장외파생금융상품 거래를 위한 isda 기본계약서 체결 관련 법적...

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【 록】

경간 장 생상 거래 하여 시장참여 들 사용하고 는

계약 는 ISDA에 한 본계약 다. ISDA 본계약 는 는

미 뉴 주 본 거 상 하여 었는 , 계약상 택하게

는 거 당사 간 택과는 상 없 용 는 사 상 강행 규

용 등에 한 해가 필 어야 효과 상에 할 다. 본

에 는 경간 장 생상 거래 하여 체결하는 ISDA 본계약

2003 에 2002 ISDA 본계약 심 계약 체결시 생 가능한

쟁 에 하여 고찰해 보았다.

많 ISDA 본계약 가 나 뉴 주 거 채택하고 다.

그러나 러한 나 뉴 경우 보통 가라는 에 할 필 가 다.

원 단 뒤엎는 경우, 는 시장에 통상 아들여진

상 습 원에 는 경우 등 통하지 않는 변경 가능

하다는 것 다.

ISDA 본계약 체결시에도 가장 거래상 에 해 고 하

여야 한다. 러한 거래상 사가 장 생상 체결할

능 는지 계약 에 하는 담당 한 한지 하

여야 한다. 본시장 신탁재산 험 피하 한 장

장외파생금융상품 거래를 위한

ISDA 기본계약 체결 련 법 쟁

강 효 빈

(한 맥쿼리 )

법연 14 1 (2013)34

생상 매매나 리 는 채 가격 산 하는 스 거래 산운

용 사가 신 직 취득 는 처 할 게 어 산운용 사 장

생상 계약 당사 한에 한 해 었다.

ISDA 본계약 에는 진 항 는 통상 계약 당사 가 해당 계약

체결할 는 격과 거래내용 에 하여 보장하는 내용 다. ISDA

본계약 진 내용 사실과 다 는 경우, 허 진 (Misrepresentation)

채 행사 하나 시하고 다. 당사 는 신 진 지

사 통 과 에 행하게 는 진 사실 지 주 할 필 가 다.

우리나라 통합도산 120 3항 도 우리나라에 채 행 등

료사 가 생한 경우, 청산 통하여 담보 보 하고 는 채

거래당사 는 원에 한 산 차 개시 에 청산 에 한 담보

처 에 한 없는 것 보 다는 견 는 에, 생 차 개시

함께 담보 처 도 지 어야 하는 것 지 하지는 않다는 견도 므

실 거 지 할 필 가 다.

청산 산 시 상계 3 에게 지 하는 Triangular Set-off

상계 ⋅ 등 타 채 ⋅채 에 지 하는 안 고 해 볼

는 , 하에 는 고 지만 뉴 주 다 장

취하고 어 할 필 가 다. 뉴 주 용하는 경우 계약당사 가 아닌

계열 사 채 ⋅채 상계는 상 지 않는다는 , 산 에

여한 생상 거래당사 에게 여한 상계 한 생상 거래에 한하여야

한다는 원 단 하여 지 않는다. 그러나 미 과 마찬가지 한

에 도 통합도산 등 용 지 않는 경우에 생할 는 계약 료사

생 한 경우 동 항 계약 에 한 거래가 료 는 것 므 용

실 다 하겠다.

신용보강계약 는 Title Transfer 근간 하는 거 하는 식

과 담보채 근간 하는 뉴 주 거 하는 가지 식 별

다고 할 다. 가지 식 모 담보 운 처 허용하는 것 원

하고 다는 에 할 필 가 다. ISDA 본계약 체결한

사가 산한 경우 고객에게 담해야 할 채 결 하 한 담보 하고

강효빈 / 장 파생금 상 거래 한 ISDA 기본계약 체결 련 법 쟁 35

지 않는 경우, 산한 사에 하여 해당 고객 채 가 어 채

복 어 게 다.

산운용 사 경우 해당 거래 책 리하는 신탁재산에 한 게 므

통상 가하는 료사 신탁재산 평가액 원 특 비

하 떨어지게 는 경우 는 신탁재산 특 산운용역 상 해당

신탁재산 운용하지 않게 는 경우도 가 료사 재할 다.

ISDA 본계약 거래 료사 에 사건(Tax Event) 다.

격한 통 라는 장 생상 거래에 거래 가 과

하게 는 경우 사건에 해당 게 는 , 그 실 가능 고 떠나

내 모든 사가 해 사 체결한 장 생상 계약 료

험에 직 할 다는 각할 필 가 다.

행들 결 행(BIS: Bank for International Settlement)에 한 본 비

산 함에 어 특 거래상 과 거래 포지 상계한 후 포지

산 하는 것 리한 , 러한 포지 산 하 해 는 효한

양 간 상계계약 체결하여야 한다. 1992 본계약 에 허용하는 청산

지 식 1 식(First Method) 경우 BIS에 는 하지 않고 므

할 필 가 다.

본 에 는 필 생각에 ISDA 본계약 체결시 쟁 에 하여

살펴보았 나, 필 가 생각하지 못한 많 쟁 리라 생각한다.

라 장 생상 시장 에 장애가 거나, 장 생상 시장 에

도움 는 쟁 들 고 리 란다.

주 어: 파생상 / ISDA / 상계 / 청산 / 통합도산법

논 고 : 2013. 2. 15 / 논 심사 : 2013. 3. 26 / 게재 : 2013. 4. 5

강효빈 / 장 파생금 상 거래 한 ISDA 기본계약 체결 련 법 쟁

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【차 례】

Ⅰ. 리말

Ⅱ. ISDA 기본계약 (ISDA Master Agreement)

개

1. 장 파생상

2. ISDA 기본계약 등장과 지배

지 보

3. ISDA 기본계약

Ⅲ. ISDA 기본계약 체결 련 법 쟁

1. 거법 용 및 지 모니 링

2. 계약당사 리능력

3. 포 지 건(Condition Precedent)

또는 진술(Representation) 효 지

4. 책당사 파산 등 로 하여 거래

기 료시 보 담보 처 여

5. 상계범 시 통합도산법 120

용 여

6. 담보 재담보로 한 비 책당사

담보채 락 가능

7. 산운용 사 또는 수탁 사 체결하는

경우 료사 가

8. 파생상 거래 도 시 계약 료사

발생 험

9. 순포지 에 한 BIS비 산 한

청산방법 지 시

Ⅳ. 맺 말

Ⅰ. 리말

베어스 스 리 브라 스 산, 미 브프라 모 지 사태

하여, 생상 험 주지 사실 것 같다. 생상

다양한 험 근본 가지게 는 시장 험, 신용 험, 험,

동 험, 운용 험, 결 험 등 다양하다. 러한 다양한 험들 효과

리하는 하나 단 계 규 하는 (Legal Documentation)

커지고 다.

경간 장 생상 거래 하여 시장참여 들 사용하고

는 계약 는 ISDA1)에 한 본계약 다. ISDA 본계약 는

는 뉴 주 본 거 상 하여 었는 , 계약상 택하게

는 거 당사 간 택과는 상 없 용 는 당사 재지, 담보

재지 등에 용 는 강행 규 용 등에 한 해가 필 어야

효과 상에 할 다.

1) International Swaps and Derivatives Associations 약 .

법연 14 1 (2013)

38

본 경간 장 생상 거래 하여 체결하는 ISDA 본계약

2003 에 2002 ISDA 본계약 심 계약 체결시 생 가능한

쟁 에 하여 고찰해 보고, 각 사 업에 ISDA

본계약 상할 나마 도움 라는 마 에 었다.

Ⅱ. ISDA 본계약 (ISDA Master Agreement) 개

1. 장 파생상

생상 단어 그 체에 보듯 그 엇 가 생 상 다. 여

그 엇에 해당하는 것들 산 라고 러한 산

는 한 없다. 생상 계하게 는 산 본 가 가 변

하는 가지고 어야 생상 거래 통하여 보 하고 는 산

가격변동 험 헤지하거나, 단 할 게 다. 러한

가격 변동 가 게 는 험 는 시장 험, 신용 험, 운용 험,

험 등 다양하게 재한다. 생상 거래단 , 가격단 , 결 건 등 사

에 하여 한 장 통하여 거래하는 경우 장내 생상 라고 하 , 우

리나라 경우 러한 장 는 한 거래 가 해당 게 다.

거래 건 사 에 하여진 경우 당사 간에 거래 건 필 에 라 변경할

는 연 없고, 다루는 산 사 에 해지고 충 한 공

어야 하므 새 운 산 어 거래 는 한계가 게 다. 라

러한 한 장 , 거래 통하지 않는 거래 가 지 생겨나게

마 , 게 거래 에 거래 는 생상 장 생상 라고 다.

계 는 장 생상 거래규모가 장내 생상 거래규모 훨씬 상 하

는 것 알 지고 나, 내 경우 장 생상 거래가 해 비 해 볼

아직 단계에 고 어 지 장내 생상 거래규모가 장 생상

거래규모 압도하고 다.


39

< 1> 계 파생상 거래규모(단 : 10억 미 달러)

2010 12월 2011 12월

장 내 67,947 56,563

장 601,046 647,762

체 668,993 704,325

처 : 결 행(BIS) <http://www.bis.org/statistics/derstats.htm> (2012. 10. 21).

< 2> 한민 파생상 거래규모(단 : 원)

2009. 1 2010. 1 2011. 1

장 내 7,402 11,765 15,475

장 2,784 3,183 3,397

체 10,186 14,948 18,872

처 : 감독원 보도 료(’11. 1 사 생상 거래는 동 비 26% 가),

2011. 7. 11.2)

｢ 본시장과 업에 한 ｣(‘ 본시장 ’) 3 1항3)에 는

상 에 하여 하고 는 원 에 실 생할 는 험,

가진 상 상 하고 과 생상

하고 다. 에 원 과하여 실 담하게 험 없는 상

4 에 4)하고 고, 에 해당하지 않는 상 생상

2) 2011 후 감독원 생상 거래규모에 한 보도 료 하지 않고 다.

3) 본시장 3 ( 상 ).

① 에 “ 상 ” 란 얻거나 실 피할 목 재 는 장래 특 (特

定) 시 에 , 그 재산 가 가 는 것( 하 “ 등” 라 한다) 지 하 약 함

취득하는 리 , 그 리 취득하 하여 지 하 거나 지 하여야 할 등 액( 매

료 등 통 하는 액 한다) 그 리 하 거나 할 는

등 액(해지 료 등 통 하는 액 포함한다) 과하게 험( 하 “

” 라 한다) 는 것 말한다. 다만, 다 각 어느 하나에 해당하는 것 한다.

1. 원 시 양도

2. 탁 에게 신탁재산 처 한(｢신탁 ｣ 46 48 지 규 에 처 한

한다) 여 지 아니한 신탁( 하 “ 리신탁” 라 한다)

② 1항 상 다 각 같 한다.

1.

2. 생상

가. 장내 생상

나. 장 생상

법연 14 1 (2013)

40

에 해당 게 다. 러한 생상 앞 한 같 내

생상 시장에 거래 는 장내 생상 과 그 지 아니한 장 생상 5)

하고 다. 러한 장 생상 거래 거래당사 재지 다 경우

경간 거래라고 하게 는 통상 장 생상 거래라고 게 다.

2. ISDA 본계약 등장과 지 지 보

장 생상 많 복잡하고 다양한 상 등장하고, 개별 거

래별 별도 계약 하는 것 실 과 변 사비용 등 비

효 야 하게 었다.6) 많 거래량에 라 시장 행 계약

필 등장함에 라 1985 뉴 에 10개 원7) 모여 ISDA 결

하게 었다.8) ISDA 본계약 가 장 생상 계약에 어 지

차지하게 원 다 과 같 여겨지고 다.

4) 본시장 4 ( ). ① 에 “ ” 란 내 는 행한 상

가 취득과 동시에 지 한 등 에 어떠한 목 든지 가 지 ( 가

산에 한 매매 립시킬 는 리 행사하게 담하게 는 지

한다) 담하지 아니하는 것 말한다.

5) 본시장 5 ( 생상 )

① 에 “ 생상 ” 란 다 각 어느 하나에 해당하는 계약상 리 말한다.

1. 산 나 산 가격⋅ ⋅지 ⋅단 는 하는 지 등에 하여

산 등 장래 특 시 에 도할 것 약 하는 계약

2. 당사 어느 한쪽 사 시에 하여 산 나 산 가격⋅ ⋅지 ⋅단

는 하는 지 등에 하여 산 등 하는 거래 립시킬 는

리 여하는 것 약 하는 계약

3. 장래 간 동안 미리 한 가격 산 나 산 가격⋅ ⋅지 ⋅단

는 하는 지 등에 하여 산 등 할 것 약 하는 계약

② 에 “장내 생상 ” 란 생상 생상 시장에 거래 는 것 는 해 생상

시장( 생상 시장과 사한 시장 해 에 는 시장과 통 하는 해 생상

거래가 루어지는 시장 말한다)에 거래 는 것 말한다.

③ 에 “장 생상 ” 란 생상 장내 생상 아닌 것 말한다.

④ 1항 각 어느 하나에 해당하는 계약 매매계약 아닌 계약 체결 용함에

어 매매계약 체결 본다.

6) Paul C. Harding, Mastering the ISDA Master Agreements(1992 and 2002) A Practical Guide for

Negotiators, 19(2nd

ed., Prentice Hall, 2004).

7) ISDA는 2012 10월 15 재 196개 Primary Members, 299개 Associate Members, 353개

Subscribers member 포함하여 848개 원 보 하고 다. ISDA, <http://www.isda.org/

membership/institutionallist.pdf> (October 28, 2012).

8) Supra n. 6 at 19.


41

(1) 계약 항 양 당사 에게 상 용 게 어 공평하다.9)

(2) ISDA 본계약 는 생상 거래 한 험 실 감 시킬

는 , 담보, 단 계약 식 등 장 공하고 다.10)

(3) ISDA 체가 장 생상 시장에 주도 역할 하는 시장참여 들

직 한 것 동 한 본계약 사용한다는 것 스스 에게 심리 안

감 공한다.11)

ISDA는 1987 에 본계약 한 후 1992 2002

12)하여 변 하는 시장참여 들 필 본계약 에 해 가고 다.

본 에 는 2003 한 2002 ISDA 본계약 내용 주 살펴보

한다.

3. ISDA 본계약

ISDA 본계약 는 본 , Schedule, 거래 신용보강계약 가 하나

단 계약 하는 것 한다.13) 러한 단 계약 는 ISDA 본계약 본

단 계약 항 통하여 가능한 , 러한 단 계약 택 근본 는

당사 에게 채 행 나 거래 료사 가 생한 경우 에 체결

한 거래 채 ⋅채 에 해 상계가 가능하도 하게 해 다.14)

ISDA 본계약 본 하지 않고 그 사용하 양 당사 가

에 동 하는 경우 Schedule 통하여 하는 용한다. Schedule에 는

본 과 달리 용하고 하는 당사 간 본 계 변경, 당사 들에게

용 본 신용 건들에 한 합 , 어느 한 당사 에게 채 행 나

료사 가 생하는 경우 처리 차 등 당사 간 계약 본 계에 하여

하게 다. Schedule 하는 가장 많 시간 는 는

9) Id. at 25.

10) , “2002 ISDA 본계약 내용과 장 생상 거래 한 내용 계약 필 ,”

학연 , 47 ( 산 학 , 2007. 2. 2), 61쪽.

11) , “장 생상 거래 규 에 한 연 ,” 연 학 사학 (2006 12월), 28쪽.

12) , 앞 , 61쪽.

13) 2002 ISDA Master Agreement §1(c).

14) , 앞 , 63쪽.

법연 14 1 (2013)

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개월15) 훌 도 한다. 러한 Schedule 에 장 간

에 거래 건 가 많지 않 것 상 는 경우 ISDA 본계약 본 만 거래

에 용하 합 하 도 하는 , 러한 경우 거래 Long Form

Confirmation 라고 다.

ISDA 본 과 Schedule 거래당사 간 계 규 하는 본계약 라 ,

거래 는 개별 행해지는 많 장 생상 거래 경 거래 건들

하는 개별 다. 단 ISDA 본 과 Schedule에 한 후 양 당사

가 하 실 는 ISDA 본계약 체결 끝났다고 단하고 량

거래 할 는 비가 었다고 볼 다. 다만 거래당사 에 한 Exposure

가 가함에 라 신용 험 가하 , 한 시 에 거래상 험 는 신용

험 리하 해 신용보강 필 생 게 다. 러한 신용 험

한 통 하 하여 거래상 신용 보강하 한 신용보강계약

체결하게 다. Exposure가 미 커진 상 에 신용보강 한 취하는

것 그다지 지 않고,16) 신용보강계약 한 단 간에 가능한 것 아니

에 사 내 책 통하여 한 Exposure 과하는 경우 신

용보강계약 체결 없 는 가 거래 한하는 신용 험 리 책 필

해 보 다. 보다 보 는 ISDA Schedule 시 신용보강계약 도 동시에

하도 하는 안도 고 해 볼 다. ISDA 본계약 해하

해 도식 해 보 다 과 같 살펴볼 다.

<ISDA 본계약 >

거래 (Confirmations) (Long Form)

신용보강계약 (Credit Support Documents)

➜2002 본계약

(2002 Master Agreement)

거래 (Confirmations)(Short Form)

규 들

(Definitions)

15) 심한 경우는 걸리 도 한다고 하지만 필 경험 는 1 없는 것 억

다.

16) 것 런 경우 당사 가 신용보강계약 체결하는 간에 거액 담보 공해야

는 담 생하게 다.


43

상 그림에 보여지는 여러 들 하나 단 계약17) 하게 어

청산(Close-out Netting)에 어 한 역할 하게 다. 여 단 계약

라 함 ISDA 본계약 하에 체결한 많 개별 장 생상 거래들 ISDA

본계약 함께 하나 계약 하게 다는 것 미하게 다.18) 결

청산 해야 할 상 생하게 양 당사 모든 포지 청산 어

하나 액 산 게 는 , 것 산 재 등 는 거래는

행 강 하고 실 나는 거래는 행 거 하는, 통상 알 진 Cherry

Picking 지하게 는 역할 한다.19) 결 것 하나 액만 산

택할 Cherry가 하나 에 없는 상 만들게 는 것과 같다.20)

Ⅲ. ISDA 본계약 체결 련 쟁

1. 준거 용 지 모니 링

ISDA 본계약 는 본 는 뉴 주 근간 하여

었다. 라 많 ISDA 본계약 가 나 뉴 주 거 채

택하고 해당 가 할 타 할 (Exclusive Jurisdiction)

합 하고 도 하다. 심지어 양 당사 어느 당사 도 해당 에 재하지 않는

경우에도 나 뉴 주 하나 거 채택하는 것 체 다.

러한 나 뉴 주 경우 보통 가라는 에 할 필 가 다.21)

원 단 뒤엎는 경우, 는 시장에 통상 아들여진

상 습 원에 는 경우22) 등 통하지 않는 변경 가

능하다는 것 다. 심지어 과 통한 변경 라 하 라도 내 변

경과 같 시 하게 그 향 악하여 하 에는 담 것 생

17) 2002 ISDA Master Agreement Section 1.(c).

18) Supra n. 9 at 35.

19) Id.

20) Id.

21) , 앞 , 67쪽.

22) .

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각 다.

한 체결 ISDA 본계약 변경 거래당사 합병 등 한 어

없는 경우 하고는 거 루어지지 않고 는 실 다. 비 , ISDA가 시

장상 변경 체계 변경 고 하여 개 지 하고

는 하지만 한계가 어 보 다.23) 라 해당 사는 지 거 가

주 변동상 모니 링할 는 체 갖 는 것 고 할 필 가

다고 생각 다. 청산 과 한 효 는 신용보강계약

효 과 하여 ISDA에 원에게 매 견 공하고는 나,

ISDA 본계약 가 가질 는 많 쟁 하다고 단 는

내용에 한 고 다. 심지어 내에 는 원에 가 한 사 가

미미하여24) 해당 사 체 다고 생각 다.

2. 계약당사 리능력

모든 계약 체결에 어 도 동 하게 고 해야 할 지만, ISDA 본계

약 체결시에도 가장 거래상 에 해 고 하여야 한다.

러한 거래상 사가 장 생상 체결할 능 는

지 검토하여야 하고, 한 계약 에 하는 담당 한도 하

여야 한다. 사 경우 사 등 통하여 사 리능 할 고

담당 경우 승 감 통하여 할 다. 그러나 공공 나

등과 같 경우나 ⋅허가 통하여 업 하는 사 경우에는

등 가 검토할 필 가 고 ⋅허가 도 필 하다.

우리나라 원에 는 사 립근거가 과 사 상 목 에

라 사 리능 한 지만, 그 목 행함에 어 직⋅간 필

한 행 는 리능 다고 결하고 어 사 상 목 행 해

필 한 헤지목 생상 거래는 다25)고 보고 다.

23) , 68쪽.

24) ISDA 원 에 하 하나 행, 업 행, 산업 행, 행, 민 행, 신한 행 우

내 ISDA에 가 한 식 원 다. <http://www.isda.org/membership/institutionallist.pdf>

(2012 10월 7 ).

25) ⋅ , 생 거래 ( 1 ) (도 , 2012), 45쪽.


45

(1) 계약당사 법적 리능력 문제가 된 사례

장 생상 계약에 어 당사 리능 가 사 는

지 하여 생했다. Hazell v. Hammersmith and Fulham London

Borough Council [1992] AC 1 사건에 Hammersmith and Fulham London Borough

Council 차 에 한 험 리하 해 스 체결하 었

는 , Hammersmith and Fulham London Borough Council 경우 채 액

열 에 달하는 스 체결한 것 다.26) 러한 거래 규모는

험 헤지라 보다는 보는 것 보다 하 다. 원

Hammersmith and Fulham London Borough Council 리능 규 하고 는

지 (Local Government Act(1963 and 1972))에 허용한 리능

어난 계약 므 효라고 단하 다.27) 내 사가 지 체

결한 스 한 실액 5억 운드에 달하는 것 산 도

에는 엄청난 충격 결 었다.28)

(2) 계약 현 리 정 무

2012 미 뉴 주에 는 상당 미 는 결29) 었는 , 는 ISDA

본계약 에 라 체결 스 행 보 하 한 보 계약 체결시

한 해당 원 한 한 보 하고 었는지가 주 하나 다.

거래당사 업 UISA Finance는 2007 11월에 체결한 차 낮

한 목 Merrill Lynch Capital Services, Inc.(‘MLCS’) 스 체결

하 합 30)하 다. 원 채 차 과 마찬가지 해당 스 계약

행 담보하 하여 UISA Finance 모 사 Itamarati가 보 공하 다.31)

원 리 건 충 한다 견상 리 는 것 보

고, 상 러한 견에 한 것 합리 라고 단 는 경우 리가

26) Supra n. 20 at 350.

27) Id.

28) Id.; 결 후 에 는 당 득 청 송(Unjust Enrichment)에 근거한 Restitution

송 었고 장 아들여지게 었다.

29) Merrill Lynch Capital Services, Inc., v. UISA Finance, 2012 WL 1202034(S.D.N.Y.).

30) Id. at 3.

31) Id.

법연 14 1 (2013)

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립하므 , 해당 보 효하 모 사는 해당 스 행에 책

다고 시하 다.32) 원 해당 결 주 9에 심지어 브라질 용할 경

우에도 리 립 해 MLCS가 평균 주 다했다고

시하 , 그 주 원 하나는 거래상 한에 하여 했

라고 하 다.33)

여 하나 시사 내 사들 내에 업하는 계

사 사나 지 등과 ISDA 본계약 체결하는 경우가 는 통상

모 사 한 지 보 (Unlimited Guarantee) 징 하게 다. 당연 보

약 에 하는 당사 한에 한 도 같 징 하게 는 , 에

함 없어야 할 것 생각 다. 계 사 스스 도 직원

필 한 장(Power of Attorney) 없 다 장 해당 계약

에도 용 는 것 하여 사 계약 에 하는 경우가

에, 각 장에 시 한 가 해당 보 포

함하는지 주 게 할 필 가 다 하겠다.

(3) 산운용회사 체결하는 경우 계약당사 로 법적 능력 무

본시장 산운용 사 ISDA 본계약 는 통상 탁 사

체결하는 것 내 행 었다. , 간 산운용업 하에 간 산

행 는 간 가 신탁 경우에는 탁 사 하고,

사 경우에는 사 하고34) 었다. 그러나 실질 거래 체결,

경 건 결 산운용 사 운용역과 장 생상 업 하

는 사 러간에 합 는 것 므 , 경우 산운용 사, 탁 사

는 사 장 생상 업 하는 사가 모 계약 당사 참

여하는 계약 체결하는 경우가 실 상 는 많았다.

그러나 본시장 본시장 80 1항 단 항에 라

신탁재산 험 피하 한 장 생상 매매나 리 는 채

32) Id. at 22.

33) Id.

34) , 신용 생 거래 다룬 신용 생 거래 (도 탐진, 2007), 220~

221쪽.


47

가격 산 하는 스 거래 산운용 사가 신 직 취득

는 처 할 게 어 거래당사 한에 한 많 해 었

다. 그러나 여 산운용 사는 신탁재산 한 장 생상 거래가 헤

지거래, 는 리 는 채 가격 산 하는 스 거래에 한 므

Schedule에 시하여 보다 할 필 가 다고 생각 다. 한 산

나 생상 거래 하고 하는 경우 여 3 간 계약 체결할

에 없는 실 에 어 실 는 실 상 편함 해 었

다고 보 는 어 운 실 다.

3. 포 지 건(Condition Precedent) 또는 진술 (Representation)

효 지

ISDA 본계약 2항에 는 포 지 건 규 하고 는 , 채

행사 , 잠재 채 행사 가 재하지 않았 한 재하지 않고 고,

어떤 료사 도 생하지 않았 지 지 않았고, 본계약 에 시 어

떤 건도 거나 지 않고 다는 건35) 다. 러한 지 건 충

지 않았다는 사실 나 에 알 지 , 해당 생상 계약 취 하거나 해지할

다.36)

사한 항 진 항 는 통상 계약 당사 가 해당 계약

체결할 는 격과 거래내용 에 하여 보장하는 내용37) 다.

ISDA 본계약 5 에 는 거래당사 는 신용보강 당사 가 공한 진 에

가 었거나 상 변 에 라 사실과 다 게 는 경우, 허 진 (Misrepre-

sentation) 채 행사 하나38) 시하고 다. 당사 는 신 진

지 사 통 과 에 행하게 는 진 사실 지 주 할 필 가 다.

에 책 당사 가 합 한 거 에 하여 해 하 , 우리나라 에

해 는 러한 진 항 본 효한 것 고 다.39)

35) 2002 ISDA Master Agreement §2(a)(iii).

36) , 앞 , 70쪽.

37) 2002 ISDA Master Agreement §3.

38) 2002 ISDA Master Agreement §5(a)(iv).

39) , 앞 , 75쪽.

법연 14 1 (2013)

48

ISDA 계약시 통상 택하게 는 거 나 뉴 주 경우,

들 보통 가 원 결에 하여 사 리능 한할

므 , ISDA 계약 효 에 게 향 미 다는 고 할 필 가

어 보 다.40) 는 앞에 거래당사 능 과 하여 사 상 목

행 해 필 한 헤지목 생상 거래는 다41)고 살펴본 다.

2012 7월에 리포니아주 연 원에 Apache Structures, LLC.(‘Apache’)는

MLCS 상 ISDA 본계약 근거 한 해 상청 송42)

하 다. 본 송에 당사 가 거 뉴 주 합 하 므 뉴 주 에

라 단하 다.43) Apache는 MLCS가 시한 담보계 고에 근거해 해당 장

생상 계약 해지하 결 하 는 , MLCS 해당 고에 한 보가 지

않았 므 허 진 에 해당하고, 결과 Apache가 해지 액 액 지 하

지 못하게 어 채 행에 해당 게 었 므 그 해 상하라는 Apache

주장에 하여, 원 MLCS 한 담보계 보가 비 허 진 에 해당

하 는 하나, 그것 채 행사 에 해당할 만 한가(Materiality)에 하여

단하여야 한다고 하 ,44) 합리 거래당사 라 생상 거래 해지

결 함에 어 담보계 고가 아니라 해당 생상 거래 재가 에 라

단할 것 므 , 한 허 진 한 채 행사 에 해당하지 않는다고

단하 다.45)

비 본 사건에 는 사가 승 하 나, 주 게 살펴보 , 만약 본

시장 73 에 라 사가 송하는 매매 46) 가 원 어

사한 사건 생한 경우 같 해 하게 다 결과는 달라질

것 보 다. 매매 상 거래 재가 계산에 가 어 결과

거래상 업에 해가 생하게 다 체 사안에 라 결과가 달

라질 겠 나, 허 진 한 채 행사 가 가능 도 어 보

40) , 앞 , 76쪽.

41) ⋅ , 앞 책, 45쪽.

42) Merrill Lynch Capital Services v. Apache Structures, LLC., 2012 WL 2847631, 8(C.D.Cal).

43) Id.

44) Id. at 9.

45) Id.

46) 본시장 73 (매매 통지). 매매업 는 개업 는 상 매매가 체

결 경우에는 그 통 하는 에 라 에게 통지하여야 한다.


49

므 사는 매매 송시 시가평가 액에 가 없도 할 필 가

다.

4. 책당사 파산 등 로 하여 거래 료시 보 담보

처 여

우리나라 ｢채 생 산에 한 ｣(‘통합도산 ’) 120 3항

도 우리나라에 채 행 등 료사 가 생한 경우, 청산

통하여 담보 보 하고 는 채 거래당사 는 원에 한 산 차

개시 에 청산 에 한 담보 처 에 한 없는 것 보 다47)

는 견 는 에, 생 차 개시 함께 담보 처 도 지 어야 하는

것 지 하지는 않다는 견도 다.48) 장 담보 처

항에 말하는 “ 격 거래 료 산”에 포함 므 ISDA 본계약 에

약 한 처 다라고 주장49)하고 는 , 러한 해 에 하는 학

들도 는 것 알 지고 어 연 가 필 한 야 다.50)

5. 상계 시 통합도산 120 용 여

(1) Non-defaulting Party 계열사 채 ⋅채무를 상계범 에 포함하는

경우

특 사 산시 거래상 그룹내 각 사들 포지 상

는 , 들 하나 그룹 내에 행 채 포지 , 나 산

운용 사는 채 포지 가지고 다. 해당 행, , 산운용사

등 계열사간 포지 상계한 후 남는 하나 액에 하여 산한 사

청산 산 하 얼마나 하는 생각 들게 마 다. 러한 생각

47) Andrew Crooke, Korea gives secured lenders comfort at last, 24 Int’l Fin. L. Rev. 47, 48(2005).

48) Joon Park and Suhn-Kyung Hong, “Special Treatment of Derivatives in Korean Insolvency

Proceedings: Comparison with the United States and Japan,” 7 J. Korean L. 349, 374(Vol. 7, Joon

2008).

49) Id.

50) Id. at 375.

법연 14 1 (2013)

50

들 책당사 가 비 책당사 계열 사 행과 체결한 생상 거래에

하여 비 책당사 가 하여 상계한 후 청산 산 할 게 하 는 생

각 고, Schedule에 2002 본계약 본 6(f) 함 달

다.

러한 2002 본계약 6(f) 하여 상계 3 에게 지

하는 경우 어 는 Triangular Set-off51)라고 한다. 러한 Triangular

Set-off 항 하에 는 고 어 Schedule에 포함 도

한다.52) 그러나 뉴 주 용하는 경우 그 결과는 상 하게 다. 미 연 산

(‘ 산 ’)53)하에 UBS는 리 브라 스 산과 한 료 산 산

과 하여 Schedule에 한 UBS 계열사 채 ⋅채 도 상계하여

청산 산 하고 송 하 다.54) 본 송 는 Triangular Set-

off 항 산 하에 효한 것 지 는 , 원 산 상 상계는 독

립 리가 아니라 상계 본 리 한 상태에 야 한다고

결하 다.55) 산 553 에 허용하는 생상 거래에 한 상계 특 가 허

용 해 는 채 는 채 는 산신청 생하 에 생한 것 어야 하

고 상 (Mutual) 어야 한다는 건 다.56) UBS 계열사 리 브라 스

생상 거래 하여 생한 채 ⋅채 는 송당사 UBS 리 브라 스

ISDA 본계약 상 당사 가 아니고, 상 단 채 ⋅채 당사 신원

(Identity)에 연결 어 어, 계약당사 가 아닌 계열 사 채 ⋅채 상계는 상

지 않 므 해당 상계 항 산 하에 는 효하지 않다고 결

하 다.57)

우리나라 통합도산 120 3항 본계약에 근거하여 격 거래

행하는 당사 에 하여 생 차가 개시 경우 격 거래 료

산에 하여는 본계약에 당사 가 한 에 라 효 생하고 해 , 해지,

51) In re Lehman Brothers Holdings Inc., 458 B.R. 134, 138(Bankr. S.D.N.Y.).

52) Supra n. 28 at 523.

53) 11 U.S.C. §§101 et seq.


55) Id. at 139.

56) Id.

57) Id. at 141.


51

취 상 지 아니하 , 담보거래는 지 포 지

상 지 아니한다고 규 하고 다. 통합도산 120 3항 리

만 해 하는 경우 본계약 에 한 상계가 허용 는 것 해 할

도 는 것 보 다. 그러나 는 장 생상 거래 도모하

하여 장 생상 거래당사 들에게 청산 허용하는 상 특

에 해당하고, 우리나라 도산 근간 채 평등 원 해하게 는 58)

에, 러한 특 항 직 당사 어 당사 계열

사 지 장 는 것 지는 실해 보 지 않는다.

우리나라 ｢민 ｣ 492 한 “ 같 목 한 채

담한 경우에 그 채 행 가 도래한 에는 각 채 는 등액에

하여 상계할 다”고 규 하고 는 , 미 과 사하게 해 여지가 다고

생각 다. 비 책당사 계열 사 채 ⋅채 상계 에 포함하는 항과

하여 계열 사 어느 누 도 해당 ISDA 본계약 에 한 계약당사 가 아니

다. 양 당사 만 합 만 3 채 ⋅채 상계시 포함하겠다

는 것 3 동 가 없는 당사 만 합 뿐 다. 상계

는 당사 간 채 ⋅채 것 본59) 하고 는 우리나라 ｢민 ｣ 본

해 하에 통합도산 상계가 ｢민 ｣ 리 어나 비 책당사 계열

사, 3 채 ⋅채 책당사 채 ⋅채 양 당사 간 계약만

상계할 는지에 해 는 실 재하는 것 보 다.

그럼에도 하고 해당 항 아들 다고 하여 내 에게 실

없는 것 아닌 것 단 다. 거래상 에 하여 원에

산 진행 다 당연 내 거래당사 계열 사 채 ⋅채 포함하여

청산 액 산 하게 어 리할 것 생각 다. 그러나 내에 통

합도산 용시 그 효과는 신하 어 지만, 러한 실 내 당

사 가 산과 같 채 행사 한 거래 료시 생하는 것 고,

거래당사 가 여 상 운용 는 경우에 생할 는 계약 료사

생 한 경우에는 동 항 통합도산 과 달리 계약 에 한 거래

가 료 는 것 므 용 실 다 하겠다.

58) 창, “채 생 산에 한 에 한 견,” 신 (2004), 3쪽.

59) ⋅ 규 ⋅ , 민 학강 (신 사, 2012), 1172쪽.

법연 14 1 (2013)

52

(2) ⋅ 금 등 기타 채 ⋅채무를 상계범 에 포함하는 경우

에 살펴본 것처럼 2002 본계약 6(f) 당사 간 장 생상 거

래 에 ⋅ 등 타 채 ⋅채 상계 상에 포함시 청산 액

산 하도 할 다. 한 해당 당사 장에 는 장 생상 거래가

아닌 채 ⋅채 도 하여 산하고 하는 다. 러한

상계 에 하여 에 는 하고 는 것 보 다.60)

그러나 뉴 주 용하는 경우 그 결과는 다 게 나타난다. 리 브라 스는

산과 에 생상 과 하여 다 송 경험했는 그 뉴 주

거 채택한 계약 에 상계 한 송 었다. In re Lehman

Brothers Holdings Inc., 445 B.R. 130(Bankr. S.D.N.Y.) 사건에 원 산

560 에 생상 거래당사 에게 여한 상계 한 생상 거래 한 것

므 당사 간 상거래 채 ⋅채 에 지 하여 용하지 않는다라고

시하고 다.61) In re Lehman Brothers Holdings Inc., 458 B.R. 134(Bankr.

S.D.N.Y.) 사건에 원 산 용 라 계약당사 간에 Schedule

에 합 한 상계 한 항 합 고 실행 가능하다고 결하고

다.62) 는 한 시사 내포하고 는 , ISDA 본계약 료사

많 산 용 지 않 므 러한 상계 가 뉴 주

거 택하는 경우에도 미가 는 것 단 다.

내 거래당사 산 등 하여 통합도산 용 는 경우 본계약

용 지 않는 거래는 통합도산 120 3항에 하는 격

거래 건 충 하지 못하므 63) 하여 산할 없 것 생각 지

만, 상 에 한 그 결과 하 는 들다. 라 미 과 마찬가지

통합도산 용 지 않는 료사 생시에는 당연 계약에 라 상계

가 가능하므 ISDA 본계약 Schedule 상시 용하는 것 합리 사

60) Supra n. 52.


62) Supra n. 57 at 139.

63) ISDA에 매 한 과 하여 견 공하는 Kim & Chang 2012 견 에 는

산 하는 장 생상 나 실 결 식 택한 상 산 하는 장

생상 경우에는 격 거래에 해당 지 않는 것 단하고 다. Kim & Chang, Revised

and Restated Memorandum of Law for the International Swaps and Derivatives Association, Inc,

The Enforceability of Close-out Netting under Korean Law, 10(ISDA, January 10, 2012).


53

결 보 다.

6. 담보 재담보로 한 비 책당사 담보채 락 가능

ISDA 본계약 단 계약 는 신용보강계약 는 Title Transfer

체계 근간 하는 거 하는 식과 우리나라 사한 담보

채 체계 근간 하는 뉴 주 거 하는 가지 식

별 다고 할 다.64) 우리나라에 말하는 양도담보는 Title Transfer 는

차 는 , 우리나라 경우 양도담보 보 한 채 는 해당 채 만

에 채 행 어난 경우 해당 양도담보 처 허용65) 는 하여,

Title Trasnfer에 하여 담보 하게 담보 경우

채 만 상 없 해당 담보 처 에 한 없다. 한 뉴 주 용

는 신용보강계약 경우에도 해당 신용보강계약 6 (c)항에 는 13 ( 택

변경)에 달리 하지 않는 한 담보 담보 양도, 재담보, 매매 등 처

에 한 없다. 통상 뉴 주 용 는 신용보강계약 13 (g)항

에 에 한 용 여 에 한 합 하게 다.

러한 담보 담보 도처 는 재담보가 가 는 것 담보

공 가 산에 게 후 담보 공한 청산 액 양

나타나 담보 해야 하는 경우에 생하게 다. 헤지 드 Oak그룹 신

프라 브 커66) 역할 하고 리 브라 스에게 담보 재담보(양도)

허용하고 었는 , Oak그룹 공한 담보 산 약 2,200만 달러에 상당하는

64) Supra n. 50 at 372.

65) Id.

66) “프라 브 커란 헤지 드 등 상 여, 지원, 재산 보 ⋅ 리, 매매 체결⋅청산

⋅결 등 합 비스 공하는 사 말한다.” Naver 지식 과 <http://terms.naver.com/

entry.nhn?cid=515&docId=930557&mobile&categoryId=1164> (2013. 4. 1); 우리나라에 는 프라

브 커 담 개업 고 는 2011 에 마 었다. 원 보

도 료, “헤지 드 프라 브 커 모 규 ”(2011. 12. 6); 에 2012 12

월 8 에 한 ｢ 격 상 사모집합 담 개업 모 규 ｣ 3 5항에 하

담 개업 란 본시장 시행 “ 50 1항 3 각 목 업 는 [ 업] 규

4-101 2항 각 목 업 2개 상 업 연계하여 헤지 드에게 공하는 말한다”고

하고 고, 본시장 시행 50 1항 3 는 “가. 여 는 그 개 주 나

리업 , 나. , 다. 격 상 사모집합 재산 보 리, 라. 그 에

… 원 가 하여 고시하는 업 ” 담 개업 업 규 하고 다.

법연 14 1 (2013)

54

리 브라 스가 3 에게 재담보하 에, 리 브라 스가 산했

에는 해당 보 하고 지 않았다.67) 결 Oak그룹 리 브라 스

채 가 고야 말았다.68)

ISDA 본계약 는 헤지 드가 장 생상 프라 브 커 거래하 해

도 체결 고 다.69) ISDA 본계약 는 상계 하는 산한

사가 고객에게 담해야 할 채 결 하 한 담보 하고 지 않

는다거나 하다 , 산한 사에 하여 해당 고객 채 가 어

채 복 어 게 다.70) 러한 고 하여 담보 계약 체결할

담보 처 한 여 여 에 하여 보다 신 할 필 가 , 해당 담보

재지 내 한 하는 것도 고 할 필 가 는 것 생각 다.

7. 산운용 사 또는 수탁 사 체결하는 경우 료사 가

산운용 사 경우 해당 거래 책 리하는 신탁재산에 한 게

므 통상 가하는 료사 가 게 다. 첫 째는 신탁재산 평

가액 원 특 비 하 떨어지게 거나 직 , 는 월말

산가액 특 비 하 떨어지게 는 경우 해당 신탁재산과 모든 거

래 청산하게 는 것 말한다.71) 째는 신탁재산 운용 과는 특

산운용역 능 에 라 게 우 는 경우가 는 , 러한 산운

용역 상 해당 신탁재산 운용하지 않게 는 경우도 가 료사

재할 다.72)

8. 파생상 거래 도 시 계약 료사 생 험

ISDA 본계약 본 5 (b)항 거래 료사 에 사건(Tax Event)73)

67) 상복, “프라 브 커 산과 쟁 과 그 시사 －리만브라 스 산과 보

심 －,” 비 사 , 17 1 (통 48 ) ((사)한 비 사 학 , 2010 3월), 534쪽.

68) .

69) , 540쪽.

70) , 551쪽.

71) Supra n. 60 at 613.

72) Id.


55

다. 사건 계약체결 후 거래당사 가에 변

경 통하여 가 담 늘어나는 경우 말하고, 에 라 거래상

료 한 행사할 게 다.74) 우리나라에 는 2012 생상 거

래 도 에 한 가 한창 진행 다가 득 도 단

다.75) 다행 해당 는 장내 생상 에 한 어 ISDA 본계약 는

없었 나, 격한 통 라는 장 생상

거래에 지 거래 가 과하게 어 내 모든 사가 해 사

체결한 장 생상 계약 료 사태 러 킬 는 엄청난

다는 각할 필 가 다. 장 생상 과 한 어떠한 상

도 러한 에 신 하게 어야 할 것 생각 다.

9. 순포지 에 한 BIS비 산 한 청산 지 시

행들 결 행(BIS: Bank for International Settlement)에 한 본

비 산 함에 어 특 거래상 과 거래포지 상계한 후 포지

산 하는 것 리한 , 러한 포지 산 하 해 는 효한

양 간 상계계약 체결하여야 한다. 러한 효한 상계계약 가

ISDA 본계약 아들여지고 다. 1992 본계약 에 는 청산 지

식 1 식(First Method)과 2 식(Second Method) 에 택하도 하고

, 1 식 경우 비 책당사 (Non-defaulting Party)는 책당사 (Defaulting Party)

에게 청산 지 담하지 않도 하는 항 취 가능 항(Walk-away

Clause)에 해당한다.76) 라 BIS에 는 1 식 경우 포지 에 한 BIS비

산 할 없다고 시하 ,77) 우리나라 감독원도 ｢ 행업 감독

업 시행 ｣78)에 동 한 장 하고 다.

73) 2002 ISDA Master Agreement §5(b)(iii).

74) , 앞 , 88쪽.

75) 허 , 생상 거래 도 공약 ‘ 거 ,’ 미 어 늘 <http://www.mediatoday.co.kr/news/

articleView.html?idxno=106347> (2012 12월 19 ).

76) ⋅ , 앞 책, 125쪽.

77) 책.

78) 감독원, ｢ 행업 감독업 시행 ｣ 별 3( 험가 산에 한 본비 산 ) 47.

(커런트 스포 식).

법연 14 1 (2013)

56

Ⅳ. 맺 말

ISDA 본계약 가 장 생상 계약에 어 지 차지하게

것 계약 항 양 당사 에게 상 용 게 어 어 공평하다는

라고 에 한 다. ISDA 본계약 체결시 에 허용 지 않

는 경우라 양 당사 에게 공평하게 용 도 상하는 것 람직하다고 단

다.

공평하다는 것 동 한 건 용한다는 것 미할 도 나 경우에

라 는 미가 다 다. 들어 통상 여신계약에 도 포함 지만

ISDA 5 채 행 건 하나 차채 행79) 경우, 실 실

등 사 한 실 나 액 차채 행 생 하 하여 하

는 액(Threshold Amount) 특 액 양 당사 에게 동 하게 용하는

것 공평할 다. 거 업과 내 업 본규모 차

는 상상할 없 다. 라 시장에 는 통상 본

1~3% 액 양 당사 에게 용하고 는 러한 항 보다 공평하다

고 말할 다. 과거 많 사들 내 사에게 신용등

강등 가 료사 아들 것 주장한 경우가 었는 , 근 럽

다. 가.(2) 나.(2) 효한 양 간 상계계약하에 는 거래란 다 모든 건 충

하여 체결 상계계약하에 는 거래 말한다.

(1) 상계계약 거래 상 산, 도, 청산 등 사건 생시 양 당사 간 상계 상에 포

함 모든 채 ⋅채 계가 상계 어 하나 채 ⋅채 계가 다는 항 포함하여야

한다.

(2) 행 거래상 에게 산, 도, 청산 등 사건 생하는 경우 행 험 담액 채

⋅채 상계후 액 한 하는 견 상계계약 에 첨 ⋅

보 하여야 하 , 견 는 거래 가들 할 감독당 할 도

상계 상거래 내용, 거래상 , 가에 상계계약 효 여

에 한 검토 등 포함하여 합리 어야 한다.

(3) 거래상 감독당 체계상 상계계약 효하지 않다고 단하는 경우

견 에도 하고 상계가 지 않는다.

(4) 행 가 변경 는 경우에도 상계계약 효 보장할

도 하여야 한다.

(5) 취 가능 항(walkaway clauses) 등 거래 에 해 상계 효 는 지

거나 는 항 포함 지 않아야 한다.

79) 2002 ISDA Master Agreement §5(a)(vi).


57

해 사 신용등 강등 는 것 보 새 지마라는

생각 든다.

장 생상 거래는 향후에도 지 하게 야 고, 특 상

도 진할 고 거래 식도 진하게 할 어 연 하

에 미 는 야라고 생각 다. 그러나 거래 체결하 에 험

실 해하고, 러한 험 리에 신 는 경우에만 거래당사 신 보

할 게 다. 러한 험들 한 험에도 없 많 실

재하고, 시장 험 는 헤지가 가능하지만 실 는 어

듯 , 험도 계약 아 리 하게 체결한다고 해도 실

당사 보 하 어 다고 생각한다.

본 에 는 필 생각에 ISDA 본계약 체결시 쟁 에 하

여 살펴보았 나, 필 가 생각하지 못한 한 쟁 리라 생각한다.

라 장 생상 시장 에 장애가 거나, 장 생상 시장 에 도

움 는 쟁 들 고 리 란다.

■ 참고 헌

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Negotiators(2nd ed., Prentice Hall, 2004).

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In re Lehman Brothers Holdings Inc., 458 B.R. 134(Bankr. S.D.N.Y.).

In re Lehman Brothers Holdings Inc., 445 B.R. 130(Bankr. S.D.N.Y.).


59

The Korean Journal of Securities Law, Vol. 14, No. 1, 2013

Legal Issues on Entering into Contracts for OTC Derivatives Transactions

Kang, Hyo Bin

ABSTRACT

In relation to the cross border over-the-counter (“OTC”) derivatives transactions,

most market participants use the ISDA Master Agreement. The ISDA Master Agreement is

drafted based on the English law or New York (“NY”) law as a governing law. However,

there are areas where local laws have to be applied regardless of parties’ agreement on the

governing laws. Understanding this is inevitable to negotiate ISDA Master Agreement, this

paper is to discuss legal issues when negotiating and executing ISDA Master Agreement

focusing on 2002 ISDA Master Agreement.

As mentioned, most of ISDA Master Agreement chooses either English law or NY

law as a governing law. However, we have to consider that English or NY has the common

law system which means the court can change the law by overturining previous cases or by

denying market practices through the court’s holdings without congressional procedures.

As a basis, when we execute ISDA Master Agreement, we have to first consider the

legal ability of the counterparty to enter into OTC derivatives transactions. This can be

whether the legal entity has the legal authority to enter into the ISDA Master Agreement or

the person who actually signs on the ISDA Master Agreement has been authorized to sign

on such a contract.

Since the Financial Services and Capital Markets Act was enacted, the asset

management company’s legal authority to enter into ISDA Master Agreement has been

cleared for the hedging purpose derivatives transaction or swap transaction with the

underslying assets of the interest rate or bonds for the entrusted fund.

ISDA Master Agreement makes a material misrepresentation as one of events of

default. Any representation made to the counterparty should be continuously true and need

법연 14 1 (2013)

60

to be carefully made.

Korean banktuptcy law is interpreted as allowing the liquidation of collaterals kept by

a counterparty of the ISDA Master Agreement as an exception to the automatic stay;

however, it needs to be also understood that the liquidation of collaterals has to be waited

until the actual legal procedure’s commencement.

When calculating the close-out netting amount, the scope of set-off can be extended

to include non-defaulting parties’ affiliates by so called the triangular set-off clause and

also it can be extended to include other credit and debts such as loans or deposits. This

kind of extention of set-off scope seems to be generally acceptable in English law but it is

not accepted in NY law under the bankruptcy law’s restrictions. However, in early

termination cases where bankruptcy law dose not apply, this extended set-off scope is

generally applicable and so accepting this clause in the Schedule is considered reasonable.

Credit support documents are based on either English law based on title transfer or

NY law based on secured interest. However, both laws generally allow use, sell, lend or

rehyphocate collaterals received from the ISDA Master Agreement counterparty. When

banktupt counterparty does not hold the collaterals, then the other creditor counterparty has

a risk to become an unsecured creditor.

Asset management’s liability is limited to the value of the asset under management.

Therefore, generally there are additional termination events; net asset value becomes less

than certain percentage of the principal amount or the key asset manager’s responsibility to

manage certain entrusted fund is terminated.

One of the events of defaults is the tax event which is any change of tax legislation

which can increase counterparties’ tax obligations leading to reduction of profit of the

coutnerparties. Any legislative discussion on tax effecting derivatives needs to be careful

as it can put many and major domestic financial institutions into a risk to terminate all of

their OTC derivatives transactions entered under the ISDA Master Agreement.

It is beneficial to use the net exposure of each counterparty when calculating BIS

ratio. To use net exposure, there must be a valid set-off agreement executed. Among the

set-off payment methods, there is the first method which is not recognized by the BIS and

therefore when executing 1992 ISDA Master Agreement, it need to be careful not to

choose the first method.

This paper reviewed legal issues which can occur when negotiating ISDA Master

Agreement but there may be much more legal issues I cannot imagine. Therefore, any legal

issues which can be obstacles to the growth of derivatives market or can promote the

derivatives market need to be actively discussed and clarified.

Key Words: derivatives, ISDA, set-off, close-out netting, bankruptcy