ORDEN DE PRELACIÓN NORMATIVA DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

ALEJANDRO BOTTINI BULIT

I. INTRODUCCIÓN

Como hemos estudiado a lo largo de toda la materia, el principio de supremacía constitucional esta-blece que la Constitución es la norma jurídica fundamental, primaria y fundante del orden jurídico1 y, como tal, quien determina la ubicación del resto de las normas que lo conforman. Este principio establece un orden jerárquico de normas jurídicas, en donde las normas inferiores se deben subordinar a las superiores y todo el conjunto a la Constitución2.

En el Cuadernillo de Jurisprudencia Nº 3, relacionado con esta temática, observamos y estudiamos que el principio de supremacía constitucional puede ser abordado desde distintos ángulos y en relación a otros conceptos también fundamentales de la teoría constitucional.

Muchos y muchas de Uds. nos pidieron que repasáramos concretamente la ubicación de las normas en el orden jerárquico mencionado. El presente escrito intentará proporcionar dicha información que, para su estudio integral, deberá ser complementada por la Introducción proporcionada en el Cuadernillo de Jurispru-dencia mencionado.

II. PIRÁMIDE JURÍDICA: NUESTRA OPINIÓN

De esta forma, teniendo en cuenta lo escrito en el Cuadernillo de Jurisprudencia Nº 3, a nuestro crite-rio la prelación normativa de nuestro ordenamiento jurídico sería el siguiente:

1) CONSTITUCIÓN NACIONAL más TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERE CHOS HUMANOS ENUMERADOS EN EL 75 INC. 22 más TRATADOS INTERNACIO NALES SOBRE DERECHOS HUMANOS QUE ADQUIERAN JERQUÍA CONSTITUCIO NAL POR EL PROCEDIMIENTO AGRAVADO ESTIPULADO EN EL 75 INC. 22 .

2) TRATADOS INTERNACIONALES (teniendo en cuenta también el principio que se despren de del art. 27 de la Constitución Nacional) :

a. DE INTEGRACIÓN QUE DELEGUEN COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN A ORGANIZACIONES SUPRAESTATALES EN CONDICIONES DE RECIPROCIDAD E IGUALDAD, Y QUE RESPETEN EL ORDEN DEMOCRÁTICO Y LOS DERECHOS HU MANOS (ART. 75 INC. 24) (en virtud de la mayoría especial requerida para los firmados con Latinoamérica y del procedimiento especial para los caso de los otros Estados).

b. RESTO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES (en virtud de lo estipulado por el 75 inc. 22)3 .

1 Como señala Gelli, siguiendo a Diez Picazo, puede admitirse que un ordenamiento jurídico sea algo más que un orden norma-tivo pues constituye una compleja y variada organización del Estado y la sociedad, determinada por una serie de mecanismos y engranajes en las relaciones de autoridad. Sin embargo no hay duda acerca de que las normas jurídicas son un elemento necesario y constitutivo de tal orden jurídico. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Terce-ra edición ampliada y actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 367.2 Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, t. 1, Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 334.

3) NORMAS DICTADAS COMO CONSECUENCIA DE LOS TRATADOS DE INTEGRA CIÓN (en virtud de lo estipulado por el 75 inc. 24)5.

4) LEYES NACIONALES (en el marco genérico del Art. 121 y potestades explícitas e implíci tas del gobierno federal)6 :

a. LEYES CONVENIO (conforme el procedimiento estipulado en el 75 inc. 2). Estas leyes participan de una doble naturaleza: legislativa y contractual, en virtud del acuerdo entre los sujetos de la relación federal. Asimismo se sostiene que dichas leyes son de orden federal y de orden local para las provincias.

b. LEYES QUE REQUIEREN UNA MAYORÍA ESPECIAL (por ejemplo la Ley que reglamenta el art. 39 “iniciativa popular”).

c. LEYES NACIONALES FEDERALES Y LEYES NACIONALES COMUNES.

d. EXCEPCIONALMENTE LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA (ar tículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional) Y LOS REGLAMENTOS DELEGADOS (artículo 76 de la Constitución Nacional).

5) REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN (Decretos del Poder Ejecutivo Nacional).

6) RESTO DE LA NORMATIVA NACIONAL: a. Resto de los Decretos. b. Decisiones administrativas. c. Resoluciones. d. Disposiciones.

7) CONSTITUCIONES PROVINCIALES.

8) CONVENIOS INTERNACIONALES (Art. 124) celebrados por las Provincias, “en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional”.

9) TRATADOS PARCIALES INTERPROVINCIALES CON CONOCIMIENTO DEL CON-GRESO (Art. 125).

3 Ver opiniones de Bidart Campos resumida en nuestro punto III.2 y de Rosatti en nuestro punto III.5. En contra Badeni (punto III.3) y Gordillo (punto III.4) pero por distintos fundamentos.4 Ver opiniones de Bidart Campos, Badeni y Rosatti sobre cómo juega el art. 27 y el control de constitucionalidad. 5 Ver opiniones de Mairal y Rosatti.6 El tema de las potestades constitucionales de los distintos niveles de gobierno y la cuestión de las facultades que las provincias no trasfirieron al estado nacional lo explicamos en el punto III.2 al resumir la posición de Bidart Campos. Igualmente recorde-mos que “no todas las leyes de la Nación (no toda la normativa nacional agregaríamos nosotros), por el mero hecho de ser tales, tendrán supremacía sobre las de las provincias; la tendrán, si han sido dictadas en consecuencia de la Constitución, es decir, en consecuencia o virtud de los poderes que, de modo expreso o por conveniente implicancia, ha otorgado aquella al Congreso. Una ley nacional puede no ser constitucional frente a una ley de provincia que sí lo es; en este supuesto, tiene supremacía la segun-da. La supremacía final, en tal caso, es como siempre la de la Constitución, porque ambas órdenes de gobierno, el nacional y el provincial, actúan dentro del marco de poderes que les está señalado por dicha ley fundamental” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 186:201, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Nación Argentina”, año 1938).

10) LEYES CONVENIO (por la doble naturaleza indicada en el punto 4.a)

11) LEYES PROVINCIALES.

12) RESTO DE LA NORMATIVA PROVINCIAL.

13) CONSTITUCIONES O CARTAS MUNICIPALES (en las provincias que contemplan el ejer cicio del poder constituyente de tercer grado es decir, la autonomía municipal plena).

14) RESTO DE LA NORMATIVA MUNICIPAL.

III. REPASO CRÍTICO DE ALGUNAS POSICIONES DOCTRINARIAS EN RELACIÓN A LA PIRÁMIDE JURÍDICA DE NUESTRO ORDENAMIENTO (DE LAS OPINIONES QUE EFECTUA-MOS SE DESPRENDE EL SUSTENTO DOCTRINARIO DE LO SEÑALADO EN EL PUNTO II):

1. Mairal7 : Hay quienes sostienen que la Primera Parte de la Constitución es “pétrea” y no pue de verse afectada por las normas de la Segunda Parte. Para la Mairal esto es discutible, pues la Corte Suprema en el fallo Chocobar parece decir que no se pueden invocar las tradicionales garantías de la Primera Parte para restringir los derechos reconocidos por los tratados cuya jerarquía constitucio nal se establece en la Segunda Parte. Nosotros creemos que esta aparente dicotomía no es tal. La reforma de 1994 reconoció jerarquía constitucional a los tratados enumerados en el inciso 22 del artículo 75, sin que esto importe derogar artículo de la primera parte, debiendo entender se como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. De esta forma toda la Constitución en común, con los instrumentos internacionales del artículo 75 inciso 22, componen un bloque que tiene una igual supremacía. Todas las normas y todos los artículos de este bloque tienen un sentido y un efecto que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, pues forman un conjunto coherente .8 Este bloque normativo es la lex superior, “aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y desde esa supremacía es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema”9 . En este camino “la supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste… en el sen tido que resulta de los principios y reglas constitucionales” 10, debiendo privar siempre el deber de buscar en la vía interpretativa una concordancia entre las normas infraconstitucionales y la Constitución. Si esta pauta interpretativa es rectora de todo el ordenamiento normativo, mucho más lo será para las normas que cuentan con jerarquía constitucional. Para Mairal, luego de la Constitución se observan seis clases de tratados:

a. Los tratados de jerarquía constitucional enumerados. b. Otros tratados de derechos humanos aprobados con dos tercios de cada Cámara del Congre so, también con jerarquía constitucional pero sin que les alcance la ambivalente correlación con la Primera Parte de la Constitución que establece para los tratados enumerados en el inc. 22 de su art. 75. c. Los tratados de derechos humanos que no han sido aprobados con dicha mayoría de dos ter cios, cuya jerarquía no es clara. d. Los tratados de integración con otros estados de Latinoamérica. e. Los tratados de integración con otros estados que no sean de Latinoamérica que requieren doble votación y mayoría especial.

7 Mairal, Héctor A., La Degradación del Derecho Público Argentino, publicado en El Derecho Administrativo de la emergencia –IV, Scheibler, Guillermo (coord.), Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2005, p. 17-32.8Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 2001, p. 347. 9García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1994, p. 123.10 García de Enterría, Op. Cit., p. 95.

f. Los demás tratados y concordatos. Continúa el autor señalando que, luego de éstos, figuran las normas dictadas en consecuencia de los tratados de integración. A nivel de las leyes enumera las leyes simples, las leyes que requieren de una mayoría absoluta de los miembros de la totalidad de cada cámara y las leyes-convenios que exigen el concurso de la vo luntad provincial y que por lo tanto no se pueden modificar ni derogar sin la conformidad de las pro vincias. En el nivel de las decisiones administrativas señala los decretos de ejecución, los de necesidad y urgencia y los delegados, amén de los autónomos que reconoce la doctrina. Y entre los decretos y las resoluciones ministeriales se insertan ahora las disposiciones de carácter individual o general del jefe de gabinete cuyo nivel respecto de las demás categorías administrativas es incierto. Nos parece una enumeración que aporta algunas novedades interpretativas, pero no compartimos en cuanto al grado de apertura en los tipos de tratados propuestos. Por ejemplo, consideramos que los tratados sobre derechos humanos enumerados por el artículo 75 inc. 22 y los posteriormente incorpo rados mediante el procedimiento allí descripto, tienen una misma jerarquía y no resulta sustentable la diferencia que Mairal efectúa.

2. Bidart Campos 11: indica que la supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del or den jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto que llamamos inconstitucionalidad.

Pirámide jurídica: En primer lugar de la pirámide jurídica se encuentra la Constitución Nacional, toda la Constitución Nacional, y los once instrumentos internacionales enumerados en el inciso 22 del artículo 75. El artículo 75 inciso 22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos interna cionales de derechos humanos que enumera taxativamente y prevé que, mediante un procedimiento especial, otros tratados de derechos humanos puedan alcanzar también jerarquía constitucional. En los dos supuestos, tales tratados no entran a forma parte del texto de la constitución y quedan fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la Constitución su mis ma supremacía. La parte del inciso 22 que más conflicto interpretativo provoca en muchos autores es la que dice que los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de la primera parte de esta constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garan tías por ella reconocidos. Una interpretación que Bidart Campos no comparte considera que la no derogación de los artículos de la primera parte de la constitución significa que esa primera parte tiene prelación sobre los tratados enumerados y ambos sobre la segunda parte de la constitu ción. Todas las normas, todos los artículos del conjunto deben interpretarse como un todo armónico, deben articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro. Los artículos de la primera parte de la constitución y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudica jerarquía constitucional componen un plexo indisociable de derechos y garantías en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicable a uno o más del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo respecto del primero significa que le proporciona completitud y que nunca puede resultar inocuo. Resulta claro, en virtud de lo que manifestamos en la primera parte, que ésta es nuestra posición con respecto a la cúspide de la pirámide jurídica. En cuanto a los tratados de integración a organizaciones supraestatales, el artículo 75 inciso 24 debe entenderse como remitiendo al principio general del inciso 22 que sólo confiere a los tratados prela ción sobre las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inciso 24 con referencia a las normas dictadas en consecuencia del tratado de integración. Sobre esta cuestión no estamos del todo segu ros.

11 Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 2001.

A continuación se ubican el resto de los tratados internacionales. Señala al respecto Bidart Campos que “bien que a la constitución se le otorgue supremacía sobre esos tratados, estamos ciertos de que cuando nuestro estado se hace parte en un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquie ra una reforma futura a la constitución puede contrariar al tratado. Es un caso curioso de un límite heterónomo o externo que el Estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futu ro. La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la constitución… puede originar incons titucionalidad en una norma superior que le resulte contraria” 12. Con respeto al tema de la supremacía constitucional el citado autor expresamente señala: “¿Se ha extraviado o dejado de existir la supremacía de la constitución? Más bien cabría sostener que hay un reacomodamiento de la misma. Los modos de adecuar la supremacía constitucional a esta nueva realidad son variables y propios de cada estado. Los hay que colocan al derecho internacional con prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma constitución. Los hay que confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la constitución. Otros, sólo dan prelación a ese derecho respecto de las leyes. No es aventurado aseverar que tales soluciones parcial mente diferentes provienen de una decisión interna, sea del poder constituyente, sea de la incorpo ración del estado a un tratado internacional, o a un sistema de integración comunitaria. En to das esas ocasiones, hay una previa prestación de consentimiento estatal expresado mediante procedimientos que, de alguna manera, también dependen de su derecho interno. Por eso, en el retoque de “aggiornamiento” que hacemos hoy a la doctrina de la supremacía de la consti tución, decimos que esa doctrina subsiste y que la constitución sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal y decide su prelación, aunque ella misma –al establecer la gradación jerárquica de ese orden- cede acaso el primer nivel al derecho internacional o al derecho de integración. Lo que no podemos omitir es el siguiente punto de vista personal: teniendo presente que en el derecho internacional hay un principio básico que es el de su prelación sobre el derecho interno, juzgamos incoherente que el estado que da recepción al derecho internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la constitución y no por encima –o, al menos, a su mismo nivel-. En efecto, parece elemental decir que si el estado consiente el ingre so del derecho internacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga aceptando aquel principio de su primacía sobre el derecho interno”13 .

Seguramente podrán tildarnos de cómodos, pero no exageramos si decimos que esta opinión de Bidart Campos sintetiza nuestro pensamiento en la materia, y así intentamos reflejarlo al responder todas las preguntas planteadas.

Asimismo, y en el mismo camino indicado, Bidart Campos y Gelli sostienen que el artículo 27 de la Constitución Nacional tiene una vigencia inalterada. Así también toda norma legal que impida el control de constitucionalidad es inconstitucional. Es factible la desaplicación de un tratado de rango infraconstitucional en razón de su inconstitucionalidad declarada por tribunal nacional, pero no exime al país de su responsabilidad internacional. La declaración de inconstitucionalidad de un tratado no afecta el principio pacta Sunt Servando. En el mismo sentido Saavedra Lamas dice que la justicia de un país debe quedar exhausta antes de iniciar cualquier vía internacional, y que, para el caso de recurrirse a la solución de diferencias por medios no convencionales, es el arbitraje el que debe adaptarse a la constitución y no a la inversa.

3. Badeni 14: dice que, en el caso de los tratados, y en cuanto al fondo, es necesario que los mismos estén de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución, conforme lo estipula el artículo 27. El principio de supremacía constitucional subordina la validez de los trata dos a su adecuación formal y sustancial al texto de la Ley Fundamental. De modo que la validez constitucional de un tratado no depende solamente de su sanción conforme al procedimiento establecido por la Constitución sino también de su conformidad con los principios de la misma.

13 Badeni, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000.14Badeni, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2000.

Coincidimos enteramente en esta cuestión. Antes de la reforma del año 1994 Badeni entendía que los tratados internacionales se encontraban en igual ubicación jerárquica que las leyes de la Nación, sin perjuicio de la corriente doctrinaria y jurisprudencial citada en el punto anterior que le asignaban un rango superior a los primeros. Luego de la reforma, aunque una corriente doctrinara muy grande ya lo sostenía antes de la misma, esta cuestión se ha modificado sustancialmente. La diferencia sustantiva de este planteo con el formulado por Bidart Campos es que, al sostener que los tratados de derechos humanos del 75 inciso 22 no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución, los coloca en una posición jerárquicamente inferior a la asignada a la Constitu ción Nacional por su artículo 31. Se observa que nos apartamos de este punto a lo señalado por Badeni pues coincidimos con Bidart Campos.

En síntesis, para este autor la escala jerárquica sería la prevista:a) Constitución Nacional.b) Tratados internacionales sobre derechos humanos del 75 inciso 22 y los incorporados mediante esa modalidad.c) Tratados de integración.d) El resto de los tratados internacionales.e) Las Leyes nacionales. Afirma además que el orden jerárquico del artículo 31 presupone áreas de competencia nacional y provincial. En las áreas de competencia nacional establecidas por la Constitución, las leyes y las constituciones locales están subordinadas a la Constitución Nacional y a las leyes del Congreso. Pero en las áreas de competencia provincial delimitadas por la Constitución Nacional, las leyes nacionales están subordinadas a las disposiciones constitucionales y legales de las provincias. Ello es así porque el artículo 121 de la Constitución establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Ley Fundamental al Gobierno Federal. Con esto se señala que no todas las leyes sancionadas por el Congreso tienen supremacía sobre las normas provinciales o sobre actos dictados por los demás poderes gubernamentales. Esa supremacía será jurídicamente efectiva sólo si la sanción de dichas leyes nacionales es consecuencia de las atribuciones que, en forma expresa o implícita, le otorgue la Constitución al Congreso. El aporte reseñado fue inclui do en la respuesta que esbozamos.

4. Gordillo 15: afirma en cambio que, desde el año 1984 con la ratificación del Pacto de San José de Costa Rica, la Constitución ha dejado de ser la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico. Pese a que reconoce que la Constitución luego de la reforma del año 1994 reconoce el carácter supralegal de los Tratados, para este autor los mismos tienen una jerarquía supranacional y por lo tanto superior a la Constitución. Consideramos que, a ciencia cierta, esta postura adelanta una cuestión que de seguro se presentará en un tiempo no muy lejano pero que, en la actua lidad, como el mismo autor señala, no puede sostenerse en nuestra Constitución. Por eso, de momento, con respecto a las características del derecho supranacional nos parece acertada la teoría del “limitante exógeno” del derecho internacional sobre el interno una vez que el mismo fue recepta do, conforme lo esboza Bidart Campos y lo resumimos en la última parte del punto 2. 5.

Rosatti 16: resulta ser el autor más claro, de los consultados, en cuanto a la tipificación de los trata dos internacionales según la Constitución Nacional. La misma establece la tipificación de los tratados internacionales en base a la materia objeto de la regulación, siendo tal clasificación la siguiente: I. Tratado de derechos humanos (Art. 75 inc. 22, párrafos 2° y 3°). II. Tratados de integración (Art. 75 inc. 24).

III. Tratados no incluidos en los ítems anteriores celebrados con otras naciones o con organiza

15ratado de Derecho Administrativo Tomo 1, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 8va. Edición, 2003.

ciones internacionales ( Art. 75 inc., 22 Párr. 1°). IV. Concordatos con la santa sede ( Art. 75 inc. 22, Párr. 1°. V. Convenios celebrados por las provincias con conocimiento del congreso nacional ( Art. 124) El autor estudiado clasifica las primeras tres categorías en: I. Tratados de jerarquía constitucional (75 inc. 22 párr. 2°). II. Tratados con jerarquía superior a la ley. a. Que pueden alcanzar jerarquía constitucional (75 inc. 22 párrafo 3°). b. Que no pueden alcanzar jerarquía const. (75 inc. 22 párr. 1° y 75 inc. 24°).

Destaquemos asimismo que incluye dentro de la categorización general de los tratados del artículo 75 inciso 22 párrafo primero a los Tratados de inversión. Con respecto a su control, Rosatti plantea que los tratados pueden ser controlados constitucional mente en cuanto a su contenido por parte de los tribunales locales. Y sobre la base del artículo 27 de nuestra Constitución en virtud de los siguientes principios de derecho público:1. Forma representativa, republicana, federal de gobierno (CN 1).2. Principio de juridicidad y el de reserva (CN 19).3. Principio de igualdad (CN 15, 16, 75 inc. 23).4. El carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentación (CN 14, 28, 99- inc 2).5. Debido proceso legal (CN 18).

La Constitución Nacional constituye entonces, gracias a su artículo 27, una limitación a los poderes del Poder Ejecutivo y del Congreso, de manera que ningún caso puede comprometer la soberanía y los intereses esenciales de la nación, arribando a las siguientes conclusiones:1. La reforma no subvirtió la jerarquía jurídica de la Constitución Nacional.2. La apertura del régimen jurídico hacia el sistema jurídico internacional se encaminó a jerarquizar los derechos humanos desde el contenido y la participación organizativa en lo referido a la integración.3. Los tratados de comercio de la república fueron jerarquizados por arriba de la ley pero por debajo de la Constitución Nacional.4. Si por aplicación de los principios y cláusulas de la Convención de Viena, que es fuente interpretati-va otros tratados todos de naturaleza supralegal e infra constitucional, pudiera evitarse el control de consti-tucionalidad, quedaría consagrada la posibilidad de reforma de la Cn por medio de leyes atentando contra el procedimiento de reforma del Art. 30. Por esta cuestión quedaría subvertida la pirámide de leyes, su orden jerárquico, infringiendo lo preceptado por el Art. 31 de la Constitución.

16 Por ejemplo en Rosatti, Horacio D., Los tratados bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema cons-titucional argentino, La Ley, 2003-F 1283.