Offentlig UpphandlingOnormalt låga anbud och orena anbud - vad

gäller? - ny rättspraxis!

Foyen Advokatfirma

Disposition

• Orena anbud• Bakgrund

• Rättspraxis

• Ny praxis på gång

• Onormalt låga anbud• Bakgrund

• Rättspraxis

• Ny praxis på gång

Orena anbud - nya direktivet 2014/24/EU

Artikel 56 Allmänna principer

• Tidigare var dessa principer ”utspridda” på flera artiklar, nu är de samlade i en artikel.

• Innefattar inte de grundläggande principerna vilka återfinns i artikel 18 (likabehandling och proportionalitet mm).

• Beaktar de grundläggande bestämmelserna om de formella kraven för val av deltagare samt kontraktstilldelning.

Orena anbud – nya direktivet 2014/24/EU

Artikel 56 Allmänna principer punkt 1

• Kontrakt ska tilldelas på grundval av de kriterier som fastställs i enlighet med artiklarna 67- 69, under förutsättning att den upphandlande myndigheten i enlighet med artiklarna 59–61 har kontrollerat att samtliga följande villkor är uppfyllda:

a) Anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i meddelandet om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse och i upphandlingsdokumenten,

Artikel 56 punkt 3 • Om information eller dokumentation som ska lämnas av de ekonomiska

aktörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om särskilda dokument saknas, får den upphandlande myndigheten, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt som genomför detta direktiv, begära att de berörda ekonomiska aktörerna lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation inom en lämplig tidsfrist, förutsatt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet.

Orena anbud - nya direktivet 2014/24/EU

Artikel 56 Allmänna principer

• I artikeln behandlas tillvägagångssättet för när UM ska avgöra vilken leverantör som ska tilldelas kontraktet.

• Bestämmelserna innebär att UM innan tilldelning av kontraktet ska kontrollera att anbudet uppfyller samtliga ställda krav.

• Att skäl för uteslutning inte föreligger enligt artikel 57.

• I ett öppet förfarande får UM besluta att utvärdera anbuden innan kontroll sker av den leverantör som enligt utvärderingen har lämnat det bästa anbudet.

Orena anbud – Artikel 56 införlivas i nya LOU

4 kap. Tilldelning av kontraktGrundläggande bestämmelser om kvalificering av leverantör och val avanbud4 § En upphandlande myndighet ska innan den tilldelar ett kontrakt i en offentlig upphandling kontrollera att1. anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i något av upphandlingsdokumenten,2. leverantören inte ska uteslutas med stöd av 13 kap., och3. leverantören uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt 6 § och14 kap. 1–5 §§.Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap.När leverantören ska utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga krav enligt 14 kap. 1 § första stycket 2 och 3, ska dessa företag kontrolleras enligt första stycket 2 och 3.

Orena anbud – gällande praxis

• EU-domstolen - Storebealt (C-243/89) – ”fundamentala” krav

• EU-domstolen - Vallonska Bussarna (C-87/94) – annan ersättningsmodell i anbudet

• RÅ 2009 ref 69 (Rörinfordring)

• EU-domstolen - Manova C-336/12 (kompletteringar)

• Strider mot likabehandlings- och öppenhetsprincipen att anta anbud som inte uppfyller ställda krav på anbudets form och innehåll samt innehåller reservationer mot avtalsvillkoren eller specifikationerna.

Orena anbud – gällande praxis

• Kammarrätten i Stockholm mål nr 5553-08 (”Tekniska nämnden Gotlands kommun”)• Uppgift om underentreprenör ej av särskild betydelse vid utvärdering av

anbud. Avsaknad av sådan uppgift utgjorde ej hinder att anta anbud.• Senare domar dock, KamR Stockholm 6969-10 och 7483-13 – orent om inte

UE angavs.

• Kammarrätten i Stockholm mål nr 2391-12 (”Järfälla kommun”)• Orimligt att framhärda administrativt krav som vid samlad bedömning inte

fyller nämnvärd funktion.

• Kammarrätten i Göteborg mål nr 3467-13 (”Örebro kommun”)• Frikopplade krav på anbudet. Oproportionerligt att bortse från anbud.

Orena anbud – gällande praxis

• Kammarrätten i Göteborg mål nr 3309-13 (”Chalmers tekniska högskola AB”)• Frikopplat krav på anbudet ansågs oproportionerligt och i strid med

1 kap. 9 § LOU.

• Kammarrätten i Stockholm mål nr 1547-14 (”Vafab Miljö AB”)• Oproportionerligt att förkasta anbud pga. avvikelse i obligatoriskt

krav som är irrelevant och oväsentligt.

• Kammarrätten i Jönköping mål nr 897-14 (”Kalmar kommun”)• I strid med likabehandlingsprincipen att inte förkasta anbud trots att

egen årsredovisning inte inlämnats enligt uppställt krav i förfrågningsunderlag.

Orena anbud – gällande praxis

• Kammarrätten i Göteborg mål nr 2494-14 (”Tjörns kommun”)

• Komplettering av kontaktuppgift till lämnad referens tillåten.

• Kammarrätten i Sundsvall mål nr 652-15 (”Vatten & Avfall”)

• Obligatoriska kravet orimligt att framhärda. Oproportionerligt att förkasta anbud.

• Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr 7553-15

• Hänvisning till Sodexomålet. Skall-krav klart och lättförståeligt.

• Ej oproportionerligt att upprätthålla skall-krav ställt i förfrågningsunderlaget.

Orena anbud - komplettering av anbud

• KamR i Göteborg 6969-12

• Gällande upphandling av skötsel av samtliga kommunala gator samt gång- och cykelvägar. Begärd tilläggsersättning ansågs inte begränsat i förhållande till upphandlingsföremålet och således att beteckna som orent. Upphandlingen avbröts.

• KamR Jönköping 2467-09

• Komplettering får inte innebära att uppgifter tillförs anbudet.

• KamR i Stockholm 4214-05

• Utelämnade uppgifter i anbudet kan inte förtydligas i efterhand.

Orena anbud - ny praxis på gång

Kammarrätten i Stockholm mål nr 6806-14 (”Sodexo”)

• Ska-krav att ange mängden enkelomättat fett var klart och lättförståeligt.

• Ej oproportionerligt att upprätthålla ställt skall-krav.

Prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen mål nr 555-15

”…om det i visst fall är förenligt med proportionalitetsprincipen att inte utvärdera en leverantörs anbud till följd av en avvikelse från förfrågningsunderlaget.”

Orena anbud - ny praxis på gång

Kammarrätten i Sundsvall mål nr 652-15 (”Vatten & Avfall”).

• Obligatoriska kravet orimligt att framhärda.

• Oproportionerligt förkasta anbud.

Prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen i mål nr 2691-15

”…om en upphandlande myndighet med hänsyn till proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen kan godta en leverantörs anbud trots att det avviker från krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget.”

Onormalt låga anbud

Onormalt låga anbud – nu gällande LOU

12 kap

3 § En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar.

En begäran om förklaring kan gälla

1. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet,

2. om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,

3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren,

4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som gäller på den ort där kontraktet skall fullgöras, och

5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd.

Den upphandlande myndigheten skall ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna.

Onormalt låga anbud – nu gällande LOU

12 kap

4 § Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får myndigheten begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sådan begäran och inom en skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande myndigheten visa att det är fråga om ett med EUF-fördraget förenligt stöd, får anbudet förkastas.

En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud enligt första stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det.

Onormalt låga anbud – lagförslag på ny LOU

16 kap

10 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En sådan begäran om förklaring kan gälla

1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för

att fullgöra kontraktet,

2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,

3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås

av leverantören,

4. om leverantören kan få statligt stöd, eller

5. skyldigheterna som avses i 17 kap. 2–5 §§.

Onormalt låga anbud – lagförslag på ny LOU

16 kap

11 § En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.

Onormalt låga anbud – lagförslag på ny LOU

16 kap

12 § Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget).

Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte kunnat visa att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas.

En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det.

Onormalt låga anbud

• 16 kap 10 – 12 §§ LOU

• En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat lämna en förklaring till det låga priset.

• Behöver ej längre ge dem möjlighet att yttra sig över förkastandet. • Se 12 kap 3 § 3 stycket i gällande LOU där ett sådant yttrande ska inhämtas

Onormalt låga anbud - förändring

• Regleringen i både LOU och LUF föreskriver att leverantörer vid fullgörandet av ett kontrakt ska iaktta tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa internationella bestämmelser.

• Genomförandet av direktivet 2014/24/EU kommer vidare innebära en obligatorisk regel om förkastande av onormalt låga anbud pga att arbetsgivaren brutit mot miljö-, sociala- eller arbetsrättsliga regelverk.

• Bestämmelser om förkastande av anbud, uteslutning av leverantörer och onormalt låga anbud hänvisar till de allmänna principerna.

• Möjligheten att förkasta ett anbud ändras till en skyldighet.

• Direktivet innebär en skärpning gällande skyldigheten att förkasta onormalt låga anbud.

Onormalt låga anbud - förändring

• Onormalt lågt anbud, vilket kan leda till oförmåga till leverans, torde inte kunna leda till förkastande av en marknadsdominants anbud p.g.a. onormalt lågt anbud av ekonomiska skäl.

• Däremot kan det ses som ett allvarligt fel i yrkesutövningen att en marknadsdominant anbudsgivare använder underprissättning.

• En underprissättning kan endast lämnas av en marknadsdominant och innebär missbruk av dominerande ställning.

• Både onormalt lågt anbud och en underprissättning fastställs genom in casu-bedömningar.

• Diskvalificering av leverantör kan således ske genom lämnande av onormalt lågt anbud eller vid allvarligt fel i yrkesutövningen.

Onormalt låga anbud - ny praxis på gång

• Kammarrätten i Jönköping i mål nr 1165-14 och 1166-14 (”Flyttjänster”)

• Eskilstuna kommun genomför upphandling av flyttjänster. Förkastat anbud trots godtagbar förklaring till det låga anbudspriset. KamRansåg att det saknades skäl för att förkasta anbudet.

• Priset var lågt men inte ett ”nollbud”.

• Prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen mål nr 6159-14

• ”…hur bestämmelsen om onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling ska tillämpas.”

Onormalt låga anbud - ny praxis på gång

• Eskilstuna kommun genomför upphandling avseende flyttjänster med tilldelningsgrund lägst pris.

• Anbuden ansågs onormalt lågt.

• Bolagen anförde som förklaring att avtalet ses som en helhet samt att de innehar en god ekonomi samt baseras på tidigare erfarenhet av kommunens behov. Prissättningen innebär inte någon förlust.

• Förklaringen bedömdes som objektivt godtagbar.

• Upphandlingen fick rättas.

Onormalt låga anbud - ny praxis på gång

• Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2091-14 och 2092-14 (”NCC Roads”)

• Totalentreprenad för utförande av Basunderhåll Väg på allmänna vägar inom område Borlänge inom Dalarnas län respektive Hudiksvallinom Gävleborgs län.

• Bolaget inkom med s.k. negativ prissättning på vissa poster.

• Prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen mål nr 6578-14 och 6579-14

• ”…hur bestämmelsen om onormalt låga anbud i 12 kap. 3 § lagen om offentlig upphandling ska tillämpas.”

Onormalt låga anbud - ny praxis på gång

• Trafikverket genomför upphandling avseende basunderhåll av vägar i Borlänge inom Dalarnas län respektive Hudiksvall i Gävleborgs län.

• Anbudet ansågs onormalt lågt. NCC hade inkommit med en s.k. negativ prissättning.

• Den upphandlande myndigheten har stor frihet i att bedöma huruvida en förklaring till anbudet är att anses som rimlig.

• I båda fallen fastslog KamR: ”Det finns inte skäl att anse att vad bolaget fört fram om sitt låga anbudspris är tillräckligt för att Trafikverket inte ska anse att anbudspriset är onormalt lågt.”

• Anbudsgivaren ansvarar för att dennes anbud uppfyller skall-kraven som ställs i upphandlingen och motsvarande gäller vid ytterligare förklaring av anbudet. Anbudsgivaren har bevisbördan och ska lämna ett tillfredsställande svar.

www.foyen.se

Per-Ola Bergqvist Christoffer Löfquist

Tel: 0733-22 84 34 Tel: 0737-19 51 47

E-post: per-ola.bergqvist@foyen.se E-post: christoffer.lofquist@foyen.se

Stockholm Göteborg Malmö FalunRegeringsgatan 52 Stora Nygatan 33 Södergatan 28 Åsgatan 41

103 89 Stockholm 411 08 Göteborg 211 34 Malmö 791 71 Falun

Tel: 08-506 184 00 Tel: 031 743 20 60 Tel: 040 661 56 50 Tel: 023 794 790