, desde esta perspectiva, entendemos que resulta a todas luces inadmisible el

denominado uso perverso de las garantías o, lo que es igual, su invocación en contra de

los intereses del garantizado.

Ya la Corte Suprema de Justicia, en el conocido caso “Mattei” (1968),

había avizorado el problema, formulando importantes consideraciones para fijar el

criterio de que “no cabe retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas, cuando las

formas esenciales –acusación, defensa, prueba y sentencia– han sido cumplidas.”54

Si bien la Corte formulaba a partir de allí la distinción entre la nulidad

por inobservancia de formas sustanciales del procedimiento y la invalidación sobre la

base de consideraciones rituales insuficientes que no autoriza a prolongar el proceso, es

destacable la opinión del juez Enrique S. Petracchi, en voto disidente en el caso

“Turano”, donde afirmó que la defensa en juicio impone que en el proceso penal se

sucedan acusación, defensa, prueba y sentencia;; aunque advirtió que “resultaría

53 Di Guilio explica la diferencia entre perjuicio como causa o presupuesto y como efecto. Ver “Cuestiones conflictivas de la nulidad…”, pág. 6/8. 54 CSJN, 272:188. En este importante precedente, la Corte consideró que la nulidad del fallo de primera instancia por parte del tribunal de alzada, de oficio, en la inteligencia de que el instructor no había agotado la investigación y no por omisión o vicio de formas esenciales del juicio, violaba un derecho federal. La nulidad se fundaba en un vicio de procedimiento, a primera vista, insusceptible de configurar un defecto absoluto: la insuficiencia probatoria de la acusación en la inteligencia de no haberse agotado la investigación. Dicha declaración de nulidad confundía la forma de realización de un acto con la eficacia probatoria del mismo. La acusación existía, y aunque carente de pruebas, cumplía los requisitos que le otorgaban validez. (Adviértase las diferencias del caso, frente a defectos que acarrean verdaderas causales de invalidez como, por ejemplo, un impreciso y defectuoso relato del hecho materia de imputación, o una pedido de condena por un hecho que no fue materia de intimación). Sostuvo la Corte, en lo pertinente: “Que tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable (...) pero además (...) obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la ley penal” (consid.10°). Luego señaló que: "...tal derecho a un juicio razonablemente rápido se frustraría si se aceptara que, cumplidas las etapas esenciales y cuando no falta más que el veredicto definitivo, es posible anular todo lo actuado en razón de no haberse reunido las pruebas de cargo, cuya omisión sólo cabría imputar a los encargados de producirlas, pero no por cierto al encausado .Todo ello con perjuicio para este por cuanto, sin falta de su parte, se lo obliga a volver a soportar todas las penosas contingencias propias de un juicio criminal, inclusive la prolongación de la prisión preventiva; y con desmedro, a la vez, del fundamento garantizador -como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagración de ciertos pilares básicos del ordenamiento penal vinculados con el problema en debate, cuales son el del "ne bis in ídem"…” (consid. 15º).

33

contrario a la garantía que se pretende proteger, si so pretexto de asegurar la defensa en

juicio se autorizara a que el Estado, a través del Ministerio Público Fiscal, pudiera

corregir sus errores funcionales a expensas del derecho del imputado a procurar y

obtener un pronunciamiento que defina su situación”, y que “frente a una nulidad y a fin

de juzgar la legitimidad del reenvío, resulta ineludible dar respuesta a la cuestión de

cuál es el fundamento de la invalidación del acto y cuál es el interés cuya tutela se

procura, para que se pueda saber, de este modo, si se trata de un acto sustancial –que

debe reproducirse– o si, en el caso, se trata de una pura forma tendiente a ordenar el

procedimiento.” Agrega enseguida que “lo que se encuentra en discusión son

justamente las barreras constitucionales a las normas procesales cuyos efectos sean los

de retrotraer el juicio una vez que se ha producido un cierto avance cualitativo en el

proceso (por ejemplo cuando ya ha tenido lugar la acusación) o bien, cuando se trata de

una nulidad que no compromete intereses de rango constitucional o cuya declaración los

perjudicaría en lugar de beneficiarlos.”55

En esta línea, el nuevo ordenamiento regula una alternativa para que la

invalidación no implique una mayor violación de garantías constitucionales, sino una

subsanación de esta situación perjudicial para el imputado, impidiendo la continuación

del proceso penal defectuoso y reparando el defecto de forma tal que su situación

procesal sea restablecida pero nunca empeorada.

De modo tal que, un acto declarado inválido podrá ser renovado siempre

que no se supere la etapa procesal en la que el mismo se desarrolló.56

55 Fallo publicado en LL 1991-II-545. 56 Alejandro Carrió entiende que la acusación importa para el acusado el nacimiento de un derecho a que el proceso avance sin que sea lícito retrotraerlo a una etapa ya precluida, sin que exista con anterioridad a ésta ningún impedimento constitucional para que la nulidad funcione como instituto procesal. Si el vicio esencial es advertido recién en oportunidad de sentenciar y el mismo no ha sido causado por el imputado, la garantía contra el doble juzgamiento hará que no sea lícito declarar a esa altura una nulidad y el tribunal actuante deberá pronunciarse con lo que tiene. (Nota del auto al fallo “Mattei”, titulada "Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento”, publicada en LL 1990-D-479/4847). Algunas de estas consideraciones son señaladas también en su obra "Garantías constitucionales en el proceso penal”, edit. Hammurabi, Bs. As. 2004, pág. 396, que toma como referencia el derecho anglosajón donde el “double jeopardi” abarca no solamente la posibilidad de ser condenado dos veces por el mismo hecho, sino el sólo hecho de soportar una múltiple persecución penal por éste. Para las diferentes alternativas véase también el trabajo de María Inés Piñeiro Bertot, "La nulidad como garantía de garantías" en el libro "Garantías, Medidas cautelares e impugnaciones en el proceso penal", Carlos A. Chiara Díaz - Daniel H. Obligado coordinadores, edit. Nova Tesis, Rosario 2005, pág. 201/23. Puede advertirse que al mismo resultado llega Daniel R. Pastor, pero introduciendo, como modo más drástico y categórico de prevenir la arbitrariedad judicial, lo que considera la única forma enérgica de la que dispone el derecho procesal penal: la aplicación irrestricta del principio de descalificación procesal: ”cada vez que el Estado desarrolle su actividad procesal de un modo contrario a lo exigido por las normas siempre potestativas del sistema de garantías de los derechos fundamentales de los individuos deberá perder toda autorización jurídica para seguir persiguiendo a la persona afectada. Con otras palabras, la

34

7. A modo de recapitulación.

La sola existencia de un vicio, por grave que pueda ser, es condición

necesaria, pero insuficiente para que la actividad procesal defectuosa pueda ser

jurisdiccionalmente invalidada. A su vez, salvo algunos supuestos de defectos absolutos

(donde la lesión es ínsita y constituye el mal mayor), las irregularidades procesales

pueden ser anuladas si (y sólo si) existe un interés atendible y suficiente, derivado de un

perjuicio concreto que el acto viciado le genera a quien no lo ha provocado, ni

consentido.

Sin embargo, la ley no puede prever, al detalle, todas las variantes que en

la realidad asumen las anomalías procesales, que son causas de invalidez. Por eso se

admiten otras –ni específicas, ni de orden general– que declara el juez, en defensa de la

juridicidad, pues subyacen en el plexo jurídico (nulidades virtuales o implícitas).

Por lo tanto, según nuestro concepto, la declaración de nulidad es la más

severa descalificación procesal que puede recaer sobre un acto del procedimiento, en

virtud de la cual éste pierde toda virtualidad jurídica, es decir, tornándose inservible

para la administración de justicia e inoponible a todas las partes.

Sobre tales premisas dogmáticas, el nuevo Código Procesal Penal de

Entre Ríos regula el capítulo relativo a las nulidades, adoptando un sistema que prioriza

la validez de los actos procesales defectuosos, antes que su invalidación, con el objetivo

de desterrar las prácticas rigurosamente formalistas, determinantes –a menudo– de la

dilación innecesaria de los procesos, con detrimento a la seguridad jurídica y a los

derechos del imputado y la víctima.

Va de suyo que el saneamiento del vicio resulta ser un aspecto

fundamental de la regulación procesal analizada, habida cuenta que, como primer

medida, se debe procurar el salvataje del trámite anormal, ya sea rectificando el error o

cumpliendo la forma omitida.

En cambio, cuando el acto irregularmente realizado conculca derechos

constitucionales, dejando en evidencia la arbitrariedad y/o el abuso del poder penal del

Estado, nos hallamos ante situaciones en las que se debe priorizar la función de garantía violación de los derechos fundamentales tendrá como consecuencia la prohibición de perseguir a ese imputado en el caso concreto” (de su trabajo, “El Principio de la Descalificación Procesal del Estado en el Derecho Procesal Penal”, Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D´Albora, Nicolás F. D´Albora coordinador, edit. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As. 2005, pág. 442.)

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que cumplen los actos del proceso, lo que –en principio– determina su nulidad. Aun

así, se deben sopesar los agravios que los actos viciados (y consecuentes) hayan podido

provocarle al imputado, frente a los que le causará la nulidad con efectos retroactivos,

decidiéndose el asunto por el mal menor para el garantizado, pues en el principio de

trascendencia reposa todo el sistema de invalidación de la actividad procesal defectuosa.

Esto último, sin embargo, debería estar tratado con mayor claridad en las normas que

comentamos, con la incorporación explícita del principio de trascendencia.57

En función de lo expuesto, resulta resaltable la norma que deja librado al

prudente arbitrio judicial la posibilidad de retrotraer el proceso a etapas anteriores,

evitando que la regresión automática e indiscriminada infrinja un perjuicio aún mayor

para el imputado que la propia violación de la garantía fundante de la nulidad, prevista

en su favor. El repudiable uso perverso de las garantías, es decir, su invocación en

contra de los intereses del garantizado, apuntala esa razonable conclusión.

Por fin, no quisiéramos cerrar este capítulo específicamente dedicado a

analizar la dogmática y la precisa normativización de los actos procesales defectuosos,

sin dejar consignado, ahora con carácter general y a propósito de la reforma procesal

penal entrerriana que “un código es una ley y una práctica es una cultura. Una ley es un

deber ser y una práctica es un ser. El deber ser es un ser que no es (o que por lo menos

aun no es), y la práctica es un ser que es. Es bueno que haya un deber ser que trate de

orientar al ser hacia lo que debe ser (la práctica inquisitiva hacia la acusatoria), pero se

trata de un proceso y no de un fenómeno automático...”58 Pues ocurre que entre el plano

de la normatividad (como expresión de ese “deber ser que no es” o, al menos, “que no

es todavía”), y el de la efectividad (es decir, el de las realidades “tal como son, aunque a

menudo no deberían ser”), de cualquier ordenamiento jurídico, existe una cierta e

irreductible distancia, un mayor o menor grado de divergencia imposible de suprimir,

desde que las prácticas forenses, por ejemplo, suelen deformar en su concreta puesta en 57 En el CPP de Bs. As., por ej., la regla general en materia de nulidades ensambla el principio de especificidad, en tanto dispone que “La inobservancia de las disposiciones establecidas para la realización de los actos del procedimiento sólo los hará nulos en los supuestos expresamente determinados por este Código”, con el principio de trascendencia, en cuanto prescribe que “No se declarará la nulidad si la inobservancia no ha producido, ni pudiere producir, perjuicio para quien la alega o para aquel en cuyo favor se ha establecido” (art. 201, texto ordenado por la ley 13260). 58 Así, en su prólogo al libro “El Proceso Penal, según la nueva Ley Procesal Bonaerense”, de Javier I. Baños, edit. Quórum, Bs. As 2004, pág. XXI. En un semejante sentido se expresa Jorge E. Vázquez Rossi, al afirmar que “como ocurre con toda modificación integral del modo de administrar justicia, el funcionamiento del tipo de modelos que se ha reseñado exige cambios profundos que no sólo refieren al apartado tribunalicio sino a la mentalidad de los operadores, con frecuencia apegados a los viejos hábitos” (cfr. “Derecho Procesal Penal”, tomo I Conceptos Generales, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe 1995, pág. 182).

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funcionamiento las abstractas disposiciones legales.

Los operadores jurídicos entrerrianos tendrán, entonces, la última

palabra.

8. Bibliografía.

• BARRANCOS Y VEDIA, F. N. (1991). “Recurso Extraordinario y gravedad

institucional”, 2ª edic. Buenos Aires: Abeledo– Perrot.

• BERTOLINO, P. J. (2005). “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires,

Comentado y anotado con jurisprudencia provincial, 8ª edición. Buenos Aires: Lexis

Nexis.

• BINDER, A. M. (1999). “Introducción al derecho procesal penal”, 2ª edic. Buenos

Aires: Ad– Hoc.

– (2000). “El Incumplimiento de las formas procesales”. Buenos Aires: Ad–

Hoc.

– (2001). “Invalidez de los actos procesales y formas del proceso”, en Revista de

Derecho Penal “Garantías constitucionales y nulidades procesales, 2001– 1.

Edgardo A. Donna, director. Santa Fe: Rubinzal–Culzoni.

• CAFFERATA NORES, J. I. (2008). “Proceso Penal y Derechos Humanos”, 2ª edic.,

Buenos Aires: Editores Del Puerto.

• CAMUSSO, J. (1976). “Nulidades procesales”. Buenos Aires: Ediar.

• CARNELUTTI, F. (1959). “Instituciones del proceso civil”, vol. I, traducción –de la

5ª edic. italiana– a cargo de Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ejea.

• CARRIO, A. D. (1990). “Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento”, Rev. La Ley

1990– D– 479/484.

– (2004). “Garantías constitucionales en el Proceso Penal”. Buenos Aires:

Hammurabi.

37

• CARRIO, G. (1967). “El recurso extraordinario por sentencia arbitraria”. Buenos

Aires: Abeledo–Perrot.

• CAYUSO, S. G. (2006). “Constitución de la Nación Argentina, Comentada”. Buenos

Aires: La Ley.

• CLARIA OLMEDO, J. A. (1998). “Derecho Procesal Penal”, actualizado por

CHIARA DIAZ, C. A. Santa Fe: Rubinzal–Culzoni.

• COUTURE, E. J. (1973). “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 3ª edic. Buenos

Aires: Depalma.

• CHIARA DIAZ, C. A. – OBLIGADO, D. H. (2005). “Garantías, Medidas cautelares e

Impugnaciones en el proceso penal”. AA.VV. Rosario: Nova Tesis.

• CHIOVENDA, G. (1954). “Instituciones de derecho procesal civil”, traducc. de

Gómez Orbaneja, Revista de Derecho Privado, Madrid.

• CREUS, C. (1992). “Invalidez de los actos procesales penales”. Buenos Aires: Astrea.

• D´ALBORA, F. J. (2003). “Código Procesal Penal de la Nación. Anotado.

Comentando. Concordado”, 6ª edic. Buenos Aires: Lexis Nexis.

• DE QUIROZ, C. M. – RODRIGUEZ, G. W. (1982). “Nulidades en el proceso penal”,

Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Cuyo.

• DESIMONI, L. M. y TARANTINI, R. S. (1996). “Las Nulidades en el Proceso

Penal”. Buenos Aires: Editorial PFA.

• DI GIULIO, G. H. (2005). “Nulidades Procesales”. Buenos Aires: Hammurabi.

– (2005). “Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal”, Aspectos en el

procedimiento penal. Ponencia en el VII Congreso Nacional de Derecho

Procesal Garantista.

38

• FALCONE, R. A. – MADINA. M. A. (2005). “El Proceso Penal en la Provincia de

Buenos Aires”. Buenos Aires: Ad–Hoc.

• FAVAROTTO, R. S. – GUTIERREZ, R. (2009). “Actividad Procesal Defectuosa” en

“Estudios sobre el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe”, AA.VV.

Córdoba: Lerner.

• FERRAJOLI, L. (1998). “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, edit. Trotta,

3ª edic. Madrid: Trotta.

– (1999) “Derechos y garantías. La ley del más débil”. Madrid: Trotta.

• GRANILLO FERNANDEZ, H. M. – HERBEL, G. A. (2009). “Código de

Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, 2ª edic. Buenos Aires: La Ley.

• GUARIGLIA, F. (2005). “Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración

probatoria en el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentación”. Buenos

Aires: Editores Del Puerto.

• IRRISARI, C. A. (2005). “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires,

Comentado, Anotado y Concordado”. Buenos Aires: Astrea.

• JOFRÉ, T. (1966). “Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires.

Comentado y concordado”, 2ª edic. Buenos Aires: Depalma.

• MADINA, M. A. (2001). “El sistema de nulidades en el proceso penal de la Provincia

de Buenos Aires, JA 2001– III– 136.

• MAIER, J. B. J. (2000). “¿Es posible todavía la realización del proceso penal en el

marco de un Estado de Derecho?, Revista de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho? Buenos

Aires: Fabián J. Di Plácido.

• PALACIO, L. E. (1997). “A propósito de las nulidades absolutas en el proceso penal”,

Rev. La Ley 1997– A– 279.

39

• PASTOR, D. R. (2005). “El Principio de la descalificación procesal del Estado en el

Derecho Procesal Penal”, en Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D´ALBORA.

Buenos Aires: Lexis Nexis.

• PESSOA, N. (1999). “La Nulidad en el Proceso Penal”. Buenos Aires: Mave.

• PIÑEIRO BERTOT, M. I. (2005). “La nulidad como garantía de garantías”, en

“Garantías, Medidas cautelares e Impugnaciones en el proceso penal”. AA.VV.

Rosario: Nova Tesis.

• SILVESTRONI, M. H. (2004). “Teoría constitucional del delito”. Buenos Aires:

Editores Del Puerto.

• TORRES, S. G. (1993). “Nulidades en el proceso penal”, 2ª edic. Buenos Aires: Ad–

hoc.

• VAZQUEZ ROSSI, J. E. (1993). “El Derecho Penal de la Democracia”, Santa Fe:

Universidad Nacional del Litoral.

– (1995). “Derecho Procesal Penal”, tomo I Conceptos Generales. Santa Fe:

Rubinzal–Culzoni.