ordinea publica si efectele invocarii ei in dip
DESCRIPTION
Refert Drept International PrivatTRANSCRIPT
I. Considerații generale
În concepția clasică, ordinea publică în dreptul internațional privat reprezintă o excepție
de la aplicarea legii străine stabilită ca urmare a operării regulilor de conflict. Ordinea publică nu
reprezintă decât acest aspect dacă este analizată în conformitate cu locul ce i-a fost stabilit de
doctrină, unde în mod constant apare ca o problemă de aplicare a regulilor de conflict. Aceasta
vine să aducă restricții legii străine. Germanii o numesc „clauză de rezervă”1 pentru că legea
străină normal competent nu este aplicată decât sub rezerva ordinii publice.
II. Ordinea publică în dreptul internațional privat
II.1. Noțiune
„Ordinea publică în dreptul internațional privat reprezintă un mijloc exceptional prin care
se înlătură aplicarea legii străine competente atunci când este contrară principiilor fundamentale
ale dreptului instanței2”. Expresia de ordine publică a fost preluată din dreptul intern.
Ordinea publică reprezintă ansamblul normelor juridice și al principiilor generale ale
dreptului care consacră o nouă orânduire. Dispozițiile legale referitoare la ordinea politică,
economică și socială au un caracter imperativ. Ele se impun voinței părților care trebuie să le
respecte în exercitarea drepturilor concrete3.
Ordinea publică intervine când legea străină este aplicabilă unui raport cu element de
extraneitate. Legea străină competentă poate fi contrară ori în concordanță cu principiile
fundamentale ale sistemului de drept al instanței. Invocarea ordinii publice depinde de legea
locală, precum și de conținutul legii străine desemnată competentă. Pentru fiecare în parte, legea
1 Ioan Macovei, Drept internațional privat, ediția a II-a, revizuită și adăugită, Ed. Ars Long, Iași, 2001, p.90.2 Ioan Macovei, Drept internațional privat, Curs universitar, Ed. C.H.Beck, București, 2011, p.71.3 Doru Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Ed. Științifică, București, 1969, p. 101 și urm.
1
va stabili dacă aplicarea legii străine încalcă un principiu fundamental de drept al forului. Așadar,
ordinea publică în dreptul internațional privat constituie o excepție de la aplicarea legii străine.
Ordinea publică este un mijloc specific și necesar în soluționarea conflictelor de legi. Cu
toate că este o noțiune generală a dreptului internațional privat, ordinea publică are un conținut
abstract.
II.2. Condiții
Ordinea publică poate fi invocată dacă sunt îndeplinite cumulativ două condiții. Ele sunt
configurate de raportul care există între legea forului și legea străină.
După prima condiție, legea străină trebuie să fie competentă a reglementa raportul cu
element de extraneitate. Competența legii străine este atribuită de normele conflictuale ale
forului.
După cea de a doua condiție, legea străină aplicabilă trebuie să fie contrară principiilor
fundamentale ale dreptului instanței. Înlăturarea legii străine se produce numai atunci când
deosebirile dintre reglementările existente sunt esențiale. Simplele deosebiri dintre sistemele de
drept naționale, deși inerente conflictelor de legi, nu atrag intervenția ordinii publice.
II.3. Elemente definitorii
Ordinea publică de drept internațional privat are următoarele elemente definitorii:
a) Este o „stare juridică” determinată de un anumit conținut;
b) Conținutul său este format din principiile fundamentale de drept ale
statului forului, aplicabile în raporturile juridice cu elemente de extraneitate. Acesta este
conținutul abstract al noțiunii;
c) Pe plan procedural se concretizează în excepția de ordine publică de drept
internațional privat(excepție de fond care poate fi invocată de orice parte interesată sau de
instanță din oficiu);
d) Dacă excepția de ordine publică este admisă, se înlătură producerea
efectelor legii străine în țara forului, fără ca această împrejurare să aibă vreo influență asupra
legii străine în ființa ei;
e) Relevă vocația subsidiară de aplicare a legii forului;
2
f) Constituie un mijloc de protecție a ordinii juridice interne prin înlăturarea
de la aplicare a legii străine socotită imcompatibilă. Ordinea publică se invocă atunci când
aplicarea legii străine contrazice reglementări esențiale din țara forului ori interese vitale ale
acesteia4.
II.4. Caractere juridice
Caracterele esențiale ale ordinii publice sunt configurate de modul în care acționează în
dreptul internațional privat. Ele individualizează ordinea publică ca o noțiune proprie conflictelor
între legile naționale.
a) Ordinea publică este un corectiv, un mijloc prin care se limitează aplicarea
legii străine în raporturile cu element de extraneitate. În fiecare situație concretă, autoritatea
locală va aprecia măsura în care legea străină contravine principiilor fundamentale ale propriului
sistem de drept.
b) Ordinea publică este variabilă în spațiu, deoarece conținutul ei diferă de la
un sistem de drept la altul. În unele state, o instituție juridică poate să nu fie admisă ori să fie
permisă în condiții restrictive, determinând un anumit conținut al ordinii publice. Astfel, dacă
legea străină aplicabilă nu permite divorțul ori îl admite în condiții deosebit de restrictive, se va
aplica legea română, în cazul în care unul dintre soți este, la data cererii de divorț, cetățean
român sau are reședința obișnuită în țara noastră5.
c) Ordinea publică este variabilă în timp, întrucât conținutul ei se poate
modifica în cadrul aceluiași sistem de drept. Modificarea se produce prin schimbarea concepției
legislative într-un anumit domeniu. Transformarea intervenită poate implica atât legea română,
cât și legea străină competentă a se aplica unui raport cu element de extraneitate.
d) Ordinea publică este actuală pentru că se ține seama de modificările care
pot surveni în conținutul ei concret. Astfel, modificarea uneia din legile în prezență se poate
produce în intervalul cuprins între crearea raportului juridic și un eventual litigiu. Conținutul
concret al ordinii publice va fi determinat în funcție de momentul soluționării litigiului și nu al
nașterii raportului juridic.
4 Ioan Filipescu, Drept internațional privat, Ed. Actami, Vol.I-II, București, 1997, p. 5 Codul Civil, art. 2600, alin.2.
3
II.5. Domeniul invocării ordinii publice
Ordinea publică poate fi invocată ca mijloc de înlăturare a aplicării legii străine în toate
materiile dreptului international privat6. Există însă domenii susceptibile, într-o măsură
superioară, să ridice problem de ordine publică7.
Domeniul de drept material8 vizat mai mult este cel privitor la statutul persoanei fizice (
starea civilă, capacitatea și relațiile de familie ). De pildă, nu este admisă căsătoria unui cetățean
român cu o persoană deja căsătorită sau doar căsătoria religioasă a unui cetățean român, chiar
într-o țară în care această căsătorie produce efecte juridice.
Domeniul de drept procesual cel mai vizat este acela al încălcării competenței exclusive
a jurisdicției române9.
Normele conflictuale sunt, de regulă, imperative, adică de ordine publică în dreptul
intern, cu excepția celor din materia obligațiilor contractuale.
Instanța forului aplică norma conflictuală a forului, iar instanța străină ( care devine
instant forului ) aplică norma conflictuală proprie ( străină ). Prin urmare, ca regulă, nu există
reciprocitate în aplicarea legii străine la nivelul normelor conflictuale10.
II.6. Prevederile legale și convenționale
În dreptul român, ordinea publică este prevăzută de art. 2564 alin. (1) din Codul civil.
Potrivit textului, aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de dreptul
internațional privat român. În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română.
Încălcarea ordinii publice trebuie să producă un anumit rezultat. Astfel, alin. (2) al art.
2564 stabilește că aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internațional privat
român în măsura în care ar conduce la un rezultat încompatibil cu principiile fundamentale ale
dreptului român sau ale dreptului Uniunii Europene și cu drepturile fundamentale ale omului11.
6 Y. Loussouarn și P. Bourel, op. cit., p. 315.7 Vezi, în acest sens, D. A. Sitaru – op.cit., p. 118-1198 Dan Lupașcu, Drept internațional privat, Ediția a II-a, emendată și actualizată, Ed. Universul Juridic, București, 20109 După aderarea României la Uniunea Europeană trebuie avute în vedere, în această privință, și reglementările comunitare.10 Vezi, D. A. Sitaru, op. cit., p. 12011 Ioan Macovei, op.cit., p.73.
4
La procesele de drept privat cu element de extraneitate, ordinea publică este menționată și
de Codul de procedură civilă. Conform art. 1096 alin.(1) lit.a.), recunoașterea hotărârii străine
poate fi refuzată când hotărârea este manifest contrară ordinii publice de drept internațional
privat român; această incompatibilitate se apreciază ținându-se seama, în special, de intensitatea
legăturii cauzei cu ordinea juridică română și de gravitatea efectului astfel produs.
Noțiunea de ordine publică este cunoscută și în celelalte sisteme de drept. De regulă, ordinea
publică se menționează în texte cu caracter general sau abstract. În acest sens, art. 22 al Codului
civil portughez din 1966; par. 6 al Legii austriece de drept internațional privat din 1978; art. 6 al
Legii germane de drept internațional privat din 1986.
Pe plan internațional, ordinea publică este consacrată de Convenția de la New York
privind recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale din 1958. Potrivit art. IV, pct.2, lit.b.),
recunoașterea și executarea unei sentințe arbitrale vor putea fi refuzate dacă autoritatea
competentă constată că sunt contrare ordinii publice a țării respective.
Dispoziții referitoare conțin art. 18 al Convenției de la Haga referitoare la legea aplicabilă
contractelor de vânzare internațională de mărfuri din 14 octombrie 1985 și art. 21 din
Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 iunie 2008
privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale (Roma I).
Prin admiterea ordinii publice, normele uniforme pot fi înlocuite cu legea
corespunzătoare forului. În acest fel, succesele obținute în procesul de unificare a normelor de
drept internațional privat pot fi diminuate12.
II.7. Ordinea publică în dreptul intern și în dreptul internațional privat
Noțiunile de ordine publică în dreptul intern și în dreptul internațional privat urmăresc
același scop, protejarea intereselor fundamentale ale statului. Ambele noțiuni iși au izvorul în
dreptul intern, având finalitate înlăturarea aplicării unei legi.
Între aceste noțiuni există și deosebiri. Ele sunt distincte prin funcția îndeplinită și sfera
de aplicare.
În primul rând, cele două noțiuni au funcții deosebite. Ordinea publică din dreptul intern
prevede limitele libertății de voință a părților. Conceptul de ordine publică în dreptul
internațional privat determină limitele aplicării legii străine.
12 Dan Lupașcu, op.cit., p. 105.
5
II.8. Ordinea publică în dreptul internațional român
Legislația noastră nu stabilește conținutul noțiunii de ordine publică în dreptul
internațional privat, acest conținut fiind determinat de principiile fundamentale ale sistemului
nostru de drept.
Ordinea publică se invocă împotriva aplicării legii străine ( nu împotriva legii străine ),
determinarea cazurilor concrete în care poate interveni fiind lăsată la aprecierea instanțelor
judecătorești.
În legislația noatră găsim reglementări privind ordinea publică în dreptul internațional
privat în Codul civil, precum și în Codul procedură penală.
Conform art. 2564 din Noul Cod civil – aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă
ordinea publică de drept internațional privat. În cazul înlăturării legii străine se aplică legea
româna.
Art. 2567 din Noul Cod civil se referă la faptul că drepturile câștigate în țara străină sunt
respectate în România, cu excepția cazului în care sunt contrare ordinii publice în dreptul
internațional privat român.
Art. 522 din Codul de procedură penală se referă la faptul că executarea dispozițiilor
civile dintr-o hotărâre penală străină se va realiza numai dacă nu se încalcă ordinea publică în
dreptul internațional privat român13.
II.9. Opinii și idei exprimate în doctrină
O concepție interesantă cu privire la ordinea publică în dreptul internațional privat este
cea formulată de Lerebours-Pigeonniѐre și de continuatorul său Lousouarn, concepție preluată,
dar mai ales dusă dincolo de gândirea inițiatorului său, de către Batiffol14.
Conform concepției lui Lerebours- Pigeonniѐre și Lousouarn, ordinea publică
reacționează împotriva legii străine în două maniere diferite:
a) Împotriva aplicării legii străine care nesocotește principiile de drept public sau privat,
comune țărilor civilizate, expresia moralei și a adevărului obiectiv pe care anumiți autori le
califică ca principii internaționale, în exprimarea sintetică a lui Lerebours- Pigeonniѐre, „ în
13 Diaconu14 Angela Baciu, Drept internațional privat, Note de curs, ed. Princeps Edit, Iași, 2005, p. 74.
6
genere vizăm că legea străină este contrară moralei sau dreptului natural”15. Lagarde, exprimând
acordul său cu teoria, rezumă totul într-un cuvânt: „drept natural”, cu precizarea că trebuie
înțeles lato sensu, pentru că dreptul natural a fost direct implicat în nașterea teoriei conflictelor
de legi.
b) O a doua manieră de a acționa a ordinii publice este de a îndepărta legea străină când
aplicarea sa, ca urmare a unei divergențe în ceea ce privește „les buts moraux, sociaux et
économiques...” cauzează interesului francez un prejudiciu grav care trebuie să prevaleze asupra
comerțului internațional și al solidarității internaționale16.
particularitate a teoriei clasice care vede în ordinea publică o excepție a aplicării
legii străine, se referă la problema legii aplicabile în locul acesteia din urmă. Conform lui Maury,
ea reprezintă „o parașută indispensabilă în săritura care constituie aplicarea dreptului străin”17.
Dar rolul ordinii publice o dată limitat la evicțiunea legii străine, nu se cunoaște dinainte unde
această parașută va înceta să mai funcționeze. Ori din acest punct de vedere majoritatea autorilor,
cu excepția lui Lagarde18 si Ponsard susțin că locul lăsat de legea străină trebuie ocupat în mod
normal de lex fori.
Deoarece nu există o concepție unitară, pentru calificarea normelor de aplicare
necesară se folosesc diferite criterii. Pozițiile adoptate sunt configurate, în principal, de criterii
formaliste, tehnice sau finaliste. De exemplu, în considerarea criteriilor tehnice, normele de
aplicare imediată sunt norme de ordine publică.
II.10. Ordinea publică în textele unor legi de drept internațional privat
Batiffol, exprimându-se într-o manieră sintetică, este de părere că ordinea publică, în
genere, este justificată de „apărarea anumitor politici legislative”19. Tot Batiffol precizează în
continuare că aceste politici legislative nu sunt identificate de la înălțimea principiilor de la care
se pot împrumuta, ca de exemplu protecția familiei, libertatea comerțului.
15 Ibidem, p.74.16 Dan Lupașcu, op.cit., pp. 106-107.17 Angela Baciu, op.cit., p.75.18 Paul Lagarde, Recherches sur d’ordre public en droit international privé, Paris, 1959, p.216.19 Angela Baciu, op.cit., pp.75-76.
7
Dat fiind ca ordinea publică reprezintă o teorie generală a dreptului internațional privat,
excepția apare în toate textele noi de lege. Astfel, în legea română de drept internațional privat,
art. 2564 din Noul Cod civil o enunță în felul următor: „Aplicarea legii străine se înlătură:
dacă încalcă ordine publică în dreptul internațional privat român;
dacă a devenit competentă prin fraudă.”
În legea austriacă de drept internațional privat ( legea este în vigoare de la 1 ianuarie
1979), se arată: „O dispoziție străină nu trebuie să fie aplicată, dacă aplicarea ei duce la un
rezultat incompatibil cu valorile fundamentale ale ordinii juridice austriece. Dacă este necesar,
trebuie să se aplice în locul ei dispoziția corespunzatoare a dreptului austriac.”(paragraful 6
„Ordinea publică”)
Reglementări referitoare la ordinea publică găsim și în legea portugheză, mai exact în
codul civil portughez din 1966, care în art. 22 dispune: „1.) Dispozițiile legii străine desemnate
de regula de conflict nu sunt aplicabile, când această aplicare antrenează o atingere a principiilor
fundamentale ale ordinii publice internaționale a statului portughez; 2.) În acest caz, sunt
aplicabile regulile cele mai potrivite ale legislației străine competente sau subsidiar, regulile
dreptului intern portughez”.
O nouă reglementare a cunoscut și dreptul german ( Legea germană privind noua
reglementare de drept internațional privat din 25 iulie 1986) care în art.6 intitulat Offentliche
Ordnung ( Ordre public)20, ordinea publică este prezentată astfel: „O normă juridică a unui alt
stat nu se aplică, dacă aplicarea ei conduce la un rezultat care în mod evident este incompatibil
cu principiile de bază ale dreptului german. Nu se aplică mai ales când aplicarea este
incompatibilă cu drepturile fundamentale”.
Termenul de ordine publică a fost preluat de dreptul internațional privat din art. 6 al
Codului civil francez conform căruia: „nu se poate deroga, prin convenții particulare de la legile
care interesează ordinea publică și bunele morovuri”.
În legislația română ordinea publică este prevăzută în art. 8 și art. 168 pct.2 din Legea de
drept internațional. Astfel, aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept
internațional privat român. În cazul înlăturării legii străine, se aplică dreptul român.
20 Ibidem, p.76.
8
II.11. Ordinea publică și convențiile internaționale
Ordinea publică ca teorie generală a dreptului internațional privat a fost preluată de multe
din convențiile internaționale.
O primă referire este Convenția de la Haga din 1986 asupra legii aplicabile contractelor
de vânzare internațională de mărfuri. Art. 18 al convenției precizează că „aplicarea uneia din
legile desemnate de comvenție nu poate fi înlăturată decât dacă această aplicare este manifest
incompatibilă cu ordinea publică”. Textul art. 17 din aceeași convenție se referă la normele de
aplicare necesară din dreptul intern al unui stat: „Convenția nu aduce atingere dispozițiilor legii
forului care se impun, oricare ar fi legea aplicabilă contractului”. Și ele nu pot fi confundate cu
ordinea publică.
Un alt document internațional deosebit de important pentru Uniunea Europeană este
Convenția de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale care conține de
asemenea un articol referitor la ordinea publică în dreptul internațional privat. Este vorba de
art.16 care are următorul conținut: „aplicarea unei reguli din dreptul oricărei țări indicată de
această convenție poate fi refuzată numai dacă prin aplicarea ei este manifest incompatibilă cu
ordinea publică a forului”.
Ca și în Convenția de la Haga din 1986, prezenta convenție conține „Mandatory rules”
care înseamnă norme de aplicare necesară, sunt conținute în art. 7. Deși convenția este deschisă
semnării numai statelor comunitare, ea face aceeași distincție între ordinea publică și normele de
aplicare necesară a căror aplicare este obligatorie în cazurile arătate de convenție.
Convenția de la New York din 10 iunie 1958 privind recunoașterea și executarea
sentințelor arbitrale, fiind o convenție privind în principal aspecte legate de procedura
recunoașterii prevede în art.V ca încălcarea ordinii publice în dreptul internațional privat poate
constitui un motiv de refuzare a recunoașterii și executării sentințelor arbitrale21.
Convenția europeană de arbitraj comercial internațional din 1961 (la care România este
parte semnatară conform Decretului nr.281/1963) conferă o apreciere largă instanțelor de care
depinde interpretarea textului articolului IX. Din redactarea textului nu rezultă în mod direct că
ordinea publică ar fi printre cauzele pentru care se poate refuza recunoașterea și executarea
sentințelor arbitrale.
21 Mihai Jakotă, Drept internațional privat, vol.I, Ed. Fundației Chemarea, Iași, 1997, p.104.
9
II.12.Ordinea publică și conflictele între legile naționale
În conflictele între legile provinciale, aplicarea dreptului străin nu implică intervenția
ordinii publice. Elementul de extraneitate fiind numai aparent, legile străine fac parte din același
stat. Aplicarea legilor unei alte provincii sau regiuni nu este necesar să fie înlăturată prin
invocarea ordinii publice. Politica legislativă a statului fiind unitară, principiile fundamentale ale
sistemului de drept sunt generale.
Totuși, aplicarea legii străine întâmpina reale dificultăți atunci când aparținea unui alt
stat. În asemenea cazuri, se utiliza o noțiune care a prefigurat noțiunea de ordine publică.
În școala italiană a statutelor, postglosatorii au recurs pentru limitarea efectelor legii
străine la distincția dintre statute favorabile și statute odioase. După Bartolus, statutele favorabile
urmăreau protejarea persoanelor în viața juridică. Ele prevăd măsuri de protecție a minorilor,
femeilor și incapabililor, având un efect extrateritorial. Spre deosebire de ele, statutele odioase
erau edictate în vederea unui interes local, cum ar fi cele referitoare la bunuri. Cuprinzând
dispoziții defavorabile, statutele odioase erau de aplicare teritorială22.
Această distincție dintre statute era exemplificată de postglosatori prin speța engleză în
care se punea problema succesiunii unui englez în Italia. Dispozițiile legii engleze care acordau
succesiunea numai primului nascut, au fost considerate de juriștii italieni ca un statut odios.
În școala franceză a statutelor, majoritatea conflictelor de legi fiind interprovinciale,
ideea de statut favorabil și odios a prezentat o importanță redusă. Mai mult, statutele reale sunt
preponderente. Datorită efectului lor teritorial, aplicarea legii străine era exclusă.
În școala olandeză, legea străină se aplica în baza curtoaziei internaționale. Aplicarea
legii străine este apreciată în fiecare caz de către judecător. Legea străină fiind aplicată doar în
fapt, noțiunea de ordine publică nu era necesară.
Începând cu secolul al XIX-lea, conflictele între legile naționale s-au soluționat după
normele eleborate pentru conflictele interprovinciale. Dar teoria statutelor permitea o prea largă
aplicare a legii străine. Diferențele existente între formele conflictelor de legi au impus un mijloc
specific de înlăturare a legii străine normal competentă. Ordinea publică a devenit o teorie
generală a conflictelor între legile naționale.
În funcție de sarcinile dreptului internațional privat, ordinea publică implică un element
de nesiguranță. Autoritarea publică va aprecia, în fiecare caz în parte, în ce măsura legea străină
22 Ioan Macoveu, op.cit., p.77.
10
normal competentă contrevine principiilor fundamentale ale sistemului propriu de drept. Desigur
că ordinea publică este o instituție necesară în dreptul conflictual. Dar asigurarea stabilității
raporturilor juridice impune ca intervenția ordinii publice să fie admisă numai în mod
excepțional.
11
III. Distinctii între ordinea publică în dreptul international privat și alte instituții juridice
III.1. Ordinea publică în dreptul internațional privat și ordinea publică în dreptul intern
Ordinea publică în dreptul internațional privat a fost elaborate în cursul secolului al
XIX-lea, luându-se ca punct de plecare ordinea publică în dreptul intern, fără însă a se confunda
cu acesta. În dreptul intern, ordinea publică arată carcaterul imperativ al unor norme juridice de
la care părțile nu pot deroga prin actele lor juridice, luate spre deosebire de normele supletive 23.
Astfel, de exemplu, normele privind capacitatea persoanelor și starea civilă sunt, în acest înțeles,
de ordine publică. În dreptul internațional privat, ordinea publica împiedică aplicarea unei legi
străine, care este normal competentă potrivit normelor conflictuale. În material capacității
persoanelor și stării civile se admite aplicarea legii străine, potrivit principiului lex patriae,
deoarece ordinea publică nu se opune la aceasta, exceptând, desigur, unele situații. Rezultă că
noțiunea de ordine publică nu are același înțeles în dreptul intern și în dreptul international
privat, ele fiind distincte. Între cele două noțiuni există următoarele deosebiri:
a) Fiecare îndeplinește o funcție diferită, deși în ultimă analiză exprimă și apără
interesele statului respectiv.
b) Sfera celor două noțiuni este deosebită, în sensul ca nu toate normele de ordine
publică din dreptul intern sunt de ordine publică în dreptul international privat. Astfel este posibil
să fie recunoscute efectele unui act juridic încheiat în străinătate, fără a se opune la aceasta
ordinea publică în dreptul internațional privat, deși, în virtutea ordinii publice interne, efectuarea
unui asemenea act nu ar fi permisă ( efectul atenuant al ordinii publice ).
III.2. Ordinea publică în dreptul internațional privat și normele teritoriale24
23 Andrei I. Filipescu, Ion P. Filipescu, „Tratat de drept internațional privat”, Ediție revăzută și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2007.24 H. BATIFFOL și P. LAGARDE, op. cit., vol. I, p. 422.
12
Norma teritorială este aceea care limitează aplicarea legii străine. Norma teritorială
exprimă ideea că judecătorul aplică propria sa lege raportului juridic litigios. In cazul normei
teritoriale competența judecătorească și competența legislativă coincid. Astfel, de exemplu, în
materie de imobile este competentă instant din țara unde acestea sunt situate, legea aplicabilă
fiind a aceleiași țări ( lex rei sitae ).
Ordinea publică în dreptul internațional privat intervine în cazul în care dreptul străin este
normal competent să reglementeze un raport juridic, potrivit normelor conflictuale ale țării
forului. Aplicarea dreptului străin normal competent este însă înlăturată, deoarece contravine
ordinii publice a țării forului. În mod frecvent ordinea publică se invocă împotriva legilor care țin
de statutul personal, cum sunt cele privind divorțul și filiația, ceea ce arată că ordinea publică nu
se confundă cu normele teritoriale, de vreme ce se invocă împotriva normelor care au efect
extrateritorial.
S-a arătat chiar că ordinea publică in dreptul internațional privat se poate invoca
impotriva unei legi teritoriale, pentru a inlătura luarea ei în considerare. Astfel, dreptul asupra
unui bun mobil dobândit în străinatate potrivit legii competente nu va fi recunoscut dacă acea
lege este contrară ordinii publice în dreptul internațional privat a țării unde se invocă acel drept.
Rezultă că normele sunt considerate teritoriale numai din punctul de vedere al conflictului de legi
în spațiu, dar ele sunt extrateritoriale din punctul de vedere al conflictului de legi în timp și
spațiu.
De asemenea, norma conflictuală aplicabilă este aceea în vigoare în momentul nașterii
raportului juridic, în timp ce ordinea publică se apreciază în momentul litigiului în legătură cu
care se invocă ( caracterul de actualitate al ordinii publice ), ceea ce arată că ordinea publică nu
este o modalitate de determinare a legii competente, alături de normele conflictuale, ci numai o
excepție, un corectiv în aplicarea legii străine declarată competentă de normă conflictuală.
III.3. Ordinea publică și normele de aplicare imediată
Ordinea publică în drptul internațional privat nu se confundă cu normele de aplicare
imediată. Deși uneori se pune semnul egalității între aceste noțiuni, totuși ele se deosebesc foarte
13
clar25. Ordinea publică se invocă după ce s-a desemnat legea străină ca fiind competentă și
împotriva acesteia pentru a nu fi aplicată, acordându-se întâietate legii forului care se substituie
celei străine. Norma de aplicare imediată intervine într-un moment diferit, deoarece nu
presupune desemnarea prealabilă a legii străine. Norma de aplicare imediată intervine deoarece
se consideră că raportul juridic respectiv exprimă interese sociale atât de importante, încât nu se
poate aplica decât legea forului. în acest fel, conflictul de legi este înlăturat de la început. Așadar,
dacă avem în vedere modul de a raționa pentru determinarea legii competente, observăm că cele
două noțiuni nu numai că intervin în momente deosebite, dar ele presupun și un mod de
determinare a legii competente, deci și de a raționa, diferit în cele două situații.
III.4. Ordinea publică și situația în care legea străină nu se poate aplica datorită unui obstacol de neînlăturat
Se pot ivi cazuri, cu totul excepțional, în care legea străină nu se poate aplica. Astfel lex
patriae nu se poate aplica într-o materie de statut personal, dacă persoana în cauză nu are
cetățenie. Soluția este acceași dacă este vorba de principiul lex domicilii, iar persoana respectivă
nu are domiciliu sau reședință. În aceste cazuri se aplică legea forului26. Tot astfel, ar fi situația în
care organul competent potrivit legii străine să intervină în aplicarea acestei legi nu este cunoscut
în țara forului, unde îi corespunde un alt organ cu atribuții asemănătoare, cum este autoritatea
tutelară care în țara noastră este pe lângă primăria municipiului, orașului sau comunei, în timp ce
în unele țări este instanță judecîtorească27. În acest caz este vorba de modalitatea tehnică, dar care
dă expresia unei concepții politice si juridice proprii în care se aplică prevederea legii străine. În
asemenea caz, legea forului se va aplica în ce privește detrminarea organului care urmează să
îndeplinească atribuțiunea, de exemplu încuviințarea actului de dispoziție în numele minorului,
legea străină determinând numai atribuțiunea și rolul ei pentru ădeplinirea actului. În toate
situațiile menționate, aplicarea legii străine nu este posibilă. Cand însă este vorba de invocarea
ordinii publice aplicarea legii străine este posibilă, dar nu se face deoarece s-ar contraveni unui
principiu de bază privind ordinea publică, economică, sociala ori juridică a statului forului.
25 Y. LOUSSOUARN și P. BOUREL, op. cit., p. 154-155 și p. 340. Pentru noțiunea de normă de aplicare imediată, a se vedea titlul I, cap. III.26 A se vedea infra, Partea geneală, titlul III, cap. VII, secțiunea a II-a, nr. 5 privind situația imposibilității stabilirii conținutului legii străine.27 A se vedea Partea specială, titlul II, cap. V, secțiunea a VI-a, nr. 20. lit. b) privind domeniul de aplicare a legii la filiația din afara căsătoriei.
14
motivele care justifică neaplicarea legii străine sunt, deci, diferite în cele două cazuri. Rezultatul
la care se ajunge și anume neaplicarea legii competente în ambele situații pe care le avem in
vedere, este același28.
III.5. Ordinea publică și retrimiterea
Între rezultatele acestor situații pot fi unele asemănări, dar ele nu se confundă. Astfel,
retrimiterea presupune o neconcordanță între norma conflictuală a forului și norma conflictuală
străină, care determină conflictul negativ de legi, pe când ordinea publică presupune nu numai o
neconcordanță, dar deosebiri esențiale, de principiu, între legea materială a forului și legea
străină. Așadar, deosebirea se referă, în primul rând, la felul normelor ăntre care nu există
concordanță și, în al doilea rând, la măsura sau intensitatea neconcordanței în cele două situații.
III.6. Ordinea publică în arbitrajul comercial internațional
S-a exprimat opinia că instanța de arbitraj comercial poate aplica un sistem autonom și
anațional pentru soluționarea conflictelor de legi29. Se consideră că acest sistem implică norme
conflictuale, calificări și o ordine publică proprie arbitrajului comercial internațional. Desigur,
neputându-se admite existența normelor conflictuale cu caracter anațional, nu se poate primi nici
ideea unei ordini publice proprii deoarece, prin definiție, ordinea publică este mijlocul pe care-l
are la îdemână instanța pentru a înlătura aplicarea unei legi străine normal competente, care
contravine unui principiu fundamental al sistemului de drept al forului ( deci al unui stat).
Ordinea publică are așadar un caracter național30.
III.7. Ordinea publică și tratatele internaționale
În cazul încheierii unui tratat internațional nu înseamnă că nu s-ar putea invoca ordinea
publică a unei din părți pentru a putea înlătura aplicarea legilor celeilalte părți, afară de cazul
existenței unor dispoziții care să prevadă altfel. În unele asemenea izvoare internaționale se
menționează expres ordinea publică. Astfel, Convenția de la New York din 1958 prevede că se
28 În situația în care nu se poate aplica legea străină, se vorbește de vocația subsidiară a legii franceze ( ca fiind a forului ). În acest sens, de exemplu, Y. LOUSSOUARN și P. BOUREL, op. cit., p. 341-342, 312-321.29 B. GOLDMAN, Les conflits des lois en matiere d”arbitrage international de droit prive, Recueil des Cours de l”Academie de droit international de la Haye, 1963, p. 367 și urm.30 Se mai consideră că jurisdicțiile internaționale nu urmează să invoce ordinea publică în cazul în care sunt chemate să rezolve probleme de drept internațional privat, deoarece acestea nu realizează justiția în numele unei organizații politice care are un sistem de drept propriu ( H. BATIFFOL și P. LAGARDE, op. cit., vol. I, p. 430 ).
15
poate invoca ordinea publică pentru a refuza recunoașterea și executarea sentințelor arbitrale
străine [ art. V lit. b) ]. Convenția europeană de arbitraj comercial intenațional de la Geneva din
1961 nu prevede expres ordinea publică printre cauzele de refuz a recunoașterii și executării
sentințelor arbitrale străine. Ar urma că, potrivit soluției de mai sus, instanțele au dreptul să
invoce ordinea publică pentru a nu lua în considerare legile străine.
III.8. Ordinea publică și conflictul de legi interprovinciale și interregionale
În cazul conflictelor de legi interprovinciale, avend în vedere că elementul de extraneitate
este numai aparent, nu se poate invoca ordinea publică pentru a se înlătura, într-o provincie sau
regiune, legile altei provincii sau regiuni. În cazul conflictelor între legile statelor federale, este
posibilă invocarea ordinii publice31, dar în fapt aceasta se face mult mai puțin decât când este
vorba de conflictele de legi propriu-zise, deoarce legile statelor federale au la bază aceeași
concepție ori politică legislative.
31 A se vedea Partea generală, titlul I, cap. V, privind conflictele între legile interprovinciale și legile interregionale.
16
IV. Efectele invocării ordinii publice
Efectele invocării ordinii publice sunt diferite în funcție de situația în care se invocă
această instituție juridică.
IV.1. Ordinea publică se invocă în materia creării de drepturi
În legătură cu efectele invocării ordinii publice în această situație32, în literatura de
specialitate au fost exprimate mai multe opinii:
Într-o opinie33 se consideră că în acest caz ordinea publică are un efect negativ, în sensul
că legea străină este împiedicată să se aplice, iar raportul juridic nu poate să ia naștere. Astfel, de
exemplu, doi soți a căror lege națională permite divorțul nu vor putea divorța într-o țară care nu-l
cunoaște sau îl cunoaște în alte condiții.
În altă opinie34 se consideră că in acest caz efectul ordinii publice îl reprezintă
constituirea legii forului legii străine competente.
Conform acestei opinii, efectul negativ al invocării ordinii publice ( înlăturarea legii
străine ) este urmat totdeauna de un efect pozitiv ( aplicarea legii forului în locul legii străine
înlăturate de la aplicare ).
S-a apreiat că noțiunea de ordine publică are un efect dublu, deoarece si atunci cand se
procedează numai la înlăturarea legii străine, aceasta se face fiindcă astfel ordonă legea locală.
Astfel, de exemplu, dacă o lege străină nu cunoaște obligația de întreținere între anumite
categorii de persoane sau cand prohibește căsătoria între persoane care nu sunt de aceeași religie
ori de aceeași rasă, intervine pe lângă efectul negativ, și efectul pozitiv, adică aplicarea legii
locale.
În legislația noatră problema este reglementată prin dispozițiile art. 2564 din Noul Cod
civil – conform cărora aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică în dreptul
internațional privat, în locul ei rmând a se aplica legea română.
32 Nicoleta Diaconu, Drept internațional privat, Curs universitar, Ediția a IV-a, Editura LuminaLex, București, 200933 J. P. Niboyet, Manuel de droit international prive, Paris, 1928, p. 551.34 T. R. Popescu, Dreptul internațional privat, Editura Romfel, București, 1994, p.97.
17
În practică se ridică problema măsurii sau întinderii în care legea forului se substituie legii
străine înlăturate de la aplicare. Astfel, este necesar să se stabilească dacă legea străină este
înlăturată în totalitate, privind ansamblul dispozițiilor sale, sau sunt înlăturate în concret doar
dispozițiile legii străine care contravin ordinii publice. Având în vedere faptul că înăși invocarea
ordinii publice reprezintă o derogare de la nomala aplicare a legii străine, înseamnă că și
substituirea legii forului legii străine se limitează numai la dispozițiile legii străine care contravin
ordinii publice, celelalte dispoziții urmând a fi aplicate.
Măsura în care legea forului se substituie legii străine se determină în mod concret,
pentru fiecare caz în parte de instanțele judecătorești.
Deci, instanțelor judecătorești le revin sarcini importante în materia invocării ordinii
publice, în sensul că trebuie să stabilească, pe de o parte, dacă legea străină se înlătura de la
aplicare deoarce contravine ordinii publice, iar pe de altă parte, în ce măsură se înlătura de la
aplicare legea străină ale cărei dispoziții vor fi substituite de legea forului.
IV.2. Ordinea publică se invocă în materia drepturilor dobândite (Efectul atenuant al ordinii publice)
În cazul în care se invocă în materia drepturilor dobândite, excepția de ordine publică are
un rol mai atenuant, în sensul că unele raporturi juridice nu ar fi putut lua naștere prin aplicarea
legii străine deoarece s-ar fi opus ordinea publică locală, însă odată născute în țară străină, prin
aplicarea acelei legi, vor fi recunoscute și pe teritoriul țării forului. Astfel, de exemplu, legea
străină care permite poligamia nu-și va putea găsi aplicare într-o țară care nu o cunoaște, pentru
încheierea unei căsătorii de către o persoană deja căsătorită, dar o căsătorie odată încheiată, chiar
de către o persoană deja căsătorită în țara sa și după legea sa, va putea fi luată în considerare în
țara care nu cunoaște poligamia, în privința unor efecte juridice, de exemplu, privitor la pensia de
întreținere.
În dreptul internațional privat român, invocarea ordinii publice în materia drepturilor
dobândite rezultă din dispozițiile art. 2567 din Noul Cod civil, conform cărora, recunoașterea
unei hotărâri poate fi refuzată în cazul în care încalcă ordinea publică de drept internațional
privat română.
18
Efectul atenuant al invocării ordinii publice în materia drepturilor dobândite nu se
produce în mod automat, instanței judecătorești revenindu-i sarcina să decidă pentru fiecare caz
în parte în ce măsură un drept dobândit în străinătate poate produce efecte în țara forului.
În legătură cu efectele invocării ordinii publice se pune întrebarea dacă efectele pe care le
produce invocarea acestei excepții într-o țară se iau în considerare în altă țară. În literatura de
specialitate se ajunge la concluzia35 că efectle menționate se iau în considerare dacă ordinea
publică a acelei țări nu se opune la recunoașterea lor și invers, efectele ordinii publice invocate
într-o țară nu se iau în considerare în altă țară dacă ordinea publică a acesteia din urmă se opune
la recunoașterea efectelor respective.
IV.3.Recunoașterea sau nerecunoașterea efectelor ordinii publice în altă țară față de țara în care a fost invocată36
Recunoașterea sau nerecunoașterea efectelor ordinii publice în altă țară față de țara în
care a fost invocată37 depinde de dispozițiile existente în sistemul de drept al țării în care se pune
problema recunoașterii acestor efecte, conform caracterului național al ordinii publice.
Să presupunem că doi cetățeni a căror lege personală cunoaște discriminări rasiale vor să
se căsătorească într-o anumită țară. Invocându-se ordinea publică, nu se poate aplica legea
personală întemeiată pe discriminări rasiale, deoarece în țara respectivă nu se cunosc astfel de
discriminări. Cei doi cetățeni pot încheia căsătoria – și o încheie – după legea locală. Dacă
ulterior se ridică problema valabilității căsătoriei încheiate, de exemplu, se ridică în România,
răspunsul nu se va da prin aplicarea legii române asupra căsătoriei, ci prin luarea în considerare a
legii locului unde s-a încheiat căsătoria. Nu se va lua în considerare legea personală a soților,
deoarece este în contradicție cu principiile dreptului nostru, care nu cunoaște nici un fel de
discriminări între oameni. Invocarea ordinii publice în dreptul nostru produce deci efectul
negativ al înlăturării legii străine. În privința efectului pozitiv nu se aplică întotdeauna legea
română, ci legea cu care raportul juridic respectiv are o legătură mai mare, în exemplul luat,
legea locului încheierii căsătoriei38.
35 I. P. Filipescu, op. cit., p. 150.36 Andrei I. Filipescu, Ion P. Filipescu, op. cit., p. 119.37 P. LEREBOURS-PIGEONNIERE, par Y. LOUSSOUARN, op. cit., p. 475-476.38 L. A. LUNȚ ( op. cit., 1970, p. 300 ) consideră că invocarea ordinii publice duce în majoritatea cazurilor la aplicarea legii forului, dar că uneori se va aplica legea străină ( alta decât cea înlăturată de invocarea ordinii publice) care are mai mare legătură cu raportul juridic respectiv.
19
Se pot însă întâlni și situații în care efectele ordinii publice invocate într-o țară să nu fie
luate în considerare în altă țară. Astfel, să presupunem că doi cetățeni aparținând unei țări care
cunoaște numai căsătoria religioasă se găsesc într-o țară care nu o cunoaște, unde încheie
căsătoria nu după legea locală, deși ar fi trebuit să procedeze astfel, deoarece ordinea publică
locală împiedică aplicarea legii străine, ci după legea lor personală, adică o căsătorie religioasă,
iar nu pe cea civilă, atunci ordinea publică a acestei țări se va opune la recunoașterea efectelor
ordinii publice din țara unde s-a încheiat căsătoria, adică nu se va considera căsătoria ca fiind
nulă, ci ca fiind valabilă.
Prin urmare, putem ajunge la următoarea concluzie în ceea ce privește întrebarea dacă
efectele invocării ordinii publice într-o țară se iau în considerare în altă țară; efectele menționate
se iau în considerare dacă ordinea publică a acestei țări nu se opune la recunoașterea lor și invers,
efectele ordinii publice invocate într-o țară nu se iau în considerare în altă țară dacă ordinea
publică a acesteia din urmă se opune la recunoașterea efectelor amintite.
Ajungem la concluzia că efectele invocării ordinii publice într-o țară nu se produc
datorită autorității acesteia în altă țară, ci numai pentru că ordinea publică a țării din urmă
permite, în condițiile arătate, menținerea efectelor produse. Totul depinde de ordinea publică a
țării unde urmează a fi recunoscute efectele ordinii publice invocate în altă țară. soluția este
conformă caracterului național al ordinii publice.
20
V. Concluzii
Noțiunea de ”ordine publică în dreptul internațional privat” a cunoscut mai multe
accepțiuni în literatura de specialitate.
Ordinea publică în dreptul internațional privat reprezintă mijlocul prin care se înlătură de
la aplicare legea străină normal competentă, determinată prin normele conflictuale ale forului,
atunci când aceasta contravine principiilor fundamentale de drept din țara forului.
Ordinea publică poate fi invocată în cazurile în care normele dreptului internațional privat
dispun posibilitatea aplicării legii străine.
Invocarea ordinii publice apare ca o derogare de la aplicarea normală a normelor
conflictuale în cazul în care legea străină desemnată a fi competentăcontravine principiilor
fundamentale ale ordinii juridice a țării forului.
Nu se poate determina conținutul noțiunii de ordine publică, instanței revenindu-i sarcina
să decidă în fiecare caz concret dacă o lege străină contravine ordinii publice a forului în
momentul respectiv. Se admite în general că noțiunea de ordine publică include regulile
fundamentale care fac parte din sistemul de drept al instanței, care nu permit aplicarea legii
străine desemnată a fi competentă prin noma conflictuală a forului.
21
Bibliografie1. Baciu Angela, Drept internațional privat, Note de curs, Editura Princeps Edit, Iași,
2005.
2. Cosma Doru, Teoria generală a actului juridic civil, Editura Științifică, București, 1969.
3. Filipescu Ioan, Drept internațional privat, Editura Actami, vol. I-II, București, 1997.
4. Jacotă Mihai, Drept internațional privat, Editura Didactică și Pedagogică, București,
1976.
5. Jakotă Migai Vasile, Drept internațional privat, vol. I, Editura Fundației Chemarea, Iași,
1997.
6. Lagarde Paul, Recherches sur l’ordre public en droit international privé, Paris, 1959.
7. Lupașcu Dan, Drept internațional privat, Ediția a II-a, emendată și actualizată, Editura
Universul Juridic, București, 2010.
8. Macovei Ioan, Drept internațional privat, ediția a II-a , revizuită și adăugită, Editura Ars
Long, Iași, 2001.
9. Macovei Ioan, Drept internațional privat in reglementările Noului Cod civil și de
procedură civilă, Editura C.H.Beck, București, 2011.
10. Ion P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Tratat de drept internațional privat, Ediție revăzută
și adăugită, Editura Universul Juridic, București, 2007.
11. Nicoleta Diaconu, Drept internațional privat, Curs universitar, Ediția a IV-a, Editura
LuminaLex, București, 2009
22
Cuprins I. Considerații generale...........................................................................................................................1
II. Ordinea publică în dreptul internațional privat...................................................................................1
II.1. Noțiune.............................................................................................................................................1
II.2. Condiții.............................................................................................................................................2
II.3. Elemente definitorii..........................................................................................................................2
II.4. Caractere juridice.............................................................................................................................3
II.5. Domeniul invocării ordinii publice....................................................................................................4
II.6. Prevederile legale și convenționale..................................................................................................4
II.7. Ordinea publică în dreptul intern și în dreptul internațional privat..................................................5
II.8. Ordinea publică în dreptul internațional român...............................................................................6
II.9. Opinii și idei exprimate în doctrină...................................................................................................6
II.10. Ordinea publică în textele unor legi de drept internațional privat.................................................7
II.11. Ordinea publică și convențiile internaționale.................................................................................9
II.12. Ordinea publică și conflictele între legile naționale......................................................................10
III. Distinctii între ordinea publică în dreptul international privat și alte instituții juridice...............12
III.1. Ordinea publică în dreptul internațional privat și ordinea publică în dreptul intern.....................12
III.2. Ordinea publică în dreptul internațional privat și normele teritoriale...........................................13
III.3. Ordinea publică și normele de aplicare imediată..........................................................................14
III.4. Ordinea publică și situația în care legea străină nu se poate aplica datorită unui obstacol de neînlăturat.............................................................................................................................................14
III.5. Ordinea publică și retrimiterea......................................................................................................15
III.6. Ordinea publică în arbitrajul comercial internațional....................................................................15
III.7. Ordinea publică și tratatele internaționale....................................................................................15
III.8. Ordinea publică și conflictul de legi interprovinciale și interregionale..........................................16
IV. Efectele invocării ordinii publice....................................................................................................17
IV.1. Ordinea publică se invocă în materia creării de drepturi...............................................................17
IV.2. Ordinea publică se invocă în materia drepturilor dobândite (Efectul atenuant al ordinii publice)18
IV.3. Recunoașterea sau nerecunoașterea efectelor ordinii publice în altă țară față de țara în care a fost invocată..........................................................................................................................................19
V. Concluzii............................................................................................................................................21
Bibliografie................................................................................................................................................22
23
24