1

OPI-Lab seminar - brug af nyt aftaleparadigme for Offentlig Privat Innovation Århus, 23. april 2014

Version: 22.04.2014

Peter Bamberg Jensen, Syddansk Sundhedsinnovation

2

Hvorfor bruge juridiske aftaler?

• offentligretslig forvaltning – gennemsigtighed, ligebehandling osv.

• forventningsafstemning ml. aftaleparterne

• udviklingsmål, ressourcer, budget, tidsplan, governance

• stabilitet i projektgennemførelsen

• fælles referencegrundlag, spilleregler/forretningsgange, ansvarsfordeling

...et redskab! ..... ikke en målsætning!

3

OPI – hvorfor?

• OPI er en unik mulighed for både danske virksomheder og

myndigheder – I OPI samarbejder offentlige og private parter om at udvikle

løsninger

• Virksomheder kan bruge OPI deltagelse til at : – opnå ny viden om offentlig processer og behov – styrke deres produkters træfsikkerhed – styrke konkurrenceevne – teste hos slutbrugere – offentlige relationer og referencer

Det offentlige kan bruge OPI deltagelse til:

– mere “intelligente” indkøb jf. ny viden – større sikkerhed for at opnå forventet effekt af investering – nemmere implementering jf. forudgående test

Behov ! Løsning? OPI Udbud Leverance/

implementering

4

OPI – juridiske udfordringer

• Formålet med et OPI samarbejde er at skabe en meget tæt dialog og vidensdeling mellem parterne

• ... men lovgivning sætter rammer for vidensdeling:

– hvornår kan man som offentlig aktør have en tæt dialog med en privat virksomhed?

– Hvordan kan man som offentlig aktør vælge sin private udviklingspartner?

– hvor meget kan man som offentlig part ”hjælpe” udvalgte private samarbejdspartnere?

– Hvem har rettighederne til det udviklede?

Offentlig

viden

Privat

viden +

5

Relevant jura

• Regulering af den frie vidensudveksling mellem den private og offentlige sektor sker i sammenspil med disse 3 juridiske regimer:

– Statsstøtte

• formål at sikre, at konkurrencen på det indre marked ikke forvrides ved, at offentlige myndigheder giver visse virksomheder eller produktioner fordele frem for andre

– Rettighedsbeskyttelse • regulerer hvem ejer viden og idé • regulerer hvem der har ret til at udnytte den kommercielle gevinst af udviklede idéer

– Udbudslovgivning

• skal sikre det frie marked • skal sikre ligebehandling og gennemsigtighed i et offentligt udbud

Nyt aftaleparadigme

• OPI modelaftaler – kontraktskabeloner klar til brug på opiguide.dk

• Opgør med leverandør / aftagerforhold i udviklingsforløbet

• Private virksomheder og offentlige institutioner kan indgå udviklingssamarbejde uden forudgående offentligt udbud virksomheden kan opnå de kommercielle

rettigheder virksomheden kan deltage i et efterfølgende

udbud (undgår inhabilitet) virksomheden opnår ingen ulovlige fordele

Udviklet sammen med: • OPI-Lab • advokatfirmaerne Rønne & Lundgren og

Kammeradvokaten • Konkurrence & Forbrugerstyrelsen • Erhvervs- og Vækstministeriets

Statsstøttesekretariat

7

OPI fasemodel

OPI ? (screening)

Opstart (initiering)

Udvikling (projektgennemførelse)

Klar til udbud (udbudsproces)

• skaber overblik og fokus i et komplekst juridisk felt • de forskellige juridisk relaterede aktiviteter henføres til de enkelte

faser => mulighed for planlægning!

8

Opstartsfasen - tjekliste

OPI? (Screening)

Opstart (initiering)

Udvikling (projektgennemførelse)

Klar til udbud (udbud)

Offentligt notat om forskning /udvikling

i projekt (art. 16f)

Offentligt notat om Udvælgelses-

kriterier

for private samarbejds-

partnere

Offentlig(e) notat(er) om

Valg af privat(e)

udviklingspartner(e)

Profylakse-

bekendtgørelse

OPI

aftale

OPI

aftale

OPI

aftale

(anbefalede tiltag for den offentlige part)

9

Valg af aftalegrundlag

• OPI modelaftale 1, 2 eller 3:

• initiativtager? • økonomiske transaktioner ml. parterne?

• Valg af strategi for offentliggørelse af projektresultater (modelaftale 1 og 2)

• projektgennemførelse u./m. løbende åbenhed? • fordele / ulemper?

10 10

Model 3:

PRIVAT EFTERSPØRGSEL

Den private part betaler for adgang til offentlig knowhow.

Model 2:

OFFENTLIG / FÆLLES EFTERSPØRGSEL

(art. 16f. )

Begge parter efterspørger samarbejdet.

Den offentlige part kan betale delvist for privat parts udviklingsydelse, men ingen forudsætning!

Model 1:

FÆLLES EFTERSPØRGSEL

(ikke-gensidigt bebyrdende)

Begge parter efterspørger samarbejdet

3 scenarier – 3 modelaftaler

11

Hjemmel for udbudsfrit OPI – model 1

• Udbudsreglerne gælder for offentlige kontrakter (Udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, a)

• Offentlig kontrakter = gensidig bebyrdende (aftager/leverandør)

• Det ikke-gensidig bebyrdende samarbejde: – Parterne bidrager kun til fælles udviklingsmål/-aktivitet – Intet indkøb = ingen offentlig kontrakt, og dermed undtaget fra udbudsbetingelser – Der betales ikke noget vederlag – Aftalen er ikke forbundet med almindelige misligholdelsesbeføjelser – omkostningsdækning overfor den private part er muligt, forudsat der er tale

udviklingsprojekt • Dokumenterede omkostninger (lønomkostninger, materialer m.v.) • Der leveres (fortsat) ingen kontraktbestemt ydelse

12

Hjemmel for udbudsfrit OPI – model 2

• ”Tjenesteydelseskontrakter om forskning og udvikling” er omfattet af undtagelse fra udbudspligt i Udbudsdirektivet (artikel 16 f)

• Et OPI-projekt er udbudsfrit, selvom der er tale om et indkøb af tjenesteydelser om udvikling, hvis

– projektresultatet ikke udelukkende tilfalder den ordregivende myndighed (offentliggørelse af resultat eller deling af rettigheder ml. de off. og pri. projektpartnere)

eller – tjenesteydelsen ikke fuldt ud betales af ordregiveren

• Men den private part må ikke få mere end markedspris - en fordel skal udlignes -

eller være forenelig statsstøtte

Forskning Undersøgelser Analyser m.v.

Prototype Test Demonstration

UDVIKLING

13

Strategi for offentliggørelse af projektresultat – og håndtering af juridiske udfordringer

• eliminering af ulovlig statsstøtte • imødegåelse af inhabilitet

• videns- og rettighedshåndtering

(I) Uden åbenhed omkring projektresultatet af hensyn til den private parts eventuelle behov for at opnå rettighedsbeskyttelse af udviklet løsning/forgrundsviden

(II) Fuld og løbende åbenhed omkring projektresultatet. Dermed er der ikke mulighed for at opnå rettighedsbeskyttelse på det fælles projektresultat = ”forgrundsviden”

kan håndteres efter 2 strategier:

(skabeloner tilgængelige på opiguide.dk understøtter pt. denne strategi)

(nye skabeloner på vej til offentliggørelse på opiguide.dk)

14

Vigtige definitioner

Baggrundsviden: • Immaterielle rettigheder, know-how og

ikke-offentliggjorte opfindelser, som en part har rettighederne til ved OPI-Projektets opstart, og som den anden part gøres bekendt med eller som stilles til rådighed med henblik på udførelse af OPI-Projektet.

– Som udgangspunkt stiller begge parter al deres

baggrundsviden tilrådighed for projektet – Aftalen fastsætter rammerne for brugen heraf i

projektet og efterfølgende

– Præcisering: Viden, som parterne hver for sig etablerer parallelt med projektet, og som ikke indgår direkte i den fælles dialog mellem udviklingsparterne og som dermed ikke er genstand for dokumentering er ikke at betragte som forgrundsviden.

– Eksempel: IT koden bag en applikation vil typisk ikke være forgrundsviden (da den ikke har været direkte genstand for fælles dialog) , mens selve applikationens funktionalitet og integration med andre systemer vil være forgrundsviden

Forgrundsviden: • Den viden, herunder know-how og de

projektresultater, herunder immaterielle rettigheder, som genereres under samarbejdet om OPI-Projektet, uanset hvem der skaber denne viden. Forgrundsviden omfatter opfindelser, uanset om disse søges patent- eller brugsmodelbeskyttet af en af parterne.

15

Emner Modelaftale 1 Modelaftale 2 Modelaftale 3 Initiativ Fælles Fælles/offentlig Privat

Hjemmelsgrundlag Forskellig for kommune, region og stat og afhængig af område (sundhed, energi osv.) F.eks. BEK nr 905 af 01/07/2011: Bekendtgørelse om regionernes adgang til levering af sygehusydelser m.v. til offentlige myndigheder og private virksomheder samt regionernes adgang til at indgå i samarbejder med offentlige myndigheder og private virksomheder

Styring af OPI projekt Godkendelse i fællesskab Offentlig part godkender Privat godkender

Forpligtelser Ingen leveranceforpligtelse Privat leveranceforpligtelse på tjenesteydelsen (ikke på resultatet!)

Offentlig leveranceforpligtelse på ydelsen (ikke på resultatet!)

Statsstøttehåndtering Strategi (I): Udarbejdelse af statsstøtteregnskab for dokumentering af bl.a. rettighedsværdi Strategi (II): Evt. branding-gevinster skal vurderes

Ikke relevant

Bidrag Fælles Privat part kan efter aftale opnå delvist vederlag

Offentlig part opnår omkostningsdækning + evt.

overhead

Rettigheder Strategi (I): Kommercielle rettigheder til den fælles projektskabte viden tilgår den private part, mens den offentlige part opnår brugsret Strategi (II): Forgrundsviden offentliggøres løbende, og kan derfor ikke rettighedsbeskyttes

Tilfalder alene den private part

Udbudsmæssige forhold Strategi (I): Behov for konkrete tiltag til imødegåelse af inhabilitet Strategi (II): Fuld og løbende åbenhed omkring forgrundsviden minimerer nødvendige tiltag

ingen

Misligholdelse / erstatning

nej ja ja

Udbudsfrie regimer hviler på:

Ikke-gensidigt bebyrdende aftale Art. 16f. undtagelse (privat part køber)

16

De væsentligste aftalepunkter

1. Udviklingsmål 2. Hjemmelsgrundlag 3. Udbudsmæssige forhold 4. Rettighedshåndtering 5. Projektorganisation

• Bilag:

– Projektbeskrivelse – Budget – (evt.) Foreløbigt statsstøtteregnskab – NB. kun for strategi (I) – Forskrift om logbog og dokumentation – Formidling- og offentliggørelsesaftale

17

1. Projektets udviklingsmål

• Udviklingsmål ≠ leveranceforhold! – Opgør med traditionelt mindset

• Fælles og parternes respektive udviklingsmål – ikke en detaljeret kravspecifikation – men en mere detaljeret formålsformulering (evt. BC baseret)

• Udviklingsmål som afsæt for scoping af projekt.

Projektets mål er:

At udvikle …

At afklare …

At opnå … (ikke inkl. selvstændig implementering)

At etablere … (Kan være OK, hvis alene udvikling)

At producere … (Kan være OK, hvis prototyper)

At erhverve … (Kan være OK, hvis det er viden)

18

1. Case “Hjemmedialyse”

På et sygehus ønsker man at afdække mulighederne for at flytte patienter fra hospitalsbaseret dialyse til hjemme-dialyse. Det vil frigøre plads og ressourcer på hospitalet, og det vil spare patienterne for transport, give dem mere tid i deres eget hjem og større fleksibilitet i deres hverdag.

Den væsentligste barriere for at indføre en hjemmedialysemodel som

behandlingstilbud har tilsyneladende været, at patienterne føler sig usikre i brugen af dialyseapparatur. Dette kan skyldes selve teknologien , men også patienternes manglende kontakt med sundhedspersonalet, og de andre patienter, de har lært at kende under deres mange ophold på hospitalet.

En større tysk producent af dialyseudstyr har oplevet skuffende afsætning på deres

produkter indenfor hjemmedialyse. De ønsker derfor at opnå større viden om sammenspillet mellem deres produkter, patienterne og sundhedspersonalet til brug for den videre produktudvikling.

Øvelse: Forsøg at formulere passende fælles og individuelle udviklingsmål til casen

19 19

1. Eksempel på fælles udviklingsmål

• At kortlægge værdikæden (proces) for brug af hjemmedialyse, og analysere

kvalitative og kvantitative effekter (evt. opstilling af business case)

• At afklare utrygheder omkring brugen af hjemmedialyse, og udvikle koncepter til

imødegåelse heraf

• At afklare hvilke funktioner et hjemmedialyseapparat skal opfylde

• At afklare, hvorledes det skal stilles til rådighed for dialysepatienter i eget hjem

(service og oplæring mv.)

• At opnå at over 70% af de dialysepatienter, der deltager i projektets testfase

foretrækker hjemmedialysemodellen

• Andre udviklingsmål?

20

2. Hjemmelsgrundlag

• Bestemmelse af hjemmelsgrundlag vil tage udgangspunkt i det bestemte område, som OPI projektet beskæftiger sig med (sundhed, miljø, klima osv.).

Kommuner – Kommunalfuldmagten: Samlebetegnelse for de ting, kommunen må gøre uden, at tingene er

lovreguleret. Indholdet af kommunalfuldmagten er fastsat gennem praksis.

Regioner: – Regionsloven – Myndighedsfuldmagten (en ikke-skrevet/antaget fuldmagt af karaktér som

kommunalfuldmagten) – BEK nr 905 af 01/07/2011: Bekendtgørelse om regionernes adgang til levering af

sygehusydelser m.v. til offentlige myndigheder og private virksomheder samt regionernes adgang til at indgå i samarbejder med offentlige myndigheder og private virksomheder

21

3. Udbudsmæssige forhold

• Formål: At sikre en koordination mellem OPI projektets afslutning og evt. efterfølgende udbuds afholdelse

• Strategi (I): Behovet for koordination opstår i forhold til – imødegåelse af inhabilitet (eliminering af tidsmæssig fordel) – afsætning af tid til evt. rettighedsbeskyttelse

• I OPI-aftalen (model 1 & 2) bør det derfor anføres, hvornår der tidligst kan afholdes et udbud

til indkøb af løsning (dvs. frist for tilbudsafgivelse)

frist for tilbudsafgivelse afslutning OPI projekt

annoncering af udbud og offentliggørelse af

projektviden

tid afsat til rettighedsbeskyttelse

tid afsat til eliminering af tidsmæssig fordel

22

4. Rettighedshåndtering

• Forgrundsviden er den samlede mængde af fælles viden skabt i projektet (fælles = genstand for fælles dialog!)

• En delmængde af denne viden kan være så unik, at den med fordel kan rettighedsbeskyttes, da den vil repræsentere en økonomisk værdi på markedet

• I OPI modelaftalerne (strategi I) skelnes mellem (kun relevant, hvis viden er rettighedsbeskyttet):

– de kommercielle rettigheder: • kan tilgå den private part efter forhandling • NB.: Forpligtelse overfor offentlig part iforb. m.

udbud (licensering af adgang til viden + max. beløb for licens fastsættes)

– brugsrettigheder • tilgår den offentlige part • kan bruges i forbindelse med udbud

forgrundsviden

brugs-

rettigheder

kommercielle

rettigheder

23

Side 23 Side 23

• Der er ikke tale om statsstøtte, hvis P. betaler O. for fordelen

Statsstøtteregnskabet: • foreløbigt (budget) • endeligt (projektregnskab ved afslutning) • Statsstøtteregnskab er opgørelse af

– den private parts bidrag PB – den private parts udbytte PU

• Er PB < PU foreligger der statsstøtte!

• I opgørelsen af PU indgår: – kun udbytte opnået indenfor rammerne af projektet. Dvs. udbytte af

efterfølgende kommercialisering indgår ikke – rettighedsværdien – hvis den er rettighedsbeskyttet

• dog reduktion jf. offentlige brugsret til at anvende rettigheder til viden

• I opgørelse af PB indgår: – evt. rabat på honorar eller egenfinansiering – andet bidrag af værdi (licenser, materialer)

Side 23

Offentlig part

Privat part

udbytte

bidrag

udbytte (PU)

bidrag (PB)

Projekt

evt. rettighedsbetaling

Statsstøtteregnskab:

evt. omkostningsdækning / delvist honorar

købt ydelse

NB: Følgende Indgår ikke i statsstøtteregnskabet:

24

Bilag: Forskrift om logbog og dokumentation

• Formål: – At kunne overdrage viden skabt i projekt til udenforstående – At kunne dokumentére kilde/ophav til idé mv. – Logbog – som struktur for dokumentation – Begge parter skal forpligte sig på at gennemføre dokumenteringen korrekt

• Krav til dokumentation:

– resultatet skal kunne genskabes ud fra tilhørende beskrivelse – overskueligt og formidlingsvenligt til en udenforstående fagmand – Digitaliseret (dokument , regneark, lyd og billedfiler mv.)

• Forretningsgang:

– At holde den opdateret, dvs. der bør angives en frist for udarbejdelse af dokumentationen efter overstået aktivitet

– For strategi (II): Angivelse af frekvens for offentliggørelser! – Offentliggørelse på egnet hjemmeside – f.eks. LivingLabDenmark.dk

Tak for opmærksomheden.

Spørgsmål er meget velkomne!

Kontaktinfo: Peter Bamberg Jensen Syddansk Sundsinnovation Peter.Bamberg.Jensen@rsyd.dk Tlf. 51 42 23 20

25

BILAG

27

Ind- og udtræden af projekt - scenarie (I): rettighedsbeskyttelse på forgrundsviden

Generelt: • Baggrundsviden: Parterne bevarer altid deres baggrundsviden • Forgrundsviden:

– Fordeling af kommercielle rettigheder til private parter foregår ud fra udnyttelsesområder • Tildeling til den private part med den stærkeste tilknytning til udnyttelsesområdet, andre private parter opnår brugsret. • Ved sammenfaldende tilknytning: Sameje med fordeling ud fra indbyrdes bidrag/udbytte forhold

– Alle offentlige parter opnår brugsret til forgrundsviden

Økonomiske konsekvenser ved udtræden? • Nej! - hvis:

– Alle parter: Hvis budget ikke kan holdes eller udviklingsmål ikke kan nås – Offentlige parter: Hvis hjemmelen for den offentlige part bortfalder

• Ja! - hvis: – art. 16.f: Almindelige misligholdesbeføjelser; Ophævelse, erstatning m.v.. Udtræden i øvrigt har kontraktsmæssige konsekvenser, MEN ingen

resultatforpligtelse, kun en forpligtelse til at bidrage som aftalt i bestræbelserne på at nå det fælles udviklingsmål – Ikke-g.b.: Ingen misligholdsbeføjelser. Uberettiget indstilling af projektaktiviteter medfører pligt til at godtgøre de andre parters udgifter til at afvikle

påregnelige igangsatte aktiviteter.

Rettighedsdeling ved ind/udtræden: • Scenarie A: Privat part P1 træder ud (art. 16.f: Ophævelse; Ikke-gensidig bebyrdende: Opsigelse)

– Forgrundsviden: P1 opnår andel i kom. rettigheder frem til udtrædelsestidspunktet • Scenarie B: Offentlig part O1 træder ud (art. 16.f: Ophævelse; Ikke-gensidig bebyrdende: Opsigelse)

– Forgrundsviden: O1 opnår brugsret af opnået forgrundsviden ved udtrædelsestidspunktet • Scenarie C: Ny privat part Px eller offentlig part Ox træder ind

– Forudsætter enighed i projektet – Px opnår brugsret af forgrundsviden frem til indtrædelsestidspunkt, og evt. kommercielle rettigheder herefter – Ox opnår brugsret til projektresultatet (forgrundsviden)

Ind- og udtræden af projekt - scenarie (II): Fuld og løbende offentliggørelse

Indtræden: • Indtræden af nye offentlige eller private parter i projektet kræver samtykke fra alle

parter Udtræden: • Generelt:

– Baggrundsviden: Parterne bevarer altid deres baggrundsviden • Økonomiske konsekvenser ved udtræden?

– Nej! - hvis: • Alle parter: Hvis budget ikke kan holdes, eller udviklingsmål ikke kan nås • Offentlige parter: Hvis hjemmelen for den offentlige part bortfalder

– Ja! – hvis (modelaftale 2!): • art. 16.f: Almindelige misligholdesbeføjelser; Ophævelse, erstatning m.v.. Udtræden i

øvrigt har kontraktsmæssige konsekvenser, MEN ingen resultatforpligtelse, kun en forpligtelse til at bidrage som aftalt i bestræbelserne på at nå det fælles udviklingsmål