ORDIN nr. 386 din 5 august 2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri În baza: - Decretului Preşedintelui României nr. 700/2009 pentru numirea preşedintelui Consiliului Concurenţei; - prevederilor art. 20 alin. (4) lit. d), art. 21 alin. (2), art. 27 alin. (3) şi (4), precum şi ale art. 28 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, având în vedere avizul favorabil al Consiliului Legislativ, preşedintele Consiliului Concurenţei emite următorul ordin: Art. 1

În urma adoptării în plenul Consiliului Concurenţei, se pun în aplicare Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri, prevăzute în anexa*) care face parte integrantă din prezentul ordin. *) - Anexa se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 bis, care se poate achiziţiona de la Centrul pentru relaţii cu publicul al Regiei Autonome "Monitorul Oficial", Bucureşti, şos. Panduri nr. 1. Art. 2

Compartimentele de specialitate din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări punerea în aplicare a prevederilor prezentului ordin. Art. 3

Instrucţiunile intră în vigoare la data publicării lor în Monitorul Oficial al României, Partea I. -****-

Preşedintele Consiliului Concurenţei, Bogdan Marius Chiriţoiu

Publicat în Monitorul Oficial cu numărul 553 din data de 5 august 2010  

Instrucţiuni privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri

În temeiul prevederilor art.27 alin.(1) şi (3) din Legea concurenţei nr.21/1996,

republicatǎ, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul Concurenţei adoptǎ prezentele instrucţiuni.

A. Introducere

1. Scopul acestor Instrucţiuni este de a oferi îndrumări cu privire la aspectele jurisdicţionale prevăzute de Legea concurenţei nr.21/1996, republicată, cu

modificările şi completatările1 ulterioare, denumită în continuare lege, permiţând astfel întreprinderilor să stabilească mult mai uşor, anterior oricărui contact cu Consiliul Concurenţei, dacă şi în ce masură operaţiunile lor sunt supuse controlului

autorităţii de concurenţă.

2. Prezentele Instrucţiuni abordează conceptele de concentrare economică, de

societate în comun cu funcţionare deplină, de întreprinderi implicate şi calculul cifrei de afaceri, potrivit prevederilor art.10, 11, 14, 64 şi 65 din lege.

3. Potrivit prevederilor art.14 din lege, aceasta se aplică doar operaţiunilor de

concentrare economică care îndeplinesc două condiţii. Prima condiţie, este aceea că trebuie să existe o concentrare economică între două sau mai multe întreprinderi, în

înţelesul art.10 şi 11 din lege. A doua condiţie este ca cifra de afaceri a întreprinderilor implicate, calculată potrivit prevederilor art.64 şi 65 din lege, să

îndeplinească pragurile prevăzute la art.14 din lege. Conceptul de concentrare economică (inclusiv cerinţele specifice referitoare la societăţile în comun), ca o primă condiţie, este tratat în partea B a prezentelor Instrucţiuni; identificarea

întreprinderilor implicate şi calculul cifrelor de afaceri ale acestora, relevante pentru evaluarea celei de a doua condiţie, sunt tratate în partea C a prezentelor

Instrucţiuni.

B. Conceptul de concentrare economică

4. Potrivit prevederilor art.10 alin.(1) din lege, o concentrare economică vizează numai operaţiunile în care modificarea controlului în întreprinderile implicate este

de durată, conceptul de concentrare economică referindu-se, aşadar la operaţiuni care generează o modificare de durată în structura pieţei. Deoarece definiţia

prevăzută la art.10 din lege se bazează pe noţiunea de control, existenţa unei concentrări este stabilită mai mult pe baza unor criterii calitative decât a unora cantitative.

5. Art.10 alin.(1) din lege defineşte două categorii de concentrări economice:

a) cele derivate din fuziunea mai multor întreprinderi independente anterior [lit.

a)];

b) cele derivate dintr-o preluare a controlului [lit. b)].

Acestea sunt prezentate în secţiunile I şi, respectiv II.

1 Legea nr. 21/1996 a fost modificată şi completată prin OUG nr. 75/2010, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 459 din 6.07.2010

2/50

I. Fuziuni între întreprinderi independente anterior

6. O fuziune în sensul art.10 alin.(1) lit.a) din lege are loc atunci când două sau mai multe întreprinderi independente fuzionează rezultând o întreprindere nouă şi

încetează să existe în calitate de persoane juridice separate. O fuziune are loc şi în cazul în care o întreprindere este preluată de o alta, ultima păstrându-şi identitatea

juridică, în timp ce prima încetează să existe în calitate de persoană juridică.

7. O fuziune în sensul art.10 alin.(1) lit.a) din lege are loc în cazul în care, în absenţa unei fuziuni de jure, combinarea activităţilor întreprinderilor independente

anterior duce la înfiinţarea unei singure entităţi economice. Acest lucru apare în special în cazul în care două sau mai multe întreprinderi, păstrându-şi

personalitatea juridică individuală, stabilesc prin contract o gestiune economică comună sau adoptă structura unei societăţi dublu cotate. Dacă această situaţie duce la o fuziune de facto, într-o singură entitate economică, a întreprinderilor

implicate, operaţiunea este considerată o concentrare economică. O condiţie esenţială pentru stabilirea unei astfel de fuziuni de facto este existenţa unei gestiuni

economice unice, permanente. Alţi factori relevanţi sunt compensarea internă a profiturilor şi pierderilor sau o repartizare a veniturilor între diversele entităţi din

cadrul grupului, precum şi răspunderea solidară a acestora sau împărţirea riscurilor externe. Fuziunea de facto se poate baza în exclusivitate pe aranjamente contractuale, dar poate fi fundamentată şi prin participaţii încrucişate între

întreprinderi ce formează o entitate economică.

II. Preluarea controlului

1. Conceptul de control

1.1. Preluarea controlului de către o persoană sau întreprindere

8. Art.10 alin.(1) lit.b) din lege prevede că, în cazul preluării controlului, are loc o

concentrare economică. Controlul este preluat de o întreprindere independentă sau de mai multe întreprinderi care acţionează în comun.

Persoana care controlează o altă întreprindere

9. Controlul poate fi preluat fie de o persoană, în cazurile în care persoana

respectivă controlează deja (independent sau în comun) cel puţin încă o întreprindere fie, alternativ, de mai multe persoane (care controlează o altă întreprindere) în asociere cu alte întreprinderi. În acest context, noţiunea de

„persoană” se extinde atât asupra organismelor publice şi organismelor de drept privat, cât şi asupra persoanelor fizice. Prin urmare, preluarea controlului de către

persoane fizice generează o modificare de durată în structura întreprinderilor implicate numai în cazul în care persoanele fizice efectuează alte activităţi economice pe cont propriu sau în cazul în care controlează cel puţin încă o

întreprindere.

Partea care preia controlul

10. De regulă, controlul este preluat de persoane sau întreprinderi care sunt titulari sau beneficiari ai drepturilor care le conferă controlul [art.10 alin.(6) lit.a) din lege].

Cu toate acestea, se poate întâmpla ca titularul legal al pachetului de control să fie altul decât persoana fizică sau întreprinderea care deţine de fapt puterea reală de a

exercita drepturile conferite de respectiva participaţie.

3/50

Această situaţie poate apărea atunci când o întreprindere foloseşte o altă persoană

sau o altă întreprindere pentru preluarea unei participaţii de control şi are puterea de a-şi exercita drepturile ce îi conferă controlul prin această persoană sau

întreprindere, ceea ce înseamnă că acesta din urmă este formal titularul drepturilor, dar acţionează doar ca vehicul. Într-o astfel de situaţie, controlul este dobândit de

întreprinderea care se află în realitate în spatele operaţiunii şi care în fapt dispune de puterea de a controla întreprinderea ţintă. Controlul deţinut de societăţile comerciale poat fi atribuit acţionarilor unici sau majoritari ai acestora sau acelora

care controlează în comun societăţile, deoarece societăţile în cauză respectă deciziile luate de acţionarii respectivi. O participare ce conferă control deţinută de

entităţi diferite din cadrul unui grup este de regulă atribuită întreprinderii care exercită controlul asupra diferiţilor titulari legali ai drepturilor. În alte cazuri, pentru a demonstra acest tip de control indirect este necesară, fie separat fie în asociere, o

evaluare de la caz la caz a anumitor factori cum ar fi acţionariatul, relaţiile contractuale, sursele de finanţare sau legăturile de familie.

Preluarea controlului prin organisme de plasament colectiv

11. Preluarea controlului de către organismele de plasament colectiv ridică

probleme specifice. Consiliul Concurenţei va analiza, de la caz la caz, structurile care implică organisme de plasament colectiv, având în vedere, totodată, şi unele

caracteristici generale ale acestor structuri.

12. Organismele de plasament colectiv sunt entităţi organizate cu sau fără personalitate juridică care atrag în mod public sau privat resurse financiare ale

persoanelor fizice şi/sau juridice, în scopul investirii acestora (societăţi de investiţii sau fonduri de investiţii). Organismele de plasament colectiv achiziţionează de

regulă acţiunile şi drepturile de vot care conferă controlul asupra societăţilor din portofoliu. Controlul este exercitat în mod normal de societatea de administrare a investiţiilor care a înfiinţat organismul de plasament colectiv respectiv, deoarece

aceasta exercită drepturile de vot aferente instrumentelor financiare aparţinând organismelor de plasament colectiv, în interesul deţinătorilor de titluri de

participare.

În situaţii excepţionale, controlul este exercitat de către însuşi organismul de plasament colectiv.

În consecinţă, societatea de administrare a investiţiilor preia de regulă controlul indirect în sensul art.10 alin.(1) lit.b) din lege şi are competenţa de a exercita

drepturile deţinute în mod direct de către organismul de plasament colectiv.

1.2. Mijloace de control

13. În art.10 alin.(5) din lege, controlul este definit drept posibilitatea exercitării unei influenţe determinante asupra unei întreprinderi. Prin urmare, nu trebuie

demonstrat faptul că influenţa determinantă este sau va fi exercitată cu adevărat, dar posibilitatea de exercitare a respectivei influenţe trebuie să devină efectivă.

Art.10 alin.(5) din lege prevede că posibilitatea de exercitare a influenţei determinante asupra unei întreprinderi poate exista pe baza drepturilor, contractelor sau oricăror altor metode, separat sau în asociere, şi având în vedere

considerentele de fapt şi de drept în cauză. Prin urmare, o concentrare economică poate apărea şi pe bază juridică şi de facto, poate lua forma controlului unic sau în

comun şi se extinde asupra întregului sau anumitor părţi ale uneia sau mai multor întreprinderi [potrivit prevederilor art.10 alin.(1) lit.b) din lege].

4/50

Controlul prin preluarea acţiunilor sau a activelor

14. O operaţiune conduce la preluarea controlului în funcţie de de mai multe elemente juridice şi/sau factuale. Cea mai obişnuită metodă de preluare a

controlului este achiziţionarea de acţiuni, eventual combinată cu un acord al acţionarilor în cazul controlului în comun, sau cu preluare de active.

Controlul pe bază contractuală

15. Controlul poate fi preluat şi pe bază contractuală. Pentru a conferi control,

contractul trebuie să ducă la un control al conducerii şi al celorlalte resurse ale întreprinderii similar celui din cazul preluării de acţiuni sau active. În plus faţă de

transferul controlului asupra conducerii şi resurselor, aceste contracte trebuie să aibă o durată foarte lungă (de regulă fără posibilitate de reziliere înainte de termen pentru partea care acordă drepturile contractuale). Numai aceste contracte pot

duce la modificarea structurală a pieţei. Exemple de astfel de contracte sunt cele încheiate sub formă de acorduri de locaţiune a activităţii comerciale, prin

intermediul cărora achizitorul preia controlul asupra conducerii şi resurselor, în ciuda faptului că drepturile de proprietate sau acţiunile nu sunt transferate. În acest sens, dispoziţiile art.10 alin.(5) lit.a) din lege prevăd că respectivul control poate fi

constituit prin dreptul de a folosi activele unei întreprinderi. Aceste contracte pot conduce la o situaţie de control în comun dacă atât proprietarul activelor, cât şi

întreprinderea care controlează gestionarea deţin drepturi de veto faţă de deciziile comerciale strategice.

Controlul exercitat prin alte mijloace

16. Potrivit prevederilor pct.15, acordurile de franciză de regulă nu conferă

francizorului control asupra activităţii comerciale a francizatului. De regulă, francizatul exploatează resursele pe cont propriu chiar dacă părţi esenţiale ale activelor aparţin francizorului. Acorduri financiare propriu-zise, precum operaţiuni

sale-and-lease-back cu dispoziţii pentru răscumpărarea activelor la sfârşitul termenului, nu constituie în mod normal o concentrare economică deoarece nu

modifică controlul asupra conducerii şi resurselor.

17. Controlul poate fi stabilit şi prin alte mijloace. Relaţiile pur economice joacă un rol decisiv în preluarea controlului. În împrejurări excepţionale, o situaţie de

dependenţă economică poate conduce la un control de facto în care, de exemplu, contracte de furnizare pe termen lung foarte importante sau credite acordate de

către furnizori sau consumatori, combinate cu legături structurale, conferă o influenţă determinantă. În această situaţie, Consiliul Concurentei analizează cu

atenţie dacă respectivele legături economice, combinate cu alte legături, sunt suficiente pentru a duce la o modificare de lungă durată a controlului.

18. Preluarea controlului are loc chiar dacă aceasta nu este intenţia declarată a

părţilor sau dacă achizitorul rămâne pasiv, iar preluarea controlului este declanşată de acţiunea unor părţi terţe. Astfel sunt situaţiile în care modificarea controlului

rezultă din moştenirea de acţiuni de către un acţionar sau în care retragerea unui acţionar declanşează o modificare a controlului, în special o trecere de la controlul în comun la controlul unic.

Controlul şi legislaţia privind societăţile comerciale

19. Legislaţia privind societăţile comerciale cuprinde şi norme specifice privind structura organismelor cu atribuţii în adoptarea deciziilor în cadrul unei

5/50

întreprinderi. În timp ce această legislaţie conferă putere de control altor persoane

decât acţionarii, în special, reprezentanţilor angajaţilor, conceptul de control în temeiul legii nu se referă la aceste mijloace de influenţă deoarece legea se bazează

pe influenţa determinantă ce decurge din drepturi, active sau contracte sau pe baza mijloacelor de facto echivalente. Restricţiile prevăzute în actele constitutive sau în

legislaţia generală cu privire la persoanele care pot face parte din consiliul de administraţie, cum ar fi dispoziţii privind numirea unor membri independenţi sau excluzând persoanele care deţin o funcţie sau sunt angajate în societăţile-mamă, nu

exclud existenţa unui control atâta timp cât acţionarii sunt aceia care hotărăsc componenţa organelor decizionale. În mod similar, chiar dacă dispoziţiilor dreptului

naţional prevăd că deciziile unei societăţi trebuie să fie luate de către organele societăţii, în interesul acesteia, acele persoane care deţin drepturi de vot au puterea de a adopta respectivele decizii şi astfel au posibilitatea de a exercita o influenţă

determinată asupra societăţii.

Controlul în alte domenii ale legislaţiei

20. Conceptul de control în temeiul legii poate fi diferit faţă de cel aplicat în domenii specifice ale dreptului european şi naţional privind normele prudenţiale,

impozitarea, transportul aerian sau mass-media. Prin urmare, interpretarea „controlului” în alte domenii nu este în mod necesar decisivă pentru conceptul de

control în temeiul legii concurenţei.

1.3. Obiectul controlului

21. Legea prevede la art.10 alin.(1) lit.b) din lege că obiectul controlului constă în una sau mai multe întreprinderi sau părţi ale acestora. Prin urmare, dobândirea

controlului se realizează asupra unor entităţi cu personalitate juridică sau doar asupra unor active ale unor persoane juridice. Preluarea controlului asupra activelor

este considerată o concentrare economică numai dacă aceste active constituie întregul fond de comerţ al întreprinderii sau o parte a acesteia, mai precis o activitate comercială prezentă pe piaţă, căreia i se poate atribui o cifră de afaceri.

Transferul bazei de clienţi a unei societăţi îndeplineşte aceste criterii dacă acest lucru este suficient pentru a transfera o activitate comercială cu o cifră de afaceri

pe piaţă. O tranzacţie rezumată la active necorporale, cum ar fi mărci de fabricaţie, patente sau drepturi de autor este considerată o concentrare economică dacă aceste active constituie o activitate comercială cu o cifră de afaceri. Transferul

licenţelor pentru mărci de fabricaţie, patente şi drepturi de autor, fără active suplimentare, îndeplineşte aceste criterii numai dacă licenţele sunt exclusive cel

puţin într-un anume teritoriu, iar prin transferul acestor licenţe se transferă activitatea care generează cifra de afaceri. Pentru licenţe nonexclusive se exclude faptul că acestea constituie o activitate comercială pe cont propriu, căreia i se

asociază o cifră de afaceri.

22. În cazul în care o întreprindere externalizează activităţi interne, precum

furnizarea de servicii sau fabricarea de produse, unui furnizor de servicii, apar probleme specifice. Cazuri tipice sunt reprezentate de externalizarea serviciilor IT către societăţi specializate de IT. Contractele de externalizare pot lua mai multe

forme; caracteristica comună a acestora este faptul că furnizorul de servicii externalizate pune la dispoziţia consumatorului serviciile efectuate anterior la nivel

intern. Cazurile de externalizare simplă nu implică niciun transfer de active sau angajaţi către furnizorii de servicii externalizate, toate elementele de activ sau angajaţii fiind reţinuţi de către client. Un astfel de contract de externalizare se

aseamănă unui contract normal de prestări servicii şi chiar dacă furnizorul de

6/50

servicii externalizate dobândeşte dreptul de a direcţiona activele şi angajaţii

clientului, nu rezultă nicio concentrare economică dacă activele şi angajaţii vor fi folosiţi exclusiv la furnizarea de servicii clientului.

23. Situaţia este diferită dacă furnizorului de servicii externalizate, îi sunt transferate activele aferente şi/sau personalul aferent, în plus faţă de preluarea

unei anumite activităţi anterior furnizate intern. O concentrare economică ia naştere în aceste împrejurări numai dacă activele constituie întregul sau o parte a unei întreprinderi, desfăşurând o activitate cu prezenţă pe piaţă. Este necesar ca activele

dedicate anterior activităţilor interne ale vânzătorului să permită furnizorului de servicii externalizate să furnizeze servicii nu numai clientului care externalizează,

dar şi părţilor terţe, imediat sau la scurt timp după transfer. Acesta este cazul dacă transferul se referă la o entitate internă sau la o filială deja implicată în furnizarea de servicii terţelor părţi; în caz contrar, activele transferate, în cazul sectorului de

producţie, ar trebui să conţină instalaţii de producţie, tehnologia produsului (este suficient dacă activele transferate permit dezvoltarea unor astfel de capacităţi în

viitorul apropiat) şi, în absenţa prezenţei pe piaţă, mijloacele achizitorului de a putea intra pe piaţă într-o perioadă scurtă de timp2. În ceea ce priveşte furnizarea de servicii, activele transferate ar trebui să includă tehnologia necesară3 şi acele

infrastructuri care permit accesul pe piaţă4. Astfel, activele transferate trebuie să includă cel puţin acele elemente esenţiale care ar permite celui care le dobândeşte

să dezvolte o prezenţă pe piaţă într-un interval de timp similar cu perioada de lansare pentru societăţi în comun, potrivit prevederilor pct.97 şi 100. În mod similar societăţilor în comun, pentru evaluare, Consiliul Concurentei va lua în considerare

planurile de afaceri confirmate şi caracteristicile generale ale pieţei.

24. În cazul în care activele transferate nu permit cumpărătorului să-şi dezvolte cel

puţin o prezenţă pe piaţă, este probabil ca acestea să fie folosite numai pentru furnizarea de servicii clientului care externalizează. În aceste împrejurări, tranzacţia nu duce la o modificare de durată a structurii de piaţă şi contractul de externalizare

este similar cu un contract de prestări servicii. Tranzacţia nu va constitui o concentrare economică. Cerinţele specifice în temeiul cărora o societate în comun

pentru furnizarea de servicii de externalizare este considerată o concentrare economică sunt evaluate în prezentele Instrucţiuni în secţiunea privind societăţile în comun cu funcţionare deplină.

1.4. Modificarea de durată a controlului

25. Art.10 alin.(1) din lege defineşte conceptul de concentrare economică astfel încât să acopere operaţiunile numai dacă acestea generează o modificare de durată

în controlul întreprinderilor implicate şi în structura pieţei. Dispoziţiile legale prevăzute nu se referă la tranzacţiile care duc numai la o modificare temporară a controlului. Cu toate acestea, o modificare de durată a controlului nu este exclusă

prin faptul că acordurile fundamentale au fost încheiate pe o perioadă limitată, cu condiţia ca respectivele acorduri să poată fi reînnoite. O concentrare economică are

loc chiar şi în cazurile în care acordurile prevăd o dată limită, dacă perioada prevăzută este suficient de lungă pentru a duce la o modificare de durată a controlului întreprinderilor implicate5.

2 Astfel de mijloace pot include contractele sau mărcile existente. 3 De exemplu, personalul şi proprietatea intelectuală corespunzătoare. 4 O infrastructură de acces este reprezentată, de exemplu, de instrumentele de marketing. 5 În acest sens, trebuie invocată practica comunitară. Astfel, pentru cazurile referitoare la societăţile în comun, a se vedea COMP/M.2903 —DaimlerChrysler/Deutsche Telekom/JV din 30 aprilie 2003, în care o perioadă de 12 ani a fost considerată suficientă, precum şi cazul COMP/M.2632 — Deutsche

7/50

26. Pentru evaluarea mai multor operaţiuni succesive, atunci când numai prima

tranzacţie este tranzitorie, este relevantă întrebarea dacă operaţiunea duce la o modificare de durată în structura pieţei. În această privinţă sunt identificate mai

multe scenarii.

27. Într-un scenariu, câteva întreprinderi se unesc numai în scopul de a prelua o

altă societate în temeiul unui acord de repartizare a activelor dobândite în conformitate cu un plan preexistent, imediat după încheierea tranzacţiei. În aceste împrejurări, ca o primă etapă, preluarea întregii societăţi ţintă este efectuată de

una sau mai multe întreprinderi. În etapa secundă, activele preluate sunt repartizate între mai multe întreprinderi. Se pune întrebarea dacă prima tranzacţie

trebuie considerată o concentrare economică distinctă, care implică o preluare a controlului unic (în cazul unui singur cumpărător) sau a controlului în comun (în cazul unei preluări în comun) a întregii întreprinderi ţintă, sau dacă numai preluările

din cadrul celui de-al doilea pas constituie concentrări economice, în care întreprinderile care preiau controlul primesc părţile de care sunt interesate din

întreprinderea ţintă.

28. Consiliul Concurenţei consideră că prima tranzacţie nu constituie o concentrare economică şi examinează dobândirea controlului de către beneficiarii finali în cazul

în care sunt îndeplinite anumite condiţii: în primul rând, dezmembrarea ulterioară trebuie să fie convenită între diverşii cumpărători printr-o metodă juridică

obligatorie. În al doilea rând, nu trebuie să existe dubii că a doua etapă, repartizarea activelor preluate, va avea loc într-o perioadă scurtă de timp după prima preluare. Consiliul Concurenţei consideră că în mod normal perioada de timp

maximă pentru repartizarea activelor trebuie să fie de un an.

29. Dacă sunt îndeplinite ambele condiţii, prima preluare nu conduce la o

modificare structurală de durată. Nu există o concentrare economică efectivă a puterii economice între achizitor(i) şi societatea ţintă ca un întreg de vreme ce activele preluate nu sunt păstrate într-un mod nedivizat, în mod durabil, ci numai

pentru perioada necesară îndeplinirii divizării imediate a activelor preluate. În aceste împrejurări, numai preluările diferitelor părţi ale întreprinderii din cadrul

etapei secundare vor constitui concentrări, fiecare din aceste preluări de către cumpărători diferiţi urmând a constitui o concentrare economică separată. Acest lucru are loc indiferent dacă prima preluare este efectuată de o singură

întreprindere sau în comun de întreprinderi implicate şi în etapa a doua. Trebuie menţionat faptul că decizia de autorizare va acoperi preluarea societăţii ţintă numai

dacă divizarea este iniţiată la scurt timp după preluare, iar părţile diferite ale întreprinderii ţintă sunt vândute direct cumpărătorului final în cauză.

30. Totuşi, dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, în special dacă nu este sigur faptul că etapa a doua va fi iniţiată la scurt timp după prima preluare, Consiliul Concurenţei va considera prima tranzacţie o concentrare economică separată, care

implică întreaga întreprindere ţintă. Acesta este cazul în care prima tranzacţie poate fi iniţiată în mod independent de cea de-a doua tranzacţie sau dacă este necesară o

perioadă tranzitorie mai lungă pentru a diviza întreprinderea ţintă.

Bahn/ECT International/United Depots/JV din 11 februarie 2002, în care s-a reţinut o durată de 8 ani. În cazul COMP/M.3858 — Lehman Brothers/Starwood/Le Meridien din 20 iulie 2005, Comisia Europeană a considerat suficientă o perioadă minimă de 10-15 ani, spre deosebire de o perioadă de 3 ani. În mod normal, preluarea controlului prin cumpărarea de acţiuni sau de elemente de activ nu este

limitată ca durată şi se prezumă deci a se concretize printr-o modificare de durată a a controlului. Numai în scenariile de la pct.26 şi următoarele se va considera, în mod excepţional, că dobândirea controlului prin achiziţionarea de acţiuni sau active are un caracter temporar şi nu generează, aşadar, o modificare de durată a controlului întreprinderii în cauză.

8/50

31. Un al doilea scenariu este reprezentat de o operaţiune care conduce la controlul

în comun de-a lungul perioadei de demarare dar, în conformitate cu acordurile obligatorii din punct de vedere juridic, acest control în comun va fi transformat în

control unic de unul din acţionari. Deoarece situaţia de control în comun nu constituie o modificare durabilă a controlului, întreaga operaţiune este considerată

o preluare a controlului unic. În practica Comisiei Europene s-a acceptat ca această perioadă de demarare să dureze până la trei ani6. Totuşi, o astfel de perioadă pare să fie prea lungă şi nu exclude producerea unui impact asupra structurii pieţei de

către controlul în comun. Prin urmare, perioada nu ar trebui să depăşească în general un an, iar perioada de control în comun ar trebui să aibă caracter

tranzitoriu7. Numai o astfel de perioadă relativ scurtă va permite ca perioada de control în comun să nu aibă un impact distinct asupra structurii pieţei şi prin urmare nu conduce la o modificare durabilă a controlului.

32. Într-un al treilea scenariu, o întreprindere este „încredinţată” unui cumpărător intermediar, adeseori o bancă, pe baza unui acord privind vânzarea viitoare a

afacerii unui cumpărător final. Cumpărătorul intermediar achiziţionează în general acţiuni „în numele” cumpărătorului final, care adeseori suportă majoritatea riscurilor economice şi poate să beneficieze de anumite drepturi. În aceste împrejurări, prima

tranzacţie este efectuată numai pentru a facilita a doua tranzacţie, iar primul cumpărător este legat direct de cumpărătorul final. În mod contrar situaţiei descrise

în primul scenariu la pct.27-30, niciun alt cumpărător final nu este implicat, întreprinderea ţintă rămâne aceeaşi, iar seria de tranzacţii este generată de iniţiativa exclusivă a cumpărătorul final. În asemenea cazuri, Consiliul Concurenţei

va examina preluarea controlului de către cumpărătorul final, potrivit dispoziţiilor din acordurile încheiate între părţi. Consiliul Concurenţei va considera tranzacţia

prin care cumpărătorul intermediar dobândeşte controlul în astfel de circumstanţe ca fiind primul pas al unei concentrări ce cuprinde dobândirea durabilă a controlului de către cumpărătorul final.

1.5. Tranzacţii interdependente

1.5.1. Coroborarea prevederilor art.10 din lege cu cele ale art 64 alin.(3) din lege

33. Mai multe tranzacţii sunt tratate ca o simplă concentrare economică potrivit legii, fie conform prevederilor art.10 din lege – deoarece tranzacţiile sunt

interdependente – fie potrivit prevederilor art.64 alin.(3) din lege.

34. Dispoziţiile art.64 din lege prevăd cifra de afaceri ce trebuie luată în considerare în scopul evaluării dacă o concentrare economică intră sub jurisdicţia Consiliului

Concurentei, alin.(3) al art.64 din lege precizând posibilitatea ca, două sau mai multe tranzacţii care sunt realizate între aceleaşi persoane fizice şi/sau juridice să

constituie o singură concentrare economică în scopul calculării cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate.

1.5.2. Tranzacţii interdependente

6 Cazul IV/M.425 — British Telecom/Santander din 28 Martie 1994 7 Cazul M.2389 — Shell/DEA din 20 Decembrie 2001, in care cel din urmă dobânditor al controlului în comun avea o influenţă puternică in managementul operaţional pe perioada in care a existat control în comun; Cazul M.2854 — RAG/Degussa din 18 noiembrie 2002 în care perioada de tranziţie a fost proiectată să faciliteze restructurarea post-concentrare.

9/50

35. Definiţia concentrării economice prevăzută la art.10 alin.(1) din lege – rezultatul

fiind controlul asupra uneia sau mai multor întreprinderi – nu distinge în sensul existenţei unei diferenţe în cazul în care controlul s-a obţinut prin una sau prin mai

multe tranzacţii legale, singura condiţie fiind ca rezultatul final să fie o singură concentrare economică. Două sau mai multe tranzacţii constituie o singură

concentrare economică în sensul art.10 din lege dacă sunt unitare prin natura lor. Prin urmare, trebuie să se determine dacă rezultatul conferă uneia sau mai multor întreprinderi control economic direct sau indirect asupra activităţilor uneia sau mai

multor întreprinderi. În vederea evaluării, se va identifica realitatea economică care stă la baza tranzacţiilor şi, astfel, obiectivul economic urmărit de părţi. Cu alte

cuvinte, pentru a determina natura unitară a tranzacţiilor în cauză, este necesar, pentru fiecare caz în parte, să se stabilească dacă respectivele tranzacţii sunt interdependente într-o asemenea măsură încât o tranzacţie să nu poată fi realizată

fără alta.

36. Având în vedere scopul controlului concentrărilor economice, este oportună

tratarea tranzacţiilor care sunt strâns legate între ele printr-o legătură condiţională ca o singură concentrare economică, acest sens fiind reţinut şi de jurisprudenţa comunitară8.

37. Această abordare generală reflectă, pe de o parte, că în temeiul legii tranzacţiile care constituie un ansamblu în conformitate cu obiectivele economice urmărite de

părţi trebuie să fie analizate într-o singură procedură. În aceste condiţii, schimbarea structurii pieţei este determinată de ansamblul acestor tranzacţii. Pe de altă parte, dacă diferite tranzacţii nu sunt interdependente şi dacă părţile ar efectua o

tranzacţie chiar şi în situaţia în care celelalte nu reuşesc, este oportună evaluarea acestor tranzacţii în mod individual.

38. Mai multe tranzacţii, chiar dacă sunt legate între ele printr-o legătură condiţională, sunt tratate ca o singură concentrare economică doar dacă în cele din urmă controlul este preluat de aceeaşi întreprindere (aceleaşi întreprinderi). Doar în

aceste condiţii două sau mai multe tranzacţii sunt considerate ca fiind unitare prin natura lor şi prin urmare constituie o singură concentrare economică în sensul

art.10 din lege. Acest fapt exclude divizarea societăţilor în comun prin care diferite părţi dintr-o întreprindere sunt împărţite între fostele companii-mamă. Consiliul Concurentei va considera aceste tranzacţii ca fiind concentrări separate. Acelaşi

lucru se aplică şi în cazul tranzacţiilor în care două (sau mai multe) societăţi îşi transferă active prin tranzacţii ce presupun divizarea societăţilor în comun sau

cedarea de active. Deşi în mod normal părţile vor considera aceste tranzacţii ca fiind interdependente, obiectivul prevederilor legii privitoare la controlul

concentrărilor economice impune o evaluare separată a rezultatelor fiecăreia din aceste tranzacţii. Mai multe întreprinderi obţin controlul unor elemente de activ diferite; pentru fiecare din întreprinderile achizitoare se combină în mod distinct

resursele, iar impactul fiecăreia dintre aceste achiziţii ale pachetului de control asupra pieţei trebuie analizat în mod separat.

39. Preluarea diferitelor tipuri de control (control în comun asupra unei activităţi şi control unic asupra altei activităţi) ridică întrebări specifice. În principiu, o operaţiune care include preluarea controlului în comun asupra unei părţi dintr-o

întreprindere şi controlului unic asupra altei părţi va fi considerată ca reprezentând două concentrări economice separate. Aceste tranzacţii constituie doar o singură

concentrare economică dacă sunt interdependente şi dacă întreprinderea care preia controlul unic deţine şi control în comun. Un asemenea scenariu este considerat ca fiind o singură concentrare economică în situaţia în care este achiziţionată o

8 Decizia din cazul T-282/02 Cementbouw v Commission, par. 106-109 [2006] ECR II-319

10/50

entitate tip corporaţie, de care aparţin atât întreprinderea controlată în mod

exclusiv, cât şi întreprinderea controlată în comun. Având în vedere interpretarea prevăzută la pct.17, situaţia în care aceeaşi întreprindere preia controlul unic şi

controlul în comun asupra altor întreprinderi pe baza unor acorduri interdependente, va fi tratată în mod analog. Aceste tranzacţii, dacă sunt

interdependente, constituie prin urmare o singură concentrare economică.

Cerinţa privind condiţionalitatea tranzacţiilor

40. Condiţionalitatea presupune ca niciuna dintre tranzacţii să nu se realizeze fără celelalte şi, prin urmare, toate tranzacţiile să constituie o singură operaţiune. O

astfel de condiţionare se demonstrează în mod normal dacă tranzacţiile sunt legate între ele de jure, şi anume, dacă acordurile sunt legate între ele printr-o condiţionalitate reciprocă. Dacă se demonstrează în mod satisfăcător

condiţionalitatea de facto, acest lucru ar putea fi suficient pentru a trata tranzacţiile ca fiind o singură concentrare economică. Acest fapt presupune o evaluare

economică care să determine dacă fiecare dintre tranzacţii depinde în mod necesar de finalizarea celorlalte. Declaraţiile părţilor sau încheierea simultană a acordurilor relevante pot constitui indicii suplimentare privind interdependenţa unor tranzacţii.

Se va ajunge cu greu la concluzia privind intercondiţionarea de facto a unor tranzacţii în absenţa simultaneităţii acestora. O absenţă evidentă a simultaneităţii

tranzacţiilor intercondiţionate din punct de vedere juridic pune sub semnul întrebării interdependenţa lor reală.

41. Principiul conform căruia mai multe tranzacţii sunt tratate ca fiind o singură

concentrare economică în temeiul condiţiilor prevăzute anterior se aplică doar în situaţia în care rezultatul îl reprezintă preluarea controlului asupra uneia sau mai

multor întreprinderi de către aceeaşi persoană (aceleaşi persoane) sau întreprindere (întreprinderi). Aceasta este situaţia dacă o singură activitate sau întreprindere este achiziţionată prin intermediul mai multor tranzacţii juridice. Preluarea controlului

mai multor întreprinderi – care reprezintă concentrări în sine – poate fi considerat, prin legăturile pe care le generează, o singură concentrare economică.

Nu este posibilă corelarea unor tranzacţii juridice diferite care doar parţial vizează dobândirea controlului asupra unor întreprinderi şi tot parţial, vizează şi achiziţa altor active, cum ar fi participaţiile minoritare care nu confera controlul la alte

societăţi. Nu ar fi în conformitate cu cadrul general şi obiectivele legii dacă diferite tranzacţii, care fac obiectul unui raport condiţional, ar fi evaluate ca un întreg din

moment ce doar unele din aceste tranzacţii ar duce la o schimbarea controlului asupra unei entităţi-ţintă.

Preluarea unei societăţi unice

42. Există o singură concentrare economică dacă acelaşi cumpărător (aceeaşi

cumpărători) preia (preiau) controlul asupra unei singure activităţi comerciale, adică o singură entitate economică, prin intermediul câtorva tranzacţii juridice, dacă

acestea sunt intercondiţionate. Această situaţie se aplică indiferent dacă activitatea comercială se achiziţionează în structură de corporaţie, formată din una sau mai multe companii, sau dacă se achiziţionează diferite active care formează o singură

activitate comercială, adică o singură entitate economică gestionată pentru un scop comercial comun la care contribuie toate activele. O astfel de activitate comercială

poate cuprinde acţiuni majoritare şi minoritare, precum şi active corporale şi necorporale. Dacă pentru a transfera o astfel de societate comercială sunt necesare

11/50

mai multe tranzacţii juridice interdependente, aceste tranzacţii constituie o singură

concentrare economică9.

Preluări în paralel şi în serie

43. Câteva tipuri de preluări de control sunt tratate ca fiind o singură concentrare

economică, prezentele Instrucţiuni identificând două tipuri de situaţii posibile. Prima situaţie vizează o preluare în paralel a controlului, adică întreprinderea A preia controlul asupra întreprinderilor B şi C în paralel de la vânzători separaţi, cu

condiţia ca A să nu fie obligată să cumpere pe nici una din acestea şi vânzătorul să nu fie obligat să le vândă, decât dacă se realizează ambele tranzacţii. Cea de-a

doua situaţie este o preluare în serie a controlului, adică întreprinderea A preia controlul asupra întreprinderii B cu condiţia preluării anterioare sau simultane a întreprinderii C de către întreprinderea B.

Preluarea în serie a controlului unic /în comun

44. Există cauze în care, printr-o tranzacţie în serie, o întreprindere este de acord să preia prima controlul exclusiv asupra unei întreprinderi ţintă, în vederea vânzării directe pe părţi a acţiunilor achiziţionate din întreprinderea ţintă către altă

întreprindere, rezultatul final fiind controlul în comun al ambilor cumpărători asupra companiei ţintă. Dacă ambele preluări sunt intercondiţionate, cele două tranzacţii

constituie o singură concentrare economică şi doar preluarea controlului în comun, ca rezultat final al tranzacţiilor, va fi luată în considerare de Consiliul Concurenţei

1.5.3. Serii de tranzacţii cu titluri de valoare

45. Tot o singură concentrare economică va rezulta şi în cazul în care controlul

asupra unei întreprinderi este preluat printr-o serie de tranzacţii cu titluri de valoare de la unul sau mai mulţi vânzători, desfăşurate pe parcursul unei perioade de timp

rezonabil de scurte. Concentrarea economică în aceste scenarii nu se limitează la achiziţia unei „singure acţiuni decisive”, ci va cuprinde toate achiziţiile de valori mobiliare care au loc într-o perioadă de timp rezonabil de scurtă.

46. Art.64 alin.(3) din lege prevede o normă specifică ce permite Consiliului Concurenţei să ia în considerare tranzacţiile succesive desfăşurate într-o perioadă

fixă de timp ca fiind o singură concentrare economică în scopul calculării cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate. Scopul acestei dispoziţii este de a asigura că aceleaşi persoane nu defalcă o tranzacţie în serii de vânzări de active într-o

perioadă de timp, cu scopul de a evita competenţa conferită Consiliului Concurenţei de către lege.

47. Dacă două sau mai multe tranzacţii (fiecare dintre acestea determinând o preluare a controlului) se desfăşoară în decursul unei perioade de doi ani între aceleaşi persoane sau întreprinderi, vor fi calificate ca fiind o singură concentrare

economică, indiferent dacă aceste tranzacţii sunt legate sau nu de părţi ale aceleaşi activităţi comerciale sau dacă vizează acelaşi sector. Acest lucru nu se aplică în

situaţia în care aceloraşi persoane sau întreprinderi li se alătură alte persoane sau întreprinderi doar pentru o parte din tranzacţiile în cauză. Totuşi, este suficient ca tranzacţiile, chiar dacă nu sunt realizate între aceleaşi companii, să se desfăşoare

9 Acesta poate fi cazul în care toate activele sunt utilizate pe aceeaşi piaţă a produsului. Aceleaşi considerente se aplică şi dacă societatea în comun este înfiinţată de mai mulţi agenţi economici, care constituie o singură activitate comercială.

12/50

între companii aparţinând aceloraşi grupuri. Această dispoziţie se aplică şi pentru

două sau mai multe tranzacţii între aceleaşi persoane sau întreprinderi dacă acestea se desfăşoară în mod simultan.

În toate cazurile în care se ajunge la preluarea controlului de către aceeaşi întreprindere, aceste tranzacţii simultane între aceleaşi părţi formează o singură

concentrare economică, chiar în cazul în care nu se condiţionează reciproc. Prevederile art.64 alin.(3) din lege nu se aplică pentru tranzacţii diferite în care cel puţin o întreprindere implicată este diferită. În situaţiile care implică două tranzacţii,

dintre care o tranzacţie are drept rezultat preluarea controlului unic, iar cealaltă preluarea controlului în comun, art.64 alin.(3) din lege nu se va aplica decât dacă

cealaltă companie-mamă sau celelalte companii-mamă care deţin(e) controlul în comun în ultima tranzacţie este (sunt) vânzătorul (vânzătorii) acţiunilor care conferă controlul unic în prima tranzacţie.

1.6. Restructurare internă

48. În sensul prevederilor art.10 din lege, concentrarea economică acoperă exclusiv operaţiunile prin care se modifică controlul. O restructurare internă în cadrul unui

grup de societăţi nu constituie o concentrare economică. Acest lucru se aplică, de exemplu, în cazul majorării pachetelor de acţiuni care nu sunt însoţite de schimbări privind controlul sau al operaţiunilor de restructurare precum fuziunea unei

companii dublu cotate într-o singură persoană juridică sau fuziunea filialelor. O concentrare economică are loc doar dacă operaţiunea duce la o schimbare privind

calitatea controlului unei întreprinderi şi, prin urmare, nu mai este pur internă.

1.7. Concentrări care implică întreprinderi de stat

49. O situaţie excepţională apare în cazul în care atât întreprinderea care achiziţionează, cât şi cea achiziţionată sunt societăţi deţinute de stat (sau de acelaşi

organism public ori autoritate publică). În această situaţie, calificarea operaţiunii ca fiind o restructurare internă depinde de faptul dacă ambele întreprinderi au făcut

parte anterior din aceeaşi unitate economică. În situaţia în care întreprinderile au făcut parte anterior din unităţi economice diferite având putere independentă de decizie, operaţiunea va fi considerată o concentrare economică şi nu o restructurare

internă.

50. În situaţia în care unităţile economice diferite continuă să aibă putere

independentă de decizie chiar şi după realizarea operaţiunii, operaţiunea va fi considerată o restructurare internă, chiar dacă acţiunile întreprinderilor, care constituie unităţi economice diferite, ar trebui să fie deţinute de o singură entitate,

cum ar fi un holding financiar tipic.

51. Totuşi, prerogativele exercitate de stat, care operează mai degrabă ca o

autoritate publică decât ca un acţionar, atunci când acestea se limitează la protejarea interesului public, nu constituie control în sensul prevederilor art.10 din lege, în măsura în care nu au nici scopul, nici efectul de a împuternici statul să

exercite o influenţă determinantă asupra activităţii întreprinderii.

2. Controlul unic

52. Se preia controlul unic dacă o singură întreprindere poate exercita o influenţă

determinantă asupra altei întreprinderi. Se pot distinge două situaţii generale în care o întreprindere deţine controlul unic.

13/50

53. În primul rând, întreprinderea care deţine controlul unic dispune de competenţa

de a stabili deciziile comerciale strategice ale celeilalte întreprinderi. Această competenţă se obţine de obicei prin achiziţionarea unei majorităţi a drepturilor de

vot într-o societate.

54. În al doilea rând, o altă situaţie care conferă controlul unic este cea în care un

singur acţionar are drept de veto asupra deciziilor strategice dintr-o întreprindere, dar acest acţionar nu deţine competenţa să impună astfel de decizii de unul singur (aşa-numitul control unic negativ). În aceste condiţii, un singur acţionar deţine

acelaşi nivel de influenţă cu cel deţinut de un acţionar care deţine controlul în comun asupra unei companii, adică deţine competenţa de a bloca adoptarea

deciziilor strategice. Spre deosebire de situaţia dintr-o companie controlată în comun, nu mai există alţi acţionari care să deţină acelaşi nivel de influenţă şi acţionarul care deţine controlul unic negativ nu trebuie să colaboreze neapărat cu

alţi acţionari la stabilirea comportamentului strategic al întreprinderii controlate. Din moment ce acest acţionar poate provoca o situaţie de blocaj, acţionarul dobândeşte

o influenţă decisivă în sensul art.10 alin.(2) din lege şi, prin urmare, controlul în sensul legii.

55. Controlul unic este preluat de jure şi/sau de facto.

Controlul unic de jure

56. Controlul unic se dobândeşte de jure în situaţia în care o întreprindere obţine majoritatea drepturilor de vot ale unei companii. În absenţa altor elemente, o preluare care nu include majoritatea drepturilor de vot nu conferă în mod normal

controlul chiar dacă s-a preluat majoritatea capitalului social. În situaţia în care statutul companiei presupune o majoritate calificată pentru decizii strategice,

achiziţionarea unei majorităţi a drepturilor de vot poate să nu confere competenţa de a stabili deciziile strategice, dar poate fi suficientă pentru a conferi dreptul de blocaj asupra achizitorului şi, prin urmare, controlul negativ.

57. Chiar şi în cazul unei participaţii minoritare, controlul unic se dobândeşte de jure în situaţiile în care la această participaţie sunt ataşate anumite drepturi.

Acestea pot fi acţiuni preferenţiale la care se ataşează anumite drepturi ce permit acţionarului minoritar să decidă strategia comercială a societăţii ţintă, precum şi puterea de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de supraveghere

sau consiliului de administraţie. Controlul unic poate fi exercitat şi de un acţionar minoritar10 care are dreptul de a gestiona activităţile societăţii şi de a decide politica

comercială pe baza structurii organizaţionale.

58. O situaţie tipică de control unic negativ este atunci când un acţionar deţine 50

% dintr-o întreprindere, în timp ce restul de 50 % este deţinut de alţi câţiva acţionari (presupunând că acest lucru nu duce la o situaţie de control unic pozitiv de facto), sau când există o majoritate calificată necesară pentru deciziile strategice

care de fapt conferă drept de veto doar unui singur acţionar, indiferent dacă este vorba despre un acţionar majoritar sau minoritar.

Controlul unic de facto

59. Se poate considera şi că un acţionar minoritar deţine un control unic de facto, în cazul in care există o mare probabilitatea ca acţionarul minoritar să dobândească o

majoritate la adunările acţionarilor, determinată de nivelul participatiei sale şi de prezenţa acţionarilor în adunările acţionarilor din cursul anilor precedenţi. În baza

10

De exemplu, în calitate de partener general într-o societate în comandită care adesea nu deţine nici

măcar o participaţie

14/50

structurii anterioare a voturilor, Consiliul Concurenţei va realiza o analiza

prospectivă şi va lua în considerare schimbările previzibile ale prezenţei acţionarilor, care pot interveni în viitor, ca urmare a operaţiunii. Consiliul Concurenţei va analiza

şi pozitia altor acţionari şi va evalua rolul acestora. Această evaluare se bazează, în special, pe următoarele criterii: dacă actiunile rămase sunt larg dispersate, dacă alţi

acţionari importanţi au legături structurale, economice sau de familie cu acţionarul minoritar respectiv sau dacă alţi acţionari au un interes strategic sau pur financiar în întreprinderea ţintă; aceste criterii vor fi evaluate de la caz la caz. Atunci când,

pe baza participaţiei sale, a modelului istoric de vot în adunarea acţionarilor şi a pozitiei altor acţionari, este probabil ca un acţionar minoritar să obţină o majoritate

stabilă de voturi în adunarea acţionarilor, acest acţionar minoritar deţine controlul unic.

60. O optiune de cumpărare sau de preschimbare a acţiunilor nu poate, prin ea

însăşi, să confere controlul unic, decât dacă opţiunea va fi exercitată în viitorul apropiat, în conformitate cu acordurile juridice obligatorii pentru părţi11. În situaţii

excepţionale, o optiune, împreună cu alte elemente, poate conduce la concluzia că există un control unic de facto.

Controlul unic dobândit prin alte mijloace decât prin drepturile de vot

61. În afară de dobândirea controlului unic pe baza drepturilor de vot, se aplică şi

considerentele prezentate în secţiunea 1.2 cu privire la dobândirea controlului unic prin achiziţionarea de active, prin contract sau prin orice alte mijloace.

3. Controlul în comun

62. Controlul în comun există în situaţia în care două sau mai multe întreprinderi

sau persoane fizice au posibilitatea de a-şi exercita influenţa determinanta asupra unei alte întreprinderi. Influenţa determinanta înseamnă puterea de a bloca

acţiunile care determină strategia comercială a unei întreprinderi. Spre deosebire de controlul unic, care conferă unui anumit acţionar competenţa de a stabili deciziile strategice într-o întreprindere, controlul în comun se caracterizează prin

posibilitatea apariţiei unei situaţii de blocaj rezultate din puterea a două sau mai multe societăţi-mamă de a respinge deciziile strategice propuse. Rezultă, prin

urmare, că aceşti acţionari trebuie să ajungă la o înţelegere în legătură cu stabilirea politicii comerciale a societăţii în comun şi că trebuie să coopereze.

63. Ca şi în cazul controlului unic, dobandirea controlului în comun se stabileşte de

jure sau de facto.

Controlul în comun există dacă acţionarii (societăţile-mamă) ajung la un acord

privind deciziile importante care se referă la întreprinderea controlată (societatea în comun).

3.1. Paritatea drepturilor de vot sau de reprezentare în organele de decizie

64. Cea mai evidentă formă de control în comun este aceea în care există numai două societăţi-mamă care îşi împart în mod egal drepturile de vot în societatea în

comun. În acest caz, nu este necesar un acord formal între cele două societăţi. Cu toate acestea, în cazul în care există un acord formal, acesta trebuie să respecte

11 Chiar dacă , în mod normal, o opţiune nu conduce prin ea însăşi la o concentrare, aceasta poate fi luată în considerare în evaluarea de fond a unei concentrări economice.

15/50

principiul egalităţii între societăţile-mamă, stabilind, de exemplu, că fiecare are

dreptul la acelaşi număr de reprezentanţi în organele de conducere şi că nici unul dintre aceşti membri nu are vot decisiv. Paritatea se obţine şi în cazul în care

ambele societăţi-mamă au dreptul să numească un număr egal de reprezentanţi în organele de decizie ale societăţii în comun.

3.2. Drepturi de veto

65. Controlul în comun este posibil şi atunci când nu există egalitate între cele două

societăţi-mamă în ceea ce priveşte votul sau reprezentarea în organele de decizie sau atunci când există mai mult de două societăţi-mamă. Este cazul acţionarilor

minoritari cu drepturi suplimentare care le permit să se opună deciziilor esenţiale pentru strategia comercială a societăţii în comun. Aceste drepturi de veto pot fi prevăzute în statutul societăţii în comun sau stabilite pe baza unui acord între

societăţile-mamă. Drepturile de veto pot lua forma unui cvorum specific necesar pentru deciziile care se iau în adunarea generală a acţionarilor sau în consiliul de

administraţie în măsura în care societăţile-mamă sunt reprezentate în acest consiliu. Este posibil ca deciziile strategice să fie supuse spre aprobare unui

organism specific, cum este consiliul de supraveghere, în care acţionarii minoritari sunt reprezentaţi şi fac parte din cvorumul necesar pentru luarea acestui tip de decizii.

66. Drepturile de veto trebuie să vizeze deciziile strategice privind politica comercială a societăţii în comun. Ele trebuie să fie distincte de drepturile de veto

acordate în mod normal acţionarilor minoritari, în scopul protejării intereselor lor financiare în calitate de investitori în cadrul societăţii în comun.

Protejarea normală a drepturilor acţionarilor minoritari vizează deciziile privind

esenţa societăţii în comun, cum ar fi: modificarea statutului, majorarea sau reducerea capitalului social sau lichidarea.

Un drept de veto care împiedică vânzarea sau lichidarea societăţii în comun nu conferă controlul în comun acţionarului minoritar implicat.

67. Drepturile de veto care conferă controlul în comun vizează, de regulă, decizii

privind aspecte legate de buget, plan de afaceri, investiţii importante sau numirea conducerii superioare. Cu toate acestea, dobândirea controlului în comun nu

presupune ca achizitorul să aibă puterea de a exercita o influenţă determinantă asupra administrării curente a unei întreprinderi. Esenţial este faptul ca drepturile de veto să fie suficiente pentru a permite societăţilor-mamă să exercite o astfel de

influenţă asupra strategiei comerciale a societăţii în comun, nefiind necesar să se stabilească dacă cel care dobândeşte controlul în comun al unei societăţi în comun

va face uz în mod real de influenţa sa determinantă.

Este suficient că acesta are posibilitatea de a-şi exercita influenţa şi, deci, că dispune de drepturi de veto.

68. Pentru a prelua controlul în comun, acţionarul minoritar nu are în mod necesar nevoie să deţină toate drepturile de veto menţionate anterior. Este suficient ca

acesta să deţină numai câteva drepturi de veto sau chiar unul singur.

Dacă aceasta este situatia depinde de semnificaţia exactă a dreptului de veto şi de importanţa acestuia în contextul activităţii desfăşurate de societatea în comun.

16/50

Numirea conducerii superioare şi stabilirea bugetului

69. Foarte importante sunt drepturile de veto care vizează deciziile de numire şi de revocare a conducerii superioare şi aprobarea bugetului. Puterea de a participa la

stabilirea structurii conducerii superioare, cum ar fi membrii consiliului de administraţie, conferă, în mod normal, titularului acesteia puterea de a-şi exercita

influenţa determinantă asupra politicii comerciale a întreprinderii şi asupra deciziilor referitoare la buget, întrucât bugetul determină cadrul exact al activităţilor societăţii în comun şi, în mod special, investiţiile pe care aceasta le poate face.

Planul de afaceri

70. Planul de afaceri prezintă detalii ale obiectivelor unei societăţi şi măsurile care trebuie luate pentru atingerea obiectivelor în cauză. Un drept de veto asupra respectivului plan de afaceri poate fi suficient pentru a conferi controlul în comun,

chiar în absenţa oricărui alt drept de veto. Pe de altă parte, în cazul în care planul de afaceri conţine numai declaraţii generale privind obiectivele societăţii în comun,

existenţa unui drept de veto va fi numai un element în cadrul evaluării generale a controlului în comun, nefiind suficient pentru a conferi controlul în comun.

Investiţiile

71. În cazul unui drept de veto asupra investiţiilor, importanţa acestui drept

depinde de nivelul investiţiilor supuse spre aprobare societăţilor-mamă şi de măsura în care aceste investiţii constituie o caracteristică esenţială a pieţei pe care este prezentă societatea în comun.

Referitor la primul criteriu enunţat, dacă volumul investiţiilor supuse aprobării societăţilor-mamă este substanţial, dreptul de veto vizează mai mult protejarea

intereselor unui acţionar minoritar, decât puterea de decizie în comun asupra politicii comerciale a societăţii în comun.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea criteriu, politica de investiţii a unei întreprinderi

este un element important atunci când se evaluează dacă există control în comun.

Cu toate acestea, s-ar putea să existe pieţe pe care investiţiile nu joacă un rol

semnificativ în comportamentul concurenţial al unei întreprinderi.

Drepturi specifice pieţei

72. În afară de drepturile de veto tipice, există o serie de posibile drepturi de veto legate de decizii specifice a căror importanţă depinde de piaţa pe care activează

societatea în comun.

Un exemplu este decizia asupra tehnologiei ce va fi folosită de societatea în comun

în situaţia în care aceasta este un element cheie pentru activităţile societăţii.

Un alt exemplu se referă la pieţele caracterizate prin diversitatea produselor şi un grad semnificativ de inovaţie. Pe astfel de pieţe, dreptul de veto asupra deciziilor

privind dezvoltarea de către societatea în comun a unor noi linii de produse constituie un element important în stabilirea existenţei controlului în comun.

Contextul general

73. Pentru a evalua importanţa drepturilor de veto, în cazul în care există mai

multe astfel de drepturi, acestea nu trebuie evaluate în mod izolat. Dimpotrivă,

17/50

pentru a se stabili dacă există control în comun, aceste drepturi trebuie evaluate ca

un întreg. Un drept de veto care nu se referă la politica comercială strategică, la numirea conducerii superioare sau la buget şi planul de afaceri nu este considerat

un drept care conferă titularului controlul în comun.

3.3. Exercitarea în comun a drepturilor de vot

74. Chiar în absenţa unor drepturi de veto specifice, două sau mai multe întreprinderi care deţin un pachet minoritar de acţiuni într-o altă întreprindere pot

prelua controlul în comun. Acesta este cazul în care participaţiile minoritare oferă împreună mijloacele pentru controlul întreprinderii ţintă. Aceasta înseamnă că

acţionarii minoritari, împreună, vor deţine majoritatea drepturilor de vot şi că vor acţiona împreună în exercitarea acestora.

Această concertare poate rezulta dintr-un acord obligatoriu din punct de vedere

juridic sau poate fi stabilită de facto.

75. Modalitatea legală care asigură exercitarea în comun a drepturilor de vot poate

lua forma unui holding (controlat în comun), căruia acţionarii minoritari îi transferă drepturile, sau a unui acord prin care acţionarii minoritari se obligă să acţioneze

solidar (acord de punere în comun a voturilor).

76. În mod cu totul excepţional, poate fi întreprinsă o acţiune colectivă de facto atunci când interesele comune care există între acţionarii minoritari sunt atât de

puternice, încât aceştia nu vor acţiona unul împotriva celuilalt în exercitarea drepturilor legate de societatea în comun. Totusi, cu cât numărul societăţilor-mamă

implicate într-o astfel de societate în comun este mai mare, cu atât mai mică este probabilitatea ca o astfel de situaţie să se producă.

77. Elocvent pentru comunitatea de interese este gradul sporit de dependenţă

reciprocă între societăţile-mamă în vederea atingerii obiectivelor strategice ale societăţii în comun. Acesta este în special cazul în care fiecare societate-mamă are

o contribuţie la societatea în comun, care este de o importanţă vitală pentru funcţionarea acesteia (tehnologii specifice, know-how sau acorduri de livrare).

În aceste circumstanţe, societăţile-mamă vor putea bloca deciziile strategice ale

societăţii în comun şi, astfel, vor putea asigura functionarea acesteia doar prin intermediul acordului reciproc privind deciziile strategice, chiar dacă nu au fost

prevăzute în mod explicit drepturile de veto. Prin urmare, societăţile-mamă vor fi nevoite să colaboreze.

Alţi factori care dovedesc existenţa unor puternice interese comune sunt

reprezentaţi de procedurile decizionale, care sunt structurate de aşa manieră încât să permită societăţilor-mamă să-şi exercite controlul în comun, chiar în absenţa

unor acorduri explicite de garantare a drepturilor de veto sau a altor legături între acţionarii minoritari referitoare la societatea în comun.

78. Un astfel de scenariu va apărea nu numai în situaţia în care doi sau mai mulţi

acţionari minoritari deţin de facto controlul în comun asupra unei întreprinderi, dar şi în situaţia în care există un grad ridicat de dependenţă a unui acţionar majoritar

faţă de un acţionar minoritar. Acesta este cazul în care societatea în comun depinde, din punct de vedere economic şi financiar, de acţionarul minoritar sau cazul în care acţionarul minoritar are experienţa necesară pentru funcţionarea

societăţii în comun şi va deţine un rol important din acest punct de vedere, în timp ce acţionarul majoritar este un simplu investitor financiar.

18/50

În astfel de cazuri, acţionarul majoritar nu va putea să-şi impună poziţia, dar

partenerul său în societatea în comun va putea bloca deciziile strategice, astfel încât ambele societăţi-mamă vor trebui să colaboreze permanent.

Acest fapt conduce la o situaţie de control în comun de facto, care prevalează unei evaluări pure de jure, conform căreia acţionarul majoritar ar putea fi considerat ca

deţinător al controlului unic.

79. Aceste criterii se aplică la constituirea unei noi societăţi în comun, precum şi la achiziţionarea pachetelor minoritare de acţiuni, împreună conferind controlul în

comun. În cazul achiziţiei de acţiuni, probabilitatea existenţei unor interese comune este mai mare dacă participaţiile sunt preluate prin intermediul unei acţiuni

concertate. Achiziţionarea prin intermediul unei acţiuni concertate nu este suficientă, prin ea însăşi, pentru a stabili dacă există un control în comun de facto. În general, un interes comun în calitate de investitori financiari (sau creditori) ai

unei întreprinderi pentru randamentul investiţiilor nu constituie o comunitate de interese care să conducă la exercitarea unui control în comun de facto.

80. În absenţa unor interese comune puternice de tipul celor descrise anterior, posibilitatea modificării alianţelor între acţionarii minoritari va exclude, în mod normal, prezumţia existenţei controlului în comun. Atunci când nu există o

majoritate stabilă în procedura decizională, iar majoritatea poate fi obţinută prin oricare dintre variatele combinaţii între acţionarii minoritari, nu se poate presupune

că acţionarii minoritari (sau un anumit grup al acestora) controlează în comun întreprinderea12.

În acest context, nu este suficient să existe acorduri între două sau mai multe părţi

cu acelaşi procent din capitalul social al unei întreprinderi, prin care să se stabilească drepturi şi puteri egale între părţi, în situaţia în care acestea nu deţin

drepturi de veto strategice.

3.4. Alte consideraţii privind controlul în comun

Rolul inegal al societăţilor- mamă

81. Controlul în comun nu este incompatibil cu faptul că una dintre societăţile-mamă are cunoştinţe şi experienţă în domeniul de activitate al societăţii în comun.

În acest caz, cealaltă societate-mamă nu joacă decât un rol modest sau chiar inexistent în gestionarea curentă a societătii în comun, prezenţa acesteia fiind motivată doar de considerente de ordin financiar, strategia pe termen lung,

imaginea mărcii sau politica generală. Respectiva societate trebuie să-şi rezerve posibilitatea reală de a contesta deciziile luate de cealaltă societate-mamă, pe baza

parităţii drepturilor de vot, a dreptului de desemnare a organelor de decizie sau a drepturilor de veto legate de aspecte strategice. Fără această posibilitate, ar fi doar control unic.

Votul decisiv

82. Existenţa controlului în comun presupune faptul că niciuna dintre societăţile-mamă nu deţine votul decisiv, deoarece această situatie ar conduce la existenţa

12

De exemplu, în cazul unei întreprinderi în care fiecare din cei trei acţionari deţine o treime din

capitalul social şi fiecare are dreptul să aleagă o treime din membrii consiliului de administraţie, acţionarii nu deţin controlul în comun, întrucât deciziile trebuie luate cu majoritate simplă.

19/50

controlului unic pentru societatea care beneficiază de acest vot. Cu toate acestea,

există control în comun dacă importanţa şi eficienţa votului decisiv sunt limitate. Acesta este cazul în care votul decisiv este exercitat numai după o serie întreagă de

arbitraje şi încercări de reconciliere sau într-un domeniu foarte limitat ori dacă exercitarea votului decisiv atrage după sine o opţiune de vânzare ce presupune o

sarcină financiară considerabilă sau dacă interdependenţa societăţilor-mamă ar face improbabilă exercitarea votului decisiv.

III. Modificări ale calităţii controlului

83. Legea concurentei se aplică operaţiunilor care conduc la dobândirea controlului

unic sau în comun, inclusiv operaţiunilor care determină modificări ale calităţii controlului.

În primul rând, o asemenea modificare a calităţii controlului care conduce la o

concentrare economică, apare atunci când se produce o trecere de la controlul unic la cel în comun. În al doilea rând, o modificare a calităţii controlului apare în situaţia

în care există control în comun, atât înainte cît şi după efectuarea tranzacţiei, dacă există o creştere a numărului acţionarilor care deţin controlul sau o modificare a

identităţii acestora. Calitatea controlului nu se modifică în cazul trecerii de la un control unic negativ la un control unic pozitiv.

O asemenea modificare nu afectează nici motivatiile acţionarului care pierde

controlul negativ şi nici natura structurii de control, deoarece acţionarul care deţine controlul nu a fost obligat să coopereze neapărat cu anumiţi acţionari la momentul

în care deţinea controlul negativ.

Schimbările efectuate la nivelul participaţiilor aceloraşi acţionari, care deţin controlul, fără a modifica puterile deţinute de aceştia în cadrul unei societăţi şi fără

a modifica componenţa structurii de control a societăţii, nu constituie o modificare a calităţii controlului şi, în consecinţă, nu reprezintă o concentrare economică

notificabilă.

84. Aceste modificări ale calităţii controlului vor fi grupate în două categorii: în primul rând, intrarea unuia sau a mai multor noi acţionari care deţin controlul,

indiferent dacă ei înlocuiesc acţionarii existenţi care deţin deja controlul şi, în al doilea rând, o diminuare a numărului acţionarilor care deţin controlul.

1. Apariţia acţionarilor noi care deţin controlul

85. Apariţia unor noi acţionari care deţin controlul, apariţie care conduce la un control în comun rezultă fie din trecerea de la controlul unic la controlul în comun, fie ca urmare a apariţiei unui acţionar suplimentar sau înlocuirea unui acţionar

existent într-o societate controlată în comun.

86. Trecerea de la controlul unic la controlul în comun este considerată o operaţiune

care trebuie să fie notificată, deoarece acest lucru modifică şi calitatea controlului societăţii în comun. În primul rând, are loc o nouă preluare a controlului de către acţionarul care îşi face apariţia în întreprinderea controlată. În al doilea rând, doar

noua preluare a controlului transformă întreprinderea controlată în societate în comun, fapt care schimbă decisiv situaţia pentru întreprinderea care deţine restul

controlului conform prevederilor legii. Pe viitor, aceasta va trebui să ia în considerare pachetul de acţiuni ale unuia sau a mai multor acţionari care preiau controlul şi este necesară o cooperare permanentă cu noul acţionar/noii acţionari.

Înainte de această modificare, întreprinderea care deţine restul controlului fie putea să stabilească comportamentul strategic doar al întreprinderii controlate (în cazul

20/50

unui control unic), fie nu a fost obligată să ia în considerare pachetele de acţiuni ale

altor acţionari şi nu a fost obligată să coopereze permanent cu acei acţionari.

87. Apariţia unui nou acţionar în cadrul unei societăţi controlată în comun – fie în

plus pe lângă alţi acţionari care deţin control, fie înlocuind pe unul dintre aceştia – constituie o concentrare economică notificabilă, cu toate că societatea este

controlată în comun atât înainte, cât şi după efectuarea operaţiunii.

În primul rând, în acest scenariu, există un nou acţionar care dobândeşte controlul asupra societăţii în comun. În al doilea rând, calitatea controlului societăţii în comun

este determinată de identitatea tuturor acţionarilor care deţin controlul. Este caracteristic controlului în comun faptul că, din moment ce fiecare acţionar are

drept de blocaj în privinţa deciziilor strategice, acţionarii care deţin controlul în comun trebuie să ţină cont de interesele celorlalţi şi trebuie să coopereze pentru a stabili comportamentul strategic al societăţii în comun.

În consecinţă, natura controlului în comun nu se rezumă la cumularea pur matematică a drepturilor de blocaj exercitate de mai mulţi acţionari, ci este

determinată de structura acţionarilor care controlează în comun. Unul dintre scenariile cele mai evidente care au ca rezultat o modificare decisivă a naturii structurii de control a unei întreprinderi controlată în comun o reprezintă situaţia în

care, în cadrul unei societăţi în comun controlată de un concurent al societăţii în comun şi de un investitor financiar, investitorul financiar este înlocuit cu un alt

concurent.

În aceste condiţii, structura controlului şi motivaţia partenerilor societăţii în comun sunt modificate în totalitate, nu doar prin apariţia unui nou acţionar care deţine

controlul, ci şi din cauza modificării comportamentului celorlalţi acţionari. În consecinţă, înlocuirea unui acţionar care controlează sau apariţia unui nou acţionar

în cadrul unei întreprinderi controlate în comun determină o schimbare asupra calităţii controlului13.

88. Apariţia unor noi acţionari are ca rezultat o concentrare economică notificabilă

doar dacă unul sau mai mulţi acţionari obţin control unic sau în comun în baza operaţiunii. Apariţia de noi acţionari poate da naştere unei situaţii în care controlul

în comun nu poate fi stabilit pe bază de jure şi nici pe bază de facto, dacă apariţia noului acţionar are drept consecinţă posibilitatea realizării unor coaliţii fluctuante între acţionarii minoritari.

2. Diminuarea numărului acţionarilor

89. O diminuare a numărului acţionarilor care deţin controlul constituie o modificare a calităţii controlului şi, prin urmare, trebuie să fie considerată drept concentrare

economică în cazul în care ieşirea unuia sau a mai multor acţionari care deţin controlul determină schimbarea controlului în comun în control unic. Influenţa determinantă exercitată individual diferă în mod substanţial de influenţa

determinantă exercitată în comun, deoarece, în cel de-al doilea caz, acţionarii care deţin controlul în comun trebuie să aibă în vedere posibilele diferenţe de interese

ale celeilalte sau celorlalte întreprinderi implicate.

13 În general, Consiliul Concurenţei nu va considera o concentrare economică distinctă înlocuirea indirectă a unui acţionar care deţine controlul în comun, ce are loc prin intermediul unei dobândiri a

controlului de către una dintre societăţile sale mamă. Consiliul Concurenţei va evalua orice modificări care intervin în situaţia concurenţială a societăţii în comun în cadrul preluării generale a controlului de către societatea sa mamă. În această situaţie, ceilalţi acţionari care controlează societatea în comun nu sunt societăţi afectate de concentrarea care se raportează la societatea-mamă.

21/50

90. În cazul în care operaţiunea implică o diminuare a numărului de acţionari care

deţin controlul în comun, fără să producă o schimbare a controlului în comun în control unic, operaţiunea nu are, în mod normal, drept rezultat o concentrare

economică notificabilă.

IV. Societăţile în comun. Conceptul de funcţionare deplină

91. Art.10 alin.(1) lit.b) din lege prevede faptul că o operaţiune de concentrare economică are loc atunci când controlul este dobândit de către una sau mai multe

întreprinderi asupra altei întreprinderi ori asupra unor părţi ale acesteia. În consecinţă, noua achiziţie a unei întreprinderi de către întreprinderi care dispun de

controlul în comun constituie o concentrare economică, în sensul legii. Ca şi în cazul preluării controlului unic al unei întreprinderi, această achiziţie a controlului în comun va conduce la o modificare a structurii pieţei chiar dacă, în conformitate cu

planurile întreprinderilor care efectuează preluarea, societatea preluată nu va mai fi considerată cu funcţionare deplină după efectuarea operaţiunii de concentrare

economică (de exemplu, deoarece, pe viitor, aceasta va vinde exclusiv societăţilor-mamă). În consecinţă, o operaţiune care implică dobândirea, de la terţi, a

controlului în comun al unei societăţi sau a unor părţi dintr-o altă societate de către mai multe întreprinderi, cu îndeplinirea criteriilor prezentate la art.10 alin.(3) din lege, constituie o concentrare economică, conform art.10 alin.(1) din lege, fără a

lua în considerare criteriul funcţionării depline.

92. Art.10 alin.(2) din lege, prevede faptul că înfiinţarea unei societăţi în comun

care îşi va desfăşura activitatea în mod durabil şi care va îndeplini toate funcţiile unei entităţi autonome din punct de vedere economic (aşa numitele societaţi în comun cu funcţionare deplină) constituie o concentrare economică în sensul art.10

alin.(1) lit.b) din lege. Astfel, criteriul funcţionării depline descrie modul în care se aplică prevederile legii, cu privire la crearea de societăţi în comun de către părţi,

indiferent dacă o asemenea societate în comun este creată ca operaţiune complet nouă sau dacă părţile transferă societăţii în comun active pe care le-au deţinut în prealabil în mod individual. În aceste condiţii, societatea în comun trebuie să

îndeplinească criteriul funcţionării depline pentru a reprezenta o concentrare economică.

93. Faptul că o societate în comun este considerată o societate cu funcţionare deplină şi, deci, din punct de vedere funcţional, autonomă economic, nu înseamnă că beneficiază de autonomie în ceea ce priveşte adoptarea deciziilor sale strategice.

În caz contrar, o societate controlată în comun nu este o societate în comun cu funcţionare deplină şi, în consecinţă, condiţia prevazută în art.10 alin.(2) din lege

nu va fi niciodată îndeplinită. Pentru criteriul funcţionării depline este suficient ca societatea în comun să fie autonomă din punct de vedere operaţional.

1. Resurse suficiente pentru a opera în mod independent pe o piaţă

94. Caracterul funcţionării depline înseamnă că o societate în comun trebuie să

opereze pe o piaţă, îndeplinind funcţiile exercitate în mod normal de către întreprinderi care operează pe aceeaşi piaţă. Pentru a face acest lucru, societatea în

comun trebuie să aibă o conducere angajată în operaţiunile zilnice şi acces la toate resursele necesare, inclusiv de ordin financiar, de personal şi de active (corporale şi necorporale) pentru a-şi administra activităţile comerciale pe baze durabile în

domeniul prevăzut în acordul de înfiinţare a societăţii în comun. Personalul nu trebuie să fie angajat neapărat de către societatea în comun. Dacă este o practică

curentă în sectorul în care operează societatea în comun, poate fi suficient dacă

22/50

părţile terţe prevăd angajarea de personal în temeiul unui acord operaţional sau

dacă personalul este repartizat de către o agenţie de plasare a forţei de muncă interimare. Detaşarea personalului de către societăţile-mamă poate fi suficientă

dacă se realizează doar pentru o perioadă de început, sau dacă societatea în comun are legături cu societatea-mamă în acelaşi fel precum are cu părţile terţe. În cazul

din urmă este necesar ca societatea în comun să aibă legături cu societatea-mamă, în condiţii comerciale normale şi ca societatea în comun să fie liberă să îşi recruteze personal propriu sau să facă acest lucru prin intermediul părţilor terţe.

2. Activităţi care cuprind mai multe funcţii decât cele specifice

societăţii-mamă

95. O societate în comun nu este deplin funcţională dacă preia numai o anumită

funcţie din cadrul activităţilor comerciale ale societăţilor-mamă fără acces sau prezenţă proprie pe piaţă. Acesta este cazul, de exemplu, al societăţilor în comun ale căror activităţi se limitează la cercetare şi dezvoltare sau la producţie. Astfel de

societăţi în comun sunt auxiliare activităţilor comerciale ale societăţilor-mamă. Acesta este şi cazul în care o societate în comun este limitată, în mod esenţial, la

distribuţia sau comercializarea produselor societăţilor-mamă şi acţionează, în principal, ca o agenţie de vânzări. Faptul că o societate în comun utilizează reţeaua de distribuţie sau punctele de vânzare ale uneia sau mai multor societăţi-mamă nu

o exclude în mod normal din categoria societăţilor cu „funcţionare deplină”, atâta timp cât societăţile-mamă acţionează numai în calitate de agenţi ai societăţilor în

comun.

96. Un exemplu frecvent în care apare acest aspect îl reprezintă societăţile în comun implicate în deţinerea de bunuri imobiliare, care sunt înfiinţate în scopuri

fiscale sau pentru alte motive financiare. Atât timp cât obiectul societăţii în comun este limitat la achiziţionarea şi/sau deţinerea anumitor bunuri imobiliare pentru

societăţile-mamă şi se bazează pe resurse financiare furnizate de către societăţile-mamă, societatea în comun, în principiu, nu va fi considerată ca având funcţionare

deplină, deoarece aceasta nu realizează o activitate comercială autonomă, pe termen lung, pe piaţă, şi, în general nu dispune de resursele necesare pentru a funcţiona pe piaţă în mod independent. Această situaţie trebuie să fie distinctă de

cea a societăţilor în comun care administrează în mod activ un portofoliu de bunuri imobiliare şi care acţionează în nume propriu pe piaţă, ceea ce este caracteristic

funcţionării depline.

3. Relaţii de vânzare/cumpărare cu societăţile-mamă

97. Prezenţa puternică a societăţilor-mamă în pieţele din amonte sau din aval faţă de cea pe care acţionează societatea în comun este un factor de luat în considerare

în evaluarea caracterului de funcţionalitate deplina a unei societăţi în comun, în cazul în care această prezenţă are drept rezultat vânzări sau cumpărări

semnificative între societăţile-mamă şi societatea în comun. Faptul că, numai pentru o perioadă de început, o societate în comun se bazează, aproape exclusiv, pe vânzările către societăţile-mamă, sau pe cumpărări de la acestea, nu afectează,

în mod normal, caracterul de funcţionare deplină a societătii în comun. O astfel de perioadă de început poate fi necesară pentru ca societatea în comun să poată

pătrunde pe o piaţă. Această perioadă, în mod normal, nu va fi mai lungă de trei ani, în funcţie de condiţiile specifice de pe piaţa în cauză (art.10 alin.(4) din lege).

98. În cazul în care vânzările societăţilor în comun către societăţile-mamă tind să

aibă un caracter durabil, întrebarea esenţială este dacă, fără a mai ţine seama de

23/50

aceste vânzări, societatea în comun este capabilă să joace un rol activ pe piaţă şi

poate fi considerată cu autonomie economică din punct de vedere funcţional. În acest sens, un factor important îl reprezintă ponderea relativă a acestor vânzări în

producţia totală a societăţii în comun. Datorită particularităţilor fiecărui caz în parte, este imposibil de stabilit un raport al cifrei de afaceri care să facă distincţie între

societăţile în comun cu funcţionare deplină de alte societăţi în comun. Dacă societatea în comun realizează mai mult de 50 % din cifra sa de afaceri cu părţi terţe, acest fapt este, în mod normal, un indicator al catacterului de funcţionare

deplină a societăţii în comun. Sub acest prag orientativ, pentru determinarea autonomiei funcţionale a societăţii în comun, este necesar să se evalueze, pentru

fiecare caz în parte, dacă relaţia dintre societatea în comun şi societăţile-mamă este, în mod real, de natura comercială. În acest scop, trebuie demonstrat faptul că societatea în comun va furniza bunurile şi serviciile sale cumpărătorului care

evaluează şi plăteşte preţul cel mai mare pentru ele şi că societatea în comun va avea legături comerciale cu societăţile-mamă în baza unor condiţii comerciale

normale. În aceste circumstanţe, dacă, în plan comercial, societatea în comun va trata societăţile-mamă în acelaşi mod comercial ca şi pe părţile terţe, poate fi suficient ca cel puţin 20 % din vânzările previzionate ale societăţii în comun să se

adreseze părţilor terţe. Totuşi, cu cât proporţia vânzărilor susceptibile a se face către societăţile-mamă este mai mare, cu atât mai mult este nevoie de dovezi clare

ale caracterului comercial al relaţiei.

99. Pentru stabilirea raportului dintre vânzările către societăţile-mamă şi către terţe părţi, Consiliul Concurenţei va lua în considerare evaluările anterioare şi planurile

de afaceri confirmate. Totuşi, în special atunci cand vânzările semnificative către părţi terţe sunt dificil de previzionat, Consiliul Concurenţei îşi va baza constatările şi

pe structura generală a pieţei. Acest element poate fi un factor relevant pentru a evalua dacă societatea în comun va avea relaţii bazate pe condiţii comerciale normale cu societăţile-mamă.

100. Aceste aspecte apar frecvent în cazul contractelor de externalizare, prin care o întreprindere înfiinţează o societate în comun cu un furnizor de servicii, societate în

comun care va îndeplini funcţii anterior asigurate de însăşi întreprinderea iniţială (societatea-mamă). În mod normal, societatea în comun nu este considerată ca având funcţionare deplină în următoarele cazuri: dacă îşi furnizează serviciile

exclusiv întreprinderii cliente (una dintre societăţile-mamă) şi depinde, pentru serviciile sale, de acţiunile furnizorului de servicii (cealaltă societate-mamă). Faptul

că planul de afaceri al societăţii în comun nu exclude adeseori cel puţin posibilitatea societăţii în comun de a furniza serviciile sale şi părţilor terţe, nu modifică cu nimic

acest raţionament, deoarece, în cazul unor acorduri tipice de externalizare, există probabilitatea ca veniturile obţinute din vânzarea către terţe părţi să rămână auxiliare faţă de activităţile principale pe care societatea în comun le realizează

pentru întreprinderea client. Totuşi, regula generală menţionată nu exclude faptul că există situaţii de externalizare în care partenerii societăţii în comun, înfiinţează o

societate în comun în vederea facilitării unui acces semnificativ pe piaţă, din motive legate de economii de scară de exemplu. Această situaţie permite ca societatea în comun să fie considerată ca având funcţionare deplină dacă sunt preconizate

vânzări semnificative către terţe părţi, dacă relaţia dintre societatea în comun şi societăţile-mamă va fi de natură pur comercială şi dacă societatea în comun are

relaţii bazate pe condiţii comerciale normale cu societăţile-mamă.

Achiziţii de la societăţile-mamă

101. În cazul achiziţiilor făcute de societatea în comun de la societăţile-mamă, caracterul de funcţionare deplină al societăţii în comun este discutabil, în special,

24/50

atunci când valoarea adăugată produselor sau serviciilor în cauză, la nivelul

societăţii în comun, este redusă. Într-o astfel de situaţie, societatea în comun este, mai degrabă, un agent mixt de vânzări.

Pieţe comerciale

102. Totuşi, spre deosebire de această situaţie în care o societate în comun este activă pe o piaţă comercială, exercitând funcţiile normale ale unei societăţi comerciale pe respectiva piaţă, în mod normal, acea societate în comun nu va fi un

agent de vânzări auxiliar al societăţilor-mamă, ci o societate în comun cu funcţionare deplină. O piaţă comercială este caracterizată prin existenţa

întreprinderilor specializate în vânzarea şi distribuţia de produse fără a fi integrate pe verticală, în plus faţă de cele care sunt integrate, precum şi prin disponibilitatea diferitelor surse de aprovizionare pentru respectivele produse. În afară de aceasta,

este posibil ca numeroase pieţe comerciale să ceară operatorilor să investească în resurse speciale, cum ar fi puncte de vânzare, participaţii la capital, antrepozite,

depozite, parcuri de autovehicule şi personal pentru vânzări şi servicii. Pentru a constitui o societate în comun cu funcţionare deplină pe o piaţă comercială, întreprinderea trebuie să dispună de resursele necesare şi să poată să obţină o

parte semnificativă din aprovizionările sale nu numai de la societăţile-mamă, dar şi din alte surse concurente.

4. Funcţionarea durabilă

103. Societatea în comun trebuie să fie înfiinţată cu scopul de a funcţiona pe termen lung. Faptul că societăţile-mamă asigură societătii în comun resursele prevăzute anterior demonstrează că societatea în comun este înfiinţată cu scopul de

a funcţiona pe o bază durabilă. Acordurile de înfiinţare a societăţilor în comun prevăd adesea anumite situaţii neprevăzute, cum ar fi eşecul societăţii în comun

sau dezacordurile fundamentale între societăţile-mamă. În acest sens, se pot introduce prevederi privind eventuala dizolvare a societăţii în comun sau posibilitatea de retragere a uneia sau mai multor societăţi-mamă din societatea în

comun. Totuşi, chiar şi în prezenţa unor asemenea prevederi, societatea în comun poate fi considerată ca funcţionând pe o bază durabilă.

Se poate considera că o societate în comun funcţionează pe o bază durabilă, atunci când acordul prevede un anumit termen, ca durată de funcţionare a acesteia, cu condiţia ca această durată să fie suficientă pentru a determina o modificare pe

termen lung în structura respectivelor societăţi sau în cazul în care acordul prevede posibilitatea ca societatea în comun să-şi continue activitatea şi după expirarea

termenului respectiv.

104. Societatea în comun nu este considerată că funcţionează pe baze durabile în cazul în care a fost înfiinţată pentru o perioadă scurtă de timp. De exemplu, acesta

este cazul unei societăţi în comun care este înfiinţată pentru realizarea unui anumit obiectiv, cum ar fi construcţia unei centrale electrice, fără ca după finalizarea

construcţiei să mai fie implicată în activitatea acesteia.

105. O societate în comun nu va exercita suficiente activităţi pe o bază durabilă dacă deciziile luate de terţi prezintă o importanţă fundamentală pentru lansarea

activităţii economice a societăţii în comun. Doar deciziile, care sunt mai mult decât simple formalităţi şi a căror finalizare este în general incertă, se încadrează aici. În

acest sens, exemple sunt atribuirea unui contract (de pildă, în licitaţii publice), a licenţelor (cum ar fi sectorul telecomunicaţiilor) sau a drepturilor de acces la proprietăţi (drepturi de explorare pentru petrol şi gaze).

25/50

Până la luarea deciziei privind asemenea factori, este incert dacă societatea în

comun va deveni funcţională în cele din urmă. Astfel, în acest stadiu, societatea în comun nu realizează funcţii economice pe termen lung şi, în consecinţă, nu este

considerată ca având funcţionare deplină. Totuşi, din momentul luării unei decizii în favoarea societăţii în comun, acest criteriu este îndeplinit şi se realizează o

concentrare economică.

5. Schimbări în activităţile societăţilor în comun

106. Societăţile-mamă pot decide extinderea domeniului de activităte al societăţii în comun în cadrul duratei sale de funcţionare. Aceasta va fi considerată ca fiind o

nouă concentrare economică care poate declanşa obigaţia notificarii, dacă extinderea determină achiziţionarea integrală sau parţială a altei întreprinderi de la societăţile-mamă, fapt care, considerat în mod izolat, constituie o concentrare

economică, aşa cum se prevede la art.10 alin.(3) din lege.

107. O concentrare economică are loc şi atunci când societăţile-mamă transferă

active, contracte, tehnologie sau alte drepturi suplimentare importante către societatea în comun, iar aceste active şi drepturi constituie baza sau elementul

central pentru extinderea activităţilor societăţii în comun pe alte pieţe ale produsului sau geografice care nu au făcut obiectul de activitate al societăţii în comun iniţiale, precum şi dacă societatea în comun realizează aceste activităţi pe

baza unei funcţionalităti depline. Deoarece transferul de active şi drepturi demonstrează faptul că societăţile-mamă sunt participanţii reali care stau la baza

extinderii domeniului de activitate al societăţii în comun, dezvoltarea activităţilor acesteia poate fi considerată echivalentă cu crearea unei noi societăţi în comun în sensul art.10 alin.(2) din lege.

108. Dacă obiectul de activitate al societăţii în comun este extins fără transfer de active, contracte, tehnologie sau drepturi suplimentare, nu are loc o concentrare

economică.

109. O concentrare economică are loc dacă se modifică activitatea unei societăţi în comun existente, care nu are functionare deplină, având drept rezultat crearea unei

societăţi în comun cu funcţionare deplină, în înţelesul art.10 alin.(2) din lege. Sunt menţionate aici următoarele exemple: o modificare a structurii organizatorice a unei

societăţi în comun, astfel încât să respecte criteriul funcţionării depline; o societate în comun care funcţiona ca furnizor numai pentru societăţile-mamă, care ulterior demarează o activitate semnificativă pe piaţă; sau scenariile descrise la pct.105,

conform cărora o societate în comun îşi poate începe activitatea pe piaţă numai după ce obţine un element esenţial (de exemplu o licenţă pentru o societate în

comun în sectorul telecomunicaţiilor). O astfel de modificare a activităţii societăţii în comun necesită adesea o decizie a acţionarilor sau a conducerii sale. Odată ce decizia care are ca rezultat îndeplinirea criteriului funcţionării depline a fost

adoptată, are loc o concentrare economică.

V. Excepţii

110. Art.11 din lege prevede patru situaţii excepţionale în care preluarea pachetului

de control nu constituie o concentrare economică în sensul legii.

111. În primul rând, nu se produce nici o schimbare de control şi, prin urmare, nici o concentrare economică, în sensul legii, în cazul în care controlul este dobândit şi

exercitat de către un lichidator desemnat prin hotărâre judecătorească sau de către o altă persoană mandatată de autoritatea publică pentru îndeplinirea unei proceduri

26/50

de încetare de plăţi, redresare, concordat, lichidare judiciară, urmărire silită sau

altă procedură similară (art.11 lit.a) din lege).

112. În al doilea rând, preluarea de titluri de valoare de către societăţi ale căror

activităţi includ tranzacţii şi comercializare de titluri de valoare în nume propriu sau în numele unor terţi nu este considerată o concentrare economică, dacă preluarea

se face în cadrul acestor activităţi, iar titlurile de valoare sunt deţinute temporar (art.11 lit.b) din lege). Pentru a intra sub incidenţa acestei excepţii, trebuie îndeplinite următoarele cerinţe:

a) întreprinderea care preia trebuie să fie o instituţie de credit sau financiară sau o societate de asigurări, care desfăşoară în mod normal activităţile prevăzute

anterior;

b) titlurile de valoare trebuie cumpărate pentru a fi revândute;

c) instituţiile sau societăţile prevăzute la paragraful anterior, care realizează

preluarea, nu trebuie să îşi exercite drepturile de vot cu scopul de a determina strategia comercială a întreprinderii ţintă sau trebuie să îşi exercite respectivele

drepturi numai cu scopul de a pregăti vânzarea totală sau parţială a întreprinderii, a activelor sau titlurilor de valoare ale acesteia;

d) instituţiile sau societăţile prevăzute mai sus, care realizează preluarea, trebuie să

îşi înstrăineze pachetul de control în termen de un an de la data preluării, altfel spus, în această perioadă de un an, trebuie să îşi reducă numărul de acţiuni

deţinute până la un nivel la care nu mai are drept de control. Cu toate acestea, perioada în cauză poate fi prelungită de Consiliul Concurenţei în cazul în care întreprinderea care realizează preluarea demonstrează că operaţiunea de cesionare

de acţiuni nu a fost posibilă, în condiţii rezonabile, în termenul stabilit.

113. În al treilea rând, nu se realizează o concentrare economica în sensul art.10

alin.(1) lit.b) din lege în situaţia în care controlul este dobândit de o întreprindere al cărui obiect unic de activitate este de a achiziţiona participaţii în cadrul altor întreprinderi, de a gestiona şi valorifica respectivele paticipaţii, fără implicarea

directă sau indirectă a acestora în gestionarea întreprinderilor în cauză şi fără a aduce atingere drepturilor pe care întreprinderile le deţin în calitate de acţionari, cu

condiţia ca drepturile de vot legate de participaţiile deţinute să fie exercitate, în special, în ceea ce priveşte numirea membrilor organelor de conducere şi supraveghere ale întreprinderilor la care deţin participaţiile, doar pentru a păstra

valoarea totală a acestor investiţii şi nu pentru a determina direct sau indirect comportamentul comercial al întreprinderii controlate.

114. În al patrulea rând, potrivit art.11 lit.d) din lege, nu constituie o concentrare economică situaţia în care întreprinderile, inclusiv cele care fac parte din grupuri

economice, realizează operaţiuni de restructurare sau reorganizare a propriilor activităţi.

115. Excepţiile prevăzute la art.11 din lege se aplică numai unui domeniu foarte

restrâns. În primul rând, aceste excepţii se aplică numai dacă operaţiunea ar fi, altfel, o concentrare economică de drept, dar nu în cazul în care tranzacţia este

parte a unei singure concentrări economice mai vaste, în condiţiile în care achizitorul final al controlului nu se încadrează în dispoziţiile art.11 lit.b) din lege.

În al doilea rând, excepţiile prevăzute la art.11 lit.b) şi c) din lege se aplică numai

dobândirilor de control prin achiziţie de titluri de valoare, nu şi cele prin achiziţie de active.

116. Excepţiile nu se aplică în cazul structurilor tipice ale fondurilor de investiţii. Conform obiectivelor lor, aceste fonduri nu se limitează, în general, la exercitarea drepturilor de vot, ci adoptă decizii de numire a membrilor din conducere şi a

27/50

organelor de control ale întreprinderilor sau chiar pentru a restructura

întreprinderile în cauză. Acest lucru nu ar fi compatibil cu cerinţele art.11 lit.b) şi c) din lege conform cărora instituţiile sau întreprinderile prevăzute la pct.112 si 113

care achiziţionează nu îşi exercită drepturile de vot cu scopul de a stabili comportamentul concurenţial al celeilalte întreprinderi.

117. Se pune întrebarea dacă o operaţiune de salvgardare a unei întreprinderi, înainte de procedura de insolvabilitate sau de la data acesteia, constituie o concentrare economică în sensul legii. O operaţiune tipică de salvgardare presupune

conversia datoriei existente într-o întreprindere nouă prin care un consorţiu bancar poate prelua controlul în comun al întreprinderii în cauză. În cazul în care o

operaţiune îndeplineşte criteriile pentru controlul în comun prevăzute anterior, respectiva operaţiune trebuie considerată o concentrare economică. Chiar dacă intenţia de bază a băncilor este de a restructura din punct de vedere financiar

întreprinderea în cauză în vederea revânzării sale ulterioare, excepţia prevăzută la art.11 lit.b) din lege, nu se aplică acestui tip de operaţiune. Într-un mod

asemănător stabilit pentru fondurile de investiţii, programul de restructurare obligă băncile, care asigură controlul, să determine strategia comercială a întreprinderii salvate. În afară de aceasta, nu se poate considera că o întreprindere salvată poate

fi transformată într-o entitate viabilă din punct de vedere comercial şi revândută în perioada de un an acordată. Totodată, perioada de timp necesară pentru

îndeplinirea acestui obiectiv poate fi atât de incertă încât ar fi dificil să se prelungească termenul acordat pentru vânzarea acţiunilor.

C. Dimensiunea concentrărilor economice

I. Praguri

118. Potrivit prevederilor art.15 alin.1 din lege, concentrările economice care depăşesc pragurile prevăzute la art.14 din lege trebuie notificate Consiliului

Concurenţei înainte de punerea în aplicare şi după încheierea acordului, anunţarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control.

119. Prin urmare, două elemente de apreciere permit determinarea operaţiunilor cărora li se aplică prevederile legii.

In primul rând, operatiunea trebuie să fie o concentrare economică în sensul art.10

alin.(1) şi (2) din lege.

În al doilea rând, pragurile prevăzute la art.14 din lege trebuie să fie îndeplinite, în

vederea identificării acelor operaţiuni care au impact asupra pieţei româneşti sau asupra unei părţi a acesteia.

Cifra de afaceri este utilizată ca un indicator al resurselor si activităţilor economice

care sunt regrupate în cadrul unei concentrări şi este alocată geografic pentru a reflecta distribuţia geografică a acestor resurse.

120. Art.14 din lege prevede doua praguri pentru a determina dacă operaţiunea cade sub incidenţa legii, folosind două criterii diferite: pragul cifrei de afaceri realizate pe plan mondial, cu scopul de a măsura dimensiunea totală a

întreprinderilor implicate şi pragul cifrei de afaceri realizate pe plan naţional, care indică dacă respectiva concentrare economică implică un nivel minim al activităţilor

desfăşurate în România.

121. Pragurile sunt prevăzute pentru a determina dacă respectiva concentrare economică este supusă controlului Consiliului Concurenţei şi nu pentru a evalua

poziţia pe piaţă a părţilor la concentrarea economică sau impactul operaţiunii.

28/50

Astfel, acestea includ cifrele de afaceri realizate şi, astfel, toate resursele

mobilizate, în toate domeniile de activitate ale părţilor şi nu doar în cele care sunt direct implicate în concentrarea economică. Pragurile sunt de natură pur cantitativă,

bazându-se numai pe calculul cifrei de afaceri şi nu pe cota de piaţă sau pe alte criterii şi au ca obiectiv furnizarea unui mecanism simplu şi obiectiv, uşor de utilizat

de întreprinderile implicate într–o operaţiune de concentrare economică, pentru a determina dacă operaţiunea este notificabilă.

122. Dacă la art.14 din lege sunt prevăzute pragurile valorice pentru a stabili dacă

o concentrare economică este supusă controlului Consiliului Concurenţei, art.64 din aceeaşi lege explică modul in care trebuie calculată cifra de afaceri, astfel încât

cifrele rezultate din calculele efectuate sa reflecte o imagine fidelă a realităţii economice.

II. Conceptul de întreprindere implicată

1. Generalităţi

123. În scopul stabilirii competenţei Consiliului Concurenţei, întreprinderile implicate sunt acelea care participă la o concentrare economică, de exemplu o fuziune sau o dobândire a controlului, aşa cum este prevăzut la art.10 alin.(1) şi (2) din lege.

Cifra de afaceri individuală şi cifra de afaceri consolidată a acestor întreprinderi este decisivă pentru a se stabili dacă sunt îndeplinite pragurile prevăzute la art.14 din

lege.

124. Odată ce întreprinderile implicate într-o anumită operaţiune au fost identificate, cifra de afaceri pentru stabilirea incidenţei legii asupra concentrării

economice respective se calculează conform normelor din prezentele Instrucţiuni. Pct.164 prevede criterii detaliate care permit identificarea întreprinderilor a căror

cifră de afaceri este atribuită întreprinderii implicate datorită existenţei unor legături directe sau indirecte cu aceasta. În scopul calculării cifrei de afaceri pentru compararea cu pragurile prevăzute la art.14 din lege sunt prevăzute reguli concrete

care, luate împreună, sunt considerate că stabilesc noţiunea de „grup”. Termenul de „grup” va fi utilizat în următoarele secţiuni exclusiv pentru a face trimitere la

grupul de întreprinderi a căror relaţii cu întreprinderea implicată se încadrează în condiţiile prevăzute la pct.164.

125. Atunci când se face referire la diverse întreprinderi care sunt implicate într-o

procedură este important să nu se confunde noţiunea de „ întreprinderi implicate” în sensul art.14 din lege, cu terminologia utilizată în alte secţiuni din aceeaşi lege,

referitor la controlul concentrărilor între întreprinderi, cu trimitere la diverse întreprinderi care sunt implicate în procedură. Această terminologie se referă la

părţile care notifică, la alte întreprinderi implicate, părţi terţe şi părţi care se supun amenzilor şi penalităţilor cu titlu cominatoriu.

2. Fuziuni

126. În cazul unei fuziuni, fiecare entitate care fuzionează reprezintă o întreprindere

implicată.

3. Dobândirea controlului

127. În celelalte cazuri, conceptul de „dobândire a controlului” va stabili care sunt întreprinderile implicate. Din perspective întreprinderii care dobândeşte controlul

(achizitorului), pot exista una sau mai multe întreprinderi care dobândesc controlul

29/50

unic sau în comun. Din perspectiva întreprinderii preluate (achiziţionatului), pot

exista una sau mai multe întreprinderi, ca întreg sau ca părţi din acestea. Ca regulă generală, fiecare dintre aceste întreprinderi reprezintă întreprindere implicată în

sensul reglementărilor privind concentrările economice.

Dobândirea controlului unic

128. Dobândirea controlului unic asupra întregii întreprinderi reprezintă cazul cel mai simplu de preluare a controlului. Întreprinderile implicate sunt întreprinderea

care preia controlul şi întreprinderea ţintă.

129. Atunci când o întreprindere ţintă este preluată de un grup prin intermediul

uneia din filialele sale, întreprinderile implicate sunt întreprinderea ţintă şi filiala care achiziţionează, în cazul în care aceasta din urmă nu este doar un vehicul de achiziţionare. Cu toate acestea, chiar dacă filiala este considerată în mod normal

întreprindere implicată, în scopul calculării cifrelor de afaceri pentru stabilirea incidenţei prevederilor art.14 din lege se va include cifra de afaceri a tuturor

întreprinderilor de care întreprinderea implicată este legată.

Din acest punct de vedere, grupul este considerat ca o singură entitate economică, iar societăţile diferite care aparţin aceluiaşi grup nu pot fi considerate întreprinderi

diferite, din motive jurisdicţionale, în scopul stabilirii incidenţei prevederilor legii.

Notificarea poate fi efectuată de filiala implicată sau de societatea-mamă.

Achiziţionarea unor părţi de întreprinderi şi operaţiuni eşalonate – Art. 64 alin.(2) şi (3) din lege

130. Din prevederile art.64 alin.(2) din lege rezultă că atunci când operaţiunea constă în achiziţionarea unor părţi ale uneia sau mai multor întreprinderi, doar acele

părţi care fac obiectul tranzacţiei vor fi luate în considerare cu privire la vânzător. Impactul posibil al tranzacţiei pe piaţă depinde doar de combinarea resurselor economice şi financiare care fac obiectul tranzacţiei cu resursele achizitorului,

nefiind influenţat de activitatea comercială rămasă vânzătorului. În acest caz, întreprinderile implicate sunt achizitorul (achizitorii) şi partea (părţile)

achiziţionată(e) ale întreprinderii ţintă, activităţile comerciale rămase vânzătorului nefiind luate în considerare.

131. Art.64 alin.(3) din lege include o dispoziţie specială privind operaţiunile

eşalonate sau tranzacţiile consecutive. Concentrările anterioare (realizate în decursul unei perioade de doi ani) care implică aceleaşi părţi devin (re)notificabile

odată cu cea mai recentă tranzacţie, cu condiţia ca aceasta să constituie o concentrare economică ce îndeplineşte pragurile prevazute în lege fie pentru una

dintre tranzacţii, fie pentru mai multe tranzacţii considerate separat sau în ansamblul lor. În acest caz, întreprinderile implicate sunt achizitorul (achizitorii) şi partea (părţile) achiziţionată(e) din întreprinderea ţintă luată/luate ca întreg.

Trecerea de la controlul în comun la controlul unic

132. Dacă dobândirea controlului are loc prin trecerea de la controlul în comun la controlul unic, în mod normal, un singur acţionar achiziţionează pachetul de acţiuni deţinut anterior de un alt acţionar sau de alţi acţionari. În această situaţie,

întreprinderile implicate sunt acţionarul care achiziţionează şi societatea în comun. Ca în cazul oricărui alt vânzător, acţionarul care se retrage nu este o întreprindere

implicată.

30/50

Dobândirea controlului în comun

133. În cazul dobândirii controlului în comun asupra unei societăţi nou create, întreprinderile implicate sunt fiecare dintre societăţile care preiau controlul asupra

societătii în comun nou create (care, deoarece nu există încă, nu este considerată întreprindere implicată şi, în plus, nu are o cifră de afaceri proprie). Aceeaşi regulă

se aplică atunci când o întreprindere contribuie la o societate în comun nou creată cu o filială preexistentă sau o activitate comercială (asupra căreia a exercitat anterior controlul unic). În aceste situaţii, fiecare dintre întreprinderile care

controlează în comun sunt considerate întreprinderi implicate, în timp ce orice întreprindere sau activitate comercială care a contribuit la o societate în comun nu

constituie întreprindere implicată, cifra de afaceri a acesteia sau aferentă respectivei activităţi fiind inclusă în cifra de afaceri a societăţii mamă iniţiale.

134. Situaţia diferă dacă întreprinderile preiau din nou controlul în comun asupra

întreprinderii sau activităţii comerciale pre-existente. Întreprinderile implicate sunt, pe de o parte, fiecare dintre întreprinderile care preiau controlul în comun şi, pe de

altă parte, întreprinderea sau activitatea achiziţionată pre-existente.

135. Achiziţionarea unei societăţi în vederea divizării imediate a activelor, după cum se explică la pct.29, nu este în general considerată ca o dobândire a controlului în

comun asupra întregii întreprinderi ţintă, ci o dobândire a controlului unic de către fiecare dintre cumpărătorii finali ai părţilor respective din întreprinderea ţintă. În

cazul dobândirii controlului unic, întreprinderile implicate sunt întreprinderile care achiziţionează, precum şi părţile achiziţionate în fiecare dintre tranzacţii.

Modificarea structurii acţionarilor care deţin controlul în cazul controlului în comun asupra unei societăţi în comun existente

136. O concentrare economică notificabilă are loc atunci când se produce o modificare a calităţii controlului în cadrul unei structuri de control în comun fie printr-o reducere a numărului de acţionari care deţin controlul, fie datorită apariţiei

unor noi acţionari care preiau controlul, indiferent dacă aceştia îi înlocuiesc sau nu pe acţionarii existenţi care deţin controlul.

137. În cazul în care unul sau mai mulţi acţionari deţin controlul, prin intrarea sau prin substituirea unuia sau mai multor acţionari, în situaţia unui control în comun, atât înainte cât şi după operaţiune, întreprinderile implicate sunt acţionarii (noi şi

existenţi) care îşi exercită controlul în comun şi societatea în comun. Pe de o parte, similar preluării controlului în comun asupra unei societăţi existente, societatea în

comun este considerată întreprindere implicată, deoarece este deja o întreprindere pre-existentă. Pe de altă parte, apariţia unui nou acţionar nu reprezintă în sine doar

o nouă preluare a controlului, ci conduce la o modificare a calităţii controlului pentru acţionarii rămaşi care deţin controlul, deoarece calitatea controlului în cadrul societăţii în comun este determinată de identitatea şi componenţa acţionarilor care

deţin controlul şi, prin urmare, de relaţia dintre aceştia.

Potrivit legii, o societate în comun este considerată ca fiind o combinaţie de resurse

economice ale societăţilor-mamă împreună cu o societate în comun, dacă aceasta generează deja o cifră de afaceri pe piaţă. Din aceste considerente, acţionarii nou intraţi, care deţin controlul, sunt întreprinderi implicate împreună cu acţionarii

rămaşi, care deţin controlul. Ca urmare a modificării calităţii controlului, toţi acesti actionari participă la o dobândire a controlului.

138. Întrucât art.15 alin. 4 din lege prevede că toate operaţiunile de dobândire ale controlului în comun trebuie să fie notificate în mod solidar de întreprinderile care preiau controlul în comun, acţionarii noi şi cei existenţi trebuind să notifice

31/50

impreună, în principiu, concentrările care apar în urma acestor modificări în calitatea

controlui în comun.

Preluarea controlului de către o societate în comun

139. În tranzacţiile în care o societate în comun dobândeşte controlul asupra unei

alte societăţi, se pune întrebarea dacă societatea în comun trebuie să fie considerată ca fiind întreprindere implicată (a cărei cifră de afaceri include cifra de afaceri a societăţilor-mamă) sau dacă fiecare dintre societăţile sale mamă trebuie să fie

considerate, în mod individual, ca întreprinderi implicate. Această întrebare poate fi decisivă pentru a stabili dacă respectiva concentrare economică este supusă

controlului Consiliului Concurenţei14.

Dacă, în principiu, societatea în comun este considerată ca fiind întreprindere implicată, în calitate de participant direct la dobândirea controlului, există situaţii în

care societăţile înfiinţează societăţi vehicul, caz în care societăţile-mamă sunt considerate în mod individual întreprinderi implicate. În acest tip de situaţii, Consiliul

Concurenţei va examina realitatea economică a operaţiunii pentru a stabili care sunt întreprinderile implicate.

140. În cazul în care achiziţia se realizează de către o societate în comun cu

funcţionare deplină şi care deja operează pe aceeaşi piaţă, Consiliul Concurenţei va considera, în mod normal, că însăşi societatea în comun şi întreprinderea ţintă sunt

întreprinderile implicate (şi nu societăţile-mamă ale societăţii în comun).

141. Dimpotrivă, atunci când societatea în comun este un simplu vehicul utilizat pentru o achiziţie de către societăţile-mamă, Consiliul Concurenţei va considera ca

întreprinderi implicate fiecare dintre societăţile-mamă, iar nu societatea în comun, precum şi întreprinderea ţintă.

Acesta este, în particular, cazul în care societatea în comun este înfiinţată anume în scopul achiziţionării întreprinderii ţintă sau atunci când societatea în comun nu a început încă să funcţioneze sau o societate în comun existentă nu este deplin

operaţională, astfel cum a fost prevăzut anterior, ori atunci când societatea în comun este o asociaţie de întreprinderi. Acelaşi lucru este valabil şi atunci când

există elemente care demonstrează că societăţile-mamă sunt, de fapt, participanţii reali la operaţiunea respectivă.

Elementele respective includ implicarea semnificativă a societăţilor-mamă în

iniţierea, organizarea şi finanţarea operaţiunii. În astfel de cazuri, societăţile-mamă sunt considerate ca fiind întreprinderi implicate.

Divizarea societăţilor în comun şi schimbul de active

142. Atunci când două (sau mai multe) întreprinderi divizează o societate în comun şi împart activele (care constituie afacerea comercială) între ele, acest lucru este în

14 Presupunem următorul scenariu: întreprinderea ţintă realizează în Romania o cifră de afaceri totală

de mai puţin de 4 milioane Euro şi părţile care dobândesc controlul sunt doua sau mai multe întreprinderi, fiecare având la nivel naţional o cifră de afaceri ce depăşeşte 4 milioane Euro. Dacă ţinta este achiziţionată de un „vehicul”, creat de către achizitori, ar exista o singură întreprindere („vehicululul”) cu o cifră de afaceri de dimensiune naţională ce depăşeşte 4 milioane Euro şi, astfel, una dintre condiţiile cumulative de prag, respectiv existenţa a cel puţin două întreprinderi care să realizeze pe teritoriul României o cifră de afaceri care depăşeşte 4 milioane Euro, nu ar fi îndeplinită. Dimpotrivă, dacă în loc de a acţiona prin intermediul unui „vehicul”, întreprinderile achizitoare

cumpără ele însele întreprinderea ţintă, atunci pragul privind cifra de afaceri ar fi îndeplinit şi Legea concurentei nr.21/1996 s-ar fi aplicat acestei tranzacţii.

32/50

mod normal considerat mai mult decât o dobândire a controlului, potrivit

prevederilor pct.38. De exemplu, întreprinderile A şi B creează o societate în comun pe care ulterior o divizează, rezultând o nouă configuraţie de active. Divizarea

societăţii în comun implică o trecere de la controlul în comun asupra totalului activelor societăţii în comun, la controlul unic exercitat de către fiecare întreprindere

asupra activelor divizate.

143. Pentru fiecare operaţiune de divizare şi potrivit prevederilor referitoare la dobândirea controlului unic, întreprinderile implicate sunt atât întreprinderea care

achiziţionează, cât şi activele pe care urmează să le achiziţioneze aceasta.

144. Similar scenariului de divizare a societăţii în comun este situaţia în care două

(sau mai multe) întreprinderi fac schimb de active care constituie o activitate comercială pentru fiecare parte. În acest caz, fiecare dobândire a controlului este considerată o preluare independentă a controlului unic. Pentru fiecare tranzacţie,

întreprinderile implicate sunt societăţile care achiziţionează şi activele sau întreprinderea achiziţionată.

Dobândirea controlului de către persoanele fizice

145. Controlul este dobândit de către persoanele fizice în sensul art.10 alin.(1) lit.

(b) din lege, dacă acele persoane desfăşoară activităţi economice (şi, prin urmare, sunt clasificate ca întreprinderi economice de drept) sau în cazul în care acestea

controlează una sau mai multe întreprinderi economice. Într-o asemenea situaţie, întreprinderile implicate sunt întreprinderea ţintă şi achizitorul individual (cu cifra de afaceri a întreprinderii /întreprinderilor controlate de respectiva persoană fizică

inclusă în calculul cifrei de afaceri, în măsura în care sunt respectate condiţiile de la pct.164)15.

146. Preluarea controlului unei întreprinderi de către propria conducere se încadrează în categoria dobândirii controlului de către persoane fizice, iar prevederile pct.145 se aplică şi în acest caz. Cu toate acestea, conducerea întreprinderii îşi

poate reuni interesele în cadrul unei „structuri ad hoc”, astfel încât să acţioneze unitar şi să faciliteze actul decizional. O astfel de structură ad hoc poate fi o

întreprindere implicată, dar nu în mod necesar. Norma generală indicată la pct.130-141 privind preluarea controlului de către o societate în comun se aplică şi în acest caz.

Dobândirea controlului de către o întreprindere deţinută de stat

147. Fuziunea sau preluarea controlului între două întreprinderi deţinute de stat (sau de acelaşi organism public) constituie o operaţiune de concentrare economică dacă

anterior întreprinderile făceau parte din diferite entităţi economice cu putere independentă de decizie. În acest caz, ambele întreprinderi se califică drept întreprinderi implicate, cu toate că ambele sunt deţinute de stat (sau de acelaşi

organism public).

15 A se vedea, de exemplu, practica comunitară, mai precis cazul IV/M.082 – Asko/Jacobs/Adia din 16

mai 1991 unde o persoană fizică cu alte activităţi economice dobândeşte controlul în comun asupra unei întreprinderi şi este considerată o întreprindere implicată.

33/50

III. Data relevantă pentru stabilirea competenţei

148. Potrivit prevederilor art.15 alin.(1) din lege, părţile sunt obligate să notifice înainte de punerea în aplicare si după încheierea acordului, anunţarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control (cu condiţia ca părţile să nu pună în

aplicare concentrarea economică planificată înainte de notificare şi obţinerea unei decizii de la Consiliul Concurenţei). Întreprinderile implicate pot deja să notifice

tranzacţia în baza unei intenţii de bună credinţă de a încheia un acord sau, în cazul unei oferte publice, pe baza anunţului public al intenţiei de a face o astfel de ofertă.

În general, concentrările economice trebuie notificate după încheierea acordului,

după anunţarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control. Prin urmare, datele privind aceste evenimente sunt decisive, în temeiul legii, pentru

determinarea datelor relevante de stabilire a competenţei, în cazul în care o notificare nu se realizează înainte de astfel de evenimente, pe baza unei intenţii de bună credinţă sau a unei intenţii anunţate.

149. Astfel, data relevantă pentru stabilirea competenţei Consiliului Concurenţei asupra unei concentrări este, prin urmare, data de încheiere a acordului obligatoriu

din punct de vedere juridic, data anunţului unei oferte publice, a preluării pachetului de control sau data primei notificări, dacă aceasta este anterioară. Data relevantă care trebuie luată în considerare este importantă în special atunci când se

examinează dacă achiziţiile sau divizările care apar după perioada acoperită de bilanţurile contabile în cauză, dar înainte de data relevantă, necesită ajustări ale

acestor bilanţuri contabile, în conformitate cu principiile prevăzute la pct.160 şi 161.

IV. Cifra de afaceri

1. Conceptul de cifră de afaceri

150. Conceptul de cifră de afaceri, prevăzut la art.64 din lege se referă la „suma veniturilor realizate din vânzările de produse şi/sau din prestările de servicii realizate de întreprindere în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad

sumele datorate cu titlu de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare.”. Aceste

sume sunt în general înregistrate în conturile societăţii la rubrica „vânzări”. În cazul produselor, cifra de afaceri poate fi determinată fără dificultăţi, şi anume prin identificarea fiecărui act comercial care implică un transfer de proprietate.

151. În cazul serviciilor, metoda de calcul a cifrei de afaceri nu diferă în general de cea utilizată în cazul produselor. Consiliul Concurenţei ţine seama de cifra totală a

vânzărilor. Cu toate acestea, calculul sumelor provenite din prestarea de servicii este mult mai complex, deoarece depinde de serviciul exact prestat şi de dispoziţiile economice şi juridice fundamentale din sectorul în cauză. Atunci când o

întreprindere prestează servicii integrale direct clientului, cifra de afaceri a întreprinderii implicate include suma totală a vânzărilor pentru prestarea de servicii

în ultimul exerciţiu financiar.

152. În alte domenii, ar putea să fie necesar ca acest principiu general să fie adaptat la condiţiile specifice ale unui anumit serviciu prestat. În anumite sectoare

de activitate (precum turismul sau publicitatea), serviciul poate fi vândut prin intermediul unor furnizori16. Chiar dacă intermediarul facturează întreaga sumă

16 O întreprindere nu funcţionează în mod normal ca intermediar în cazul în care vinde produse printr-un act commercial care implică un transfer de proprietate .

34/50

clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţionează ca intermediar

poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează. Pentru pachetele de servicii turistice, suma totală plătită de clientul final se alocă tur-

operatorului care utilizează agenţia de turism ca reţea de distribuţie. În cazul publicităţii, numai sumele primite (fără comision) constituie cifra de afaceri a

canalelor de televiziune sau a revistelor, întrucât agenţiile media, în calitate de intermediari, nu reprezintă un canal de distribuţie pentru vânzătorii de spaţiu publicitar, dar sunt alese de clienţi, de exemplu acele întreprinderi care doresc să

facă publicitate.

153. Exemplele menţionate arată că, datorită complexităţii serviciilor, pot apărea

diverse situaţii şi relaţii economice şi juridice fundamentale care trebuie analizate cu atenţie. În mod similar, în domenii precum creditele, serviciile financiare şi asigurările, apar probleme speciale în calculul cifrei de afaceri.

2. Cifra de afaceri „netă”

2.1. Conceptul de cifra de afaceri (Q)

154. Cifra de afaceri se calculează potrivit prevederilor Legii contabilităţii nr.

82/1991, republicată şi a tuturor actelor normative emise în aplicarea acesteia. Din punct de vedere al tratamentului contabil, cifra de afaceri se regăseşte în "Contul de profit şi pierderi" din bilanţul contabil.

Aşa cum este definită în art.64 alin.(1) din lege, cifra de afaceri se referă în mod explicit la veniturile rezultate din vânzarea produselor şi/sau prestarea serviciilor

realizate de o întreprindere în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad sume datorate cu titlul de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare.

155. În consecinţă, cifra de afaceri de care se ţine seama este cifra de afaceri „netă”, după deducerea unui număr de elemente specificate de lege. Scopul este de

a ajusta cifra de afaceri, astfel încât să poată reflecta puterea economică reală a unei întreprinderi.

2.2. Calculul cifrei de afaceri „interne”

156. Cifra de afaceri internă din cadrul grupului, respectiv vânzările între

întreprinderile din cadrul grupului, nu se iau în calculul cifrei de afaceri a întreprinderii implicate care face parte din grupul respectiv. Scopul este de a

exclude produsul relaţiilor comerciale din interiorul unui grup, astfel încât să se ţină seama de puterea economică reală a fiecărei entităţi sub forma cifrei de afaceri. În consecinţă, „sumele” luate în considerare reflectă numai acele tranzacţii care au loc

între grupul de întreprinderi, pe de o parte, şi terţe părţi, pe de altă parte.

157. În acest sens, dubla contabilizare trebuie evitată în special în situaţia în care

două sau mai multe întreprinderi implicate într-o concentrare economică au drepturi sau competenţe în comun enumerate la pct.164 lit.b) la o altă societate. În

conformitate cu această dispoziţie, trebuie exclusă cifra de afaceri rezultată din vânzarea de produse sau prestarea de servicii între societatea în comun şi fiecare dintre întreprinderile implicate (sau orice altă întreprindere legată de unul dintre

aceştia în sensul pct.164). În ceea ce priveşte societăţile în comun între întreprinderile implicate şi părţi terţe, în măsura în care cifra de afaceri a acestora

se ia în considerare potrivit prevederilor pct.164 lit.b), după cum se prevede la pct. 168, cifra de afaceri generată de vânzările dintre societăţile în comun şi

35/50

întreprinderea implicată (precum şi întreprinderile implicate conform criteriilor

prevăzute la pct.164) nu se ia în considerare.

Totuşi, o situatie aparte poate apărea la calculul cifrei de afaceri a entităţii

comerciale care a avut în trecut doar venituri generate de tranzacţiile intragrup. Acesta este în special cazul tranzactiilor care implică externalizarea serviciilor prin

transferul unei activităţi comerciale (indiferent de modul de organizare a acesteia). În cazul în care o astfel de operaţiune constituie o concentrare, potrivit prevederilor pct.22-24, cifra de afaceri se calculează pe baza cifrei de afaceri interne anterioare

generată de activitatea comercială în cauză.

3. Calculul cifrei de afaceri şi conturi financiare

3.1. Regula generală

158. Consiliul Concurenţei doreşte să se bazeze pe cele mai corecte şi sigure cifre disponibile. În general, Consiliul Concurenţei se referă la conturile care sunt legate de cel mai apropiat exerciţiu financiar la data efectuării tranzacţiei şi care sunt

auditate conform standardului aplicabil întreprinderii în cauză şi obligatorii pentru exerciţiul financiar relevant.

159. Consiliul Concurenţei evită să se bazeze pe conturile de gestiune şi pe orice altă formă de conturi provizorii, sub rezerva cazurilor excepţionale. În cazul în care o concentrare economică are loc în primele luni ale anului şi conturile auditate nu

sunt încă disponibile pentru cel mai recent exerciţiu financiar, cifrele care urmează să fie luate în considerare sunt acelea care au legătură cu anul precedent. Acolo

unde există o divergenţă importantă între două contabilităţi, datorită unor modificări semnificative şi permanente a societăţii implicate şi, în special, când cifrele provizorii pentru anul recent au fost aprobate de consiliul de administraţie,

Consiliul Concurenţei poate decide să ia în considerare aceste cifre.

3.2. Ajustări după data ultimelor conturi auditate

160. Sub rezerva aliniatelor anterioare, o ajustare trebuie întotdeauna să se facă

pentru a justifica modificările permanente din realitatea economică a întreprinderilor implicate, precum preluările şi înstrăinările care nu se reflectă sau se reflectă parţial în conturile auditate. Asemenea modificări trebuie să fie luate în

considerare pentru a identifica adevăratele resurse care se concentrează şi pentru a reflecta mai bine situaţia economică a întreprinderilor implicate. Aceste ajustări au

o natură selectivă şi nu pun în pericol principiul conform căruia stabilirea competenţei Consiliului Concurenţei se face utilizând un mecanism simplu şi obiectiv, deoarece ajustările nu necesită o revizuire completă a conturilor auditate.

Mai întâi, această ajustare se aplică doar achiziţiilor, cesiunilor sau închiderii unei părţi a activităţii comerciale realizate ulterior datei auditării conturilor. Acest lucru

este relevant dacă o societate încheie o tranzacţie cu privire la înstrăinarea sau la închiderea unei părţi a activităţii comerciale oricând înainte de data relevantă

pentru stabilirea competenţei Consiliului Concurenţei sau atunci când o asemenea înstrăinare sau închidere a activităţii comerciale este o condiţie preliminară de funcţionare. În acest caz, cifra de afaceri care urmează să fie atribuită acelei părţi

de activitate comercială trebuie scăzută din cifra de afaceri a părţii care notifică după cum se arată în ultimele conturi auditate. Dacă se semnează un acord de

vânzare a unei părţi de activitate, dar vânzarea (cu alte cuvinte, executarea sa şi transferul titlului legal acţiunilor sau activelor achiziţionate) încă nu s-a încheiat, o asemenea modificare nu se ia în considerare, cu excepţia cazului când vânzarea

este o condiţie prealabilă a operaţiunii notificate. Cifra de afaceri a acelor

36/50

întreprinderi a căror achiziţionare s-a încheiat ulterior pregătirii celor mai recente

conturi auditate, dar înainte de data relevantă pentru stabilirea competenţei Consiliului, trebuie adăugată la cifra de afaceri a unei societăţi în vederea notificării.

161. În al doilea rând, o ajustare poate fi necesară pentru achiziţii, înstrăinări sau închiderea unora dintre activităţile comerciale care au avut loc în exerciţiul financiar

pentru care sunt întocmite conturile auditate. Dacă au loc achiziţii, înstrăinări sau închideri ale unor activităţi comerciale în această perioadă, modificările resurselor economice se reflectă numai parţial în conturile auditate ale întreprinderii implicate.

Deoarece cifra de afaceri a activităţilor comerciale achiziţionate este inclusă în conturi numai din momentul achiziţionării, aceasta nu se reflectă în cifra de afaceri

anuală totală a activităţii achiziţionate. Cifra de afaceri a activităţilor comerciale înstrăinate sau închise se mai poate include în conturile auditate până la momentul înstrăinării sau închiderii efective. În aceste cazuri, ajustările trebuie făcute pentru

a elimina cifra de afaceri generată de activităţile comerciale cedate sau închise până la momentul separării şi pentru a adăuga cifra de afaceri pe care au generat-o

activităţile comerciale achiziţionate în cursul anului până la momentul în care situaţiile financiare s-au consolidat cu veniturile din aceste activităţi. Ca rezultat, cifra de afaceri a activităţilor comerciale cedate sau închise trebuie să fie exclusă

integral, iar cifra de afaceri anuală totală a activităţilor comerciale achiziţionate trebuie inclusă.

162. Alţi factori care afectează temporar cifra de afaceri, precum scăderea comenzilor pentru un produs sau o reducere a procesului de producţie în perioada prealabilă tranzacţiei nu sunt luaţi în considerare la calculul cifrei de afaceri. Nu se

face nicio ajustare a conturilor definitive în vederea integrării acestora.

4. Atribuirea cifrei de afaceri în temeiul art. 14 şi 66 din lege

4.1. Identificarea întreprinderilor a căror cifră de afaceri este luată

în considerare

163. În situaţia în care o întreprindere implicată într-o concentrare economică

aparţine unui grup, nu se va lua în considerare doar cifra de afaceri a întreprinderii respective, ci, potrivit prevederilor legii, pentru cifra sa de afaceri se va lua în considerare cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor participante la acel grup,

deci a întregului grup, în vederea stabilirii dacă pragurile valorice prevăzute de lege sunt atinse. Scopul este deci identificare a volumului total de resurse economice

care sunt combinate în cadrul operaţiunii, indiferent dacă activităţile economice sunt realizate direct de întreprinderea implicată sau dacă sunt realizate indirect prin intermediul întreprinderilor cu care întreprinderea implicată se află în legăturile

prevăzute la pct.164.

164. Fara a aduce atingere prevederilor art.64 alin.(2) din lege, care se referă la

achiziţionarea de elemente de activ dintr-o întreprindere, pentru a constata dacă pragurile valorice prevăzute de lege sunt atinse, cifra de afaceri totală a

întreprinderilor implicate va fi calculată prin cumularea cifrelor de afaceri ale membrilor grupului, după cum urmează:

a) cifra de afaceri a întreprinderii implicate;

b) cifrele de afaceri ale întreprinderilor la care întreprinderea implicată, în mod direct sau indirect:

i. deţine peste jumătate din capitalul social sau capitalul de exploata: sau

ii. are competenţa de a exercita peste jumătate din drepturile de vot: sau

37/50

iii. are competenţa de a numi peste jumătate din membrii consiliului de

supraveghere sau consiliului de administraţie; sau

iv. ai organelor care reprezintă legal întreprinderile sau are dreptul de a

conduce activităţile întreprinderii;

c) cifrele de afaceri ale întreprinderilor care deţin în întreprinderea implicată

drepturile sau competenţele enumerate la lit.b);

d) cifrele de afaceri ale întreprinderilor în care o întreprindere prevăzută la lit.c) deţine drepturile sau competenţele enumerate la lit.b);

e) cifrele de afaceri ale întreprinderilor în care două sau mai multe întreprinderi prevăzute la lit.a)-d) deţin împreună drepturile sau competenţele enumerate la lit.

b).

Astfel, în cazul apartenenţei la un grup, la cifra de afaceri a întreprinderii direct implicate în operaţiuni [lit.a)] se va adăuga, după caz:

- cifra de afaceri a filialei sale [lit.b)];

- cifra de afaceri a companiilor-mamă (de origine) [lit.c)];

- cifra de afaceri a altor filiale ale companiilor-mamă [lit.d)] şi

- cifra de afaceri a altor întreprinderi (societăţi în comun), controlate de două sau mai multe întreprinderi aparţinând grupului [lit.e)].

165. Un exemplu grafic este următorul:

Întreprinderea implicată şi grupul său

Întreprinderea implicată şi grupul său:

a: Întreprinderea implicată17

b: Filialele sale, societăţile deţinute în comun cu părţi terţe (b3) şi

filialele acestora (b1 şi b2)

17 Pentru grafic se consideră că societatea în comun este ea însăşi întreprinderea implicată în conformitate cu criteriile stabilite la pct.140 (preluarea controlului de către o societate în comun cu deplină funcţionalitate, care funcţionează pe aceeaşi piaţă).

38/50

c: Societăţile sale mamă şi societăţile mamă ale acestora (c1)

d: Alte filiale ale societăţilor mamă ale întreprinderii implicate

e: Societăţi deţinute în comun de două (sau mai multe) societăţi ale

grupului

x: Parte terţă

NOTĂ: literele folosite în exemplul grafic corespund literelor folosite la numerotarea paragrafelor care enumeră membrii grupului luaţi în considerare la calculul cifrei de afaceri.

166. Drepturile sau competenţele enumerate la pct.164 lit. b) (i)-(iii) se identifică în mod direct deoarece se referă la praguri cantitative. Aceste praguri sunt atinse dacă

întreprinderea implicată deţine mai mult de jumătate din capitalul social sau din capitalul de exploatare al altor întreprinderi, dacă deţine mai mult de jumătate din drepturile de vot sau deţine competenţa legală să numească mai mult de jumătate

din membrii consiliului de administraţie în alte întreprinderi. Pragurile sunt atinse şi dacă întreprinderea implicată deţine de facto competenţa de a exercita mai mult de

jumătate din drepturile de vot ale ansamblului acţionarilor sau competenţa de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie în alte întreprinderi.

167. Dispoziţiile prevăzute la pct.164 lit.b) (iv) se referă la dreptul de a conduce activitatea întreprinderii. Un astfel de drept există de exemplu, în baza unui acord

de locaţiune a activităţii comerciale sau în baza structurii organizaţionale pentru asociatul comanditat principal într-o societate în comandită. „Dreptul de a conduce” poate decurge şi din deţinerea drepturilor de vot (singure sau în combinaţie cu

acorduri contractuale, cum ar fi acordul acţionarilor) care permite stabilirea strategiei unei întreprinderi, în baza unor elemente stabile de drept.

168. Dreptul de a conduce cuprinde şi situaţii în care întreprinderea implicată deţine, împreună cu părţi terţe, dreptul de a administra activitatea unei întreprinderi în comun. Considerentul fundamental este că întreprinderile care

exercită controlul în comun au dreptul conjunct de a administra activităţile întreprinderii controlate, chiar dacă fiecare din acestea nu poate exercita individual

aceste drepturi decât într-un sens negativ, adică sub forma drepturilor de veto. În exemplul respectiv, se ia în considerare întreprinderea (b3) care este controlată în comun de întreprinderea implicată (a) şi de o terţă parte (x) deoarece atât (a) cât

şi (x) au drept de veto în (b3) pe baza participaţiilor egale în (b3)18. Potrivit prevederilor pct.164 lit.b) (iv), Consiliul Concurenţei ia în considerare numai acele

societăţi în comun în care întreprinderea implicată şi părţile terţe deţin drepturi de jure, din care decurge un drept bine definit de exercitare a unor prerogative de

administrare. Prin urmare, includerea societăţilor în comun se limitează la situaţiile în care întreprinderea implicată şi părţile terţe deţin dreptul de a gestiona în comun în baza unui acord, de exemplu un acord al acţionarilor, sau la situaţiile în care

întreprinderea implicată şi o parte terţă deţin drepturi de vot egale, astfel încât acestea au dreptul de a numi un număr egal de membri în organele de decizie ale

societăţii în comun.

169. Tot astfel, dacă două sau mai multe societăţi controlează în comun întreprinderea implicată, în sensul că este necesar acordul tuturor pentru a gestiona

activitatea acesteia, se va include cifra de afaceri a fiecăreia dintre ele. În exemplul respectiv, se vor lua în considerare cele două societăţi mamă (c) ale întreprinderii

implicate (a) precum şi societăţile mamă ale acestora (c1 în exemplu).

18 Cu toate acestea, se ia în considerare doar jumătate din cifra de afaceri generată de b3, a se vedea pct.173.

39/50

170. În situaţia în care societăţile identificate potrivit prevederilor pct.164 au

legături aşa cum au fost acestea definite la pct.164 lit.b) (iv) cu alte întreprinderi, acestea ar trebui luate în calcul. În exemplul respectiv, una din filialele

întreprinderii implicate a (denumită b) are în schimb propriile sale filiale b1 şi b2 şi una din societăţile mamă (denumită c) are propria sa filială (d).

171. Pct.164 prevede criterii specifice pentru identificarea întreprinderilor a căror cifră de afaceri se atribuie întreprinderii implicate. Aceste criterii, inclusiv „dreptul de a conduce activităţile întreprinderii”, nu acoperă acelaşi domeniu ca noţiunea de

„control” potrivit prevederilor art.10 alin.(5) din lege. Există diferenţe între art.10 din lege şi pct.164, aceste prevederi îndeplinind roluri diferite. Diferenţele apar în

principal la nivelul controlului de facto. În timp ce în temeiul art.10 alin.(5) din lege chiar şi o situaţie de dependenţă economică poate duce la preluarea de facto a controlului, în schimb, în temeiul pct.164 lit.b), o filială controlată unic se va lua în

considerare în baza circumstanţelor factuale doar dacă se demonstrează în mod clar că întreprinderea implicată deţine competenţa de a exercita mai mult de jumătate

din drepturile de vot sau de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de administraţie. În ceea ce priveşte scenariile referitoare la controlul în comun, pct.164 lit.b) (iv) cuprinde acele scenarii în care întreprinderile care deţin controlul

au dreptul de a conduce activităţile întreprinderii în temeiul drepturilor individuale de veto. Cu toate acestea, pct.164 nu va cuprinde situaţii în care controlul în comun

rezultă din circumstanţele de fapt datorită intereselor comune puternice dintre diferiţi acţionari minoritari ai societăţii în comun, în funcţie de participaţiile acţionarilor. Diferenţa este reflectată de faptul că pct.164 lit.b) (iv) se referă la

dreptul de a conduce, şi nu la o competenţă (sau putere) [lit.b) (ii) - (iii)] şi se explică prin necesitatea de a fixa criterii precise pentru calculul cifrei de afaceri,

astfel încât competenţa să fie uşor de verificat. Cu toate acestea, în temeiul art.10 alin.(5) din lege, întrebarea dacă o operaţiune este concentrare economică poate fi cercetată de o manieră mult mai globală. În plus, situaţiile de control unic negativ

sunt acoperite numai în mod excepţional (doar dacă condiţiile de la pct.164 lit.b) (i)-(iii) sunt îndeplinite în cazul respectiv); „dreptul de a conduce” potrivit

prevederilor pct.164 lit.b) (iv) nu acoperă scenariile de control negativ. În sfârşit, pct.164 lit.b) (i), de exemplu, acoperă situaţiile în care este posibil să nu existe „control” în sensul art.10 alin.(5) din lege.

4.2. Alocarea cifrei de afaceri a întreprinderilor identificate

172. În general, atâta timp cât criteriul de control prevăzut la pct.164 este îndeplinit, se va lua în considerare întreaga cifră de afaceri a filialei în cauză,

indiferent de participaţia reală pe care întreprinderea implicată o deţine la filială. În figura reprodusă la pct. 165, se ia în considerare întreaga cifră de afaceri a filialelor denumite (b) ale întreprinderii implicate (a).

173. În cazul întreprinderilor în comun dintre două sau mai multe întreprinderi implicate, cifra de afaceri a întreprinderii în comun se va aloca în mod egal între

întreprinderile implicate (în măsura în care cifra de afaceri este generată de activităţi cu terţii, astfel cum s-a prevăzut la pct.157), indiferent de cota de capital social sau de drepturile de vot deţinute de acestea.

174. Aşadar, în cazul în care două sau mai multe întreprinderi implicate într-o concentrare economică exercită controlul în comun asupra unei alte întreprinderi, la

calculul cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate nu se va lua în considerare nici cifra de afaceri aferentă vânzărilor de produse şi/sau prestărilor de servicii efectuate între societatea în comun şi fiecare dintre întreprinderile implicate şi nici

cifra de afaceri aferentă vânzărilor de produse şi/sau prestărilor de servicii

40/50

efectuate între societatea în comun şi oricare altă întreprindere legată prin control

de oricare dintre societăţile-mamă. Scopul acestei reguli este de a evita dubla înregistrare a cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate. În ceea ce priveşte cifra

de afaceri rezultată din vânzările de produse şi prestările de servicii efectuate între societatea în comun şi oricare tert, aceasta va fi repartizată în mod egal între

întreprinderile implicate care controlează societatea în comun. În graficul exemplificat, se ia în considerare jumătate din cifra de afaceri a societăţii b3.

175. Normele prevăzute la pct.164 trebuie să fie adaptate la situaţiile ce implică o

modificare de la controlul în comun la controlul unic, pentru a evita dubla înregistrare a cifrei de afaceri a societăţii în comun. Chiar dacă întreprinderea

achizitoare are drepturi şi competenţe în societatea în comun care satisfac cerinţele de la pct.164, cifra de afaceri a achizitorului trebuie calculată fără luarea în considerare a cifrei de afaceri a societăţii în comun, iar cifra de afaceri a societăţii în

comun se determină prin eliminarea cifrei de afaceri a achizitorului.

4.3. Alocarea cifrei de afaceri în cazul organismelor de plasament colectiv

176. Societatea de administrare a investiţiilor, potrivit prevederilor pct.12, preia în mod normal controlul indirect asupra societăţilor din portofoliu deţinut de un organism de plasament colectiv înfiinţat de aceasta. În acelaşi mod, se poate

considera că societatea de administrare a investiţiilor deţine în mod indirect competenţele şi drepturile prevăzute la pct.164 lit.b), în special că deţine

competenţa de a exercita drepturile de vot deţinute de fondul de investiţii în societăţile din portofoliu.

177. O societate de administare a investiţiilor poate înfiinţa mai multe organisme de

plasament colectiv cu investitori diferiţi. În aceste condiţii, societatea de administare a investiţiilor exercită un control în comun asupra diverselor organisme

de plasament colectiv pe care le-a înfiinţat, gestiunea comună a diferitelor organisme de plasament colectiv de către societatea de administrare a investiţiilor

fiind indicată adesea de o marcă comună pentru acestea.

178. În consecinţă, o asemenea organizare a diferitelor organisme de plasament colectiv de către societatea de administare a investiţiilor are drept rezultat faptul că

cifra de afaceri a tuturor societăţilor din portofoliu deţinute de organismele de plasament colectiv va fi luată în considerare pentru a evalua măsura în care sunt

atinse pragurile privind cifra de afaceri prevăzute la art.14 din lege, atunci când societatea de administare a investiţiilor preia controlul indirect asupra unei societăţi din portofoliu prin intermediul unuia din organismele de plasament colectiv

înfiinţate de societatea de administare a investiţiilor.

4.4. Alocarea cifrei de afaceri pentru întreprinderile deţinute de stat

179. În ceea ce priveşte cifra de afaceri a întreprinderilor deţinute de stat, este

recomandabil să se evite discriminarea între sectorul public şi cel privat. În sectorul public, calcularea cifrei de afaceri a unei întreprinderi implicate într-o concentrare economică necesită, prin urmare, luarea în considerare a întreprinderilor care

formează o unitate economică cu putere independentă de decizie, indiferent de modul de deţinere a capitalul sau de normele de supraveghere administrativă care

se aplică. În consecinţă, pentru a calcula cifra de afaceri a întreprinderilor deţinute de stat, se iau în considerare doar acele întreprinderi care aparţin aceleiaşi unităţi economice, care au aceeaşi putere independentă de decizie.

41/50

180. Prin urmare, atunci când o societate deţinută de stat nu constituie obiectul

unei coordonări cu alte grupuri controlate de stat, aceasta trebuie să fie tratată ca un grup independent, iar cifra de afaceri a altor societăţi deţinute de stat nu trebuie

luată în considerare. În situaţia în care mai multe întreprinderi publice ţin de acelaşi centru independent de luare a deciziilor comerciale, cifra de afaceri a acelor

întreprinderi va fi considerată ca parte a grupului întreprinderii implicate, în sensul pct.164.

V. Alocarea geografică a cifrei de afaceri

181. Pragurile valorice referitoare la cifra de afaceri sunt prevăzute la art.4 din lege

şi urmăresc identificarea cazurilor care sunt supuse controlului şi trebuie notificate Consiliului Concurenţei. Acestea impun ca cifra de afaceri să fie alocată geografic la nivel mondial şi la nivel naţional. Întrucât situaţiile financiar-contabile auditate nu

furnizează adesea o defalcare geografică conform acestor cerinţe, Consiliul Concurenţei se va baza pe cele mai bune cifre disponibile furnizate de întreprinderi.

Localizarea cifrei de afaceri este determinată de localizarea clientului la data tranzacţiei. Cifra de afaceri va cuprinde produsele vândute şi serviciile furnizate

agenţilor economici sau clienţilor.

Regula generală

182. Legea nu prevede discriminări între „produse vândute” şi „servicii prestate” în cazul alocării geografice a cifrei de afaceri. În ambele cazuri, regula generală este

că cifra de afaceri trebuie să fie atribuită locului în care se află clientul. Aşadar, principiul fundamental presupune ca cifra de afaceri să fie atribuită locului unde există concurenţa cu furnizori alternativi. Acest loc este determinat în mod normal

de locul în care operaţiunea caracteristică prevăzută de contractul în cauză urmează să se realizeze, de exemplu locul în care serviciile sunt furnizate şi produsele sunt

distribuite. În cazul tranzacţiilor prin Internet, localizarea clientului este dificilă de realizat în momentul încheierii contractului prin Internet. Dacă produsul sau serviciul în sine nu este distribuit prin Internet, sunt evitate aceste dificultăţi prin

identificarea locului în care operaţiunea caracteristică prevăzută de contractul în cauză se realizează. În continuare, vânzarea produselor şi furnizarea serviciilor sunt

tratate în mod separat deoarece prezintă trăsături diferite în ceea ce priveşte alocarea cifrei de afaceri.

Vânzarea de bunuri

183. În ceea ce priveşte vânzarea bunurilor, pot apărea anumite situaţii în care

locul unde clientul se află în momentul încheierii contractului de cumpărare este diferit de adresa de facturare şi/sau de locul de livrare. În aceste situaţii, locul unde s-a încheiat contractul de cumpărare şi locul de livrare sunt mult mai importante

decât adresa de facturare. Deoarece livrarea este, în general, operaţiunea caracteristică pentru vânzarea bunurilor, locul de livrare poate avea prioritate faţă

de locul unde se afla clientul în momentul încheierii contractului de cumpărare. Acest lucru va depinde după cum locul de livrare este considerat a fi locul unde se desfăşoară concurenţa pentru vânzarea bunurilor sau concurenţa se desfăşoară în

locul de rezidenţă al clientului. În cazul vânzării de bunuri mobile, precum un autoturism, către un client final, locul în care autoturismul este livrat către client

este decisiv, chiar dacă actul de vânzare-cumpărare s-a încheiat prin telefon sau prin internet.

42/50

184. O situaţie specială este cea în care o societate multinaţională are o strategie

de achiziţii şi îşi procură toate bunurile printr-o singură sursă. Din moment ce o centrală de achiziţii poate lua diferite forme, este necesar să se ia în considerare

forma concretă a acesteia, întrucât aceasta determină modul de alocare a cifrei de afaceri. În situaţia în care bunurile sunt cumpărate şi distribuite de către organizaţii

centrale de achiziţie, iar ulterior sunt redistribuite intern, în cadrul grupului, spre diferite uzine, cifra de afaceri este alocată doar pieţei geografice în care îşi are sediul centrala de achiziţii. În această situaţie, concurenţa se desfăşoară în locul

unde îşi are sediul centrala de achiziţii şi tot aici are loc operaţiunea caracteristică în temeiul contractului de vânzare-cumpărare. Această situaţie este diferită de cazul

legăturilor directe dintre vânzător şi diversele filiale. Acesta este cazul în care organizaţia centrală de achiziţionare încheie un contract cadru, dar se fac comenzi individuale şi se distribuie produsele direct către filialele din pieţe geografice

diferite, precum şi cazul în care comenzile individuale se realizează prin centrala de achiziţii, dar produsele se distribuie direct către filiale. În ambele cazuri, cifra de

afaceri se va aloca diferitelor pieţe geografice în care îşi au sediul filialele, indiferent dacă organizaţia centrală de achiziţionare sau filialele primesc facturile şi efectuează plăţile. Motivul este că în ambele cazuri există concurenţă cu furnizori

alternativi în ceea ce priveşte distribuţia produselor către filiale, chiar dacă contractul este încheiat la nivel central. În primul caz, filialele decid pe cont propriu

cantităţile ce vor fi distribuite, element esenţial pentru concurenţă.

Furnizarea de servicii

185. În ceea ce priveşte serviciile, este relevant locul furnizării acestora către client. În general, serviciile ce conţin elemente transfrontaliere se împart în trei categorii

generale. Prima categorie cuprinde situaţiile în care furnizorul de servicii se deplasează, a doua categorie situaţiile în care clientul se deplasează. A treia categorie cuprinde acele situaţii în care se furnizează un serviciu fără ca furnizorul

de servicii sau clientul să se deplaseze. În primele două categorii, cifra de afaceri generată va fi alocată locului de destinaţie al celui care se deplasează, adică locului

în care serviciul este efectiv furnizat clientului. În a treia categorie, cifra de afaceri este alocată în general locului unde se află clientul. În ceea ce priveşte sursele de aprovizionare centrale ale serviciilor, principiile prevăzute pentru cumpărarea de

bunuri la nivel central se aplică în mod analog.

186. Un exemplu pentru prima categorie este situaţia în care o societate

nerezidentă furnizează servicii speciale de asistenţă tehnică pentru avioane către un transportator din România. În această situaţie, furnizorul de servicii se deplasează

în România, acolo unde serviciul este furnizat efectiv şi unde există concurenţa pentru acest serviciu. Dacă un turist român închiriază o maşină sau face rezervări la un hotel din afara ţării, această situaţie se încadrează în a doua categorie, deoarece

serviciul este furnizat în afara României şi concurenţa se desfăşoară între societăţile hoteliere şi cele de închirieri maşini din destinaţia aleasă. Cu toate acestea, cazul

este diferit pentru pachetele de servicii turistice. Pentru acest tip de servicii turistice, serviciul începe cu vânzarea pachetului printr-o agenţie de voiaj în locul unde se află clientul şi concurenţa privind vânzarea serviciilor turistice prin agenţii

de voiaj are loc la nivel local, ca şi în cazul comerţului cu amănuntul, chiar dacă segmente din acest serviciu sunt furnizate în mai multe locuri aflate la distanţă. Prin

urmare, cazul acesta se încadrează în a treia categorie şi cifra de afaceri generată va fi alocată locului unde se află clientul. A treia categorie mai cuprinde şi cazuri precum furnizarea de programe de calculator sau distribuţia de filme produse în

afara României, dar distribuite unui client din România, astfel încât serviciul este furnizat efectiv clientului în interiorul României.

43/50

187. Cazurile referitoare la transportul de mărfuri sunt diferite, deoarece clientul

căruia îi sunt furnizate serviciile respective nu se deplasează, dar serviciul de transport este furnizat clientului la locul unde se află acesta. Aceste cazuri se

încadrează în cea de-a treia categorie şi locul unde se află clientul este criteriul relevant pentru alocarea cifrei de afaceri.

188. În situaţiile din sectorul telecomunicaţiilor, calificarea serviciilor de terminare a apelurilor ridică probleme. Deşi terminarea apelului pare să se încadreze în a treia categorie, există motive pentru a le trata diferit. Serviciile de terminare a apelului

sunt furnizate, de exemplu, în situaţii în care un apel, iniţiat în reţeaua unui operator naţional, este terminat în afara teritoriului României. Deşi nici operatorul

naţional, nici cel din afara României nu se deplasează, semnalul se deplasează şi serviciul este furnizat de reţeaua operatorului din afara teritoriului României, în statul respectiv, operatorului naţional. Tot în acest loc se produce şi concurenţa

(dacă există). Prin urmare, cifra de afaceri se va considera ca o cifră de afaceri realizată în afara României19.

Sectoare specifice

189. Anumite sectoare impun probleme specifice în ceea ce priveşte alocarea

geografică a cifrei de afaceri. Acestea vor fi tratate în continuare, în secţiunea VII.

VI. Conversia cifrei de afaceri în euro

190. Atunci când valorile cifrelor de afaceri se convertesc în EURO se acordă atenţie

cursurilor de schimb utilizate. Echivalentul în lei se calculează la cursul de schimb comunicat de Banca Naţională a României, valabil pentru ultima zi a exerciţiului financiar din anul anterior realizării operaţiunii.

191. Procedura nu este diferită atunci când o companie efectuează vânzări în mai multe monede. Cifra totală de afaceri prezentată în conturile consolidate auditate şi

în moneda de raportare a respectivei companii se converteşte în EURO la cursul de schimb comunicat de Banca Naţională a României, valabil pentru ultima zi a exerciţiului financiar din anul anterior realizării operaţiunii.

VII. Dispoziţii privind instituţiile de credit, alte instituţii financiare şi

societăţile de asigurare

1. Domeniu de aplicare

192. Datorită naturii specifice a acestui sector, art.65 din lege include dispoziţii specifice pentru calcularea cifrei de afaceri a instituţiilor de credit şi a altor instituţii

financiare, precum şi a societăţilor de asigurare.

193. Pentru a defini termenii „instituţii de credit şi alte instituţii financiare” în general, Consiliul Concurenţei foloseşte în practica sa, definiţiile prevăzute de

reglementările aplicabile în sectorul bancar. Astfel, potrivit dispoziţiilor OUG nr. 98/2006 privind supravegherea suplimentară a instituţiilor de credit, a societăţilor

de asigurare şi/sau de reasigurare, a societăţilor de servicii de investiţii financiare şi

19 Acest lucru nu afectează cifra de afaceri pe care operatorul de telefonie naţional o generează în legătură cu propriul său client prin acest apel.

44/50

a societăţilor de administrare a investiţiilor dintr-un conglomerat financiar şi ale

OUG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului20:

I. instituţie de credit înseamnă:

a) o entitate a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public şi în acordarea de credite în cont propriu;

b) o entitate, alta decât cea prevăzută la lit. a), care emite mijloace de plată în formă de monedă electronică;

II. instituţie financiară înseamnă o entitate, alta decât o instituţie de credit, a cărei

activitate principală constă în dobândirea de participaţii în alte entităţi sau în desfăşurarea uneia sau mai multora dintre activităţile următoare:

a) acordare de credite, incluzând printre altele: credite de consum, credite ipotecare, factoring cu sau fără regres, finanţarea tranzacţiilor comerciale, inclusiv forfetare;

b) leasing financiar;

c) servicii de plată aşa cum sunt definite la art.8 din OUG nr. 113/2009 privind

serviciile de plată;

d) emiterea şi administrarea altor mijloace de plată, cum ar fi cecuri, cambii şi bilete la ordin, în măsura în care nu se încadrează la lit. c);

e) emitere de garanţii şi asumare de angajamente;

f) tranzacţionare în cont propriu şi/sau pe contul clienţilor, în condiţiile legii, cu:

1. instrumente ale pieţei monetare, cum ar fi: cecuri, cambii, bilete la ordin, certificate de depozit;

2. valută;

3. contracte futures şi options financiare;

4. instrumente având la bază cursul de schimb şi rata dobânzii;

5. valori mobiliare şi alte instrumente financiare transferabile;

g) participare la emisiunea de valori mobiliare şi alte instrumente financiare, prin subscrierea şi plasamentul acestora ori prin plasament şi prestarea de

servicii legate de astfel de emisiuni;

h) servicii de consultanţă cu privire la structura capitalului, strategia de afaceri

şi alte aspecte legate de afaceri comerciale, servicii legate de fuziuni şi achiziţii şi prestarea altor servicii de consultanţă;

i) administrare de portofolii şi consultanţă legată de aceasta;

j) custodie şi administrare de instrumente financiare;

k) intermediere pe piaţa interbancară.

2. Calculul cifrei de afaceri

20 OUG nr. 98/2006 privind supravegherea suplimentară a instituţiilor de credit, a societăţilor de asigurare şi/sau de reasigurare, a societăţilor de servicii de investiţii financiare şi a societăţilor de

administrare a investiţiilor dintr-un conglomerat financiar şi OUG nr. 99/2006 privind supravegherea suplimentară a instituţiilor de credit, a societăţilor de asigurare şi/sau de reasigurare, a societăţilor de servicii de investiţii financiare şi a societăţilor de administrare a investiţiilor dintr-un conglomerat financiar şi OUG 99/2006 privind instituţiiile de credit şi adecvarea capitalului

45/50

194. Art.65 din lege prevede metodele de calculare a cifrei de afaceri pentru

instituţiile de credit şi alte instituţii financiare, precum şi pentru societăţile de asigurare.

De regulă, în cazul instituţiilor de credit şi a altor instituţii financiare, se vor avea în vedere următoarele elemente de venit, după deducerea impozitelor şi a taxelor

legate direct de acestea:

i. venituri din dobânzi şi venituri asimilate;

ii. venituri din valori mobiliare:

a) venituri din acţiuni şi din alte valori mobiliare;

b) venituri din participaţii;

c) venituri din acţiunile deţinute la întreprinderile afiliate.

iii. comisioane de încasat;

iv. profitul net din operaţiunile financiare;

v. alte venituri din exploatare.

2.1. Calculul cifrei de afaceri a instituţiilor de credit şi financiare (altele decât holdingurile financiare)

2.1.1. Generalităţi

195. În cazul instituţiilor de credit şi al altor instituţii financiare nu există, în mod

normal, dificultăţi specifice în aplicarea criteriului venitului bancar la definirea cifrei de afaceri la nivel mondial sau naţional. Pentru alocarea geografică a cifrei de afaceri în general se aplică principiul conform căruia cifra de afaceri se alocă

sucursalei sau diviziei înfiinţate în România care primeşte venitul în cauză.

2.1.2. Cifra de afaceri a societăţilor financiare nebancare, inclusiv a societăţilor de leasing

196. Potrivit reglementărilor aplicabile în materie, instituţiile financiare nebancare sunt entităţi, altele decât instituţiile de credit, ce desfăşoară activitate de creditare cu titlu profesional, în condiţiile prevăzute de lege.

Instituţiile financiare nebancare pot desfăşura următoarele activităţi de creditare21:

a) acordare de credite, incluzând, fără a se limita la: credite de consum, credite

ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare;

b) leasing financiar;

c) emitere de garanţii, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanţare;

d) acordare de credite cu primire de bunuri în gaj, respectiv amanetare prin case de amanet;

21 Conform prevederilor Legii nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare, publicată în Monitorul Oficial 259 din 21.04.2009

46/50

e) acordare de credite către membrii asociaţiilor fără scop patrimonial organizate

pe baza liberului consimţământ al salariaţilor/pensionarilor, în vederea sprijinirii prin împrumuturi financiare a membrilor lor de către aceste entităţi, organizate sub

forma juridică a caselor de ajutor reciproc;

f) alte forme de finanţare de natura creditului.

În cadrul derulării activităţii de creditare, instituţiile financiare nebancare pot emite şi administra carduri de credit pentru clienţi şi pot desfăşura activităţi legate de procesarea tranzacţiilor cu acestea, cu respectarea reglementărilor în domeniu.

De asemenea, instituţiile financiare nebancare pot desfăşura activităţi conexe şi auxiliare legate de realizarea activităţilor de creditare sau de funcţionarea entităţii.

Societăţile de leasing

197. Există o deosebire fundamentală între leasingul financiar şi leasingul

operaţional. În general, leasingul financiar este încheiat pe perioade mai lungi decât leasingul operaţional şi dreptul de proprietate este transferat, de regulă,

utilizatorului la scadenţa perioadei de leasing, prin intermediul unei opţiuni de cumpărare prevăzute de contractul de leasing. Din contră, în cazul leasingului operaţional, dreptul de proprietate nu este transferat utilizatorului, iar costurile de

întreţinere, reparaţie şi asigurare ale echipamentului închiriat sunt incluse în ratele de leasing. Prin urmare, leasingul financiar funcţionează ca un credit prin care

locatorul permite utilizatorului să cumpere un anumit activ.

198. După cum s-a menţionat anterior, o societate având drept obiect principal de activitate leasingul financiar este o instituţie financiară în sensul prevederilor art.65

din lege, iar cifra sa de afaceri se calculează în conformitate cu normele specifice prevăzute în această dispoziţie. În acest caz, se vor lua în considerare toate ratele

din contractele de leasing financiar, cu excepţia rambursării; vânzarea ratelor de leasing viitoare la începutul contractului în scopul refinanţării nu va fi luată în considerare.

199. Activităţile de leasing operaţional nu sunt considerate ca fiind desfăşurate de instituţii financiare şi prin urmare, se aplică normele generale de calcul al cifrei de

afaceri prevăzute la art.64 din lege.

2.2. Societăţi de asigurare

200. Pentru a măsura cifra de afaceri a societăţilor de asigurare, art.65 din lege prevede că aceasta este înlocuită cu valoarea primelor brute încasate sau de

încasat, conform contractelor de asigurări încheiate de către sau în numele societăţilor de asigurare, inclusiv a primelor plătite reasigurătorilor, după deducerea

impozitelor si a taxelor percepute asupra cuantumului primelor individuale de asigurare sau a volumului total al acestora. Acestea reprezintă suma primelor încasate, inclusiv primele de reasigurare încasate în cazul în care întreprinderea

implicată desfăşoară activităţi în domeniul reasigurărilor. Primele de reasigurare cedate reasiguraţilor, şi anume toate sumele plătite şi plătibile de către

întreprinderea implicată pentru a obţine acoperirea prin reasigurare, sunt doar costuri legate de acoperirea asigurării şi nu vor fi deduse din primele brute emise.

201. Primele ce trebuie luate în considerare se referă atât la noile contracte de

asigurare încheiate în cursul exerciţiului financiar în cauză, dar şi la toate primele legate de contracte încheiate în cursul exerciţiilor precedente, dar care se execută

în timpul perioadei de referinţă.

47/50

202. În general, pentru a constitui rezervele necesare care să permită plata

despăgubirilor, societăţile de asigurare deţin un portofoliu de investiţii în acţiuni şi în titluri de valoare purtătoare de dobândă, terenuri şi alte active care generează un

venit anual. Venitul anual care provine din aceste surse nu este considerat drept cifră de afaceri pentru societăţile de asigurare în temeiul art.65 din lege. Cu toate

acestea, trebuie să se facă o distincţie între investiţiile exclusiv financiare, care nu conferă societăţilor de asigurare drepturile şi competenţele prevăzute la pct.164, şi acele participaţii care îndeplinesc criteriile prevăzute la pct.164 lit.b). În ultimul caz,

pct.164 devine incident, iar cifra de afaceri a respectivei întreprinderi trebuie adăugată la cifra de afaceri a societăţii de asigurare, în vederea stabilirii pragurilor

prevăzute de lege.

2.3. Holdinguri financiare

203. În calitate de o „altă instituţie financiară” în sensul art.65 din lege, cifra de afaceri a unui holding financiar se calculează în conformitate cu normele specifice

prevăzute în lege. Potrivit prevederilor pct. 200-201 pentru societăţile de asigurare, se aplică dispoziţiile pct.164 la acele participaţii care îndeplinesc criteriile prevăzute

la pct.164 lit.b). Prin urmare, cifra de afaceri a unui holding financiar se calculează potrivit prevederilor art.65 din lege, dar poate fi necesară cumularea cu cifra de afaceri a întreprinderilor incluse în categoriile enumerate la pct.164 (denumite

„societăţile enumerate la pct.164”)22.

204. În practică, trebuie să se ţină seama în primul rând de cifra de afaceri

(neconsolidată) a holdingului financiar. Apoi se adaugă cifra de afaceri a societăţilor enumerate la pct.164, deducându-se inclusiv dividendele şi alte venituri distribuite holdingurilor financiare de către aceste societăţi. Exemplul următor ilustrează acest

tip de calcul:

P&L

1. Cifra de afaceri din activităţi financiare (contul neconsolidat profit şi pierderi)

3 000

2. Cifra de afaceri din activităţi de asigurare [societăţi enumerate la art.65 din lege ] (prime brute emise)

300

3. Cifra de afaceri din activităţile industriale [societăţi enumerate la pct.164]

2 000

4. Deducerea dividendelor şi a altor venituri provenite de la societăţile enumerate la pct.164 societăţile 2 şi 3

200

Cifra totală de afaceri a holdingului financiar şi a grupului acestuia 5 100

205. În astfel de calcule, se poate dovedi necesară luarea în considerare a unor

norme contabile diferite. Deşi această consideraţie se aplică oricărui tip de întreprindere implicată, în cazul holdingurilor financiare23 regula menţionată este de

o importanţă particulară. În aceste cazuri, este necesară o examinare riguroasă a numărului şi a diversităţii întreprinderilor controlate şi a gradului de control exercitat de holding asupra filialelor, societăţilor afiliate şi a altor societăţi la care

este acţionar.

22 Principiile pentru holdingurile financiare se pot aplica într-o anumită măsură societăţilor de administrare a fondurilor. 23 A se vedea, de exemplu, practica comunitară în materie, cazul IV/M.166 – Torras/Sarrió, din 24 februarie 1992.

48/50

206. Calcularea cifrei de afaceri a holdingurilor financiare, astfel cum a fost descrisă

anterior, se poate dovedi dificilă în practică. Prin urmare, aplicarea strictă şi detaliată a metodei în cauză este necesară numai în acele cazuri în care există

probabilitatea ca cifra de afaceri a unui holding financiar să fie aproapiată de pragurile prevăzute de lege; în alte cazuri, este evident că cifra de afaceri este

departe de pragurile prevăzute de lege şi, prin urmare, conturile publicate sunt suficiente pentru stabilirea competenţei Consiliului Concurenţei.

207. La data intrării în vigoare a prezentelor instrucţiuni, se abrogă orice dispoziţii

contrare în materie de concentrări economice.

49/50

Cuprins:

A. Introducere ............................................................................................................................ 1

B. Conceptul de concentrare economică ......................................................................... 1

I. Fuziuni între întreprinderi independente anterior ............................................... 2

II. Preluarea controlului ..................................................................................................... 2

1. Conceptul de control .................................................................................................. 2

1.1. Preluarea controlului de către o persoană sau întreprindere............. 2

1.2. Mijloace de control .............................................................................................. 3

1.3. Obiectul controlului ............................................................................................. 5

1.4. Modificarea de durată a controlului ............................................................. 6

1.5. Tranzacţii interdependente .............................................................................. 8

1.5.1. Coroborarea prevederilor art.10 din lege cu cele ale art 64 alin.(3) din lege ......................................................................................................... 8

1.5.2. Tranzacţii interdependente .................................................................... 8

1.5.3. Serii de tranzacţii cu titluri de valoare ..................................... 11

1.6. Restructurare internă ...................................................................................... 12

1.7. Concentrări care implică întreprinderi de stat ....................................... 12

2. Controlul unic .............................................................................................................. 12

3. Controlul în comun ................................................................................................... 14

3.1. Paritatea drepturilor de vot sau de reprezentare în organele de decizie ............................................................................................................................. 14

3.2. Drepturi de veto ................................................................................................ 15

3.3. Exercitarea în comun a drepturilor de vot .............................................. 17

3.4. Alte consideraţii privind controlul în comun ........................................... 18

III. Modificări ale calităţii controlului .......................................................................... 19

1. Apariţia acţionarilor noi care deţin controlul .................................................. 19

2. Diminuarea numărului acţionarilor ..................................................................... 20

IV. Societăţile în comun. Conceptul de funcţionare deplină .............................. 21

1. Resurse suficiente pentru a opera în mod independent pe o piaţă ....... 21

2. Activităţi care cuprind mai multe funcţii decât cele specifice societăţii-mamă .................................................................................................................................. 22

3. Relaţii de vânzare/cumpărare cu societăţile-mamă .................................... 22

4. Funcţionarea durabilă .............................................................................................. 24

5. Schimbări în activităţile societăţilor în comun ............................................... 25

V. Excepţii .............................................................................................................................. 25

C. Dimensiunea concentrărilor economice ................................................................... 27

I. Praguri ................................................................................................................................ 27

II. Conceptul de întreprindere implicată ................................................................... 28

1. Generalităţi .................................................................................................................. 28

2. Fuziuni ........................................................................................................................... 28

3. Dobândirea controlului ............................................................................................ 28

III. Data relevantă pentru stabilirea competenţei ................................................. 33

IV. Cifra de afaceri ............................................................................................................. 33

1. Conceptul de cifră de afaceri ................................................................................ 33

50/50

2. Cifra de afaceri „netă” ............................................................................................. 34

2.1. Conceptul de cifra de afaceri (Q) ................................................................ 34

2.2. Calculul cifrei de afaceri „interne” .............................................................. 34

3. Calculul cifrei de afaceri şi conturi financiare ................................................ 35

3.1. Regula generală ................................................................................................. 35

3.2. Ajustări după data ultimelor conturi auditate ........................................ 35

4. Atribuirea cifrei de afaceri în temeiul art. 14 şi 66 din lege ..................... 36

4.1. Identificarea întreprinderilor a căror cifră de afaceri este luată în considerare .................................................................................................................... 36

4.2. Alocarea cifrei de afaceri a întreprinderilor identificate ..................... 39

4.3. Alocarea cifrei de afaceri în cazul organismelor de plasament colectiv ............................................................................................................................ 40

4.4. Alocarea cifrei de afaceri pentru întreprinderile deţinute de stat .. 40

V. Alocarea geografică a cifrei de afaceri .................................................................. 41

VI. Conversia cifrei de afaceri în euro ........................................................................ 43

VII. Dispoziţii privind instituţiile de credit, alte instituţii financiare şi societăţile de asigurare .................................................................................................... 43

1. Domeniu de aplicare ................................................................................................ 43

2. Calculul cifrei de afaceri ......................................................................................... 44

2.1. Calculul cifrei de afaceri a instituţiilor de credit şi financiare (altele decât holdingurile financiare) ................................................................................ 45

2.1.1. Generalităţi .................................................................................................. 45

2.1.2. Cifra de afaceri a societăţilor financiare nebancare, inclusiv a societăţilor de leasing..................................................................................... 45

2.2. Societăţi de asigurare .......................................................................................... 46

2.3. Holdinguri financiare ............................................................................................ 47