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헌법재판소결정헌 법 재 판 소

결 정

사 건 헌 법 조 항 등 헌소원2017 127 269 1

청 구 인 리인 별지 목 과 같[ ]

당 해 사 건 주지 법원 고단 료법 등2016 3266

고 일 2019. 4. 11.

주 문

법 법 개 것 조 항 조 항 (1995. 12. 29. 5057 ) 269 1 , 270 1

사 에 부분 모 헌법에 합 지 니 다 조항들 ‘ ’ . 2020. 12. 31.

시 입법자가 개 지 계속 용 다 .

이 유

사건개요1.

청구인 산부인과 사면허를 취득 사람199 . . . , 201 . . .○ ○ ○○ ○ ○○ ○

경부 경 지 회에 걸쳐 부 탁 는 승낙 낙태 게 201 . . . 69○ ○ ○

다는 공소사실 업 상승낙낙태 등 소 었다 주지 법원 고단( ) ( 2016 3266).

청구인 심 재 계속 주 법 조 항 조 항이 헌1 , 269 1 , 270 1

법에 고 조항들 낙태 객체를 임신 개월 이내 태 지 포, 3

함 여 해 는 것 헌법에 다고 주장 면 헌법 심 청신청

보도기사 작성용 초고입니다.

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나 그 신청이 각 었다 주지 법원 이에 청구인2017. 1. 25. ( 2016 1322).

조항들에 여 같 취지 이 사건 헌법소원심 청구 다2017. 2. 8. .

심 상2.

청구인 주 청구는 법 조 항 조 항이 헌법에 다는 269 1 , 270 1

것이고 청구는 조항들 낙태 객체를 임신 개월 이내 태 지 포함, 3

여 해 는 것 헌법에 다는 것이다 그런데 청구는 동일 심.

상조항에 주 청구 양 일부분에 불과 므 이를 별도 심 상,

삼지 니 고 다만 그에 주장 조항들 헌 여부에 단 이 ,

에 함께 단 다 헌재 헌 헌재 헌( 2016. 5. 26. 2015 176; 2016. 9. 29. 2016

마 등 참조47 ).

편 청구인 법 조 항 체 헌 인 구 고 있 나 청구인에, 270 1 ,

게 용 는 부분 조항 사 에 부분이므 심 상 해당 부분 ‘ ’ ,

다.

라 이 사건 심 상 법 법 개 것 조 (1995. 12. 29. 5057 ) 269

항 이 자 낙태죄 조항 이라 다 조 항 사 에 부분 이 1 ( ‘ ’ ), 270 1 ‘ ’ (

사낙태죄 조항 이라 다 이 헌법에 는지 여부이다‘ ’ ) .

심 상조항[ ]

법 법 개 것(1995. 12. 29. 5057 )

조 낙태 부 가 약 타 법 낙태 에는 이 징역 는 269 ( ) 1①

만 원 이 벌 에 처 다200 .

조 사 등 낙태 부동 낙태270 ( , ) ① 사 사 조산사 약 사 는 약종상, , ,

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이 부 탁 는 승낙 어 낙태 게 에는 이 징역에 처 다2 .

조항[ ]

모자보건법 법 개 것(2009. 1. 7. 9333 )

조 인공임신 허용 계 사는 다 각 어느 나에 해당14 ( ) ①

는 경우에만 본인과 우자 사실상 인 계에 있는 사람 포함 다 이 같( .

다 동 를 인공임신 있다) .

본인이나 우자가 통 는 우생 는 신장 나 1.

신체질 이 있는 경우

본인이나 우자가 통 는 염 질 이 있는 경우2.

강간 는 강간에 여 임신 경우3.

법 상 인 없는 족 는 인척 간에 임신 경우4.

임신 지속이 보건 이 모체 건강 심각 게 해 고 있거나 해 5.

우 가 있는 경우

조 법 용 이 법에 른 인공임신 자 28 ( ) 「 」

자는 법 조 항 항 조 항에도 불구 고 처벌 지 269 1 2 270 1「 」 ․

니 다.

모자보건법 시행 통 개 것(2009. 7. 7. 21618 )

조 인공임신 허용 계 법 조에 른 인공임신 15 ( ) 14①

임신 주일 이내인 사람만 있다24 .

청구인 주장 법원 헌법 심 청신청 각이 3. ,

가 청구인 주장.

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자 낙태죄 조항(1)

자 낙태죄 조항 여 이 임신 출산 것인지 여부 그 시 등 결 자․

를 약 여 여 자 운명결 권 고 임신 에 임신,

지 못 게 여 임신 여 건강권 다 원 임신 .

지 출산 강 여 임신 여 생 신 건강 훼손함 써 신체 ,

에 권리 모 보 권리를 고 원 임신 출산에 ,

부담 여 에게만 부과 므 평등권 다.

태 는 그 생존과 장 모체에 존 므 태 가 모 별개 생명,

체 모 동등 생명이라고 볼 없다 라 태 는 생명권 주체가 .

없다 낙태를 처벌 는지 여부는 임신 단 결 에 향 미 지 못 고. ,

실 낙태에 처벌이 거 이루어지지 므 자 낙태죄 조항 태 ,

생명 임신 여 생명과 신체를 보 단이 없다 임신 , .

여 모든 낙태가 일 처벌 고 있고 모자보건법에 규 처벌 외도 ,

그 범 가 지나 게 좁 므 자 낙태죄 조항 과잉 지원 에 어 임신 ,

여 자 결 권 건강권 신체 에 권리 모 보 권리 평등, , , ,

권 등 침해 다.

사낙태죄 조항(2)

일 인에 낙태는 사에 낙태보다 험 고 불법 이 큼에도 불구

고 동 낙태죄 조항 법 조 항 과 달리 징역 외에 벌 규 지 , ( 269 2 )

니 사낙태죄 조항 평등원 에 고 사 직업 자 를 침해 다, .

나 법원 헌법 심 청신청 각이.

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헌법재 소는 이미 법 조 항 그 단 가 는 자 낙태죄 조270 1

항이 헌법에 지 니 다고 단 고 조항들이 헌법에 다고 볼 ,

만 사 변경이 생겼다고 보이지 니 다.

단4.

가 낙태죄에 일.

낙태 (1)

낙태라 함 태 를 자연분만 시 에 인 모체 출 거나

모체 에 살해 는 행 를 말 며 낙태죄는 이 같 낙태를 내용 는 범,

죄 낙태 결과 태 가 사망 는지 여부는 낙태죄 립에 향이 없다 법, (

원 고 도 결 참조 낙태는 태 가 생존 가능 시 에 2005. 4. 15. 2003 2780 ).

인공 인 태 출행 도 포함 다는 에 모자보건법이 규 고 있는 인공임

신 보다는 개 이 다 .

낙태죄 연(2)

가 법 연( )

법 법 조 항 부 가 약 타 법1953. 9. 18. 293 269 1 “

낙태 에는 이 징역 는 만 이 벌 에 처 다 라고 여 1 1 .”

임신 여 자 낙태를 처벌 다 같 조 항 부 탁 는 승낙 . 2

낙태 게 자를 항과 동일 처벌 고 항 항 죄를 범 여 1 , 3 2

부 를 상 거나 사 경우를 가 처벌 다 같 법 조 항 사. 270 1 “ ,

사 조산원 약 사 는 약종상이 부 탁 는 승낙 어 낙태 게 , ,

에는 이 징역에 처 다 라고 여 사 등 업 상동 낙태를 처벌2 .”

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다 같 조 항 부 탁 는 승낙 없이 낙태 게 자를 처벌 고 항. 2 , 3

항 는 항 죄를 범 여 부 를 상 거나 사 경우를 가 처벌1 2

다 규 들 모 처벌 외사 를 규 지 니 다. .

법 법이 개 면 법 조 항 만 1995. 12. 29. 5057 , 269 1 “1

이 벌 만 원 이 벌 조 항 조산원 조산사” “200 ” , 270 1 “ ” “ ”

각각 변경 고 일부 자구 이 있었 나 실질 인 조 내용에는 변 가 , ,

없이 재에 이르고 있다.

나 모자보건법 연( )

법 모자보건법 인공임신 허용 계1973. 2. 8. 2514

를 규 다 법 조 는 인공임신 태 가 모체 외에 생. 2 4 “ ” “

명 지 없는 시 에 태 그 부속 인공 모체외부에 출시키는

이라고 고 같 법 조 항 본인 는 우자가 통 ” , 8 1 ①

는 우생 는 신장 나 신체질 이 있는 경우 본인 는 , ②

우자가 통 는 염 질 이 있는 경우 강간 는 강간에 , ③

여 임신 경우 법 상 인 없는 족 는 인척 간에 임신 경우 임신, , ④ ⑤

지속이 보건 이 모체 건강 심히 해 고 있거나 해 우 가 있는

경우 어느 나에 해당 는 경우에 여 사가 본인과 우자 사실상 인(

계에 있는 자 포함 동 를 얻어 인공임신 있다고 규 다) .

같 법 조는 이 법 규 에 인공임신 자 행 자는 12 “

법 조 항 항 법 조 항 규 에 불구 고 처벌 지 니269 1 2 270 1․

다 라고 규 고 같 법 시행 조 항 법 조 규 에 인공임신.” , 3 1 “ 8

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임신 날 부 주일 내에 있는 자에 여 있다 고 규28 .”

다 .

법 부개 모자보건법 인공임신 허1986. 5. 10. 3824

용 계를 조 항에 규 여 조 를 고 일부 자구를 14 1

나 그 규 내용 거 동일 다 법 개 모자보건, . 2009. 1. 7. 9333

법 조 항 같 항 모체 건강 심히 해 고 있거나 해 우 가 14 1 5 “

있는 경우 를 모체 건강 심각 게 해 고 있거나 해 우 가 있는 경우 변” “ ”

경 는 등 일부 자구를 나 실질 인 규 내용에는 변 가 없이 재에 ,

이르고 있다 .

편 통 개 모자보건법 시행 조는 인공2009. 7. 7. 21618 15

임신 허용 간 임신 주일 이내에 임신 주일 이내 변경 고28 24 ,

인공임신 있는 우생 신장 신체질 과 염 ․

질 료가 가능 거나 근거가 불분명 질 등 삭 여 인공임신

허용범 를 일부 축소 다.

행법상 낙태죄 체계(3)

가 법 장 낙태 죄에 낙태를 면 지 면 도 편 모자보건( ) 27 ,

법 통 여 일 우생 리 사 등이 있는 경우 법상 낙태․ ․

죄 용 함 써 낙태를 일부 허용 고 있다 즉 낙태 여 우리 법. ,

체계는 낙태죄를 규 법과 법 조각사 를 규 모자보건법 이원

어 있다.

나 자 낙태죄 법 조 항 는 임신 여 자 낙태를 처벌 는 규( ) ( 269 1 )

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낙태죄 본 구 요건이며 동 낙태죄 법 조 항 는 임신 여, ( 269 2 )

탁 는 승낙 낙태 게 는 경우 립 다 업 상동 낙태죄 법 . (

조 항 는 동 낙태죄에 여 신분 계 책임이 가 는 가 구 요270 1 )

건 사 사 조산사 약 사 는 약종상이 임신 여 탁이나 승낙, , , ,

낙태 게 함 써 립 다 업 상동 낙태죄 자 낙태죄는 구 요건.

내용상 인 이상 여자가 낙태라는 동일 목 를 향 여 다른 향에 2

구 요건 실 에 여 다는 에 강 상 향범 에 해당 다 헌재 ( ) (對向犯

헌 참조 부동 낙태죄 법 조 항 는 자 낙태죄에 2012. 8. 23. 2010 402 ). ( 270 2 )

여 불법이 가 는 가 구 요건이고 낙태 사상죄 법 조 항, ( 269 3 ,

조 항 는 동 낙태죄 업 상동 낙태죄 부동 낙태죄에 결과 가270 3 ) , ,

범 겁게 벌 고 있다.

이처럼 자 낙태죄 조항 임신 여 이 원 여 행 는 자 낙태를 처벌 고 임,

신 여 동 를 지 낙태 등 다른 규 에 처벌 고 있 므 이 에,

자 낙태죄 조항과 여 낙태 라고 에는 임신 여 이 원 여 행 는 ‘ ’

자 낙태를 미 다 .

다 모자보건법 조 항 외 다 가지 당 사 에 해 인공임( ) 14 1

신 허용 고 있다 즉 사는 본인이나 우자가 우생 는 . , ①

신장 나 신체질 이 있는 경우 본인이나 우자가 염 질 이 있는 , ②

경우 강간 는 강간에 여 임신 경우 법 상 인 없는 족 , , ③ ④

는 인척 간에 임신 경우 임신 지속이 보건 이 모체 건강 심각, ⑤

게 해 고 있거나 해 우 가 있는 경우 어느 나에 해당 는 경우에만 임신

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여 과 우자 동 를 인공임신 있다 같이 허용.

는 인공임신 경우에도 임신 주일 이내인 사람에 해 만 있고24

모자보건법 시행 조 항 이 경우 법 조 항 항 조 ( 15 1 ), 269 1 2 270․

항에도 불구 고 처벌 지 니 다 모자보건법 조1 ( 28 ).

나 .

헌법재 소는 재 합헌 헌 견 자 낙태죄 조항2012. 8. 23. 4( ) 4( ) ,

이 임신 여 자 결 권 침해 지 고 조산사 등이 부 탁 는 승낙,

낙태 게 에는 이 징역에 처 도 규 법 조 항 2 270 1

조산사 에 부분이 책임과 벌 간 원 이나 평등원 에 지 ‘ ’

는다는 합헌 결 다 헌재 헌( 2012. 8. 23. 2010 402).

이에 해 는 자 낙태죄 조항이 , 임신 낙태 지 면 일 지·

고 처벌 고 있다는 에 임신 여 자 결 권 침해 여 헌이므 이,

에 라 법 조 항 조산사 에 부분 역시 범 내에 헌이라270 1 ‘ ’

는 재 인 견이 있었 며 임신 낙태를 허용 라도 임신 여4 ,

이 낙태에 여 충분히 고 뒤에 결 있도 함과 동시에

낙태시 이 이루어질 있도 입법조 를 취 여야 다는 재 인 1

견에 보충 견이 있었다 .

다 재 남 재 재 이 재 이 진 헌법불합 견. , , ,

자 낙태죄 조항에 단(1)

가 는 본권 ( )

헌법 조 모든 국민 인간 존엄과 가 를 가지며 행복 추10 1 “ ,

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구 권리를 가진다 라고 규 고 있는데 이 조항이 보 는 인간 존엄.” ,

부 개인 일 인격권이 보장 다 헌재 헌마 헌재 ( 1991. 4. 1. 89 160; 2003. 6. 26.

헌가 참조 일 인격권 인간 존엄 과 연 계를 보이는 자2002 14 ).

운 인격 본조건 포 보 는데 개인 자 결 권 일,

인격권에 생 다 헌재 헌 등 헌재 헌( 2015. 2. 26. 2009 17 ; 2012. 8. 23. 2010

헌재 헌마 참조 모든 국민 그 존엄 인격권 탕402; 2015. 11. 26. 2012 940 ).

여 자 자신 생 역 해 나갈 있는 권리를 가진다 헌재 (

헌가 등 참조1997. 3. 27. 95 14 ).

자 결 권 인간 존엄 실 단 인간이 자신 생

역에 인격 과 삶 식에 근본 인 결 자 내릴 있는

권리다 자 결 권 근거이자 동시에 목 인 인간 존엄 국가에 인간 존엄.

존 고 보 해야 를 부과 다 인간 그 자체 궁극 목 이자 .

고 가 우 야 며 어떠 경우에도 인간이 다른 가 나 목 법익, ,

단 취 어 는 다 .

이러 자 결 권과 인간과 국가 계 가 남 구별 없이 여 에게도 동일‘ ’

게 용 어야 함 자명 다 특히 여 남 과 달리 임신 출산 있는데 . ,

이에 결 여 삶에 향 미 다 .

라 자 결 권에는 여 이 그 존엄 인격권 탕 여 자

자신 생 역 해 나갈 있는 권리가 포함 고 여 에는 임신 여 이 ,

자신 신체를 임신상태 지 여 출산 것인지 여부에 여 결 있는

권리가 포함 어 있다 헌재 헌 참조( 2012. 8. 23. 2010 402 ).

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자 낙태죄 조항 모자보건법이 일 외를 외 고는 태 달단

계 독자 생존능 과 게 임신 간 체를 통틀어 모든 낙태를 면 일․

지 고 이를 경우 벌 부과 도 함 써 법 재 , ,

이에 른 벌 ( )威 力嚇 임신 여 에게 임신 지 출산 강․

고 있 므 임신 여 자 결 권 고 있다, .

나 임신 여 자 결 권 침해 여부( )

낙태 허용 여부에 논쟁 생 인 생명 내지 직 출생 지 생명에

근원 이 있는 닭에 리 종 과 사회, , , ,

등 포함 다양 에 논 가 이루어지고 있다 가 과 경험 생명. ,

이라는 가 에 태도 리 역사 사회 실 포함 다양 요소, ․

들이 다양 에 향 미 고 있다 낙태 허용 여부에 각자 생각과 결.

그 자체가 신 존 야 는 것이고 이에 고 그름 불리 ,

단 없다 이 사건에 헌법재 소는 헌법에 부여 역 에 라 자 낙. ‘

태죄 조항이 임신 여 자 결 권 침해 여 헌인지 여부 만 심사 뿐이’

다 .

단 1)

가 태 생명권과 국가 생명보)

인간 생명 고귀 고 이 상에 엇과도 꿀 없는 존엄 인간 존재 ,

근원이며 생명권 헌법에 명 규 이 없다 라도 인간 생존본능과 ,

존재목 에 탕 험 이고 자연법 인 권리 헌법에 규 모든 본권

능 는 본권 본권 헌재 헌 참조 이라는 ( 1996. 11. 28. 95 1 )

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논란 여지없이 자명 다.

모든 인간 헌법상 생명권 주체가 며 생명인 태 에게도 생명에 ,

권리가 인 어야 다 태 가 그 생명 지를 여 모 에게 존. ( )母

해야 지만 그 자체 모 별개 생명체이고 특별 사 이 없는 인간, ( ) , , 母

장 가능 이 크 이다 라 태 도 헌법상 생명권 주체가 며 국. ,

가는 헌법 조 에 라 태 생명 보 가 있다10 2 (헌재 2008. 7. 31.

헌 헌재 헌마 등 헌재 헌마 헌재 2004 81; 2008. 7. 31. 2004 1010 ; 2010. 5. 27. 2005 346;

헌 참조2012. 8. 23. 2010 402 ).

나 외국 입법)

일 요건 갖춘 낙태를 범죄 법계 럽 다 나라는 간 식 ‘ ’

과 사 식 병행 고 있는 경우가 많다 간 식 체 마지막 생리‘ ’ .

간 첫날부 주 이내 14 일 요건 갖춘 낙태를 사처벌 상에 외 는

것이다 국 마지막 생리 간 첫날부 주 이내 일 요건 갖춘 낙태. 24

를 사처벌 상에 외 고 있다 미국 주 별 규 가 다르고 웨이. ( ) , 州

드 결 취지에 라 태 가 독자 생존능 갖추 (Roe v. Wade) (viability)

일 시 에 일 요건 갖춘 낙태를 사처벌 지 는 주들이 있다 .

국 연합 이 이른 진국 권역 분 는 럽 지(UN) (Developed Regions)

역 북미 주 뉴질랜드 일본에 각 사 별 낙태 허용 국가 조사 결, , , ,

과 임신 여 생명 구조 는 임신 여 신체 건, 2013 ‘ ’ 96%, ‘

강 보 는 임신 여 신 건강 보 강간 는 근 상간 태 ’ 88%, ‘ ’, ‘ ’ ‘

장 는 각각 사회 경 사 는 임신 여 요청 나타’ 86%, ‘ ’ 82%, ‘ ’ 71%․

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났다고 다 이는 과 여 일곱 가지 사 여 가지 사 에 낙태 . 1996

허용국가 이 상승 것이고 나 지, 가지 사 인 임신 여 신체 건‘

강 보 ’에 는 그 이 동일 게 나타난 것이다 국 연합이 이른 개 도상국 .

권역 분 나 지 국가들에 도 일곱 가지 사 여(Developing Regions)

가지 사 에 낙태 허용국가 이 상승 고, 가지 사 인 임신 여‘

생명 구조’에 만 그 이 소폭 감소 다고 다.

심사 2)

이 사 국가가 태 생명 보 를 해 만들어 놓 자 낙태죄

조항이 임신 여 자 결 권 고 있는 것이 과잉 지원 에 어

헌인지 여부에 것이다 자 낙태죄 조항 존재 역 간과 채 임신 .

여 자 결 권과 태 생명권 직 인 충돌 해결해야 는 사 보

는 것 지 다 .

이 에 는 모자보건법이 일 외에 해당 지 는 태 달단계

독자 생존능 과 게 임신 간 체를 통틀어 모든 낙태를 면 일․

지함 써 임신 여 자 결 권 고 있는 자 낙태죄 조항

이 입법목 당 과 그 목 달 단 합 침해 소 그리고 , ,

그 입법에 해 보 는 공익과 침해 는 사익 균 모 갖추었는지 여부

를 살펴보 다 .

입법목 당 단 합3)

자 낙태죄 조항 태 생명 보 것 그 입법목 이 당

고 낙태를 지 여 임신 여 낙태를 사처벌 는 것 이러 입법,

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목 달 는 데 합 단이다 .

침해 소 법익 균4)

가 임신 간 체 모든 낙태에 면 일 지) ․

생명 이 상에 엇과도 꿀 없는 존엄 인간 존재 근원이므 인간,

어 가는 단계에 있는 태 생명 보 고자 는 공익

다 국가는 자 낙태죄 조항 태 생명 보 를 단 택 고 있다. .

자 낙태죄 조항 모자보건법이 일 외에 해당 지 는 태

달단계 독자 생존능 과 게 임신 간 체 모든 낙태를 면 일·

지함 써 임신 여 에게 임신 지 출산 강 고 이를 · ,

경우 사처벌 고 있다 국가는 법 재 이에 른 벌 임신.

여 에게 모자보건법이 일 외사 에 해당 지 는 임신 지에

른 신체 신 부담 출산과 에 내재 신체 내지 생명에 험 모 ·

들이고 출산 결과 모자 계를 것 강 고 있는 것이다, .

나 임신 여 자 결 권에 임신종결 여부 결 특)

여 임신 게 면 약 개월 간 동 격 신체 심리 변 를 겪10 ·

게 며 출산 과 에 는 극도 고통과 심 면 사망에 지 이를 있는 험 경,

험 게 는데 임신 지 는 그 같 신체 부담 심리 불 감 출산과, , ,

고통 나 가 사망에 이를 도 있는 험 여 자신 신체 써 직 감당해

야 다 우리 법체계 에 모자 계는 출산이라는 객 이고 실 자연 사.

실에 여 생 므 헌재 헌 참조 출산 모자 계 ( 2001. 5. 31. 98 9 ),

이어 출산 여 생모 이에 양 책임 지게 다.

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여 에게 있어 자 양 가 운 간 동 임없는 신체 신20 · ·

노 요구 고 여 이 처 , 다양 고 범 사회 경 상황에 ·

라 지 경 부담과 직장 등 사회생 에 어 움 업 계속 곤란 등 ,

래 있다 이러 부담과 어 움 차별 인 습 가부장 열 보. , ,

여건 등 사회 가 가 경우 욱 가 다 우리 사회에 여 들 여.

히 임신 출산 인해 사회 경 생 에 많 불이익 겪고 있 며· · ,

에 있어 남 에 여 큰 부담 지는 경우가 많 여 들이 일과 를 병,

행 는 데 큰 어 움 겪는 경우를 히 볼 있다 이러 어 움 임신 출산. · ·

인 여 퇴직 이어 사회 경 삶 단 지 래 있다 통· .

계청에 르면 여 취업자 결 임신 출산 자, 2018 , · , ,

가족 돌 등 이 직장 그만 경험이 있는 경 단 경험자 , ‘ ’

경우 경우 경우 경우 15-29 2.9%, 30-39 26.5%, 40-49 46.7%, 50-54

에 이른다고 다23.9% .

이처럼 임신 출산 는 여 삶에 근본 이고 결 인 향 미 있는 · ·

요 이므 임신 여 이 일 범 내에 자신 몸 임신상태 ,

지 여 출산 것인지 여부에 여 결 는 것 자신 생 역 자

해 나가는 것에 것 인간 존엄 과 자 에 잡고 있는 것이다 .

이러 결 임신 여 에게 신체 심리 사회 경 결과를 가 는 것· · ·

이를 래 는 상황 임신 여 이 처 신체 심리· ·사회 경 상·

황에 라 복잡 고 다양 양상 보인다 그 에 임신 여 이 자신 임.

신 지 는 종결 것인지 여부를 결 는 것 스스 택 인생 사회·

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탕 자신이 처 신체 심리· ·사회 경 상황에 고민 ·

결과를 는 인 결 이다( ) . 全人的

다 생명 달단계 자 결 권 행사를 고 법 보 단 도)

국가에게 태 생명 보 가 있다고 라도 생명 연속 과

에 여 생명이라는 공통요소만 이 여 언 나 동일 법 효과를 부여

여야 는 것 니다 동일 생명이라 지라도 법질 가 생명 과 일.

단계들 구분 고 그 각 단계에 상이 법 효과를 부여 는 것이 불가능

지 다 컨 법 태 를 통상 낙태죄 객체 취 지만 진통 시 부 태. ,

는 사람 취 어 살인죄 객체 써 생명 단계에 라 생명침해행

에 처벌 도가 달라진다 나 가 태 는 란이 자궁에 착상 부.

낙태죄 객체 는데 착상 통상 후 일경에 이루어지므 그 이 7 ,

생명에 해 는 법상 어떠 보 도 행 고 있지 다 이 같이 생명 체 .

과 에 해 법질 가 언 나 동일 법 보 내지 효과를 부여 고 있는 것

니다 라 국가가 생명 보 는 입법 조 를 취함에 있어 인간생명 달.

단계에 라 그 보 도나 보 단 달리 는 것 불가능 지 다 헌재 ( 2008.

헌 헌재 헌 결 견 참조7. 31. 2004 81; 2012. 8. 23. 2010 402 ).

태 는 일 시 이후가 면 모체를 떠난 상태에 독자 생존 있는

데 에 라 이 시 는 가변 일 있 나 계보건 구 는 , , (WHO)

이를 임신 주 이 경우를 포함 여 이 에 임신 주 같이 임신주 를 시22 ( “ 22 ”

경우는 모 마지막 생리 간 첫날부 산 임신주 를 미 다 라고 고 )

있고 산부인과 계도 시 에 료 과 료 인 이 뒷 침 경우 ,

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임신 주 내외부 독자 인 생존이 가능 다고 다 이처럼 태 가 모체를 떠난 22 .

상태에 독자 인 생존 있는 경우에는 그 지 경우 훨 ,

인간에 근 상태에 도달 다고 볼 있다 .

편 임신 여 자 결 권 요 특 에 추어 볼 이러 자 결,

권이 보장 면 임신 여 이 임신 지 출산 여부에 여 인 결

고 그 결 실행함에 있어 충분 시간이 보 어야 다 구체 살펴.

보면 여 이 임신 사실 인지 고 자신 러싼 사회 경 상황 그 변경가, , ·

능 여부를 며 국가 임신 출산 지원 책에 보를 집 고 주변, , ‧ ‧

상담과 조언 얻어 고 에 만약 낙태 겠다고 결 경우 낙태 ,

있는 병원 찾 검사를 거쳐 실 료 지 요 간이 충분

히 보장 어야 함 미 다.

이러 들 모 고 다면 태 가 모체를 떠난 상태에 독자 생존 ,

있는 시 인 임신 주 내외에 도달 이면 동시에 임신 지 출산 여부22

에 자 결 권 행사 에 충분 시간이 보장 는 시 이 착상 시부 (

이 시 지를 결 가능 간 이라 다 지 낙태에 해 는 국가가 생명보‘ ’ )

단 도를 달리 있다고 이 타당 다 .

라 임신 여 과 태 특별 계를 고 생명보 단)

국가가 낙태를 면 지 경우 태 생명권 보 는 면 임신 ,

여 자 결 권 히 탈 다 국가가 낙태를 면 허용 경.

우 임신 여 자 결 권 보 는 면 태 생명권 히 탈 다, .

라 국가 입법조 를 매개 여 태 생명권과 임신 여 자 결 권,

[18/64]

일 립 계에 있다고 볼 있다 .

그런데 임신 여 과 태 사이 특별 계 인 여 그 립 계는 단,

지 다 태 는 엄연히 모 는 별개 생명체이지만 모 신체 게 결합. ,

어 특별 계를 맺 면 생명 지 장 모에게 존 고 있

다 임신 여 과 태 는 독립 이면 도 존 인 매우 독특 계를 .

고 있다 임신 여 자 가 출생 면 입양 등 특별 사 이 없는 어 니.

출생 자 에 양 책임 부담 다 . 특별 외 사 이 없는 , 임신

여 가 곧 태 이며 이들 이해 계는 그 향 달리 지 ( ) , 安危

고 일 다.

이 같 특 낙태갈등 상황에 조차도 종종 다고 다 일 경우에 .

있어 임신 여 들 자신이 처 사회 경 상황 고 임신 출· ·

산 를 도 히 감당 없 것이고 만약 자 가 출생 면 어 니가 자신뿐· ,

만 니라 태어날 자 마 도 불행해질 것이라는 단 에 낙태를 결심 고 실행

다는 것이다 같 단 고 그름 지 에 이러 낙태갈등 상황이 . ,

개 다는 것 가해자 해자 계 임신 여 과 태 계를 고 시‘ ’

는 태 생명 보 를 람직 해법 찾 어 다는 것 시사해 다 .

이러 특 추상 인 량에 여 양자택일 식 택 어느 나 법익

해 다른 법익 희생 것이 니라 실 조 원 에 라 양 본권 실,

있는 해법 모색 고 마 것 국가에 요청 고 있다.

국가는 태 생명 보 를 사회 도 개 는 등 극 인 노·

충분히 지 못 면 법 재 이에 른 벌 써 임신 여 에

[19/64]

여 면 일 낙태를 지 고 있다· .

임신 여 가 태 계가 있고 태 생명 보 를 해 ,

임신 여 이 요 다는 고 면 태 생명 보 다는 언명 ,

임신 여 신체 사회 보 를 포함 실질 인 미를 가질 있다 원 . ․

임신 고 낙태를 감소시킬 있는 사회 도 여건 마 는 등 ·

사 사후 조 를 종합 입 는 것이 태 생명 보 를 실효 있․

는 단이 있다 헌재 헌 결 견 참조 임( 2012. 8. 23. 2010 402 ).

신 여 이 결 가능 간 에 낙태갈등 상황에 처했 가 부 신 지

지 충분 보를 공 면 충분히 고 후 임신 지 여부에 결

있도 함과 울러 임신 출산 에 장 가 는 사회 경 조건 극·․ ․

개 는 노 울인다면 태 생명 보 에 실질 인 도움이 것이

다 .

마 자 낙태죄 조항 실효)

자 낙태죄 조항이 낙태를 감소시 태 생명 보 고자 는 목

고 실효 있게 달 고 있는지 살펴본다 .

시야를 살펴보면 다양 리 이 존재했 많 시 사회에 ,

여 들 벌 를 릅쓰고 자신 건강 는 생명 험 지 감 면 원

임신 회 는 법 자 낙태를 감행해 있다 임신 여.

이 낙태 것인지 여부를 고민 후 낙태 결 경우에 있어 법

재 이에 른 벌 써 그 여 에게 임신 지 출산 강 는 효과

는 이라는 것 인 에 없다 임신 여 이 고심 에 내린 임신종결 .

[20/64]

결 이미 태 생명 탈에 리 함께 출산 후 양 부담해야

사회 경 상황 자신 신체· ·심리 리· 부담 포함 여 태어날 자

미래 삶 지 고 것이 에 자 낙태죄 조항이 임신 지 출산 강

는 데 효과를 가지는 것 보인다 .

국 사 책연구원 에 만 이상 우리나라 여 천 명 상2011 16 1

낙태갈등 상황에 낙태를 지 말 야겠다고 생각 는 요인과 실 출① ②

산 택 경우 그 결 에 작용 요인 구별해 실태조사를 다 에 해. ①

는 태 에 도 인 부담 이나 자신 신체 부담 등 낙태회 요인 ‘ ’ ‘ ’

답했 나 실 이러 요인들 낙태를 거 막지 못 것 드러났고 에 , , ②

해 는 생각해보니 이를 낳 키우는 것이 낫다고 생각해 는 상 ‘ ’ ‘

남 이 이를 원해 낙태를 면 이후에 이를 낳지 못 등과 같이 실용’, ‘ ’

인 이 들이 답 었다 낙태 여부를 고민 고 는 사항이나 실 출산.

택 게 는 요인에 낙태가 불법이라는 거 포함 지 다 .

낙태죄 사 실 역시 자 낙태죄 조항 실효 에 게

다 보건복지부에 연 에 뢰 여 국 만 가임 여 . 2011 15-44

명 본 추출 여 조사 국 인공임신 변동 실태조사 에 면4,000 ‘ ’ , 2010

연간 약 만 건 낙태가 이루어지는 것 추 었다 편 검찰17 . ,

청에 르면 부 지 여 이 낙태 범죄 소 경우는 연간 건 , 2006 2013 10

이 에 불과했다 이러 사 들 종합 면 자 낙태죄 조항 우리나라 실에 . ,

거 용 지 는 사실상 사 조항 인식 고 있다고 보 도 과( )死文化

언 닐 것이다.

[21/64]

연구결과들에 면 우리 사회에 지 지 낙태 추 건 나 낙태 지,

속 감소 고 있는 추 보이지만 이는 임 증가 남 사상 약, , ,

경 사 개 등 여러 요인이 복합 작용 결과라고 있고 자 낙태,

죄 조항이 낙태건 나 낙태 감소에 미 있는 향 미쳤다고 볼 만 근거는

찾 어 다 .

이처럼 낙태갈등 상황에 벌 가 임신 여 임신종결 여부 결 에 미

는 향이 이라는 사 과 실 사처벌 는 사 도 매우 드 다는 실

에 추어 보면 자 낙태죄 조항이 낙태갈등 상황에 태 생명 보 를 실효,

지 못 고 있다고 볼 있다.

법 재 이에 른 벌 계 )

자 낙태죄 조항이 모자보건법이 일 외에 해당 지 는 모든 낙태

를 면 일 범죄행 규 고 있는 이상· 국가가 마 만 면 언 든

지 모든 낙태에 단속 강 여 사 처벌 있다 실 보건복지부.

는 몇 해 불법 인공임신 시행 거나 고 는 료 에 신고‘ ’

를 도 다 그러나 인구 억 책 시행 시 에는 국가가 낙태를 .

인 도 다 국가 인구 책 여 에 라 자 낙태죄 조항 실 가동 여.

부가 좌우 는 것이다.

히 낙태갈등 상황에 처 여 벌 말미 임신 지 여부

여 요 사회 논 내지 소통 지 못 고 신 지지 충분 보,

를 공 지 못 상태에 지 법 낙태를 실행 게 는 면이

있다 모자보건법이 일 외에 해당 지 면 모든 낙태가 면 일. ·

[22/64]

범죄행 규 인 여 시 에 낙태에 상담이나 이

불가능 고 낙태에 보가 충분히 공 없다 낙태를 , .

에 없 에 싼 를 내고 불법 인 거나 심지어 해외 원

낙태 지 게 다 낙태 과 에 료 사고나 후 증 등이 생해도 법 구.

를 가 어 고 후 료 스나 상담 돌 등 공 도 , ,

쉽지 다 불법 낙태 원 는 여 싼 를 감당 여야 는데 이를 . ,

감당 지 못 는 미 자나 소득 여 들이 시 에 가 쉽지

고 내 시 를 놓쳐 낙태를 지 못 고 출산 는 경우 내지 살해,

이어지는 결과를 래 도 다 .

자 낙태죄 조항 태 생명 보 를 다는 본래 목 과 게 헤어진

상 남 복 나 롭힘 단 가사 민사 분쟁 단 등 용 도 , ·

다 자신 인해 임신 여 이 병원에 낙태를 후 자신 만나지 .

상 남 이 자 낙태죄 고소 겠다는 는 경우 우자가 이 소송 ,

과 에 재산분 이나 자료청구에 어 단 낙태에 여 고소를

는 경우 등이 그러 다 .

사 사회 경 사 인 낙태갈등 상황 ) ·

모자보건법에 자 낙태 법 조각 는 당 사 는 본인이나 ①

우자 우생 신장 나 신체질 본인이나 우자 염 질· , ②

강간 는 강간에 임신 인 없는 족 는 인척 간 임신, , , ③ ④

모체 건강에 해나 해 우 이다. ⑤

사 들 부분 법 조 난이나 조 당행 법 22 20

[23/64]

조각이 가능 거나 임신 지 출산에 가능 이 없 이 책임조,

각이 가능 다고 보는 시각 지 있 도 매우 이고 인 사 들이다.

사 들에는 임신 지 출산 힘들게 는 다양 고 범 사회 경 ‘ ·

사 에 낙태갈등 상황 이 포 지 는다 즉 사 들 임신 여 ’ . ,

자 결 권 보장 에는 불충분 다.

컨 업이나 직장생 등 사회 동에 지장이 있 것에 우 소득이 충, ,

분 지 거나 불 경우 자 가 이미 있어 이상 자 를 감당 여 이 ,

지 는 경우 , 부부가 모 소득 동 해야 는 상황이어 어느 일 이 양

여 직 어 운 경우 , 상 남 과 를 지속 생각이 없거나 결 계획

이 없는 경우 상 남 이 출산 고 낙태를 종용 거나 명시 에 ,

책임 거부 는 경우 다른 여 과 인 인 상 남 과 사이에 이를 임,

신 경우 인이 사실상 탄에 이른 상태에 우자 이를 임신했 게 ,

경우 이를 임신 후 상 남 과 헤어진 경우 결 지 , , 미 자가 원

임신 경우 등과 같이 다양 고 범 사회 경 사 인 낙태 ·

갈등 상황에 처 여 이 자 낙태죄 조항 인해 임신 지 출산 강 당

고 있고 이를 경우 법 재를 야 는 것이다, .

자 낙태죄 조항이 임신 여 이 처해 있는 다양 고 범 사회 경 사·

에 여 법 재 외를 인 지 고 있 인해 임신 여,

임신 지 인 신체 심리 부담 출산과 에 는 신체 고통 험 · , ·

감내 도 강 당 는 것뿐만 니라 이에 여 사 들 말미 임신 출·

산 과 에 생 는 경 부담 직장 등 사회생 에 어 움 업 계속· , ,

[24/64]

곤란 경 단 등 포함 각종 고통 지 겪 것 강 당 는 결과에 이르게 ,

다.

소결)

에 살펴본 같 임신 여 자 결 권에 임신종결 여부 결

특 , 생명 달단계 자 결 권 행사를 고 법 보 단 도 임신 ,

여 과 태 특별 계를 고 생명보 단 자 낙태죄 조항 실,

효 법 재 이에 른 벌 계 사회 경 사 , , ·

인 낙태갈등 상황 종합해 볼 자 낙태죄 조항이 모자보건법에 ,

사 에 해당 지 는다면 결 가능 간 에 다양 고 범 사회 경․

사 인 여 낙태갈등 상황 겪고 있는 경우 지도 외 없이 면 일․

임신 여 에게 임신 지 출산 강 고 이를 여 낙태 경우 ,

사처벌 고 있는 것 그 입법목 달 여 요 소 도를 어

임신 여 자 결 권 는 것이므 입법목 달 소 ,

불가 단이라고 볼 없다 .

살펴보 듯이 자 낙태죄 조항이 달 고자 는 태 생명 보 라는 공

익 요 공익이나 결 가능 간 다양 고 범 사회 경 사 를 이, ․

낙태갈등 상황 겪고 있는 경우 지도 낙태를 지 고 사처벌 는 것이 태

생명 보 라는 공익에 여 는 실효 내지 도가 그다지 크다고 볼 없다.

면 보 듯이 자 낙태죄 조항에 른 사처벌 인 여 임신 여 자

결 권이 는 도는 매우 크다 .

결국 입법자는 자 낙태죄 조항 함에 있어 태 생명 보 임신 여,

[25/64]

자 결 권 실 조 균 이루 는 노 충분히 지 니 여 태

생명 보 라는 공익에 여만 일 이고 인 우 를 부여함 써 공

익과 사익간 균 계를 달 지 못 다 .

결 5)

라 자 낙태죄 조항 입법목 달 여 요 소 도를 ,

어 임신 여 자 결 권 고 있어 침해 소 갖추지 못 고 있

며 법익균 원 도 다고 것이므 과잉 지원 여 임, ,

신 여 자 결 권 침해 는 헌 인 규 이다.

다 청구인 그 주장에 단( )

청구인 자 낙태죄 조항이 여 건강권 평등권 신체 에 권리, , ,

모 보 권리 등 침해 다고 주장 나 살펴본 같이 자 낙태,

죄 조항이 임신 여 자 결 권 침해 다고 이미 단 이상 청구인 나,

지 주장들에 여는 나 가 단 지 니 다.

사낙태죄 조항에 단(2)

본 같이 업 상동 낙태죄 자 낙태죄는 향범이므 임신 여,

자 낙태를 처벌 는 것이 헌이라고 단 는 경우에는 동일 목 를 실

해 부 탁 는 승낙 낙태 게 사를 사처벌 는 사낙태

죄 조항도 당연히 헌이 는 계에 있다 .

자 낙태죄 조항 모자보건법에 사 에 해당 지 는다면 결 가능,

간 에 다양 고 범 사회 경 사 인 여 낙태갈등 상황 겪고 있는 ․

경우 지도 외 없이 임신 여 에게 임신 지 출산 강 고 이를 ,

[26/64]

여 낙태 경우 사처벌 다는 에 헌이므 동일 목 를 실 ,

여 임신 여 탁 는 승낙 낙태 게 사를 처벌 는 사낙태죄

조항도 같 이 에 헌이라고 보 야 다.

헌법불합 결 요 과 잠 용 요(3)

본 것처럼 자 낙태죄 조항과 사낙태죄 조항 헌 모자보건법에

사 에 해당 지 는다면 결 가능 간 에 다양 고 범 사회 경․

사 인 여 낙태갈등 상황 겪고 있는 경우 지도 외 없이 면 일․

임신 지 출산 강 고 이를 여 낙태 경우 사처벌함 써 ,

임신 여 자 결 권 과도 게 침해 다는 에 있는 것이고, 태 생명

보 여 낙태를 지 고 사처벌 는 것 자체가 모든 경우에 헌법에

다고 볼 는 없다.

그런데 자 낙태죄 조항과 사낙태죄 조항에 여 각각 단 헌결 경

우 임신 간 체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌 없게 써 용인 어

운 법 공 이 생 게 다. 욱이 입법자는 조항들 헌 상태를 거

해 낙태 사처벌에 규 함에 있어 , 결 가능 간 어떻게

고 결 가능 간 종 를 언 지 것인지 태 생명 보 임신 ,

여 자 결 권 실 있는 해법 마 해 결 가능 간

일 시 지는 사회 경 사 에 인 요구 지 것인지 여·

부 지를 포함 여 결 가능 간과 사회 경 사 를 구체 어떻게 조합․

것인지 , 상담요건이나 간 등과 같 일 차 요건 추가 것인지

여부 등에 여 우리 재 소가 시 계 내에 입법재량 가진다 .

[27/64]

라 자 낙태죄 조항과 사낙태죄 조항에 여 단 헌 결 는 신

각각 헌법불합 결 고 다만 입법자 개 입법이 이루어질 지 계속,

용 명 는 것이 타당 다 입법자는 가능 른 시일 내에 개 입법 해야 .

가 있 므 늦어도, 2020. 12. 31 지는 개 입법 이행 여야 고 그. ,

지 개 입법이 이루어지지 면 조항들 2021. 1. 1.부 효 상실 다.

라 재 이 태 재 이 재 단 헌 견. , ,

우리는 임신 간 태 가 모체를 떠난 상태에 독자 생존 있는 시

인 임신 주 내외에 도달 이면 동시에 임신 지 출산 여부에 자22

결 권 행사 에 충분 시간이 보장 는 시 지 낙태를 다양 고 범

사회 경 사 인 여 낙태갈등 상황 겪고 있는 경우 지도 외 없·

이 면 일 지 고 이를 경우 사처벌 는 것 임신 여 , ․

자 결 권 침해 다는 에 여 헌법불합 견과 견해를 같이 다 다만 우.

리는 여 에 나 가 이른 임신 삼분 략 마지막 생리‘ 1 (first trimester,

간 첫날부 주 지 에는 어떠 사 를 요구함이 없이 임신 여 이 자14 )’

신 고 단 래 낙태 있도 여야 다는 자 낙태죄 조항 사,

낙태죄 조항 이 심 상조항들 이라 다 에 여 단 헌결 여야 ( ‘ ’ )

다는 에 헌법불합 견과 견해를 달리 므 다 과 같이 견 힌다, .

임신 삼분 에 임신 여 자 결 권 보장(1) ‘ 1 ’

가 임신 여 자 결 권 ( )

헌법재 소는 그동 헌법 인간상 자 결 권 지닌 창 이고 1) ,

개체 국민이고 그 국민 자신이 스스 택 인생 사회 탕 사, ․

[28/64]

회공동체 에 각자 생 자신 책임 래 스스 결 고 는 민주시

민이라고 면 헌재 헌가 헌재 헌 참조 헌법 ( 1998. 5. 28. 96 5; 2006. 2. 23. 2004 80 ),

조가 고 있는 행복추구권에 생 는 자 결 권 내지 일 행동자10

권 이 이고 책임감 있는 사람 자 운명에 결 택 존 그에 ․

책임 스스 부담 는 것 다고 다 헌재 헌( 2009. 10. 29. 2008

등 이러 헌법상 자 결 권 본질 자신이 행 미 결과에 146 ).

여 스스 단 고 결 는 데 있다.

이 사건에 는 임신 여 자 결 권 도 다르지 다 임신 여2) ‘ ’ .

자 결 권이 보장 다는 것 그가 자신 존엄 과 자 에 잡

인생 사회 탕 자신이 처 상황에 여 고 뒤 임신 지 여부·

를 스스 결 있다는 것 미 다 이를 달리 면 임신 여 에게 자. ,

결 권이 보장 다는 것 임신 여 이 임신 간 체에 걸쳐 자신 몸 임신

상태 지 여 출산 것인지 여부에 여 원 그 스스 결 있

다는 것 미 다 .

나 임신 여 자 결 권 특( )

헌법불합 견이 지 고 있는 같이 여 임신 면 약 개월 간 1) , 10

동 격 신체 심리 변 를 겪게 며 출산 과 에 는 극도 고통과 심각, ․

경우 사망에 지 이를 있는 험 경험 는데 임신 지 는 그 같 ,

불 감 신체 약 고통 등 감당 여야 다 출산 모자 계 생 , , .

이어지고 자 양 여 에게 거 가 운 간 동 임없는 신체, 20 ․

신 노 요구 뿐만 니라 경 부담 지우거나 직장 등 사회생, ․

[29/64]

이나 업 계속 곤란해지는 등 다양 어 움 다 그리고 이러 어.

움들 차별 인 습 가부장 열 보 여건 등과 같 사회 를 , ,

만나면 가 다.

이처럼 임신 출산 가 여 삶에 근본 이고 결 인 향 미 2) ,

있는 매우 요 이므 임신 여 이 임신 지 여부를 결 있는지는 ,

여 자 결 권 에 도 가장 핵심 인 부분이다 .

임신 지 여부 결 진공 상태에 독립 이루어지는 것이 니,

라 임신 여 이 그 당시 처 경과 상황에 라 그 게가 각 달라질 에 ,

없고 개별 상황에 라 임신 단이라는 택지가 보장 지 는다면 그 여 ,

삶 황폐해지고 인격이 손상 는 결과에 이를 도 있다 .

그 다면 임신 여 임신 지 여부에 자 결 권 여 삶에 근본,

이고 결 인 향 미 는 에 여 스스 결 는 것 여 ,

인격권 핵심 이루는 매우 요 본권이라고 것이다 .

다 임신 여 자 결 권 보장( )

임신 여 이 자신 임신 지 는 종결 것인지를 결 는 것 스스 1)

택 인생 사회 탕 자신이 처 신체 심리 사회 경 상황에 ․ ․ ․ ․

고민에 른 인격 결 이라는 헌법불합 견이 지 고 있는

같다 그런데 자 낙태죄 조항 이러 인격 결 에 런 존 과 .

보장 없이 단지 모자보건법이 일 외를 외 고는 임신 간 체에 걸,

쳐 모든 낙태를 면 일 지 고 이를 경우 벌 가함 써, , ․

임신 여 자 결 권 고 있다.

[30/64]

임신 여 에게 임신 간 체에 걸쳐 낙태를 원 지 면 다만 낙2)

태가 허용 있는 외 사 를 법 써 규 는 식 그 요건 충족 는 ,

임신 여 에게 낙태가 불가 사람 지 를 부여 여 낙태에 법 상 책‘ ’

임 면 는 것에 불과 뿐이고 임신 여 에게 자 결 권 부여 지도 보장,

지도 는다 임신 여 임신 간 체에 걸쳐 그 임신 지 여부에 여 .

스스 본인 자 운 사에 라 택 고 결 있는 지 를 단 번도 가

지지 못 고 라 임신 여 자 결 권이라는 본권 단 번도 보장,

지 못 다 이는 임신 여 자 결 권 보장 다고 면 도 사실상 그 자.

결 권 부 내지 탈 는 것이다.

임신 여 자 결 권이 보장 다고 면 그 자 결 권 원 3) ,

임신 간 본권 주체 사에 라 행사 있어야 다 라 임신 여.

이 임신 지 는 종결에 여 인격 인 결 그 자체가 자 결 권

행사 원 임신 간 체에 걸쳐 보장 어야 며 다만 다 항에 보,

는 같 이 있다.

라 임신 여 자 결 권 ( )

생명 연속 달과 에 른 1)

가 태 는 모에게 존 이 지만 엄연히 별개 생명체이다 태 는 모체에) .

장 여 인간 모습에 가 워진 후 출생 통 여 인간이 므 인간이,

라는 생명 연속 인 달 과 일부이다 .

태 가 생명체라는 과 별개 태 가 과연 본권 주체 인간 에 해당, ‘ ’

는가에 여는 계 많 논 가 있고 태 가 생명권이라는 본권 주체,

[31/64]

가 없다고 본 재 단이나 원회 견들도 있 나 이러 경우에,

도 태 생명이 소 고 보 가 가 있 부 지 다 태 가 . 생명권

에 본권 주체가 는가에 계없이 태 는 그 자체 생명 차 장 ,

여 인간 있는 존재이므 생명 존 는 헌법 규범 객 , ․

가 질 인간 존엄과 가 를 언 헌법 조에 라 국가는 태 10

생명 보 라는 공익 추구 여야 다는 자명 다.

나 라 차 장 여 인간 있는 존재인 태 생명 보)

여 국가 임신 여 에 자 결 권 이 이루어질 있다 다만 국. ,

가가 태 생명 보 라는 공익 추구함에 있어 도 생명 연속 달과 에 ,

여 생명이라는 공통요소만 이 언 나 동일 법 효과를 부여 여야

는 것 니다 동일 생명이라 지라도 법질 가 생명 달과 일 단.

계들 구분 고 그 각 단계에 상이 법 효과를 부여 는 것이 불가능 지

므 국가가 생명 보 는 입법 조 를 취함에 있어 인간생명 달단계에 ,

라 그 보 도나 보 단 달리 있다 헌재 헌 참조( 2008. 7. 31. 2004 81 ).

다 태 는 임신 간 경과에 라 차 인간에 가 운 모습 달 어 간다) .

태 는 일 시 이후가 면 모체를 떠난 상태에 도 독자 생존 있는

데 에 라 이 시 는 가변 일 있 나 계보건 구 는 , , (WHO)

이를 임신 주라고 고 있고 산부인과 계도 시 에 료 과 22 ,

료인 이 뒷 침 경우 임신 주 내외부 독자 인 생존이 가능 다고 보고 있22

다 이처럼 태 가 모체를 떠난 상태에 독자 인 생존 있는 경우에는 그.

지 경우 여 훨 인간에 근 상태에 도달 다고 볼 있 므 ,

[32/64]

국가는 이 시 이후 낙태를 원 고 임신 여 에게 임신 지,

를 어 운 극히 외 인 경우에 여 낙태를 허용 있다 .

여 생명 신체 2)

가 낙태는 여 신체에 침습행 여 신체 생명에 험 래)

가능 이 있다 라 임신 여 자 결 권이 보장 다고 라도 임신. ,

여 낙태가 게 이루어질 있도 여 생명과 신체에 험요소

를 이는 것 낙태 에 실질 이고 요 과 가 다 계보건 구.

는 임신 시 게 는 것 해 는 차 도 장벽(WHO) ․

들 철폐 어야 다고 힌 있다.

나 낙태 에 향 미 는 요소들 는 낙태 당시 태 달 도 임신) (

간 료인 도 료 경 낙태 이후 돌 과 리 낙태에 보 공 ), , , ,

여부 등이 거 다 낙태 용도 낙태 에 향 미 게 는데 이는 낙태 . ,

용이 높 경우 소득이 없거나 낮 여 들이 낙태를 망 이게 어 결국

시 를 놓 게 이다.

일 임신 주 가 증가 임신 여 이 낙태 사망 험이 높 진

다 임신 주 이내에는 약 통 낙태도 가능 고 임신 주에는 법이 . 9 , 12-13

간단 여 낙태 인 합병증이나 모 사망 이 히 낮게 나타난다 국, .

산부인과 회 재생산 여 건강 리 면 연구를 원회(FIGO) ‘

(Committee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction and Women’s

에 르면 임신 삼분 에 게 행 료 이 에 낙태는 Health)’ , 1

만삭분만보다도 다 그러나 계에 르면 낙태 인 모 사망 상 .

[33/64]

험도는 임신 주 이후 각각 주마다 증가 다고 다8 2 .

라 이른 낙태 를 해 는 임신 삼분 에 잘 훈‘ (safe abortion)’ 1

료인 도움 낙태가 시행 고 낙태 후 료 스 ,

돌 이 공 는 것이 요 다 낙태에 이나 상담이 어 낙. ,

태에 보가 요 시 에 게 공 요도 있다.

다 면 태 가 독자 생존능 갖추 이라도 임신 삼분 를 경과 이) , 1

후에 이루어지는 낙태는 그 이 에 이루어지는 낙태에 여 법이 복잡해

지고 과 에 합병증이나 부작용이 생 가능 이 높 지게 어 임신 여,

생명이나 건강에 해가 생 우 가 크게 증가 므 임신 삼분 를 지나 , 1

이루어지는 낙태에 여는 태 생명 보 임신 여 생명 건강 보 라는 ․

공익이 욱 고 있다 .

임신 여 자 결 권 보장 간 부여 계3)

가 임신 여 통상 임신 주 사이 늦 면 임신 주 도에 임신 사실 게 ) 4-6 , 8

는데 이 부 낙태 여부를 고 고 시 이 가능 료 찾 실 시,

는 데 지도 일 간이 소요 다 보건복지부에 실시 국 ( 2011 ‘

인공임신 변동 실태조사 에 르면 체 인공임신 임신 개월 이내에 이’ , 3

루어지는 인공임신 이 약 를 차지 는 것 나타났다 라 낙태가 허용94% ).

는 간 지나 게 짧게 는 것 사실상 낙태를 없게 거나 는 임신

여 이 고 지 못 채 게 낙태를 결 게 만드는 요인이 다.

나 편 임신 삼분 체 임신 간 삼분 이후부 ) , 2 (second trimester, 1

약 주 지 일 시 에 이르면 태 별이나 여부를 있28 )

[34/64]

는데 임신 여 이 그 시 이후에도 자신 사만 낙태 있도 다면 ,

태 별이나 이 별 낙태가 이루어질 가능 없

다 .

다 그 다면 임신 여 에게 임신 간 일 간에는 자신 사에 라 낙)

태를 결 있도 경우 그 간 임신 여 이 스스 택 인생 사회, ․

탕 자신이 처 신체 심리 사회 경 상황에 진지 고 ․ ․ ․

고민 에 낙태 여부를 결 있 도 보장 어야 는 동시에 임신 여,

낙태 여부에 고 결 이 다른 사 곡 지 도 일 계도

지워 야 다.

심 상조항들이 임신 여 자 결 권 침해 는지 여부(2)

지 지 살펴본 에 라 자 낙태죄 조항 이를 사낙태죄 조항,

이 과잉 지원 에 어 임신 여 자 결 권 침해 는지 본다 .

가 헌법불합 견이 지 고 있는 같이 벌에 른 가 임신 여( )

낙태 여부 결 에 미 는 향 이고 실 처벌 는 사 도 드 에 자, ,

낙태죄 조항이 태 생명 보 라는 공익에 여 는 도가 크다고 보 어

다 히 그동 국가 인구 책에 라 벌 자 낙태죄 조항 실 가.

동 여부가 좌우 역사도 있고 자 낙태죄 조항이 태 생명 보 라는 본래 목,

과 게 상 남 는 주변인 복 나 롭힘 단 용 거나 임,

신 여 이 임신 지에 여 요 사회 논 나 소통 지 못 채 임신

종결 결 여 지 법 낙태를 실행 도 만들 도 다 실.

이 이러 다면 낙태를 지 고 이에 여 벌 재를 부과 는 법 태,

[35/64]

생명 보 라는 목 달 는 데 충분히 여해 다고 평가 어 다 차라.

리 국가가 강 상담 등 실시 임신 출산 에 사회복지 차원에, , ․ ․

부조 국가 지원 출산과 에 장 가 는 각종 도 사회구조 불합리, ,

개 등 충실히 이행 는 것이 욱 람직 고 실효 인 단이 것이다 헌(

재 헌 결 견 참조2012. 8. 23. 2010 402 ).

나 낙태에 면 일 지는 낙태를 원 는 여 이 그에 ( ) ․

보를 얻 어 게 고 인 낙태를 에 없어 료 스나 돌 ,

등도 공 어 게 며 낙태 용도 증가시킨다 나 가 낙태가 불법이 , .

에 산부인과 등 료인들도 그 과 에 낙태 법 충분히 훈

지 못 게 고 결과 낙태 인 여 료사고나 후 증 생 도를 ,

증가시킨다 이처럼 낙태에 면 일 지는 임신 여 생명 건강 . ․ ․

충분히 보 지 못 다 .

다 본 같이 임신 여 에게 임신 간 체에 걸쳐 낙태를 원 ( )

지 면 다만 낙태가 허용 있는 외 사 를 법 써 규 는 식

태 생명 보 임신 여 자 결 권 사이에 태 생명 보 를 단

게 우 것 사실상 임신 여 자 결 권 부 내지 탈 는 것이,

다 .

입법자는 낙태 여 태 생명과 임신 여 자 결 권 에 단 히 ,

어떤 것 우 것인가 가 니라 어떻게 면 여 자 결 권 보장,

면 도 낙태를 실질 감소시 태 생명 보 것인지를 결 여야

다.

[36/64]

임신 여 이 보장 는 간 내 낙태를 허용 지 여부 특 사

에 른 낙태를 허용 지 여부 가 결합 는 경우 낙태 는 다시 임신,

여 에게 낙태를 당 만 사 가 있는가 고 그 결과 ,

지 당 사 에 라 낙태를 허용 는 경우에 생 는 이 그 드

러난다 즉 임신 여 이 보장 는 간 내에도 국가가 낙태를 불가 . ,

경우에만 외 허용 여 뿐이라면 임신 여 자 결 권 사실상 ,

탈 는 결과가 있다.

라 그러므 태 가 달 고 낙태 이 가능 며 여 이 낙태 여( ) , ,

부를 고 여 결 에 요 간인 임신 삼분 에는 임신 여 자1

결 권 존 여 그가 자신 존엄 과 자 에 잡 인생 ·

사회 탕 자신이 처 상황에 여 고 뒤 낙태 여부를 스스 결

있도 여야 다 이 임신 여 이 스스 낙태 미 과 결과 그 . , ,

험에 보를 충분히 집 있도 거나 이에 상담 있는

회를 공 는 등 법 써 임신 여 자 결 권 면 도 그,

동등 는 그 이상 공익 달 있다 .

이상과 같 들 종합 여 보면 자 낙태죄 조항 침해 소 원 에 ,

다고 볼 에 없고 자 낙태죄 조항 사낙태죄 조항 침해,

소 원 에 다 .

마 태 생명 보 가 매우 공익이라는 것 자명 다 그러나 본 ( ) .

같이 자 낙태죄 조항에 여 태 생명 보 라는 공익이 실효 달

고 있다고 보 어 운 면 자 낙태죄 조항 임신 여 이 게 낙태 ,

[37/64]

있는 임신 삼분 낙태마 도 면 일 지 결과 임신 여1 ․

자 결 권 사실상 히 탈 뿐만 니라 이 인 여 임신 여 에게 ,

임신 지 출산 그에 른 결과 지도 짊어지게 것 지 강요 다 라 임신 , .

삼분 낙태마 도 면 일 지 고 있는 자 낙태죄 조항 인1 ․

여 는 사익이 자 낙태죄 조항이 달 는 공익보다 결 가볍다고 볼

없다 자 낙태죄 조항 이를 사낙태죄 조항 법익 균 원 에.

도 다 .

이상과 같이 심 상조항들 임신 삼분 에 이루어지는 낙태에 ( ) 1

여조차 일 면 지함 써 과잉 지원 여 임신 여, ․

자 결 권 침해 다 .

단 헌결 당(3)

가 헌법불합 견에 는 단 헌결 고 는 신 계속 용 헌법불합( )

결 고 는 이 조항들 헌 태 가 모체를 떠난 상태에 독①

자 생존 없 면 동시에 여 이 임신 지 출산 여부를 고 여

자 결 권 실 행사 는 데 충분 간이 보장 는 시 지 낙태를 다양

고 범 사회 경 사 인 여 낙태갈등 상황 겪고 있는 경우 지도 ·

외 없이 면 일 지 고 이를 경우 사처벌 는 에 있, ․

며 태 생명 보 여 낙태를 지 고 처벌 는 것 자체가 모든 경우,

에 헌법에 다고 볼 는 없는 단 헌결 경우 낙태가 면, , ②

허용 는 결과가 어 용인 어 운 법 공 이 생 게 는 입법자는 , , ③

낙태에 규 함에 있어 구체 어떤 사 언 지 허용 것인지

[38/64]

이를 어떻게 조합 것인지 상담 요건이나 간 등 추가 규 것인지 ,

등에 여 입법재량 가진다는 들고 있다.

단 헌결 게 면 사처벌이 요청 는 행 에 해 도 , ① ②

규 없게 고 합헌 평가 는 처벌조차 재심 구 게 는 가

있다는 과도 연결 다 .

나 태 생명 보 여 낙태를 지 고 처벌 는 것 자체가 모( ) ,

든 경우에 헌법에 다고 볼 없다는 이 헌법불합 결 사 가 있

는지에 여 본다 부분 헌 이 는 법 합헌 인 부분과 헌 인 .

부분 동시에 가지고 있다 특히 자 권 는 법 헌 에 여는 .

개 그 도가 과도 지가 므 만일 본권 그 자체는 합헌이,

나 그 도가 지나 에 헌인 경우에 헌법불합 결 해야 다

면 법 이 헌인 경우에는 효 언 어야 다는 원 과 그에 결,

식 헌결 존재 이 가 사라진다.

헌법불합 결 헌결 시 효 범 를 는 효과를 가지는데,

원천 헌이어 죄를 야 사 에 헌법불합 결 함 써 일

시 지 행 에 해 죄 인 는 것 벌규 에 헌결 소 효

를 인 는 도 취지에 다 해당 규 포 범 가 지나 게 어 그 일.

부에 헌 이 있는 경우 그 분리가 불가능 에는 단 헌결 함 써 합,

헌 인 규 부분 지도 국가 부담 는 것이 타당 다 다만 단 헌결 .

통해 법 공 이 생 게 면 극심 란과 공익 침해가 생 우 가 있는 경

우에는 국가 벌권 남용에 해당 는 부분 지도 부득이 이를 지시키는 헌법불

[39/64]

합 결 에 없다 .

다 그러므 다 는 이 사건에 단 헌결 게 면 용인 어( ) ,

운 법 공 상태가 생 는지에 여 본다 헌 법 이 존재 는 종래 상.

황보다 그마 존재 지 게 면 욱 헌법 질 에 어지게 것이 명 히

상 는 경우 헌 법 이라 라도 이를 당장 폐 보다는 헌법 인 체

입법이 만들어질 지 지시키는 것이 체 법질 에 여 있다 다만 이 .

경우 법 공 이 가 는 란 인 사회 용과 그 즉시 효 상실시킴

써 회복시킬 있는 합헌 상황 단 량 여 자가 크다는 사 만

쉽게 헌법불합 결 이 용인 는 없다 벌이라는 재는 그 종 를 막 고 .

불이익 도가 그 어떤 경우보다 크므 해당 법 효 상실시킴 써 야

법 공 이 크다고 라도 헌인 법 인 해를 규 상자에게 부담

시키는 것보다는 국가가 감 도 는 것이 헌법 이 에 부합 이다.

헌법 질 지를 요청이 있 라도 그것이 극심 사회 란 야 여 존

인 자원 는 습 어 운 상황 래 는 것이 닌 당사자 · ,

구 가 우 고 어야 것이다 .

라 구체 살펴보면 헌법불합 견에 힌 같이 임신 여 이 낙( ) ,

태 여부를 결 에는 태 에 착 태 생명 탈에 리 ,

불어 출산 후 양 담당 면 부담해야 막 사회 경 신체· · ·

책임과 태어날 이 미래 삶 종합 이 고 는 것이 통상 이고,

이러 결 임신 여 이 자신과 태 인생이 히 달라질 도 있다는

감 속에 자신과 태 미래 삶에 체 이고 심 인 고민에 여

[40/64]

내 지므 그 결 게에 추어 낙태에 사처벌 가능 이 같 ,

결 에 미 는 향 일 에 없다 낙태를 처벌 지 는다고 여 낙.

태가 증가 것이라고 단언 있는 자료를 찾 어 고 히 낙태를 처벌 지 ,

는 국가가 낙태를 처벌 는 국가에 여 낙태 이 상 낮게 나타나고 있

다는 실증 결과가 있 뿐이다 그간 낙태죄 처벌 태 생명 보.

다는 본래 입법목 과는 다른 목 용 는 사 가 많 는데 헌법불합,

견이 힌 것처럼 자 낙태죄 조항 종종 헤어진 연인 남편 등 복 롭힘,

단이나 가사 민사 분쟁에 단 등 용 었다 자 낙태죄 조항· .

소 는 사 가 매우 드 어 사실상 사 어 있는 상황에 실 소,

어 처벌 이어지는 부분 사 들이 같 동 에 롯 었다는

고 면 자 낙태죄 조항과 사낙태죄 조항 낙태를 는 효과가 ,

이고 조항들에 여 사처벌이 이루어지는 경우가 미미 며 실 사처벌이

이루어지 라도 그 부분이 본래 입법목 과는 다른 목 용 는 동

에 롯 는 등 벌조항 능 지 못 고 있 므 이들 ,

조항이 폐 다고 라도 극심 법 란이나 사회 용이 생 다고 보

어 다 .

면에 합헌 부분과 헌 부분 경계가 불분명 다고 라도 헌인 벌조항,

에 여 일단 소를 가능 게 고 합헌인 부분만 구분 여 규 사후입법

처벌 는 것 에 본 같이 벌규 에 여 헌결 효 이 소

도 입법자 취지에도 뿐 니라 벌조항이 불명 다는 ,

인 는 것이며 이 불명 벌조항 개인에게 용 는 것 규 공 개,

[41/64]

인에게 부담시키는 것 가 다.

마 다 헌법불합 견 심 상조항들이 태 가 모체를 떠난 상태에 ( ) ,

독자 생존 없 면 동시에 여 이 임신 지 출산 여부를 고

여 자 결 권 실 행사 는 데 충분 간이 보장 는 시 지 낙태를 다

양 고 범 사회 경 사 인 여 낙태갈등 상황 겪고 있는 경우 지·

도 외 없이 면 일 지 고 이를 경우 사처벌 는 이 과, ․

잉 지원 에 어 임신 여 자 결 권 침해 다는 분명히 히

고 있다 라 그러 이 에 라 단 헌결 는 경우에도 국회는 그 헌.

결 취지에 라 재입법 것이므 이러 에 도 극심 법 란이나 ,

사회 용이 생 것이라고 보 어 다 .

나 가 본 같이 우리는 임신 삼분 에는 어떠 사 를 요구함( ) , 1

이 없이 임신 여 이 자신 고 단 래 낙태 있어야 함에도 이를 지

고 있다는 에 도 심 상조항들이 헌법에 다고 본다 라 심 상.

조항들 어도 임신 삼분 에 이루어진 낙태에 여 처벌 는 부분 그 1

헌 이 명 여 처벌 범 가 불 실 다고 볼 없고 임신 삼분 에 이, 1

루어지는 낙태 처벌 여부에 여는 입법자 입법재량이 인 여지도 없 므

헌법불합 결 요 내지 불가 이 인 다고 보 어 다, .

사 그 다면 심 상조항들에 여 이는 과잉 지원 에 어 임신 ( ) ,

여 자 결 권 침해 므 헌법에 다고 언 여야 다 .

결5.

자 낙태죄 조항과 사낙태죄 조항이 헌법에 다는 단 헌 견이 인이3

[42/64]

고 헌법에 합 지 니 다는 헌법불합 견이 인이므 단 헌 견에 헌, 4 ,

법불합 견 합산 면 헌법재 소법 조 항 단 에 규 법 23 2 1

헌결 함에 요 심 족 에 이르게 다 라 조항들에 여 주.

과 같이 헌법에 합 지 니 다고 언 고 입법자가 이 에 개, 2020. 12. 31.

입법 지 조항들 계속 용 만일 일자 지 개 입법이 이루 ,

어지지 는 경우 조항들 부 그 효 상실 다2021. 1. 1. .

울러 종 에 헌법재 소가 이 견해를 달리 여 자 낙태죄 조항과 법(1995.

법 개 것 조 항 조산사 에 부분이 헌법에 12. 29. 5057 ) 270 1 ‘ ’

지 니 다고 시 헌재 헌 결 이 결 과 2012. 8. 23. 2010 402

는 범 내에 변경 다 .

이 결 에는 래 과 같 재 조용 재 이종 합헌 견이 있다6. , .

재 조용 재 이종 합헌 견6. ,

우리는 자 낙태죄조항 사낙태죄 조항 모 헌법에 지 는다고 생각

므 래 같이 그 이 를 힌다.

가 자 낙태죄 조항에 단.

지 우리가 자 낙태죄 조항에 헌 합헌 논 를 있는 것도 우리 모 모“ ,

체 부 낙태당 지 고 태어났 이다 우리 모 태 다. .”

인간 존엄과 태 생명 그리고 국가 보(1) ,

가 모든 국민 인간 존엄과 가 를 가진다 헌법 조 헌법재 소는 ( ) ( 10 ).

우리 헌법질 가 는 인간상에 해 자신이 스스 택 인생 사회 , ‘ ․

탕 사회공동체 에 각자 생 자신 책임 래 스스 결 고

[43/64]

는 민주시민 헌재 헌가 헌재 헌가 등’( 1998. 5. 28. 96 5; 2000. 4. 27. 98 16 ) ,

는 사회 고립 주 개인이나 공동체 단 구 분자가 니라 공동체‘ ,

에 고 공동체에 구속 어 있 는 지만 그 인 여 자신 고 가 를 훼손

당 지 니 고 개인과 공동체 상 연 속에 균 잡고 있는 인격체 헌재 ’(

헌마 라고 보 다 다만 개별 구체 인간이 이러 인간상과 다2003. 10. 30. 2002 518) . ․

르다고 여 존엄 지 것 니다 .

인간 단지 인간이 에 존엄 며 이는 우리 헌법이 규 는 당 요청,

이다 인간 생명 고귀 고 고 가 를 가지며 이 상에 엇과도 꿀 . ,

없는 존엄 인간 존재 근원이다 이러 생명에 권리 즉 생명권 헌법. ,

에 명 규 이 없다 라도 인간 생존본능과 존재목 에 탕 험 이

고 자연법 인 권리 헌법에 규 모든 본권 능 는 본권

본권이다 헌재 헌 헌재 헌 참조 인간( 1996. 11. 28. 95 1; 2012. 8. 23. 2010 402 ).

생명이 존재 는 곳에 존엄이 르며 생명 주체가 스스 존엄 존재임 ,

식 고 있는지 여부나 존엄 지킬 있는지 여부는 요 지 다 인간 존엄 .

인 는 데는 인격체 속에 내재 는 잠재 능 충분 다(BVerfGE, 39, 1, 41).

나 태 임신 여 미 계에 있다 임신 여 에 볼 태( ) .

는 나인 동시에 내가 니다 태 임신 여 명 히 사람이라고도 는 .

사람이라고도 말 없 며 인간 존엄이라는 면에 모 존 어야 ,

는 생명이자 이익 침해 가능 에도 불구 고 결 를 자라 칭

없는 특 공동체를 구 고 있다 .

태 는 인간 어 가는 단계 생명 인간 내재 가 를 지니

[44/64]

고 있다 단지 태 가 인간과 동일 자를 가지고 있는 인간종 이라 그 다. ( )種

고 보는 것 니다 태 는 다른 구 체 없는 일 이 인격체 .

있는 자연 인 장 잠재 갖추고 있 이다 태 는 모체 부 .

양분과 산소를 공 지만 포 장과 분열 모 독립 일어나고 모체 ,

다른 면역체계를 가지며 모체 지 계없이 독립 움직이고 일 시,

부 는 고통 느낄 있다 라 태 는 모체 일부가 니라 독립 생명체.

자연 산 는 타 운 사 이 없는 장래에 존엄 인간 장,

다 태 는 생존 모체에 존 고 있지만 일 간 재 료 는 임신 . , (

주 내외라고 다 이상이 경과 면 자연 출산 이 에 모체 부 분리 어도 22 )

생존 있다 태 가 모체에 장 여 인간 모습에 가 워진 후 출산 .

통 여 인간이 다는 고 면 태 출생 사람 생명 일 연속,

인 달과 래 놓여 있다고 볼 있 므 인간 존엄 도나 생명 보 ,

요 과 여 태 출생 사람 사이에 근본 인 차이가 있다고 보 어

다 .

는 생명이 어느 시 부 존엄 존재 헌법 보 를 야 는지에

것인데 과 철 그리고 신 각 가들이 합 견에 도달 는 ,

것이 불가능 다는 고 라도 출생 생 인 생명 헌법상 생명권,

보 상에 외 다면 생명권 보 는 불 것에 그 고 말 것이므 태

역시 헌법상 생명권 주체가 다고 보 야 다 헌재 헌( 2008. 7. 31. 2004 81;

헌재 헌 참조 란 착상 이후 태 달 계속2012. 8. 23. 2010 402 ).

이루어지 에 단계를 나 없 며 태 달과 특히 신 부분에 ,

[45/64]

명 직 부족 상태이다 태 가 모체에 독립 여 생존가능 시.

가 차 당겨지리라는 충분히 있고 언 가 란이 처 부 인,

공자궁에 장 는 날이 지 리라고 단 도 없다 그러므 심스러운 .

경우에는 생명권 보 를 가장 게 는 해 법 택 에 없다 라.

어도 란이 자궁에 착상 부 출생시 지 태 는 간 구분 없이

내재 인간 가 를 지닌 생 인 생명 인간 존엄 향 다 .

다 우리는 근본 태 리 존재 생명 소멸시키는 낙태 자 가 자( ) ,

결 권 통 여 보 있는지에 해 가지고 있다 태 는 모체 .

일부분이라는 를 들이 라도 어도 태 가 생명 내재 가 를 지닌 존,

재라면 그 생명 극 소멸시킬 자 가 여 자 결 권에 포함 다고 볼

는 없다 원 임신 여 존엄 인간 태 생명 지시키. ,

고 장시키 도구 사용 지 권리 인격권 태 생명 지키 ( ),

여 신체 훼손당 지 권리 신체 자 가 있 이다( ) .

그러나 우리 헌법상 낙태 권리는 어 에도 언 어 있지 고 헌법 권 인 ,

국민이 그 같 권리를 부여 도를 가지고 있지도 다 태 생명권과 여.

자 결 권 근본 상이 없다 낙태는 자 운 택 .

가 니라 리에 어 나는 생명침해행 이다 법질 는 자신 신체 자 를 지, .

키 해 다른 생명 희생 것 요구 지도 고 허용 지도 는다 임신 여.

자 결 권 행사는 타인 자 는 권리를 침해 지 니 는 범 내에

가능 다는 일 인 계가 있다 라 태 가 모체 일부라고 라도 임신 .

여 에게 생명 내재 가 를 소멸시킬 권리 즉 태 를 극 죽일 권리가 ,

[46/64]

자 결 권 내용 인 는 없다 .

다만 헌재 헌 에 임신 여 자 결 권 에 여, ( 2012. 8. 23. 2010 402)

이 임신 지 는 종결 것인지를 결 있는 권리가 포함 다고 보 고 ,

이 사건 다 견 역시 이를 여 그 논지를 펴고 있다 본 같 .

있 나 래에 는 다 견과 같이 자 낙태죄 조항이 임신 여,

자 결 권 즉 낙태 자 를 고 있 여 단 다, .

라 인간 존엄 고 헌법 가 이자 국가목 규범 모든 국가( )

구속 며 국가는 인간존엄 실 해야 과 를 고 있다 헌법 , . 10

조는 국가는 개인이 가지는 불가침 본 인권 인 고 이를 보장 를 “

진다 고 규 고 있 므 국가는 태 가 가지는 불가침 본 인권인 생명권.” ,

보 가 있다 헌재 헌 참조( 2008. 7. 31. 2004 81 ).

국가 가장 요 는 그 공동체 구 원 모 생명과 이익 보,

는 것이고 자신 보 없는 자들 그것에 해 는 특별히 그러 다 태 는 .

스스 를 지킬 있는 법이 없 며 생 인 생명 외부 공격에 취약 다, .

생명 침해는 회복 불가능 고 생명에 부분 약 상 없 에 ,

태 생명 탈 는 것 지 지 고 태 생명 보 는 것 불가능

다 라 인간 존엄 실 국가 과 를 이행 여 국가는 태.

생명 탈 는 낙태를 지 있는 것이다 .

인간존엄 실 해야 국가 과 에 라 국가 생명보 는 단,

지 태 에 국가 직 인 침해만 지 는 것이 니라 태 가 자에 , 3

여 인간존엄 근원인 생명 이를 보 는 것 지 포함 다 헌재 (

[47/64]

헌마 참조 낙태는 생명에 고 인 행 이므 국가2011. 8. 30. 2006 788 ). ,

생명보 는 임신 여 태 에 침해에 해 도 용 어야 다.

태 임신 여 이 매우 특별 계를 갖는다는 분명 나 태 가 모,

체 는 별개 독립 생명인 이상 태 모가 태 생명 해 는 자 낙태 행

경우에는 다른 경우 마찬가지 태 생명 보 요 이 있 이

다 법질 는 태 에게 그 존재 자체만 생명권 보장 는 것이지 태 모 . ,

용 통해 소 생명권 보장 근거를 갖는 것이 니다 .

다만 낙태 지 인 여 임신상태를 지 고 출산해야 는 임신 여

본권 보 역시 국가 이자 과 이므 자 낙태죄 조항 인 여 임신 ,

여 본권이 과도 게 는지 여부가 있다 .

마 내용들 종합 여 보면 자 낙태죄 조항 임신 여 낙태를 지( ) ,

여 태 생명권 보 것 그 입법목 이 당 다 임신 .

여 낙태를 원 지 고 이를 경우 사처벌 는 것 목

달 효과 인 법이므 단 합 도 인 다.

사처벌과 침해 소(2)

가 태 는 인간 존엄 가지므 국가는 태 생명 보 가 ( )

있다 태 는 모 부 도 법 인 보 를 야 다 헌법이 명 는 보 가 다른 . .

법 달 없 입법자는 법 단 동원 에 없다 태 생.

명 보 는 낙태를 원 지 고 이를 경우 사처벌함 써 가능

데 그것이 자 낙태죄 조항이다, .

일 본권 침해를 단함에 있어 침해 인 단 도 입법목 동

[48/64]

등 도 달 있는지 여부를 단 는 침해 소 는 낙태 ‘ ’ ,

지 여 미를 가지 어 다 는 낙태 지를 철 단.

벌 지 동원해야 는가에 있다 .

낙태를 원 지 고 이를 경우 사처벌 는 것 태 생명 보

를 여 입법자가 택 있는 가장 실 고 효과 인 법이다 벌 부.

과는 입법목 달 가장 강 고 실 단 가운데 나이 에

다른 단 채택 여 낙태를 동일 도 지 있 지 이다 벌.

다른 법 단과는 없는 강 법 효과 본권 효과를 생

시키므 가 그 사용 억 요가 있고 라 벌 닌 다른 단 입,

법목 달 있다면 입법자는 마 히 그 법 모색 여야 다 헌재 ( 2011.

헌가 등 참조 그런데 자 낙태죄 조항 달 고자 는 입법목 이 8. 30. 2008 22 ).

태 생명권 보 매우 고 생명권 침해 특 격 고 ,

벌 통 여 낙태를 강 게 지 요 이 충분히 인 다 자 낙태죄 조항이 .

벌 써 낙태를 규 고 있 에도 불구 고 여 히 낙태가 범 게 이루어지

고 있는 실 감 면 만일 낙태를 처벌 지 거나 벌보다 가벼운 재를 ,

경우 재보다 낙태가 증가 여 태 생명권 보 고자 는 자 낙태죄 조항

입법목 달 없게 가능 없다 내지 임 .

강 낙태 상담 실시 국가 사회 차원 모 보 조 등 법 , , ·

역시 낙태를 지 효과 인 단이 에는 부족 다 라 낙태를 원 .

지 고 이를 경우 사처벌 는 것 외에 여 자 결 권 침해 면

태 생명 동등 게 효과 보 는 다른 단 상 어 다.

[49/64]

나 다 견 추 낙태시 건 에 여 사 소 건 가 매우 다( )

는 등 근거 자 낙태죄 조항이 벌 실효 이 없어 태 생명 보

라는 입법목 달 에 여 지 못 다고 다 그러나 일 벌 그 .

인 여 존재 자체만 해당 행 를 어느 도 억지 는 효과가 있다 낙태.

는 임신 여 과 시 사가 모 처벌 에 매우 게 이루어지고 있

어 그 이 쉽지 므 소 건 가 다는 것이 곧 낙태죄가 실효 이 없,

다는 근거가 다고 볼 는 없다 여러 연구결과들 종합 여 볼 우리 사회에 . ,

낙태 추 건 인공임신 이 지속 감소 여 것 보인다 이는 .

임 증가 남 사상 약 경 사 개 등 여러 요인이 복합 , ,

작용 결과라고 볼 있지만 낙태를 벌 써 지 고 있는 것 그 요인이 ,

었다는 부인 는 어 다.

다 견 벌조항이 사실상 사 었다거나 처지에 낙태를 원,

는 임신 여 에게 효과가 없다거나 낙태 과 에 험 과 여 건강,

침해를 도외시 거나 낙태에 는 태 부 등 단 사용 거,

나 가사 민사 분쟁 단 용 있다는 등 근거를 들어 낙태를 사, ·

처벌 는 것에 다 그러나 이는 그러 용 자체를 막 책 통 여 .

해결 이지 용 사 가 있다고 여 자 낙태죄 조항이 태 생명 보,

는 데 여 지 못 다고 볼 는 없다 사실상 사 었다고 라도 자 낙.

태죄 조항에 여 단 나 태 생명 구 있다면 자 낙태죄 조항 존

재 는 충분 것이다 낙태 과 에 험 과 여 건강 침해는 낙태 허.

용 주장에 불과 므 낙태 허용 여부 자체가 쟁 인 이 사건에 고,

[50/64]

사항 니다 그리고 국가별 낙태 허용 사 낙태 건 나 낙태 해당 국가 .

고 다양 사회 요소 통 습이 결합 여 향 미 므 이를 단· ,

것 니다 .

다 낙태를 원 지 고 이를 경우 사처벌 는 것 외에 임신 ( ) ,

여 자 결 권 보다 면 태 생명 보 라는 공익 동등 게 효

과 보 있는 다른 단이 있다고 보 어 다 결국 자 낙태죄 조항 .

헌 여부를 단 는 핵심 낙태 지를 통해 달 는 공익과 침해 는 사익

량 즉 법익균 단에 있다, .

법익 균(3)

가 태( ) 생명권과 임신 여 자 결 권 충돌

생명 이 상에 엇과도 꿀 없는 존엄 인간 존재 근원이므 태

생명 보 는 매우 고도 실 공익이다 생명권 그 특 상 일부 .

상 없고 생명권에 곧 생명권 탈 미 며 낙태 ,

태 는 생명이 회를 원히 잃게 다 이 같 태 생명 보 요 과 .

생명권 침해 특 격 고 입법자는 가능 태 생명 ,

보 고 그 생명권 침해를 노 울여야 다 태 생.

명권과 임신 여 자 결 권 립 는 계에 있고 나 상황에 ,

양자를 모 조 롭게 실 는 것 불가능 며 라 어느 것 어떤 범 에 ,

우 시킬 것인지는 매우 어 운 철 리 규범 사회 이다, , , , .

태 생명권과 임신 여 자 결 권이라는 본권이 충돌 는 상황에

국가가 어떠 법 어느 도 태 를 보 것인가에 구체 인 결, ,

[51/64]

단 입법자 과 에 속 다 그러나 임신 여 에게 신체 자 는 자 결.

권 주 해 태 생명권 희생 는 것 임신 여 과 태 에 해 동등

를 보여주지 못 는 것이 다 자 낙태죄 조항 원 낙태를 지 면.

임신 여 생명 건강 보 를 해 요 경우나 범죄행 임신 경우 ·

등 불가 경우에만 외 모자보건법 통 여 낙태를 허용 고 있다 이‘ ’ .

는 태 생명 폭 게 보 는 입법 본 태 생명권 여

자 결 권에 우 시킨 것이라 볼 있다 임신 여 자 결 권에 여 태.

생명권 보 를 보다 시 입법자 같 단 존 어야 다 .

나 국가 보 계( )

자 낙태죄 조항 통해 달 는 공익 태 생명 보 를 통 인간 존엄

근본 는 헌법 가 질 에 있다 태 는 인간이 있는 가능 .

가지고 있는 생명체이 에 소 고 국가는 이를 보 해야 는 당 공익,

이 있다 자 낙태죄 조항이 임신 여 낙태를 지 는 것 임신 여 단.

지 태 생명 지시키고 장시키 도구 인식 이 니다.

임신 여 이 자신과 특 공동체 계에 있고 인간 내재 가 를 지닌 태

생명 희생시키는 행 를 우리 헌법질 가 들일 없 며 스스 를 어,

단이 없는 태어나지 생명 보 함 써 인간 존엄 다는 규범

목 를 지향 지 없 이다 .

태 에 국가 보 는 입법 행 사법 모든 국가 에 있 며 국가, , ,

태 를 보 고 출생 도 법질 를 여야 다 헌법재 소 경우.

도 다를 없다 라 헌법재 소도 자 낙태죄 조항 통 여 태 생명 보.

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고자 는 입법자 결단 함부 척 것이 니다 낙태를 허용 것인지 .

그리고 어느 시 지 허용 것인지를 결 는 것 진지 고도 충분 사회 논

를 통 여 다 국민들 견이 도출 다 민주 인 입법부에 여

이루어지는 것이 람직 다 .

다 태 장단계 여( )

자 낙태죄 조항 원 낙태를 지함 써 태 달 도

게 임신 간에 걸쳐 차등 없이 태 생명권 임신 여 자 결 권에

우 시키고 있다 태 생명권 보 고자 는 공익 요 태 장 .

상태에 라 달라진다고 볼 없 며 임신 특 간 동 에는 임신 여,

인격권이나 자 결 권이 우 고 그 이후에는 태 생명권이 우 다고

도 없다 보 듯이 헌법이 태 생명 보 는 것 태 가 인간 .

인 생명체 그 자체 존엄 존재이 이지 그것이 독립 여 생존 ,

능 이 있다거나 사고능 자 인식 등 신 능 이 있 니다 인간이, .

면 구나 신체 조건이나 달 상태 등과 계없이 동등 게 생명 보 주체가

는 것과 마찬가지 태 도 장 상태 계없이 생명권 주체 마 히 보,

를 야 다 헌재 헌 참조( 2012. 8. 23. 2010 402 ).

특히 약 태 가 모태를 떠난 상태에 생존 가능 이

높 지고 있고 태 장 속도 역시 태 별 다른 실 감 다면 태 ,

장단계에 라 태 가 독자 생존능 갖추었는지 여부에 라 ‘

낙태 가 가능 시 에 라 생명 보 도를 달리 는 것 당 없다’ .

생명 달과 일 연속 인 과 특 시 후 여 명 게

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달단계가 구분 는 것이 니므 가 임신 주를 낙태 지 처, 12

벌 여부를 달리 다고 임신 주 태 임신 주 태 사이에 생명 보12 13

도를 달리해야 도 근본 인 차이가 있다고 볼 있는지도 이다 독.

자 생존능 갖추었는지 여부를 경우 식 인간 등 병원 자실

에 워있는 사람들에 여도 같 논리가 용 우 가 없지 다 다 견이 .

말 는 생명 단계에 른 법상 상이 법 효과는 법상 범죄 과 그 ,

보 법익에 른 법 고 이지 헌법상 태 생명권 보 여 이,

를 원용 것 니다 다 견과 같이 이른 결 가능 간 는 임신 삼분. ‘ ’ ‘ 1

에 낙태를 허용 경우 해당 시 태 생명권에 여는 본권 보 공’

이 생 게 고 이는 국가가 자신 본권 보 를 다 지 못 는 결과가 ,

있다 자 낙태죄 조항이 태 장단계나 독자 생존능 낙태가 가. ,

능 지 여부에 라 낙태 지 처벌 여부에 차등 지 것에는 합당 이

가 있는 것이다.

라 사회 경 사 등과 여( ) ·

다 견 자 낙태죄 조항이 사회 경 사 인 낙태를 허용 지 ‘ · ’

니 여 임신 여 자 결 권 지나 게 다고 다 다 견이 시.

는 사회 경 사 를 보면 체 여 경 단 자 양 재생산권 업이· , , ,

나 직장생 등 사회 동 지장 경 부담 임신 외임신 이 별거 등, , · , · ·

이 거 고 있다 그러나 사회 경 사 개 과 범 가 매우 모 고 그 사. ·

충족 여부를 객 인 도 어 다 사회 경 사 에 른 낙태. ·

허용 결국 임신 여 편 에 라 낙태를 허용 자는 것인데 이를 허용 ,

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경우 실 낙태 면 허용과 동일 결과를 래 다 자신 삶에 불편 .

요소가 생 면 언 든지 이를 거 있다는 사고에 라 낙태를 허용 다면 나

에는 낙태를 여야 다는 명분조차 생 지 뿐만 니라 나 가 는 일,

인 생명경시 풍조를 우 가 있다 사회 경 사 에 낙태 허용. ·

결국 편 에 른 생명 탈권 창 는 것이다 헌법 자 권‘ ’ . ( ) “前文

리에 르는 책임과 를 게 여 라고 언 고 있다 계라는 원인 ” .

택 이상 그 결과인 임신 출산에 여 책임 야 는 것이 같 헌법 ·

신에도 맞는다 임신 여 임신상태 라는 지를 거 여 행복 찾 것이 . ‘ ’

니라 태 를 살 행복 찾 야 다 그것이 본 같 우리 헌법이 .

는 인간상인 것이다 우리 가 상 인 불편요소를 거 는 시 사조. · ( )思潮

에 편승 여 낙태를 합법 다면 훗날 우리조차 다 불편요소 락해

락사 고 장 등 이름 거 상이 도 있다, .

다 견이 내 우는 사회 경 사 들 그 자체 원래부 존재 사회·

들이지 낙태를 지 고 처벌함 인 여 생 는 는 니다 낙태를 .

허용 지 니함 써 여 이 같 들에 직면 게 는 면이 존재 다

고 라도 그러 들 그 탕이 는 사회 구조 인 들 즉 미 모에 , ,

지원 부족 부 인 인식 열 보 여건 직장 가 에 차별 가, , ·

부장 등 해결 는 것이 보다 근본 인 이다 .

자 낙태죄 조항이 가족계획 즉 자 울 출산시 조 등 결 고 , , ,

이를 보 단 얻 있는 권리인 여 재생산권 (reproductive rights)

침해 는 것 닌지 이 있 있다 그러나 재생산권 침해는 낙태가 니.

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라 임 통해 도 충분히 지 있다 나 생명 종식시키는 낙태 나. ‘ ’

생명이 생 는 것 막는 임 당연 고도 요 차이가 있다 이것이 임 ‘ ’ .

지 지 면 도 낙태를 지 는 강 공익 이 이다 자 낙태죄 조항 .

여 재생산권보다 태 생명권 보 불가 택이다.

라 자 낙태죄 조항이 다 견이 주장 는 같 사 만 여 자

결 권 지나 게 다고 보 는 어 다.

마 낙태 당 사 여( )

임신 여 이 처 상황에 라 는 낙태 지가 자 결 권 뿐만 니라 인격

권 인간 존엄과 가 건강권 등 침해 는 결과에 이를 도 있다 이러 경, .

우에 지 낙태 지 처벌 외를 일 허용 지 는다면 히 헌법 신과

가 에 도 있다 낙태 인공임신 당 사 는 체 임신 지속. ( )

이 여 생명과 건강 심각 게 해 우 가 있거나 범죄 인 임신 등 사회통

상 임신 계속 도 히 어 운 우생 리 당 사 가 · ·

있 있다.

실 모자보건법 본인이나 우자가 우생 는 신장 나 ①

신체질 이 있는 경우 본인이나 우자가 염 질 이 있는 경우 강간 는 , , ② ③

강간에 여 임신 경우 법 상 인 없는 족 는 인척 간에 임신 , ④

경우 임신 지속이 보건 이 모체 건강 심각 게 해 고 있거나 , ⑤

해 우 가 있는 경우 어느 나에 해당 는 경우에는 사가 임신 여 과

우자 동 를 임신 주 이내에 인공임신 있도 고 이 경24 ,

우 사 임신 여 처벌 지 도 고 있어 모자보건법 조 조 같( 14 , 28 ,

[56/64]

법 시행 조 자 낙태죄 조항이 여 인간 존엄과 가 생명권 등 15 ), ,

게 침해 지 도 고 있다 .

청구인 모자보건법 조 항이 외 인 범 가 지나 게 소 고 강, 14 1 ,

간 강간인지 여부에 단 과 차를 규 지 니 여 명 원 에 ·

며 조항이 우자 동 를 요구 는 부분 별 인 여부에 른 차별 , ·

취 평등권 침해 고 임신 여 자 결 권 침해 다고 주장 고 있

나 이는 이 사건 심 상이 닌 모자보건법 조 항 헌 사 를 주장, 14 1

는 것이므 나 가 살 지 니 다.

차별 효과 여( )

여 만이 임신 있 므 차별 효과 가 있다는 간 차별 주장 실질‘ ’

자 낙태죄 조항 인해 차별 해가 생 것이 니라는 에 부

당 다 미 이거나 미 이거나 사회 경 취약 지 에 있는 여 이 임. ․

신 경우 입는 불이익 낙태 자 가 없 에 생 것이 니라 우리 사회

에 존재 고 있는 별에 른 차별과 임신 여 개별 처지를 러싼 편견 불,

충분 모 보 조 등에 인 것이다 .

편 실에 는 낙태 허용이 히 차별 효과를 가 가능 도 있다, .

이를 양 나 생 버지 책임 부 자 워지고자 는

남 사회 편견이나 경 어 움 등 염 는 임신 여 가족 구 낙, ,

태 권 나 사 는 재 드러내놓고 어 운 요구 는 범죄인데 낙태가 ( ) , 敎唆

단지 택 가 다면 그러 요구나 보다 거리낌 없이 행 여질 것이

고 그 인 불이익 감내해야 는 사람 모 임신 여 이다 페미니스, .

[57/64]

트들이 낙태에 것 역시 이러 이 이다 .

자 낙태죄 조항 낙태 실행과 사 조에 남 과 여 모 를 처벌,

고 임신 지 여 에게는 향 미 지 는다는 에 별 립 ,

규 이며 어떤 차별취 이 존재 지 는다 자 낙태죄 조항 태 생명 보, .

를 불가 단일 뿐 거 에 여 차별 겨진 도를 찾 내 어 다 이, .

임신 여 과 그 가족이 특 별 이를 여 낙태 있다

면 이는 명 차별 효과를 가 다, .

사 소결( )

자 낙태죄 조항 인 여 임신 여 자 결 권이 어느 도 는 것

사실이나 그 도가 자 낙태죄 조항 통 여 달 는 태 생명,

권 보 라는 공익에 여 결 크다고 볼 없다 자 낙태죄 조항이 .

낙태 근 에 큰 여를 지 못 다고 라도 이 조항이 존재함 인 효

과 이 조항이 없어질 경우 생 지도 모를 인명경시풍조 등 고 여 보면 자,

낙태죄 조항 달 는 공익이 결 가볍다고 없다 헌재 ( 2012. 8. 23.

헌 참조2010 402 ).

라 자 낙태죄 조항 법익균 원 에도 지 니 다 .

입법자 찰과 모 보 요(4)

미국 연 법원이 웨이드 사건에 낙태를 규 는 1973 (Roe v. Wade)

주법 에 여 헌결 이래 미국 내에 낙태를 러싼 사회 합 가 ( ) , 州法

고 논란 종식 었는가 우리가 역사를 통해 보는 같이 미국 내에 ?

논란 여 히 계속 고 있고 사건 당사자, 노마 매 (Norma McCorvey)

[58/64]

라는 여 나 에 낙태 운동가 변신 여 동 며 직도 많 주에,

낙태에 규 이를 러싼 분쟁이 계속 고 있다 . 결 이후 각각

찬 이 욱 결속 고 면 지 변 를 가

고 나 가 연 법원 구 에 지 향 미 고 있다, .

국가가 태 생명보 를 이행함에 있어 어떠 조 를 취 여야 는가에

여 단지 시민 법감 이나 다 지에 종속 어야 는 것 니고 헌법,

가 질 에 구속 어야 에 국가 권 행사에 헌심사는 가능

고 요 다 그러나 헌법 가 질 일차 자인 입법자는 낙태 같이 .

극도 논쟁 이고 인간 존엄 본질에 탐색 요 는 에 규 함

에 있어 보다 극 이고 진지 찰 여야 다 과 회 사법심사.

도 가 만능 해결책이 는 없다 .

우리 헌법 조 항에 국가는 모 보 를 여 노 여야 다36 2 “ .”

고 규 다 그러나 실에 임신 여 모 보 를 충분히 지 못 고 있.

다 이 버지 공평 분담 맞벌이 가 에 이 양 도 가족. ,

이나 사회시스 존재가 구에게나 당연 것이 니고 임신 차별과 편견에 ,

시달리지 는 것만 도 다행 여 는 사람도 있 것이다 이러 사회 경.

이 변 지 는다면 여 지 향상 해 임신 부 고 태 생명 ,

탈 권리가 요 다는 목소리는 어들지 것이다 .

국가는 인간 존엄 있는 실 입법 통 여 개 해 나갈 가

있다 낙태를 사처벌 는 규 이외에 낙태를 지 도 도 는 도를 규범. ,

는 입법 책도 요 다 임신 여 자가 닌 남 이므 국가는 . ,

[59/64]

미 부 등 남 책임 강 는 양 책임법 미 모에 사( ) ‘ ’ , 未婚父

회 망 구축 여 이 부담없이 임신 출산 양 있는 모 보 책 임신, · · ,

부부에 극 인 지원과 시 충 등 낙태를 택 지 도 도

는 입법 여야 다 출산 여 이 지만 양 에 경 부담 국가 .

사회 남 이 함께 부담 도 해야 다 이러 입법과 도 개 등 통 여 태, .

생명권 실효 보장함과 동시에 여 자 결 권도 보 있 것이

다 .

결 (5)

이상에 본 같이 자 낙태죄 조항이 임신 낙태나 사회 경 사·

에 낙태를 허용 고 있지 니 것이 과잉 지원 에 어 임신 여

자 결 권 과도 게 다고 볼 없다 헌법재 소는 이미 자. 2012. 8. 23.

낙태죄 조항 합헌 단 있다 그 부 이 채 경과 지 시. 7

에 단 꿀 만큼 사 변경이 있다고 보 어 다 이 에 도 .

자 낙태죄 조항에 합헌 언 지 어야 다.

나 사낙태죄 조항에 단.

나는 인간 생명 태 부 지상 것 존 겠노라 어떤 당“ .

지라도 나 지식 인도에 어 나게 사용 지 겠노라 히포크라 스 에 .”(

언 에 )

청구인 자 낙태죄 조항 헌 여부 별개 사낙태죄 조항 법 조 , , ( 270

항 이 사 업 상동 낙태를 이 징역에 처 도 규 고 있는 것 1 ) 2

과도 처벌이라는 취지 주장 다 라 래에 는 사낙태죄 조항이 사가 . ,

[60/64]

임신 여 탁이나 승낙 낙태 게 에 이 징역에 처 도 2

규 고 있는 것이 책임과 벌 간 원 에 는지 여부 법 조 269

항 동 낙태죄 달리 벌 법 규 지 니 것이 벌체계상2

균 에 여 헌법상 평등원 에 는지 여부를 차 살펴보 다 .

책임과 벌 간 원 여부 (1)

어떤 행 를 범죄 규 고 이에 여 어떠 벌 과 것인가 는

는 원 입법자가 우리 역사 입법 당시 시 상황과 국민 일,

가 내지 법감 범죄 실태 죄질 보 법익 범죄 효과 등 종합, ,

고 여 결 국가 입법 책에 사항 범 입법재량 내지 ,

자 가 인 어야 부분이다 어느 범죄에 법 이 그 범죄 . ,

죄질 이에 른 행 자 책임에 여 지나 게 가 것이어 히 벌

체계상 균 잃고 있다거나 그 범죄에 벌 본래 목 과 능 달 함

에 있어 요 도를 일탈 다는 등 헌법상 평등 원 등에 명 히

는 경우가 닌 쉽사리 헌법에 다고 단 여 는 니 다 헌재 (

헌 참조2011. 2. 24. 2009 29 ).

입법자는 료 보건지도를 통 여 생명 지 보 건강 회복과 증진 ,

본분 는 업 에 종사 는 사가 그에 여 낙태를 게 경우에는 일

인보다 책임이 거우며 실 낙태시 있고 료지식 가지고 , ,

있는 사가 이를 남용 여 리행 에 이르게 우 가 있다는 단 에 사

낙태를 징역 만 처벌 도 함 써 태 생명 보 고자 것임

있다 이러 입법목 당 고 사 낙태를 징역 처벌 는 것 이. ,

[61/64]

러 입법목 달 법에 해당 다 .

사낙태죄 조항 사가 임신 여 탁이나 승낙 낙태를 게

경우를 징역 만 처벌 도 규 고 있 나 그 법 상 이 이 , 2

징역 어 있어 법 상 자체가 높지 뿐만 니라 죄질이 가,

벼운 낙태에 여는 작량감경이나 법 상 감경 지 도 고 는 집행

고 이 열 있 므 행 개별 에 맞추어 책임에 맞 벌 ,

고 없도 는 지나 게 과 벌 규 고 있다고 볼 없다.

그러므 사낙태죄 조항 책임과 벌 간 원 에 지 니 다 헌(

재 헌 참조2012. 8. 23. 2010 402 ).

평등원 여부(2)

낙태는 행 태양에 계없이 태 생명 탈 는 결과를 래 험이 높고 ,

일 인에 해 행해지 는 어 워 부분 낙태에 지식이 있는 료업 종사

자를 통해 이루어지며 태 생명 보 해야 는 업 에 종사 는 자가 태 ,

생명 탈 는 시 다는 에 난가능 크다 나 가 경미 벌.

실 낙태시 있고 료지식 가지고 있는 것 남용 여 ,

리행 를 추구 는 사에 여는 가지 어 다.

이러 들 고 여 입법자가 사낙태죄 조항에 여 동 낙태죄 조 ( 269

항 달리 벌 규 지 니 것이 벌체계상 균 에 여 헌법상 2 )

평등원 에 다고도 없다 헌재 헌 참조( 2012. 8. 23. 2010 402 ).

소결(3)

사낙태죄 조항 책임과 벌 간 원 에 지 니 고 벌체계상,

[62/64]

균 에 여 헌법상 평등원 에 지도 니 다.

청구인 사낙태죄 조항이 직업 자 를 침해 다고도 주장 나 그에 구,

체 주장 없이 단지 다른 본권들이 침해 는 결과 직업 자 도 함께 침해 다

고 주장 고 있 뿐이므 이 부분 주장에 여는 별도 단 지 니 다, .

다 결.

자 낙태죄 조항 사낙태죄 조항 모 헌법에 지 니 다 .

재 장 재 남

재

재 조용

재 이

재 이 태

재 이

재 이종

[63/64]

재 이 진

재

[64/64]

별지[ ]

리인 목

변 사 강남1.

변 사 차2.

변 사 천지 3.

변 사 민희4.

변 사 5.

법 법인 지향 6.

담당변 사

변 사 이소7.

변 사 재8.

법 법인 9.

담당변 사 진

변 사 원10.