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7/18/2019 Paradigmas acesso garantias - Leonardo GrecoParadigmas Acesso Garantias - Leonardo Greco http://slidepdf.com/reader/full/paradigmas-acesso-garantias-leonardo-grecoparadigmas-acesso-garantias-leonardo 1/36 PARADIGMAS DA JUSTIÇA CONTEMPORÂNEA E ACESSO À JUSTIÇA   Leonardo Greco * O estudo do Direito Processual Civil deve ser iniciado pela análise da necessária correlação existente entre as características fundamentais das instituições públicas que administram a justiça e do seu modo de funcionamento e o papel que o prprio !stado desempen"a na sociedade contempor#nea$ % obra mais importante para a compreensão dessa correlação e para possibilitar a necessária contextuali&ação política e social do saber jurídico' cujo estudo vamos começar' ( o livro de )irjan Damas*a' The faces of  justice and state authority + $ Damas*a ( um pesquisador da ,niversidade de -ale' nos !stados ,nidos' mas de ori.em iu.oslava' mel"or di&endo' s(rvia' que' tendo convivido com os sistemas  jurídicos da !uropa continental e americano' fe& penetrantes observações comparativas entre as duas .randes esp(cies de ordenamentos jurídicos' adotados em .eral nos diversos países do Ocidente' a saber' os ordenamentos do sistema da civil law e os do sistema da common law$ O sistema da civil law ( o sistema da tradição romano/.erm#nica' que ( adotado nos países do continente europeu' especialmente na 0tália' na 1rança' na %leman"a' na !span"a e em Portu.al' assim como em toda %m(rica 2atina coloni&ada por  portu.ueses e espan"is$ O sistema da common law ( o sistema do direito in.l3s' norte/ *  Professor 4itular de Direito Processual Civil da 1aculdade 5acional de Direito da ,niversidade 1ederal do 6io de 7aneiro8 Professor adjunto do Departamento de Direito Processual da 1aculdade de Direito da ,niversidade do !stado do 6io de 7aneiro$ 1  )irjan 6$ Damas*a' The Faces of Justice and State Authority ' -ale ,niversit9 Press' +:;< =tradução italiana> I volti della giustizia e del otere' 0l )ulino' ?olo.na' +::+' com prefácio de )ic"ele 4aruffo@$ +

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PARADIGMAS DA JUSTIÇA CONTEMPORÂNEA E ACESSO À JUSTIÇA

 

 Leonardo Greco

*

O estudo do Direito Processual Civil deve ser iniciado pela análise da necessária

correlação existente entre as características fundamentais das instituições públicas que

administram a justiça e do seu modo de funcionamento e o papel que o prprio !stado

desempen"a na sociedade contempor#nea$ % obra mais importante para a compreensão

dessa correlação e para possibilitar a necessária contextuali&ação política e social do

saber jurídico' cujo estudo vamos começar' ( o livro de )irjan Damas*a' The faces of 

 justice and state authority+$

Damas*a ( um pesquisador da ,niversidade de -ale' nos !stados ,nidos' mas

de ori.em iu.oslava' mel"or di&endo' s(rvia' que' tendo convivido com os sistemas

 jurídicos da !uropa continental e americano' fe& penetrantes observações comparativas

entre as duas .randes esp(cies de ordenamentos jurídicos' adotados em .eral nos

diversos países do Ocidente' a saber' os ordenamentos do sistema da civil law e os do

sistema da common law$

O sistema da civil law ( o sistema da tradição romano/.erm#nica' que ( adotado

nos países do continente europeu' especialmente na 0tália' na 1rança' na %leman"a' na

!span"a e em Portu.al' assim como em toda %m(rica 2atina coloni&ada por 

 portu.ueses e espan"is$ O sistema da common law ( o sistema do direito in.l3s' norte/

* Professor 4itular de Direito Processual Civil da 1aculdade 5acional de Direito da ,niversidade 1ederaldo 6io de 7aneiro8 Professor adjunto do Departamento de Direito Processual da 1aculdade de Direito da,niversidade do !stado do 6io de 7aneiro$

1 )irjan 6$ Damas*a' The Faces of Justice and State Authority' -ale ,niversit9 Press' +:;< =traduçãoitaliana> I volti della giustizia e del otere' 0l )ulino' ?olo.na' +::+' com prefácio de )ic"ele 4aruffo@$

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americano' canadense' australiano etc' implantado principalmente em países oriundos

das anti.as colAnias brit#nicas$

1.1 – DISTINÇÃO ENTRE OS SISTEMAS DA CIVIL LAW  E DA COMMON LAW 

% principal distinção entre os dois sistemas ( a de que o sistema da civil law ( de

direito escrito' enquanto o da common law  ( de direito costumeiro' aplicado pela

 jurisprud3ncia$ B válido lembrar que' no Canadá' que teve tanto coloni&ação francesa

quanto in.lesa' em al.umas re.iões' como u(bec' ( adotado o sistema da civil law' o

que tamb(m acontece nos !stados ,nidos com o !stado da 2ouisiana$

 

% obra de )irjan Damas*a expõe as principais diferenças que esses dois

 paradi.mas apresentam na or.ani&ação da justiça civil e no processo das respectivas

causas$ 5a verdade' assentam eles em concepções diferentes da prpria justiça$ 5o

sistema continental europeu =civil law@' a função do 7udiciário' o papel da justiça' tem

sido o de atuação do direito objetivo' isto (' a aplicação da vontade concreta da lei aos

casos que l"e são submetidos$ % jurisdição' que por ora caracteri&amos apenas como a

função dos juí&es' ( vista como instrumento da lei' mesmo por aqueles autores que

 procuram dar 3nfase aos reflexos que essa atividade produ& na esfera subjetiva dos

cidadãos e dos particulares que a ela recorrem$

 

 5a civil law' que ( o nosso sistema jurídico' a jurisdição tem sido estruturada

 preponderantemente com a finalidade de atuação do direito objetivo e por isso a

administração da justiça adota o que Damas*a denominou de modelo "ierárquico'

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centrali&ador$ 5esse sistema' os juí&es são considerados a !oca da lei' expressão usada

 por )ontesquieu para justificar a id(ia de que os poderes dos juí&es decorrem da lei e E

lei devem estar sempre subordinados$ B imperioso que os juí&es inferiores estejam

ri.idamente controlados pelos tribunais superiores para que se manten"am fi(is a essa

missão de serem o instrumento de cumprimento da lei$

 

7á no modelo de administração da justiça dos países da common law' a função da

 justiça (' de modo preponderante' a de pacificação dos liti.antes$ % pa& social na civil 

law ( um objetivo remoto$ 7á na common law' a pa& entre os liti.antes' a rearmoni&ação'

a reconciliação ( o seu objetivo direto' imediato$ 5a common law' pouco importa se a

 pacificação dos liti.antes vai dar/se E lu& da lei ou de outro crit(rio qualquer que seja

mais adequado ao caso concreto$ O importante ( "armoni&ar os liti.antes$ 0sso porque a

 justiça da common law tem um profundo enrai&amento na vida da comunidade e tem

 por função primordial preservar a coesão e a solidariedade entre os seus membros'

interdependentes entre si$

 

!nquanto a justiça da civil law tem sido a justiça do rei' do soberano' do !stado'

a justiça da common law ( a justiça arit"ria' da comunidade$ Daí resultam al.umas

características típicas da civil law que influenciam' como veremos' toda a nossa 4eoria

Feral do Processo' na medida em que a sua edificação se deu quase inteiramente pela

doutrina dos países que adotam o sistema do direito escrito$

Cabe observar desde lo.o que a crise decorrente da crescente perda de

credibilidade ou de confiança da sociedade na sua justiça e nos seus juí&es' o que

 poderíamos tamb(m c"amar de crise de le.itimidade do poder jurisdicional' decorrente

G

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da elevação da consci3ncia jurídica da população e do seu .rau de exi.3ncia em relação

ao desempen"o do 7udiciário' está levando a que a doutrina e os ordenamentos jurídicos

dos países da civil law voltem os ol"os para os da common law# procurando lá encontrar 

soluções para problemas comuns atrav(s de institutos que não existem na civil law$ O

mesmo acontece' por sua ve&' nos países da common law' que' para solucionar 

 problemas não resolvidos atrav(s das suas t(cnicas' v3m tamb(m em al.uns casos

 buscar soluções no nosso sistema$

 

uando se fala da 4eoria Feral do Processo como uma teoria que assenta e

estrutura os princípios básicos de uma ci3ncia ou de um ramo de uma ci3ncia' temos de

ter consci3ncia de que essa teoria' entre ns difundida' ( a do sistema jurídico romano/

.erm#nico' que está crescentemente em busca da efetividade do processo e' portanto' de

soluções para os pontos de estran.ulamento da máquina da justiça e para o d(ficit

.arantístico do processo' no sentido de insufici3ncia das suas t(cnicas para asse.urar o

respeito E di.nidade "umana de todos os seus atores e a qualidade e confiabilidade das

suas decisões$ 5a busca dessas soluções' muitas ve&es teremos de recorrer a institutos

de outro modelo de justiça' de outro paradi.ma$

 

%ssim' por exemplo' no ?rasil' a criação dos jui&ados de pequenas causas H "oje

com o infeli& nome de jui&ados especiais' porque especial ( o que não ( comum' .eral'

e' portanto' mel"or seria que tivessem continuado a c"amar/se jui&ados de pequenas

causas H ( proveniente do direito norte/americano' em busca de uma justiça mais

 pacificadora do que sentenciadora' o que evidencia esse interc#mbio de paradi.mas$

I

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  Defici3ncias do sistema da civil law vão sendo resolvidas pela importação de

mecanismos da common law$ %ssim' por exemplo' nos países da civil law' a defesa do

interesse público' em juí&o ou fora dele' incumbe ao prprio !stado e aos seus a.entes'

as autoridades' funcionários e procuradores das pessoas jurídicas de direito público' ou

 por particulares no exercício de funções dele.adas do Poder Público$ 5o entanto' no

?rasil' como conseqJ3ncia da crise do !stado' que por múltiplas ra&ões evidenciou a

sua absoluta impot3ncia' especialmente a partir da d(cada de KL do s(culo passado'

 para prover E tutela do interesse público' foram criadas as ações coletivas' as ações civis

 públicas' ori.inárias das class actions do direito norte/americano' nas quais uma

associação ou um r.ão público' no interesse .eral da coletividade' provoca o 7udiciário

 para que este adote as medidas que forem necessárias$ % justiça civil passa a

desempen"ar' assim' pela via das ações coletivas' funções que tradicionalmente cabiam

E %dministração Pública e ao prprio Poder 2e.islativo' formulando juí&os de

conveni3ncia e oportunidade destas ou daquelas provid3ncias' não mais sob a tica do

estrito cumprimento da vontade da lei' mas como porta/vo& de uma vontade política'

função para cujo exercício os juí&es não tiveram qualquer esp(cie de formação' nem

receberam qualquer mandato político$

0nversamente' em países do sistema da common law' como a 0n.laterra' tamb(m

as suas defici3ncias t3m ido buscar soluções em t(cnicas adotadas em países da civil 

law$ % reforma in.lesa de +::; abandonou as características do jui& inerte' da escol"a

de peritos pelas partes e da desvalori&ação das provas escritas' recorrendo ao modelo da

civil law$%

 

2 5eil %ndreMs' The modern &ivil 'rocess ( Judicial and Alternative Forms of )isute esolution in

 +ngland ' ed$ )o"r Niebec*' 4Jbin.en' LL;' p$ :/+I<$

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  O moderno Direito Processual não está fec"ado para esse diálo.o entre

sistemas$ %o contrário' ele tem de estar aberto a essa troca$ De qualquer modo' nossa

doutrina toda foi concebida E lu& do sistema continental europeu' do sistema

"ierárquico' do processo como instrumento do direito objetivo$ %s importações que se

fa&em de institutos da common law sempre entram no nosso sistema de uma forma um

 pouco extrava.ante' anAmala e o sistema tem dificuldade de assimilar esses novos

institutos ou at( mesmo acaba por desvirtuar as suas finalidades ou características$

 

Concordando com Damas*a' ao enumerar os traços mais marcantes do

 paradi.ma de justiça do modelo "ierárquico =civil law@' ( importante ter em mente que

esse modelo' embora não seja absoluto' ( li.ado E nossa civili&ação' E nossa cultura$

4odavia' a .lobali&ada sociedade do nosso tempo vai impondo a sua superação em

al.uns pontos em benefício do respeito aos valores "umanitários constitucional e

internacionalmente recon"ecidos$

!sta aborda.em da ci3ncia jurídica e da 4eoria Feral do Processo em função

desses diferentes paradi.mas ( muito importante' para livrar/nos da falsa id(ia de que o

nosso modelo de justiça seja universal e de que as suas características tradicionais

devam ser aceitas como absolutas e imutáveis$ % prpria id(ia de direitos "umanos (

tipicamente ocidental$ !mbora os países do !xtremo Oriente' como o 7apão' por 

exemplo' ten"am ratificado todos os tratados internacionais de direitos "umanos' t3m

eles dificuldade em assimilá/los e respeitá/los como ns os concebemos$ % ideolo.ia

dos direitos "umanos foi imposta aos vencidos na Ne.unda Fuerra' mas estes

culturalmente t3m dificuldade em incorporá/la ao seu modo de ser e de viver$

<

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1.2 – OUTRAS CARACTERÍSTICAS DOS DOIS MODELOS

!xaminemos as características do modelo de justiça do sistema da civil law  H 

modelo "ierárquico' ori.inário da tradição romano/.erm#nica' que tem sido adotado

 pelos países do continente europeu e ibero/americanos H em comparação com os do

sistema da common law' sem perder de vista que a evolução recente verificada de parte

a parte vai tornando menos rí.idas as suas diferenças e que características de um

modelo são "oje tamb(m encontradas nos países do outro' com maior ou menor 

intensidade em um ou outro país

 

 5os países da civil law a jurisdição normalmente ( exercida por juí&es

 profissionais' escol"idos por crit(rios t(cnicos e que se tornam vitalícios para exercer a

 judicatura como atividade remunerada de caráter permanente$ Diferentemente da civil 

law' na common law  predominam juí&es lei.os ou juí&es profissionais de investidura

 política$

 5o sistema da civil law' "á uma tend3ncia de especiali&ação dos juí&es' que

 jul.am apenas determinadas mat(rias$ 7á na common law' não "á tantas especiali&ações$

 5a civil law' o crit(rio de decisão das causas ( ri.orosamente um crit(rio de

le.alidade$ 7uí&os discricionários do jui& são repudiados$ %s decisões judiciais são' em

.eral' consideradas atos vinculados' ou seja' atos cujos requisitos estão estabelecidos

 pela lei$ 5um espaço muito limitado e ri.idamente previsto' a civil law admite atos

K

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discricionários ou juí&os de equidade' a c"amada justi,a do caso concreto' como se v3

nos arti.os +< e +K do nosso Cdi.o de Processo Civil$

O jui& somente decidirá por equidade nos casos previstos em lei$ % lei procura

limitar juí&os discricionários e eqJitativos$ !ntão' quando a lei dos jui&ados especiais

estabelece que o jui& pode decidir fora do crit(rio de estrita le.alidade =art$ < da 2ei

:$L::Q:@' o que tamb(m se dá na c"amada jurisdi,-o volunt"ria =art$ +$+L: do CPC@' a

doutrina tende a considerar que tais re.ras não possam ser levadas ao extremo de

 permitir que o jui& possa decidir fora ou contra a lei' mas que a lei l"e confere uma certa

mar.em de escol"a' que deve ser fundamentada' objetiva' a partir de certos crit(rios$ Rá

uma resist3ncia da civil law  a juí&os discricionários' ou seja' juí&os fundados na

conveni3ncia e oportunidade e na equidade$ !stes são sempre excepcionais e muito

controlados$

% administração da justiça por equidade ou discricionariamente ( excepcional$

,m dos casos típicos de jul.amento por equidade ( o arbitramento de alimentos$ % lei

di& que o jui& decidirá sobre o provimento de alimentos de acordo com a necessidade do

alimentando e a capacidade do alimentante =art$ +$<:I' S +' do Cdi.o Civil@' ou seja'

 por equidade' de acordo com as exi.3ncias do caso concreto$

uando se importa um instituto de um outro paradi.ma' de um outro modelo'

essa importação pode dar/se de dois modos> ou se importam todas as características

daquele paradi.ma ou se adapta aquele instituto ao seu prprio paradi.ma$

;

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 5o caso dos jui&ados especiais' em que a Constituição =art$ :;@ prev3 a sua

composição por juí&es to.ados ou to.ados e lei.os' se o jul.ador ( popular' ou seja' um

 jui& lei.o escol"ido pela comunidade' ( natural que ele se preocupe mais em se.uir os

ditames da sua consci3ncia e os sentimentos dessa comunidade do que em atuar como

um ce.o instrumento da lei$ )as' se se trata de um jui& profissional' como na civil law'

autori&á/lo a decidir fora da lei seria permitir jul.amentos arbitrários$ 5o ?rasil' essa

faculdade de jul.amento por equidade sofre .rande resist3ncia em ra&ão do nosso

 paradi.ma de justiça profissional' instrumento de revelação do direito objetivo$ %

 prpria Constituição 1ederal permitiu' entretanto' a ruptura desse paradi.ma' atrav(s da

inclusão nos jui&ados especiais de juí&es lei.os' mas o corporativismo judiciário a

rejeitou' impedindo' de um modo .eral' a adoção de um sistema composto por 

verdadeiros juí&es lei.os' e em al.uns !stados' como o 6io de 7aneiro' criando falsos

 juí&es lei.os' que destes somente conservam o nome' porque na verdade são aprendi&es

de juí&es profissionais' oriundos da escola da ma.istratura$

 5a civil law "á repetição de decisões$ Casos id3nticos acabam sendo decididos

da mesma forma$ Cria/se jurisprud3ncia e' toda ve& que "á diver.3ncia entre a opinião

dos juí&es' ela ( resolvida "ierarquicamente' nos tribunais superiores' e assim o assunto

( uniformi&ado$

Damas*a di& que a jurisprud3ncia tem mais força na civil law  do que na

common law$ B fácil verificar esse entendimento pela import#ncia que apresentam os

recursos na civil law' tanto com relação E sua amplitude' quanto E quantidade$

:

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%s decisões judiciais no modelo da civil law t3m uma tend3ncia E manutenção

da ordem jurídica e E uniformi&ação das decisões atrav(s de um sistema de recursos

 bastante amplo$ O principal recurso ( a apelação' que permite que o tribunal de se.undo

.rau' tribunal ou juí&o ad .uem' jul.ue novamente a causa como se fosse um jui& de

 primeiro .rau' a .uo' justamente para que este esteja sempre controlado por aquele$ Por 

isso' Damas*a o c"ama de modelo "ierárquico' já que pouca ( a liberdade do jui& de

 primeiro .rau' porque aquilo que ele decide pode ser totalmente revisto$

%inda sobre os recursos' na civil law' "á o repúdio a recursos para o prprio jui&'

enquanto na common law ( comum o pedido de revisão para o prprio jui& ou para o

 prprio r.ão que proferiu a decisão$ 5a common law' o jui& de primeiro .rau tem

muito mais poder do que os tribunais superiores' porque estes exercem uma supervisão

muito distante e excepcional sobre a justiça ministrada pelos juí&es do primeiro .rau$ %

 justiça de primeiro .rau ( considerada mais prxima dos cidadãos' como justiça da

comunidade$

 

,ma das conseqJ3ncias dessa diferença de paradi.mas ( a de que os tribunais

superiores no ?rasil jul.am um número infinitamente maior de recursos do que nos

!stados ,nidos e' de um modo .eral' em países da common law$ % Corte Nuprema

americana seleciona para decidir apenas al.umas questões jurídicas =em torno de cem

 por ano@ que entende mais relevantes e que estão a exi.ir um pronunciamento marcante

como diretri& que deverá influir na evolução da ordem jurídica nacional$ 5ão se

 preocupa em rever se as decisões dos juí&es inferiores são justas ou não' porque' se estes

r.ãos são representativos da comunidade' as suas decisões' de um modo .eral' devem

ser consideradas justas$ O fundamental não ( saber se a lei foi aplicada ou não' mas se o

+L

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lití.io foi resolvido com equidade' se as partes se rearmoni&aram$ !sse ( o espírito

 predominante na justiça da common law$

 

%o importarmos o arbítrio' o poder discricionário que tem a Corte Nuprema dos

!stados ,nidos na escol"a dos casos que vai jul.ar' o que fi&emos recentemente com a

criação' pela !menda Constitucional n IQLLI e pela 2ei ++$I+;QLL<' do requisito de

repercussão .eral para a admissibilidade do recurso extraordinário para o Nupremo

4ribunal 1ederal' talve& estejamos esquecendo que essa ( uma característica

 paradi.mática do sistema norte/americano' e' assim' estamos importando a solução de

um modelo sem importarmos o prprio modelo$

% decisão de primeiro .rau na civil law ( sempre provisria e' por isso' "á

aproximadamente dois mil anos a apelação tem efeito suspensivo e a execução

 provisria da decisão de primeiro .rau se dá por conta e risco do exeqJente' de acordo

com o atual arti.o IK/O' inciso 0' do Cdi.o de Processo Civil' porque parece que o

vencedor está se antecipando' atropelando a justiça quando ele quer executar uma

decisão que ainda pode ser reformada pelos tribunais superiores' ao contrário do que

acontece na common law' em que as decisões de primeiro .rau normalmente são

definitivas$

Roje' entre ns' já verificamos uma ruptura desse modelo' porque já se percebeu

que a fra.ili&ação da decisão de primeiro .rau favorece a procrastinação e a utili&ação

dos recursos como instrumento protelatrio$

 

++

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Terifica/se' tamb(m' a tend3ncia de ampliar os recursos sem efeito suspensivo'

fortalecendo a execução imediata de decisões recorríveis$ Paralelamente' são criados

outros mecanismos de aceleração da prestação jurisdicional' como a tutela antecipada'

 prevista no arti.o KG do Cdi.o de Processo Civil$ !stes são al.uns exemplos de

rupturas do paradi.ma tradicional' ditadas pela necessidade de ir em busca da mel"oria

da efetividade do processo' embora a sobreviv3ncia do nosso paradi.ma "ierárquico

opon"a sempre resist3ncia a tais tipos de solução$

 

 5o modelo "ierárquico da civil law' "á uma preval3ncia das provas escritas' da

documentação escrita' enquanto na common law  prevalecem as provas orais' não

documentadas ou documentadas sin.elamente$

 

 5a commom law' muitas ve&es os prprios documentos devem ser ratificados

 pelos depoentes na audi3ncia final' de nada valendo as declarações prestadas em fases

anteriores do processo$ B uma justiça em que toda a co.nição fática se dá oralmente na

frente do jul.ador e ali se conclui$ %t( a prova pericial normalmente ( prestada atrav(s

de depoimentos orais$

 

 5a civil law' tudo ( documentado' para que o tribunal de se.undo .rau possa ter 

a mesma amplitude de co.nição que tin"a o jui& de primeiro .rau' o juí&o a .uo$ 0sso (

uma ilusão' porque evidentemente o papel não re.istra tudo' mas ( uma reprodução

 pálida do que ocorreu nos atos orais' e ( esse o motivo pelo qual a common law não

confia na capacidade do sistema da civil law de apurar a verdade dos fatos e considera o

sistema probatrio da civil law formalista e distante da realidade da vida$

 

+

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Claro que "á rupturas em ambos os paradi.mas$ Por exemplo> recentemente' a

lei norte/americana veio a permitir perícias atrav(s de laudos escritos' mas as notícias

que temos de como essa e outras inovações estão sendo aplicadas são no sentido de que

sofrem .rande resist3ncia' porque a tradição ( mais forte do que a lei$

 5s tamb(m criamos a perícia oral em +::' importando re.ra de outro

 paradi.ma =art$ I+' S ' do Cdi.o de Processo Civil@' uma ve& que o laudo escrito

retarda e encarece o processo$ !ntretanto' o nosso modelo paradi.mático resiste e os

 juí&es não fa&em uso dessa faculdade que a lei veio a conferir/l"es$

  Daí resulta que o processo na civil law  ( fra.mentado' composto de atos

sucessivos que passam pelas mãos do jui& inúmeras ve&es' desde o despac"o da petição

inicial at( a sentença$ !ntre ns' os processos passam pelas mãos dos juí&es quantas

ve&es quiserem as partes$ 5a %leman"a' por exemplo' onde o sistema ( o da civil law'

di&/se que o processo normalmente passa pelas mãos do jui& cerca de tr3s ve&es' porque

esse país foi fortemente influenciado pelo sistema da common law$ 7á na Nu(cia e na

 5orue.a' que t3m um sistema misto' o processo (' em .eral' decidido em poucas

semanas$

 5a civil law' os advo.ados são impedidos de colaborar intensamente em atos de

movimentação e em atos probatrios$ 5a common law' prevalece a iniciativa do

advo.ado e o jui& permanece quieto' inativo enquanto as partes discutem as questões da

causa$ O advo.ado ( o .rande ator do processo' produ&indo provas em seu escritrio'

intimando a parte contrária para comparecer' fornecendo documentos ao adversário'

col"endo depoimentos' embora depois todas as provas devam ser repetidas na presença

+G

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do jui& ou do júri$ 5os países da civil law' a colaboração dos advo.ados nem sempre (

vista com bons ol"os' ocorrendo muitas ve&es para suprir a incapacidade da máquina

 judiciária de dar va&ão a tantos processos$

 5a civil law' os peritos são considerados auxiliares da justiça' enquanto na

common law eram ori.inariamente testemun"as das partes$ 5esse aspecto' nen"um dos

dois sistemas ( ideal' porque' no primeiro' o perito corre o risco de transformar/se no

verdadeiro jui&' já que este o escol"e e nele confia ce.amente$ Dificilmente o jui& se

 posiciona contra o laudo do perito que escol"eu$ 5o se.undo' em contrapartida' a parte

somente apresenta o perito que sabe que vai depor a seu favor$

 5a civil law' a defesa do interesse público ( feita apenas pelos r.ãos públicos'

como se o !stado fosse o tutor exclusivo do interesse público' ra&ão pela qual somente

ele pode promov3/lo' atrav(s dos seus diversos a.entes' como os seus procuradores' o

)inist(rio Público ou o prprio jui&$ 5a common law' o sistema ( mais aberto' porque a

 prpria comunidade pode tomar a iniciativa da tutela do interesse público$ Por isso' lá

existem as ações de classe' class actions' movidas pelos particulares' assim como os

amici curiae' pessoas desinteressadas que interv3m no processo somente para auxiliar'

 para que se obten"a uma boa decisão' transmitindo con"ecimentos ou informações que

 podem ser úteis mesmo em processos privados$ O ?rasil importou de al.um modo esse

instituto' atrav(s da 2ei :$;<;Q::' que re.ulamentou a ação declaratria de

constitucionalidade e a ação direta de inconstitucionalidade' e mais recentemente' nas

2eis ++$I+K e ++$I+;QLL<' respectivamente sobre a súmula vinculante e a repercussão

.eral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário para o Nupremo

4ribunal 1ederal$

+I

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 5a civil law' "á pouca possibilidade de atos de disposição das partes em relação

ao processo$ % suspensão do processo por convenção das partes ( somente possível por 

seis meses =art$ <' S G' do CPC@8 o autor não pode mudar o pedido depois da citação'

a não ser com a concord#ncia do r(u =art$ <I do CPC@$ 5a common law' a

disponibilidade ( bem mais ampla$

  5a civil law' "á interesse público na validade do processo$ Nendo a função

 jurisdicional típica de atuação da vontade da lei' da vontade do !stado' o jui& na civil 

law deve velar ri.orosamente pela validade do processo e' portanto' tem o poder de

decretar de ofício todas as c"amadas nulidades absolutas =que são muitas@$ 5a common

law' isso não ocorre8 o processo ( encarado como uma relação preponderante de

interesse privado dos liti.antes$

 5a civil law' o jui& ( ativo' não ( inerte' na busca da verdade' no suprimento das

defici3ncias defensivas e probatrias das partes' no exercício de uma aut3ntica função

assistencial$ B tamb(m ativo na provocação de questões' especialmente quando se trata

de questões de ordem pública$ ?usca/se' assim' a paridade de armas' superando os

obstáculos econAmicos' probatrios e postulatrios' com o intuito de dar efetividade E

i.ualdade das partes em juí&o$

 5a common law' o jui& ( inerte e' por isso' di&em eles' que o nosso sistema (

inquisitrio' autoritário e que o deles ( mais democrático$ Por outro lado' a in(rcia do

 jui& na common law permite muitas manobras por parte dos advo.ados' especialmente

+

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em mat(ria penal' sofrendo a crítica de que' com freqJ3ncia' a justiça ( desvirtuada'

transformando/se em um .rande jo.o$

 

T3/se' pois' que os dois paradi.mas t3m qualidades e defeitos e que o processo

ideal seria o que conse.uisse conciliar as virtudes dos dois sistemas' minimi&ando os

defeitos' o que as reformas processuais' nas últimas d(cadas' t3m tentado reali&ar$

!ntretanto' não ( possível i.norar que o processo judicial ( uma atividade

 prática' exercida repetitivamente todos os dias por pessoas' como juí&es' advo.ados'

 promotores' serventuários' que' apesar da sua formação acad3mica' fa&em parte de

 povos com costumes' tradições e experi3ncias políticas e sociais muito diferentes$ O

 processo ( um fenAmeno cultural' típico de cada povo e' at( mesmo' de cada

comunidade$

%s reformas le.ais não conse.uem transformá/lo da noite para o dia$

Como leciona Oscar C"ase' professor da ,niversidade de 5ova 0orque' "á uma

interação contínua no processo entre a lei e a realidade$ ,ma influencia a outra e' por 

isso' a justiça ideal não será obra apenas dos le.isladores' mas tamb(m e principalmente

dos educadores e de todos os que possam contribuir para impre.nar na consci3ncia

coletiva os valores "umanitários sobre os quais a sociedade deve viver G$

1.3 – ACESSO AO DIREITO E À JUSTIÇA

3  Oscar F$ C"ase'  Law# &ulture and itual ( disuting systems in cross(cultural conte/t ' 5eM -or* ,niversit9 Press' LL$

+<

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O acesso E justiça ( apontado "odiernamente como uma das .arantias

fundamentais dos cidadãos no !stado Democrático de Direito$ 5a sua análise' (

necessário ter consci3ncia daquilo que o direito pode ou não fa&er para asse.urar a

concreti&ação dos valores e dos direitos fundamentais consa.rados constitucionalmente$

Os manuais de Direito Processual em .eral mostram uma perspectiva t(cnica do

 processo' valendo lembrar que o processo' como instrumento do acesso E justiça' ( meio

e não fim$ Para tirar do processo o maior proveito possível nessa função' impõe/se a

observação da realidade social e econAmica do mundo atual' o que certamente permitirá

ir em busca de mecanismos processuais mais efica&es do que aqueles que normalmente

são apresentados pela doutrina tradicional$ % justiça a todo momento se depara com essa

realidade e as respostas que ela ( capa& de dar .eralmente ficam muito aqu(m das

expectativas dos jurisdicionados' patenteadas no noticiário cotidiano dos r.ãos de

imprensa$

)esmo adotando uma perspectiva exclusivamente processual' de qualquer modo

transparece como indispensável a necessária associação da id(ia de acesso E justiça E

id(ia de acesso ao direito$ !ssa associação sur.iu na Constituição Portu.uesa de +:K<'

que' no seu arti.o L' estabeleceu que Ua todos ( asse.urado o direito de acesso ao

Direito e E 7ustiçaV' o que si.nifica que' antes de asse.urar o acesso E proteção

 judiciária dos direitos fundamentais' o !stado deve dedicar/se diretamente E

concreti&ação da expectativa de .o&o dos direitos dos cidadãos$

+K

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%ssim' toda proteção judiciária atrav(s dos tribunais se equipara a um

instrumento sancionatrio' de se.undo plano' acionável apenas quando ocorrer al.uma

lesão ou ameaça a um desses direitos$

1.3.1 – PRESSUPOSTOS DO ACESSO AO DIREITO

O acesso ao direito' nas sociedades contempor#neas' depende de inúmeros

 pressupostos' vários deles extra/jurídicos$ %ssim' o ideal de reali&ação do direito' como

instrumento de conviv3ncia pacífica e "armoniosa de todos os cidadãos' depende de

vários pressupostos que o !stado precisa prover$ Daí a import#ncia das eleições dos

mandatários políticos' sem os quais de nada adianta ter uma boa Constituição 1ederal e

at( mesmo muitas boas leis$

Cumpre enumerar' neste passo' os principais pressupostos do acesso ao Direito$

+@ O primeiro desses pressupostos ( a educação básica' que forma os cidadãos'

neles infundindo a consci3ncia de seus direitos e tamb(m de seus deveres sociais' bem

como os valores "umanos fundamentais' que devem ser por todos respeitados na vida

em sociedade$ %quele que não tem tal consci3ncia' não pode ter acesso ao Direito$ %

educação básica corresponde ao ensino fundamental$ !m um país onde mil"ões estão

excluídos do acesso E educação' não cabe falar em cidadania' porque a i.nor#ncia os

alija do con"ecimento da sua prpria di.nidade "umana e do acesso aos seus direitos$

 5ão são capa&es de exerc3/los porque os descon"ecem$ % consci3ncia de direitos exi.e

tamb(m a de deveres' pois' se todos desrespeitam direitos al"eios' nin.u(m tem direitos$

+;

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B uma ilusão pensar que o 7udiciário .arante a todos a eficácia de seus direitos'

atrav(s do amplo acesso E justiça$ 5o ?rasil' o !stado investe muito pouco em

educação$ O prprio modelo constitucional adotado para o nosso sistema educacional (

intrinsecamente equivocado' porque atribui a responsabilidade do ensino fundamental

aos estados e municípios' quando essa responsabilidade deveria caber E ,nião' que

apenas fa& as leis sobre esse nível de ensino e adota políticas de apoio Es estruturas

educacionais dos outros níveis de poder' sem ter o seu prprio sistema de ensino

fundamental$ % ,nião 1ederal cuida diretamente apenas das universidades' que são

importantes' mas não são para todos e não formam cidadãos$

@ O se.undo pressuposto extra/jurídico do acesso ao direito ( o oferecimento a

todos os cidadãos de condições mínimas de sobreviv3ncia e de exist3ncia condi.nas'

atrav(s do acesso ao trabal"o produtivo' livremente escol"ido e da percepção da

correspondente remuneração capa& de prover ao sustento do trabal"ador e de sua

família$

O incapacitado para o trabal"o' a criança' o idoso' o trabal"ador eventualmente

desempre.ado e aquele cuja remuneração não ofereça o mínimo para uma sobreviv3ncia

di.na devem receber a proteção social do !stado e da prpria coletividade$ 5um país

com um número elevado de pessoas em situação de desproteção' deveriam existir 

 pro.ramas institucionais de auxílios financeiros' como tamb(m amplos serviços de

assist3ncia social e políticas de mobili&ação da sociedade para ações de solidariedade$

%ssim' não t3m eficácia ou utilidade inúmeros direitos constitucionalmente

asse.urados para mil"ões de cidadãos que vivem na i.nor#ncia e na mis(ria' daí a

+:

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import#ncia social do trabal"o$ O cidadão desprovido dos meios de sobreviv3ncia vive

em condições selva.ens' inúteis l"e são os direitos e não se sente vinculado a deveres'

 pois está sujeito E lei do mais forte$

% pobre&a en.endra inúmeras relações de dominação entre pessoas e .rupos

sociais> o mais pobre ( forçado a se submeter Equele que pode l"e dar al.uma coisa$ %s

"abitações subumanas das periferias das .randes cidades são verdadeiros quistos

sociais' Uterras sem leiV' controladas por xerifes ou quadril"as de bandidos$ Ne o !stado

não for capa& de dotar essas comunidades do acesso efetivo E educação' E saúde' E

se.urança' E pa& pública e ao trabal"o lícito' ele não estará l"es asse.urando o acesso ao

direito$

% população' abrutal"ada pela mis(ria e coa.ida pelo medo' não desfruta da

eficácia concreta de seus direitos fundamentais$ ,ma política de urbani&ação das

favelas' freqJentemente adotada' não deve apenas embele&ar o lu.ar' mas servir como

oportunidade para a implantação dos serviços públicos essenciais de que as

comunidades necessitam$

G@ Outro pressuposto do acesso ao direito ( o fortalecimento dos .rupos

intermediários e do associativismo$ Cappelletti' ao enumerar os desafios a que estão

sujeitas as reformas processuais na sociedade contempor#nea' dava .rande relevo Es

novas exi.3ncias da Usociedade de massaVI$ O cidadão não tem mais condições de

defender/se individualmente das ameaças e lesões aos seus direitos' perpetradas por 

4 )auro Cappelletti' UProblemas de 6eforma do Processo Civil nas Nociedades Contempor#neasV' in

 evista de 'rocesso' 64/NP' no <' ano +K' janeiro/marçoQ:' pá.s$ +KQ+IG$

L

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 pessoas ou .rupos que se encontram em posição de vanta.em nas relações econAmicas e

sociais$

O indivíduo isolado ( frá.il$ O sindicato tem de exercer esse papel de suporte ao

mais fraco nas relações entre trabal"adores e empre.adores' mas' "oje' as relações de

dominação não são somente as do mundo do trabal"o' pois se estendem a todas as áreas

da atividade "umana> relações entre o !stado e os cidadãos' relações de consumo' de

vi&in"ança' internacionais etc$

Dificilmente o !stado tem condições de prover' pela le.islação ou pela

administração' E efetiva manutenção do equilíbrio nas relações jurídicas privadas$ !sse

equilíbrio necessário s se alcança pela articulação dos sujeitos que se encontram em

 posição de desvanta.em em or.ani&ações e associações que' pela união de esforços'

consi.am compensar o desequilíbrio existente na sociedade e dar aos indivíduos

inte.rantes de .rupos mais frá.eis a força necessária para se ombrearem aos seus

adversários' e lutarem por seus direitos e interesses em i.ualdade de condições$

O ?rasil possui um baixo índice de associativismo$ %c"amos que o soberano'

que "oje ( o !stado' vai resolver todos os nossos problemas' mas o nosso soberano (

frá.il' e' muitas ve&es' corrompido$ Daí a import#ncia da associação$ uem tem

exercido esse papel de intervenção em relações jurídicas privadas e naquelas em que "á

um número elevado de pessoas que se encontram em condições de desvanta.em ( o

)inist(rio Público' cuja atuação nesse campo tem caráter assistencial' que se justifica

 porque .rande parte dos que necessitam de proteção não estão em condições sequer de

se or.ani&arem em associações' o que exi.e consci3ncia de cidadania e educação$

+

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)as' essa intervenção do )inist(rio Público' que ( importante para suprir a falta

de espírito associativo' ( um resquício do paternalismo estatal e com freqJ3ncia se

exerce para a defesa de interesses políticos e pol3micos' sem respeito ao princípio da

subsidiariedade' que deve ditar a intervenção do !stado nas relações jurídicas privadas$

4ão antidemocrático quanto privar o mais fraco do acesso ao direito ( transformar o

)inist(rio Público em jui& do bem e do mal$

B preciso ter consci3ncia de que essa atuação do )inist(rio Público ( necessária

na sociedade carente em que vivemos' mas que ela pode se voltar at( contra ns' pois

transfere para o r.ão do )inist(rio Público a responsabilidade de formular juí&os

 políticos' de conveni3ncia e oportunidade sobre questões que afetam diretamente o bem

estar e a qualidade de vida das pessoas$ O )inist(rio Público tem de ser atuante' mas'

ao mesmo tempo' tem de ter consci3ncia dos valores e interesses da comunidade e do

caráter subsidiário e assistencial de sua atuação$

I@ 4amb(m são pressupostos do acesso ao direito a responsabilidade do !stado'

no cumprimento dos seus deveres para com os cidadãos' e a transpar3ncia do !stado no

trato de questões que possam afetar a esfera de interesses dos cidadãos$ % estes tem de

ser asse.urado o direito de influir nas decisões do Poder Público' atrav(s dos

instrumentos de participação democrática$

Os constitucionalistas di&em que estamos numa democracia participativa' em

que a %dministração Pública tem de ser transparente' em que os interessados devem ter 

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a capacidade de influir nas decisões estatais' o que ocorre muito pouco$ O !stado

continua fec"ado' si.iloso$

)ais importante ainda' no campo das relações !stado/cidadão' ( o espont#neo e

direto recon"ecimento pelo !stado dos direitos dos cidadãos' a cujo respeito

correspondam deveres' obri.ações' serviços ou atividades do !stado e de seus a.entes$

O nosso !stado se acostumou a di&er UnãoV ao cidadão$ Perdeu por completo a noção de

que ele ( o prestador de serviços E coletividade$ Continua mantendo a relação autoritária

de soberano a súdito' característica do absolutismo sepultado pela 6evolução 1rancesa$

Roje' a relação do !stado com os membros da sociedade ( a relação !stado/

cidadão' em que este tem direito de exi.ir daquele pleno respeito ao seu patrimAnio

 jurídico$ Ne o prprio !stado perdeu a noção de que a sua função ( a de prover ao bem

comum da sociedade' do qual ( ele servidor' e não cumpre os seus deveres para com os

membros da sociedade' desrespeitando a todo momento os seus direitos' todo o tecido

social se contamina e a (tica do respeito aos direitos al"eios em troca do recíproco

respeito pelos outros aos seus ( substituída pela preval3ncia da deslealdade e da

esperte&a' tanto em relação aos direitos dos concidadãos' mas tamb(m em relação aos

do prprio !stado$

@ % visão deturpada do !stado e da sua responsabilidade distorceu tamb(m o

 papel da justiça' que deveria ser a .uardiã das liberdades individuais e dos direitos dos

cidadãos' e foi transformada em administradora da moratria do !stado e eficiente

 proteladora do pa.amento das dívidas públicas e do cumprimento de suas obri.ações

 para com os cidadãos$ !sse ritual *af*iano de inadimpl3ncia oficial ( amplamente

G

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favorecido por inúmeros privil(.ios processuais que a lei e a Constituição 1ederal

estabelecem em favor da 1a&enda Pública$

uando esses privil(.ios processuais não bastam para eterni&ar os processos'

novas leis processuais são editadas no interesse do .overno$ %t( LL+ o .overno

le.islava' fa&ia leis processuais por medida provisria' e' com isso' mudava as re.ras do

 jo.o processual de acordo com as suas conveni3ncias$ Roje' ao .overno' por força da

!menda Constitucional G' que alterou a disciplina constitucional das medidas

 provisrias' não ( mais permitida a edição de medidas provisrias sobre mat(ria

 processual' mas' ainda assim' ele conse.ue aprovar no Con.resso leis processuais que a

ele beneficiam na 7ustiça$

% inadimpl3ncia estatal viciou a prpria justiça e ( .randemente favorecida pela

impossibilidade de execução específica das condenações judiciárias pecuniárias contra o

!stado' em ra&ão do re.ime dos precatrios' estabelecido no arti.o +LL da Constituição

1ederal' .eralmente descumprido pelas pessoas jurídicas de direito público' que não

incluem' como manda a Constituição' as verbas no orçamento para o pa.amento desses

 precatrios$ 0sso se a.ravou com a !menda Constitucional n$ GLQLLL' que permitiu o

 parcelamento desses pa.amentos em de& anos$

!ssas re.ras consa.ram' por via indireta' uma inaceitável imunidade do !stado

ao cumprimento das condenações judiciais' porque verbas não são incluídas no

orçamento' por ação ou omissão do !xecutivo ou do 2e.islativo$ Ner credor do !stado

não vale nada' pois ele não pa.a' a não ser fora da justiça' e muitas ve&es com o

I

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empre.o de expedientes escusos$ 5o dia em que se acabar com essa imoral imunidade

estatal' a corrupção cairá brutalmente$

<@ O acesso ao direito tamb(m depende do oferecimento' pelo !stado' de

aconsel"amento jurídico aos pobres a respeito de seus direitos$ % Constituição' em seu

arti.o ' se refere E assist3ncia jur0dica / e não apenas judici"ria /' que ( importante

 para todas as pessoas' porque "oje em dia at( as pessoas menos favorecidas mant3m

complexas relações jurídicas com instituições financeiras' fornecedoras de bens e

serviços etc$ O aconsel"amento jurídico serve para ajudar essas pessoas a tomarem

decisões$ %ssim sendo' o !stado deve asse.urar esse direito ao pobre$

K@ O último pressuposto do acesso ao direito ( o acesso E justiça' no sentido de

acesso a um tribunal imparcial' previamente instituído pela lei como competente para a

solução de qualquer lití.io a respeito de interesses que se afirme juridicamente

 prote.idos ou para a prática de qualquer ato que a lei subordine E aprovação'

autori&ação ou "omolo.ação judicial$ Ne o cidadão tem consci3ncia de seus direitos de

cidadania' educação' trabal"o' se o !stado l"e fornece todas as condições para

livremente exerc3/los' mas outro cidadão ou r.ão do !stado impede ou dificulta esse

exercício' cabe ao Poder Público pAr E disposição do cidadão lesado ou ameaçado a

 jurisdição necessária para asse.urar o pleno acesso ao direito$ % mesma faculdade deve

ser conferida ao cidadão que se apresente como titular de um direito que está submetido

E fiscali&ação judicial$

1.3.2 - O ACESSO À JUSTIÇA

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Os professores )auro Cappelletti' da ,niversidade de 1lorença' e ?r9ant Fart"'

da ,niversidade de Ntanford' coordenaram para as 5ações ,nidas' na d(cada de KL do

s(culo passado' um projeto de pesquisa para levantar as condições de acesso E justiça no

mundo todo' o que resultou na publicação de vários relatrios nacionais e estudos$ O

 principal deles tem justamente o título de U%cesso E justiçaV$ Pequena parte dessa obra

está tradu&ida para o portu.u3s<$

Cappelletti di& que ( preciso recon"ecer que o acesso E justiça sofre "oje' para

sua efetividade' tr3s tipos de obstáculos> o econAmico' o .eo.ráfico e o burocrático$

O econAmico resulta do custo da justiça$ %s custas' os "onorários advocatícios'

al(m do risco de perder a causa e ter de pa.ar as custas antecipadas pela parte contrária'

muitas ve&es fa&em com que o benefício econAmico almejado atrav(s do processo seja

inferior Es despesas com este$ Feralmente' os "onorários da sucumb3ncia' que o jui&

fixa na condenação para pa.ar o advo.ado do vencedor' não cobrem os "onorários

contratuais$ Os "onorários periciais muitas ve&es desestimulam a parte que teria que

antecipar seu depsito' pois não sabe se vai .an"ar a causa e reembolsá/lo$

Para cobrir esses .astos' os pobres dispõem da assist3ncia .ratuita' asse.urada

na Constituição =art$ ' inc$ 2WW0T@ e nas leis' que l"es conferem isenção de custas e o

 patrocínio .ratuito por um advo.ado' que normalmente inte.ra o serviço estatal da

Defensoria Pública' tamb(m prevista na Constituição =art$ +GI@$

5  )auro Cappelletti =.eneral editor@'  Access to justice  =< vols$@' ed$ FiuffrX' )ilanoQNijt"off and 5oord"off' %lp"enaandenrijn' +:K;$

6 )auro Cappelletti e ?r9ant Fart"' Acesso 1 justi,a' trad$ !llen Fracie 5ort"fleet' ed$ N(r.io %ntAnio1abris' Porto %le.re' +:;;$

<

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% Defensoria Pública ainda não está bem estruturada em todo o país$ )as

mesmo onde ela existe e ( considerada eficiente' como na 7ustiça do !stado do 6io de

7aneiro' a classe m(dia fica excluída dos seus benefícios' tendo de arcar com despesas

que pesam no seu orçamento' sem falar nas contribuições' que acrescem Es custas e que

sustentam e beneficiam .rupos como a caixa dos advo.ados' o instituto dos advo.ados'

a associação dos ma.istrados etc$' a meu ver' de fla.rante inconstitucionalidade$

%s barreiras .eo.ráficas são decorrentes da imensidão do territrio nacional e da

impossibilidade de colocar pelo menos um jui& ao alcance de qualquer cidadão$ Rá

muitos estados em que as partes t3m de percorrer centenas de quilAmetros para

comparecerem E sede do juí&o territorialmente competente' por meios de transporte

 precários e demorados$ 5a prpria 7ustiça 1ederal ( fato recente a criação de varas em

municípios do interior$ 7ustiça distante si.nifica' em muitos casos' aus3ncia da lei'

 porque violações de direitos são cometidas e ( muito custoso e demorado acionar o

aparel"o judiciário$

%demais' o jui& dificilmente tem condições de ir ao local dos fatos' que muitas

ve&es ( um local por ele totalmente descon"ecido' e de col"er provas mais diretas em

ra&ão da dist#ncia$ Nomente a presença do 7udiciário em todas as áreas "abitadas no

territrio nacional poderá asse.urar o efetivo acesso E justiça a todos os cidadãos$

43m sido feitas experi3ncias de justiça itinerante' especialmente no #mbito dos

7ui&ados !speciais$ 5a %ma&Ania' at( de barco se deslocam esses r.ãos jul.adores$

Não iniciativas positivas que obri.am o jui& a rea.ir E in(rcia e ao espírito burocrático'

indo ao encontro dos jurisdicionados e vivendo de perto a sua realidade e os seus

K

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 problemas$ 6ecentemente a !menda Constitucional n$ IQLLI =art$ +' S K@

recomendou a ampliação dessa justiça itinerante$

 

 5as áreas em que não "á população suficiente para que se justifique a presença

 permanente de jui& to.ado' deveria existir um jui& de pa& ou outro tipo de r.ão' com

 poder de jul.ar causas de menor complexidade e de conceder medidas provisrias

ur.entes$ !ntretanto' a Constituição =art$ :;' inc$ 00@ proíbe a outor.a ao jui& de pa& de

qualquer poder decisrio$ Cappelletti mostra que foram os re.imes autoritários que

acabaram com essa justiça de lei.os' dos juí&es de pa&' dos juí&es da comunidade$ Para

as ditaduras' ( mais fácil controlar os juí&es to.ados' porque são juí&es profissionais' do

que os juí&es lei.os' que normalmente exercem a função em caráter altruístico$ 5o

entanto' as mel"ores justiças do mundo são aquelas que utili&am ao mesmo tempo juí&es

to.ados ou profissionais e juí&es lei.os$ B o caso da justiça in.lesa' que possui mais

 juí&es lei.os do que to.ados$

!ssa presença permanente do jui& em todas as localidades tamb(m deveria ser 

asse.urada pela resid3ncia obri.atria do jui& na comarca' determinada na Constituição

=art$ :G' inc$ T00@' mas não cumprida satisfatoriamente$ Os ma.istrados resistem a morar 

nas comarcas pequenas sem condições satisfatrias de "abitação e educação para os

fil"os' e' muitas ve&es' nelas permanecem apenas al.uns dias da semana e' nos

restantes' a população fica abandonada$ O jui& deve estar ao alcance da população a

qualquer "ora' re.ra imposta' inclusive' pela lei or.#nica da )a.istratura =art$ G' inc$

0T' da 2ei Complementar n$ GQK:@$

;

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uanto aos obstáculos burocráticos' nin.u(m i.nora o desaparel"amento da

máquina judiciária' decorrente da má remuneração e da falta de formação t(cnico/

 profissional dos serventuários' al(m da inadequação da estrutura judiciária para

enfrentar a massa de demandas que l"e são submetidas$ Despac"os de expedientes' que

deveriam ser proferidos em dois dias' levam seis meses8 a distribuição de recursos na

secretaria de al.uns tribunais c"e.ou a demorar cinco anos antes da !menda n$

IQLLI' que proibiu a retenção na distribuição8 o )inist(rio Público muitas ve&es

ret(m autos para parecer durante meses8 o mesmo ocorre com juí&es para sentenças8

 petições protocoladas demoram tr3s meses para serem juntadas aos autos do processo e

assim por diante$

%ssim' se o cidadão tem um problema e a justiça não o resolve atrav(s do

direito' ele pode sentir/se impelido ou forçado a ir em busca da sua prpria justiça' que

se manifestará por meio da preval3ncia da vontade do mais forte$ % justiça pelas

 prprias mãos ( a ne.ação do verdadeiro acesso E justiça$ )as o excesso de processos

atualmente ( apontado por muitos como o mais .rave obstáculo a uma prestação

 jurisdicional rápida e eficiente$

!ssas barreiras burocráticas tornaram vantajosa a posição de devedor' a

liti.#ncia de má/f(' a inadimpl3ncia' a prática de atos procrastinatrios' especialmente

 pelas pessoas jurídicas de direito público' a produção de provas inúteis e a contestação

de direitos incontestáveis' sobrecarre.ando a justiça e dificultando e retardando o acesso

do cidadão ao pleno .o&o individual de seus direitos$

:

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4amb(m ( componente do acesso E justiça o direito do cidadão' em qualquer 

 processo' se necessário' de entrevistar/se pessoalmente com o jui&' não apenas para ser 

ouvido sobre o que l"e for per.untado' mas para travar com o ma.istrado um diálo.o

"umano$ O processo escrito e o excesso de trabal"o condu&iram a um pro.ressivo

distanciamento entre o jui& e as partes' E criação de resist3ncias e de dificuldades ao

contato das partes com o jul.ador e de desvalori&ação da palavra oral' que ( o meio de

comunicação mais completo$

Por outro lado' não seria solução a simples multiplicação do número de juí&es'

 pois a baixa qualidade do ensino fundamental e do ensino jurídico' assim como o alto

custo decorrente do pa.amento de salários elevados' criam uma impossibilidade

material E sua implementação e tornam improvável por essa via a mel"oria da qualidade

da justiça$

1.3.3 – CONTEÚDO DO ACESSO À JUSTIÇA

O acesso E justiça' como direito E tutela jurisdicional efetiva de todos os

interesses dos particulares a.asal"ados pelo ordenamento jurídico' possui tamb(m

al.uns requisitos essenciais$ ,m deles ( o patrocínio por um advo.ado' como condição

necessária para o exercício da c"amada defesa t2cnica' componente do direito E mais

ampla defesa' constitucionalmente asse.urada =art$ Y' inc$ 2T@$

)erece reflexão o papel do advo.ado no moderno processo judicial$ !xercendo

a referida defesa t(cnica' a presença do advo.ado tornou/se indispensável E

administração da justiça' como recon"ece o arti.o +GG da Constituição$

GL

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4odavia' a sua contratação impõe ao cidadão um custo' nem sempre necessário e

nem sempre recuperado$ 5a medida em que o processo se desformali&a e que se eleva a

consci3ncia jurídica do cidadão' certamente decairá a necessidade imperiosa da

 presença do advo.ado$ 5os 7ui&ados !speciais' nas causas at( L salários mínimos' a

sua presença já ( facultativa$ !m outras situações deve tamb(m ser avaliada a presença

forçada do advo.ado$ !le tem de ser um custo necessário' ou então um custo

dispensável$ )as' sem dúvida' nas causas em que a parte constitui um advo.ado' este

deve .o&ar de absoluta compet3ncia e de total liberdade profissional' sem as quais a

 plenitude de defesa não será mais do que uma .arantia de fac"ada$

O exercício profissional por pessoas incapacitadas ( apontado' muitas ve&es'

como justificativa da concessão de poderes inquisitrios ao jui&' confrontada a triste

realidade brasileira' em que muitos direitos le.ítimos são postos a perder pela

incapacidade do advo.ado que' pela simples inscrição na Ordem dos %dvo.ados do

?rasil =O%?@' está apto a atuar em qualquer causa' em qualquer tribunal$

 5a defesa do pobre em juí&o' fica clara a desvanta.em do beneficiário de

assist3ncia judiciária .ratuita' pela falta do vínculo de confiança entre ele e o seu

advo.ado$ O pobre deveria ter a mesma liberdade de escol"a do seu advo.ado' como

aquele que pa.a$ % confiança no advo.ado permite a este um con"ecimento mais

 perfeito das circunst#ncias da causa' o que l"e possibilita articular de modo mais efica&

os instrumentos de defesa$

G+

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O pobre' defendido por um advo.ado dativo' está sempre em posição de

inferioridade em relação ao adversário' no acesso E justiça$ Portanto' o jui& deve exercer 

uma vi.il#ncia especial sobre os processos em que uma das partes ( defendida por 

advo.ado dativo' para asse.urar i.ualdade efetiva Es partes' a c"amada  aridade de

armas$ Outra desvanta.em que atin.e o pobre ( que os a.entes que participam do

 processo H advo.ados privados' serventuários' peritos H são obri.ados a servir sem

qualquer remuneração$ % lei brasileira deveria asse.urar' de al.um modo' a

remuneração dos a.entes dativos' ou os beneficiários da justiça .ratuita estarão sempre

em situação de inferioridade em relação aos seus adversários$

Outro requisito positivo do acesso E justiça ( o contraditrio participativo' como

o direito de influir efica&mente na decisão atrav(s de um diálo.o jurídico' com ampla

oportunidade de oferecimento de ale.ações e de produção de provas' que sejam

efetivamente consideradas pelo jul.ador$

Por outro lado' a justiça' como um instrumento de .arantia da eficácia dos

direitos dos cidadãos' somente cumprirá seu papel com decisões rápidas em pra&o

ra&oável$

! o acesso E justiça pressupõe juí&es independentes e responsáveis' o que

constitui um dos .randes desafios do nosso tempo$ Nomente eles podem exi.ir dos

demais poderes do !stado o respeito aos direitos subjetivos dos cidadãos' asse.urando a

conviv3ncia de todos num verdadeiro !stado de Direito democrático$ !les não podem

ser arbitrários ou corruptos' muito menos imunes a qualquer sanção' mas obedientes E

lei e responsáveis civil' penal e disciplinarmente pelos abusos que cometerem$

G

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Não juí&es com responsabilidade social' que não devem perder o entusiasmo em

ra&ão da rotina' que leva ao conformismo e E indiferença burocrática8 que precisam

avaliar permanentemente o desempen"o do 7udiciário e de si prprios' atrav(s de

mecanismos apropriados8 que precisam dedicar/se firmemente E revelação dos valores

 preponderantes na sociedade e atender prontamente aos cidadãos apesar dos obstáculos

mencionados' por meio de tutelas diferenciadas e outros meios efica&es de composição

de conflitos$

 5ão ( tamb(m possível falar em acesso E justiça na vida democrática

contempor#nea sem mencionar o acesso E jurisdição constitucional' para que todos os

direitos constitucionalmente asse.urados encontrem em um tribunal constitucional a

revelação do seu aut3ntico conteúdo e a .arantia da sua plena eficácia$

0nfeli&mente' no ?rasil' esse acesso' em caráter individual somente ( facultado

atrav(s de via recursal' tendo o interessado de percorrer todas as inst#ncias at( c"e.ar ao

Nupremo 4ribunal 1ederal e' recentemente' atrav(s da !menda Constitucional n$

IQLLI e da 2ei ++$I+;QLL<' mesmo por essa via' apenas se a questão apresentar 

repercussão .eral' recon"ecida por esse mesmo 4ribunal$

O acesso E justiça vai ser objeto de nosso estudo durante toda esta obra' na qual

teremos oportunidade de aprofundar a análise dos seus diversos requisitos$

Por ora' cumpre referir que o seu conteúdo atual ( implementado atrav(s das

c"amadas  garantias fundamentais do rocesso ou do que vem sendo denominado de

GG

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 rocesso justo' que' conforme expus em outro trabal"oK' compreende todo o conjunto de

 princípios e direitos básicos de que deve desfrutar aquele que se diri.e ao Poder 

7udiciário em busca da tutela dos seus direitos$

De acordo com a classificação proposta por Como.lio em obra coletiva recente;'

essas .arantias fundamentais podem ser individuais e estruturais' conforme se refiram E

 proteção dos direitos e interesses subjetivos de cada uma das partes nos casos concretos

ou Es condições pr(vias de que deve revestir/se a or.ani&ação judiciária$ 4odavia' (

impossível di&er que a observ#ncia das últimas não seja tamb(m pressuposto da tutela

 jurisdicional efetiva dos direitos e interesses de cada uma das partes nos casos

concretos' embora num primeiro momento elas se destinem a definir o m(todo de

exercício da função jurisdicional no !stado Democrático de Direito$

%ssim' as .arantias individuais compreendem o acesso 1 justi,a em sentido

estrito' que constitui o direito de todas as pessoas naturais e jurídicas de diri.ir/se ao

Poder 7udiciário e deste receber resposta sobre qualquer pretensão8 a imarcialidade do

 juiz ' como a eqJidist#ncia deste em relação Es partes e aos interesses a ele submetidos'

examinando a postulação que l"e foi diri.ida no intuito exclusivo de prote.er o

interesse de quem tiver ra&ão' de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem

essa relação jurídica8 a amla defesa' como direito de apresentar todas as ale.ações'

 propor e produ&ir todas as provas que possam militar a favor do acol"imento da

 pretensão ou do não acol"imento da postulação do adversário8 a assist3ncia jur0dica aos

7 2eonardo Freco' UFarantias 1undamentais do Processo> o Processo 7ustoV' in )anoel )esias Peixin"o'0sabella 1ranco Fuerra e 1irl9 5ascimento 1il"o =or.s$@'  4s rinc0ios da &onstitui,-o de 5677 ' Z ed$'2umen 7uris' 6io de 7aneiro' LL<' pá.s$G<:QIL<$

8  2ui.i Paolo Como.lio' Corrado 1erri e )ic"ele 4aruffo'  Lezioni sul rocesso civile ( I% Il rocesso

ordinario di cognizione' IZ ed$' 0l )ulino' ?olo.na' LL<$

GI

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 o!res' asse.urando os direitos de a.ir e de defender/se perante qualquer jurisdição em

i.ualdade de condições com quaisquer outros cidadãos8 o  juiz natural ' entendido como

o direito das partes ao jul.amento de sua causa por um jui& abstratamente instituído

como competente pela lei antes da ocorr3ncia dos fatos ori.inadores da demanda8 a

in2rcia' como interfer3ncia da jurisdição na vida privada e nas relações jurídicas das

 pessoas somente quando provocada por al.um interessado8 o contradit8rio' como a

ampla possibilidade de influir efica&mente na formação das decisões que atin.irão a

esfera de interesses das partes8 a oralidade' como direito ao diálo.o "umano e público

com o jui& da causa8 e' finalmente' a coisa julgada' como .arantia da se.urança jurídica

e da tutela jurisdicional efetiva$

Por outro lado' t3m/se compreendido como .arantias estruturais a

imessoalidade da jurisdi,-o' impondo que esta seja exercida por juí&es subordinados

exclusivamente aos princípios e valores do !stado Democrático de Direito8 a

 erman3ncia da jurisdi,-o' como o seu exercício por r.ãos instituídos em caráter 

 permanente e compostos por ma.istrados vitalícios ou temporários investidos na forma

da lei8 a indeend3ncia dos ju0zes' como a absoluta independ3ncia em relação a

qualquer outra autoridade pública' inclusive judiciária' e a qualquer tipo de pressão

individual ou coletiva que possa comprometer a sua impessoalidade8 a motiva,-o das

decis9es' como a justificação suficiente do seu conteúdo' evidenciando o respeito ao

contraditrio participativo atrav(s do exame e consideração de todas as ale.ações e

 provas pertinentes apresentadas pelas partes8 a ine/ist3ncia de o!st"culos ileg0timos'

impostos por interesses acessrios ou al"eios ao exercício da jurisdição8 a efetividade

.ualitativa' dando a quem tem direito tudo aquilo a que ele fa& jus de acordo com o

ordenamento jurídico8 o  rocedimento legal ' que deve ser  fle/0vel   e  revis0vel '

G

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objetivando asse.urar a necessária paridade de tratamento de todos perante todos os

r.ãos jurisdicionais e re.ular de modo equilibrado o encadeamento l.ico dos diversos

atos a fim de .arantir o respeito Es re.ras mínimas de um processo justo8 a u!licidade'

como o único instrumento efica& de controle da exação dos juí&es no cumprimento dos

seus deveres e no respeito E di.nidade "umana e aos direitos das partes8 o  razo

razo"vel ' impedindo que a demora no jul.amento crie uma instabilidade na situação

 jurídica das partes' incompatível com a noção de se.urança jurídica8 o dulo grau de

 jurisdi,-o' como direito a um se.undo jul.amento por r.ão cole.iado' composto por 

ma.istrados mais experientes8 e' por fim' o reseito 1 dignidade humana' como o

direito exi.ir do !stado o respeito aos seus direitos fundamentais$

1icam assim delineadas as premissas tericas do estudo do Direito Processual'

em .eral' e do Direito Processual Civil' em especial' que devem constituir os

fundamentos do nosso estudo$

6io de 7aneiro' G de novembro de LL;