parÁmetros jurisprudenciales de la responsabilidad …
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PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL
ESTADO PARA DETERMINAR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN LOS
DAÑOS QUE SE PRODUCEN CON OCASIÓN AL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD
DE ALTO RIESGO.
AUTOR:
DAVID ALEJANDRO GARZON ROJAS
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE DERECHO
IBAGUÉ
2020
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PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL
ESTADO PARA DETERMINAR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN LOS
DAÑOS QUE SE PRODUCEN CON OCASIÓN AL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD
DE ALTO RIESGO.
AUTOR:
DAVID ALEJANDRO GARZON ROJAS
PRESENTADO PARA OPTAR AL TITULO DE: ABOGADO
DIRECTOR:
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL JORGE ANDRES PAEZ QUIÑONES
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE IBAGUE
FACULTAD DE DERECHO
PROGRAMA DE DERECHO
IBAGUÉ
2020
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Agradecimientos
Doy gracias a Dios por permitirme llegar a esta etapa de la vida, que en su momento y en los
inicios de la carrera de Derecho se veía lejana, pero de repente y sin darme cuenta llegó.
En honor y en memoria de mi padre Gilberto Garzón Nieto, quien con su amor incesante me
acompañó hasta la mitad de mi carrera, partiendo en un viaje hacia eternidad donde algún día
nos encontraremos, a mi hermosa madre María Judith Rojas, mi vida entera, quien representa
mi tesoro mas valioso, su apoyo incondicional ha sido determinante en mi vida
A mi familia, por su motivación y amor en este proceso, a mis amigos y compañeros con los
cuales he tenido la oportunidad de crecer en todos los aspectos, al director de esta monografía
Jorge Andrés Páez Quiñones, un profesor que desde inicios de carrera me mostró el deber ser
del derecho, y a todos los demás profesores que sembraron en mi ese amor por la academia.
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PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL
ESTADO PARA DETERMINAR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN LOS
DAÑOS QUE SE PRODUCEN CON OCASIÓN AL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD
DE ALTO RIESGO.
Resumen …………………………………………………………………………………………….
Introducción…………………………………………………………………………………………
1. Culpa como elemento de la responsabilidad civil. (Historia)………………………………….
1.1. Responsabilidad civil………………………………………………………………………….
1.1.1. Principio de Reparación integral y equidad………………………………………...
1.1.2. Definición de la Responsabilidad Civil según la doctrina………………………….
1.1.3. La ilicitud en la responsabilidad civil………………………………………………
1.1.4. Concepto de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil………………...
1.2.Elementos de la responsabilidad civil…………………………………………………………...
1.2.1. El daño (primer elemento)…………………………………………………………
1.2.2. Certeza del daño ( característica del daño)…………………………………………
1.2.3. Dificultad de acreditación del daño futuro ( perdida de la oportunidad como técnica
probatoria)…………………………………………………………………………
1.2.4. Carácter personal (característica del daño)…………………………………………
1.2.5. Daño antijurídico (característica del daño)…………………………………………
1.2.6. La conducta (segundo elemento)…………………………………………………..
1.2.7. Nexo causal (tercer elemento)……………………………………………………...
1.2.8. Diferencia entre la causalidad física y jurídica……………………………………..
1.2.9. Teoría de equivalencia de las condiciones………………………………………….
1.2.10. Teoría de la causalidad adecuada…………………………………………………..
1.2.11. Teoría de la causalidad como imputación………………………………………….
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1.3. Responsabilidad del Estado (Evolución)………………………………………………………..
1.3.1. Principio de la responsabilidad del Estado (art. 90 de la Constitución Política)……
1.3.2. Regímenes en la Responsabilidad del Estado………………………………………
1.3.3. Responsabilidad Subjetiva (falla del servicio como titulo de imputación)…………
1.3.4. Responsabilidad Objetiva (daño especial y riesgo excepcional como títulos de
imputación)………………………………………………………………………...
1.3.5. Riesgo excepcional (actividades peligrosas)……………………………………….
1.3.6. Eventos y categorías en los que se configura el riesgo excepcional………………...
1.3.7. Daño especial………………………………………………………………………
1.3.8. Elementos del daño especial……………………………………………………….
1.3.9. Consideraciones …………………………………………………………………...
1.4. Elementos de la responsabilidad administrativa………………………………………………...
1.4.1. Actuación del Estado (primer elemento)…………………………………………...
1.4.2. Daño antijurídico (segundo elemento)……………………………………………..
1.4.3. Nexo causal (tercer elemento)……………………………………………………...
1.4.4. Consejo de Estado y el alcance del articulo 90 de la Constitución Política de 1991...
1.4.5. Daño antijurídico…………………………………………………………………..
1.4.6. Imputación…………………………………………………………………………
1.4.7. Principio iura novit curia…………………………………………………………...
1.4.8. Solución ante la dificultad de determinar el titulo de imputación…………………..
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2. Evolución de la culpa o hecho exclusivo de la víctima en la responsabilidad civil y del Estado
2.0.1. Antecedente general del derecho romano (Quod quis ex culpa sua damnum sentit,
non intellegitur sentiré)…………………………………………………………...
2.0.2. Antecedente general del hecho exclusivo de la víctima…………………………..
2.1. Culpa exclusiva de la víctima, evaluación del concepto (Civil/administrativa)………………..
2.1.1. Discusión en cuanto al termino de culpa o hecho exclusivo de la víctima………..
2.1.2. Solución practica y validez del termino…………………………………………..
2.1.3. Concepto de culpa exclusiva de la víctima (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil)…………………………………………………………………...
2.1.4. La culpa no es elemento sine qua non para que opere la culpa exclusiva de la
víctima……………………………………………………………………………
2.1.5. Generalidad de culpa o hecho exclusivo de la víctima (Consejo de
Estado)…………………………………………………………………………...
2.1.6. Concepción dual de la culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo de la
víctima……………………………………………………………………………
2.2. Culpa exclusiva de la víctima según la doctrina……………………………………………….
2.2.1. Irresistibilidad de la causa del daño……………………………………………...
2.2.2. Imprevisibilidad de la causa del daño…………………………………………….
2.3. Jurisprudencia…………………………………………………………………………………
2.3.1. Corte Suprema de justicia (parámetros)…………………………………………..
2.3.2. Resumen de las características y parámetros jurisprudenciales…………………..
2.3.3. Consejo de Estado (parámetros)………………………………………………….
2.3.4. Parámetros………………………………………………………………………..
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2.3.5. Culpa exclusiva en un plano aparentemente de concurrencia de culpas…………
2.4. Posición/postura……………………………………………………………………………….
3. Las generalidades de la actividad de alto riesgo, como clase de responsabilidad objetiva……..
3.1. Concepto de actividad de alto riesgo según la doctrina………………………………………...
3.2. Análisis de las actividades peligrosas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia…
3.3. El Consejo de Estado y su consideración acerca de las actividades de alto riesgo……………..
4. Conclusiones…………………………………………………………………………………..
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PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL
ESTADO PARA DETERMINAR CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN LOS
DAÑOS ANTIJURÍDICOS QUE SE PRODUCEN CON OCASIÓN AL EJERCICIO DE
UNA ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO.
David Alejandro Garzón Rojas
Resumen
En esta investigación se desarrollan los elementos generales de la responsabilidad civil y
del Estado, esto con el fin de, lograr la comprensión y ubicación de la causa extraña en la
modalidad de culpa exclusiva de la víctima y de los parámetros que ha dado el Consejo de
Estado y la Corte Suprema de justicia en su Sala de Casación civil, para efectos de, aplicar
esta eximente de responsabilidad en las actividades de alto riesgo.
Palabras claves: Culpa, impericia, negligencia, injerencia, imprudencia, potencialización,
causalidad, peligrosidad.
Abstracts
In this research, the general elements of civil and State responsibility are developed, this in
order to achieve the understanding and location of the strange cause in the mode of the
exclusive fault of the victim and the parameters that the Council of State and the Supreme
Court of justice in its Civil Cassation Chamber, for the purpose of applying this liability
exemption in high-risk activities
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Keywords: Guilt, incompetence, negligence, interference, recklessness, potentialization,
causality, dangerousness.
Introducción
El presente estudio se realiza con el propósito de establecer cuales son los parámetros
jurisprudenciales que han sido determinados por parte del Consejo de Estado y la Corte Suprema
de justicia en su Sala Civil, para efectuar la exoneración del demandado mediante la causa
extraña en la modalidad; culpa exclusiva de la víctima en el evento que se presente un daño
antijurídico con ocasión al ejercicio de una actividad de alto riesgo.
En consecuencia, se le dará a las partes del litigio las directrices en la eventualidad que se
puede predicar de la causa extraña en su modalidad de culpa exclusiva de la víctima, tanto para el
demandado, que este tenga la posibilidad de fundamentar su defensa de manera concreta,
solicitando exoneración de la responsabilidad civil o del Estado, y a su vez que el demandante se
encuentre con la capacidad de debilitar aquellos argumentos en los que se funda la excepción que
el extremo pasivo ha planteado, y no solo a favor de las partes, sino también dirigido al operador
judicial, para que al momento del estudio del acervo probatorio y por medio de la sana critica
pueda emitir una sentencia con una estructura clara y fundamentada, ya sea declarando por no
probada aquella excepción de merito en la cual se haya alegado culpa exclusiva de la víctima o
por el contrario fallando con la exoneración de la responsabilidad del demandado. Esto con el fin
que, la decisión se ajuste a los parámetros preestablecidos por la Corte Suprema de Justicia en su
Sala de Casación Civil y el Consejo de Estado, y con ello se deseche el concepto genérico que se
tiene sobre aquella figura por parte de un sector, que mas allá de un simple enunciado y párrafo
que manifieste tal causa extraña, tiene un trasfondo que no se puede obviar, en la medida que,
puede darle otro direccionamiento transcendental al proceso para efectos de su resolución y por
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lo tanto se puede lograr la decisión mas justa frente al debate factico y sustancial que se haya
dado durante la dinámica procesal.
1. Culpa como elemento de la responsabilidad civil
Para iniciar se parte de la culpa como aquel elemento de la responsabilidad civil, que a través
de la historia ha sufrido un constante debate de diferentes teorías para efectos de su aplicación.
Como antecedente inicial se ubica en el derecho romano. Los hermanos Mazeaud (1961)
manifiestan que en la antigua Roma, la víctima se supeditaba al daño que se le ocasionaba y fue
así que el legislador estaba focalizado en el pago de hecho causado, no obstante, se transcribe que
no era justo la venganza para con los niños y los locos, llevando a los hermanos Mazeaud a citar
a Lepointe y Montier:
Así se iba a introducir el primer un primer embrión de la idea de culpa, a medida que
todos los tiempos de la venganza privaba retroceden en el pasado, se olvida la causa
verdadera de la impunidad de la que gozan el niño y el loco; se busca una nueva, y se
encuentra: (la noción del bien y del mal no existe para ellos), es porque no han
incurrido en culpa. (p. 42)
Dentro de esta noción del bien y el mal, se genera la idea si el actuar de la persona estaba
acorde a la sociedad o si por el contrario había sobrepasado los limites. Es claro que se determinó
en una esfera restrictiva pero serviría como base mas adelante para analizar la conducta de
cualquier persona, el simple hecho de apartar la venganza y el reproche frente a los sujetos ya
mencionados, se puede decir que la concepción del bien y el mal aportó indirectamente una
visión sobre la persona, aquella que estaba dotada de circunstancias internas que podían ser
valoradas para efectos de concluir su actuar.
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Posteriormente, ante los avances conceptuales que se habían presentado, la culpa viene a
tomar un espacio quizás mas garantista en el ámbito de su aplicación de la ley aquiliana,
nuevamente los autores Mazeaud (1961) citan a Monier:
Fueron tan solo los jurisconsultos de fines de la república , entre otros Quinto Mucio
Escévola, los que, por influencia de las ideas griegas dedujeron la concepción, que se
hizo famosa, de la culpa aquiliana: Impunitus est qui sine culpa et dolo malo casu
quodam damnum committit (Gayo, 3. 211) la palabra injuria se convirtió en sinónima
de culpa. (p. 43)
Dicho lo anterior, fue un proceso que llevó acabo varias interpretaciones y restricciones de
aquel elemento, padeciendo de una definición concreta, pero con un sentido general de que los
seres humanos estaban sujetos en algunas ocasiones a un actuar adecuado o inadecuado respecto
al caso in concreto que se estuviese analizando.
Mas tarde en el derecho francés, y con origen de la responsabilidad civil, se consideró que el
que por culpa genera la producción de un daño, está obligado a la reparación de este,
entendiéndose como esencial y principio rector, pero a su vez abarcando todos los aspectos y los
posibles daños que podían presentarse en la sociedad (Mazeaud, 1961, p. 60).
Desde ya, se predica del principio rector de la responsabilidad civil, exigiéndole tal elemento
culpa para su configuración, llegando al punto decisorio frente al estudio de tal conducta si hay
lugar o no de la reparación del daño que el agente haya producido.
Por otro lado, y desde un punto de vista semántico, Tamayo, (2007), parte de la confusión que
padece la jurisprudencia y la doctrina, frente a la culpa y la conducta o hecho culposo, puesto que
por culpa debe entenderse solo como cualidad, es decir que posiciona el actuar de un hombre
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prudente, comparándolo con el sujeto que se le está haciendo el reproche, si tal conducta, que
desplegó la realizaría aquel hombre diligente, y por otro lado la conducta o hecho, presupone los
criterios exteriores en los que se desenvuelve aquel actuar. Por ende el autor dispone, “ La culpa
no es sinónimo de conducta, ni siquiera de conducta culposa . lo correcto será decir, no que el
agente cometió una culpa, sino mas bien que actuó culposamente o que cometió un hecho o acto
culposo” (p.193)
Es decir que; el simple elemento permite al operador judicial analizar el actuar del agente, y
por tal razón en la fundamentación de la sentencia, no hay lugar a establecer que actuó con culpa
y por ende se condenará o se absolverá a determinada parte, sino por el contrario, realizado el
estudio y elevando al sujeto a como actuaría otro de manera diligente, se llega a la conclusión si
actuó culposamente o que su acto o hecho es culposo, forma que sería la correcta y que
compartimos con el autor, por cuanto la culpa debe limitarse como a aquella formula que permite
extraer la conducta del ser humano, que a través del proceso ya mencionado se llega a tal
afirmación si actuó o no culposamente. En resumidas palabras, si la conducta desplegada por el
agente no lo habría cometido un hombre diligente, se dice entonces que el actuar es culposo.
En nuestro ordenamiento, según el Código Civil, en su articulo 2341, consagra el principio
fundante de la responsabilidad civil extracontractual, pues manifiesta: “El que ha cometido un
delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…” similar al
planteamiento del derecho francés del que se habló brevemente línea atrás.
Por ello, el postulado del articulo 2341, no se delimita a exigir una culpa en un sentido
estricto, sino por el contrario establece un sentido general. El articulo 63 de Código Civil
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configura 3 tipos de culpa; grave, leve y levísima, frente a la primera, es la que equivale a un
dolo, tal como lo expone el citado articulo, donde hay una intención en la conducta, que frente a
lo previsible se actúa, a sabiendas del posible resultado.
De la culpa leve, se infiere de aquella que por negligencia no se actúa como lo haría un
hombre prudente, que analiza los riesgos, y prevé lo previsible atendiendo de manera diligente a
las situaciones que se presentan en el desarrollo de las conductas. Y de la levísima, “es la falta de
aquella esmerada diligencia” (Código Civil, art. 63)
Aun cuando existe aquella calificación del elemento, no le asiste mayor esfuerzo a la
responsabilidad civil por la graduación de culpas, el articulo 2341 exige tan solo un daño, desde
tiempos atrás ya se predicaba de esta noción, los (Mazeaud, 1961) consideran:
Si se necesita una culpa para exigir la responsabilidad, desde luego basta con una
culpa cualquiera; no se requiere que el autor del daño haya tenido la voluntad de
causar ese daño (culpa delictual; resulta suficiente con que lo haya determinado una
imprudencia o negligencia por su parte” (p. 6)
Sin embargo, habrán casos específicos, como lo puede ser en la responsabilidad civil
contractual, donde sea menester la graduación de aquel elemento. Para Tamayo (2007), este
criterio tripartito de culpa no es de mayor trascendencia, y se fundamenta desde el punto de vista
jurisprudencial, considerando: “En principio esta graduación carece de importancia en materia
extracontractual, y, en consecuencia, cualquiera sea la intensidad de la culpa del agente, su
responsabilidad se vera comprometida” (p.215)
Dicho lo anterior, quien tiene entonces la capacidad para cometer culpa, son los mayores de
12 años, el Código Civil en el articulo 2346, establece que no tienen la capacidad para cometer
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delito o culpa, los menores de 12 años, no obstante se previó de dicha responsabilidad en las
personas que tiene la guarda de aquellos, como lo es la responsabilidad civil por hecho ajeno
contemplada en el (Código Civil, art 2347)
Aparte de la graduación, padeció otro conflicto, respecto del proceso para juzgar la conducta, los
hermanos Mazeaud crearon una dualidad en el sentido abtracto y concreto, Tamayo (2007) en
contraposición de la valoración de la que manifestaron los autores Mazeaud, determinó:
Los hermanos Mazeaud, identifican la culpa en abstracto con las circunstancias
externas del agente y la culpa en concreto con las circunstancias internas, es decir,
físicas, psíquicas e intelectuales.
La culpa no es un elemento físico que se pueda aislar o introducir en un recipiente
para demostrar su existencia. Por el contrario, la culpa se deduce mediante inferencia
axiológica que el juez elabora de los datos concretos que ha ido estudiando. Otra cosa
es que el tipo abstracto solo se construya con base en las circunstancias externas del
agente o que se tenga en cuenta igualmente, sus condiciones internas (físicas y
psíquicas). (…) lo importante en toda la discusión con lo señores Mazeaud no radica
en saber si la culpa debe juzgarse en abstracto o en concreto, puesto que
absolutamente todo el mundo tendrá que aceptar que ella se juzga en abstracto, sino
en el hecho de saber si para la conformación de ese tipo abstracto se deben tener en
cuenta o no, los elementos internos del agente cuya conducta concreta juzga el
fallador. Infortunadamente, los señores Mazeaud, y con ellos la mayoría de sus
seguidores, identifican la culpa en abstracto con las circunstancias externas del agente
y la culpa en concreto con las circunstancias internas, es decir físicas, psíquicas e
intelectuales del agente (p 203).
Para debilitar aquella teoría, y seguidamente del anterior cuestionamiento, el autor dispone de
un ejemplo; una persona va conduciendo su vehículo y en vez de utilizar el freno, pone marcha al
acelerador y causa un daño a un tercero, y posterior a ello un psiquiatría o psicoanalista
demuestra que la persona sufrió un colapso en su interior que no pudo controlar, y sumado a ello
manifiesta el agente que no fue culpable (Tamayo, 2007, p. 206) pero es allí donde no hay lugar a
tener como criterios los aspectos internos para juzgar el elemento culpa, ya que de ser así, se
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estaría creando una nueva excepción, que en resumidas cuenta no es posible porque el Código
Civil otorga la capacidad para cometer culpa de los 12 años en adelante, y en ningún momento
crea excepciones por razones de una discapacidad física que sufra una persona
Por lo tanto, no es posible acudir a la dualidad del sentido abstracto y concreto, razón tiene
Tamayo, en plantear que la culpa siempre será juzgada en un sentido abstracto, ya que permite
elevar la conducta y compararla con la que realizaría un hombre prudente, a tal punto que el autor
considera que es un sofisma aquella distinción ya que el operador judicial debe estar sujeto a las
situaciones externas e internas del agente, sin embargo como ya se dijo, la presunción de culpa
opera en los mayores de 12 años, es decir que los criterios internos como lo puede ser una
deficiencia física pueden servir para la construcción del tipo de hombre abstracto pero finalmente
no se pueden tener en cuenta por cuanto la única excepción en Colombia en los cuales no recae
tal presunción es en los niños menores de 12 años, y por lo tanto una deficiencia física no está
excluida de aquella presunción, Recuérdese que anteriormente aquella presunción estaba sujeta
de los 10 años en adelante, e igualmente se aplicaba para los dementes, pero a través de la ley
1996 de 2019 se otorga aquella capacidad a partir de los 12 años y respecto del termino
“demente” se sustituye por el de persona con discapacidad mental, concediéndole a estos últimos
plena capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones.
Frente a la discusión suscitada, la (Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia del 2 de junio de 1958) determinó que no es posible estar supeditado al estado de cada
persona, partiendo del siguiente interrogante:
¿Qué criterio o pauta debe seguirse para saber si una persona ha incurrido en dolo o
en culpa, es decir, si ha obrado negligentemente? Si se aplica un criterio meramente
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subjetivo hay que estudiar, en cada caso concreto, el estado mental y social del autor
del daño. La aplicación de un criterio meramente subjetivo ha sido desechada
unánimemente por la doctrina y las jurisprudencia contemporánea. La culpa no es
posible determinarla según el estado de cada persona; es necesario un criterio
objetivo o abstracto. Este criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta el
modo de obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo. De
los expuesto se deduce que la capacidad de prever no se relaciona con los
conocimientos individuales de cada personas, sino con los conocimientos que son
exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o
profesiones.
En ese sentido, se fundamenta la imposibilidad de concebir la discusión del sentido abstracto y
concreto, pues en tratándose de la conducta no se puede estar a lo resuelto del conocimiento
individual de cada sujeto, en consecuencia, se debe valorar los conocimientos que son exigidos a
manera de estándar al caso en concreto, es decir la proyección del tipo de hombre abstracto.
En efecto, y analizado el proceso de aquel elemento, la doctrina y la jurisprudencia se ha
encargado de plantear una idea general del concepto de culpa, sin duda alguna varían algunos
aspectos y características que diferencian una posición disímil. Para Obdulio, (2016) se acoge a la
definición de lo hermanos Mazeaud, “Un error de conducta tal, que no habría cometido una
persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del daño.”(p. 241),
tal conceptualización se enmarca en un plano muy general, se limita a la creación de un modelo
de hombre en el mismo estado para llevar a acabo el juzgamiento y analizar la conducta, de ahí
que, debe disponerse de una similitud del tipo abstracto, comparando la conducta de un ingeniero
civil, con la de otro ingeniero de su misma especialidad, la de un arquitecto con la de un sujeto
que se encuentre en la misma situación.
La (Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de junio de 1958)
define la culpa, según la doctrina, ”hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de
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su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió
imprudentemente en poderlos evitar”, estos es, una estructura mas especifica, parte de la
exigibilidad de prever lo previsible, aquello que muy seguramente ocurrirá pero se pasa por alto,
y en segundo aspecto, cuando prevé lo previsible ajustado a los parámetros y cree que una vez
desplegada la conducta podrá evitar el resultado, siendo en este ultimo aspecto, una persona
imprudente.
Pantoja, (2017), dice “La culpa es el factor subjetivo que pretende establecer una relación
entre el hecho y la voluntad o querer del presunto responsable” (p.432), se deduce pues, un
aspecto restringido, ya que enmarca con aquella apreciación solo los hechos que resulten del
accionar imprudente en la conducta del sujeto, cuando este confía en que puede evitar
determinado daño, y por esta sencilla razón, se excluyen los demás elementos concernientes en la
eventualidad que no se prevé lo previsible.
Para Tamayo, (2007), este elemento se puede dar en dos circunstancias, tanto a nivel
psicológico, como también desde el punto de vista de violación a estándares que la ley ha
establecido:
La culpa en sentido psicológico está dada por la negligencia, imprudencia o la
impericia que hacen que el agente se comporte de una determinada manera. Existirá
culpa normativa cuando el agente, independientemente de elemento psicológico, haya
violado disposiciones normativas que le imponían deberes concretos, (p.224)
En resumen, frente al conflicto conceptual, se puede decir que a lo largo del proceso evolutivo
del elemento culpa, han permanecido 3 elementos; negligencia, imprudencia e impericia, que han
sido utilizados por la jurisprudencia, por ende, frente a la estructura no se deben entrar en vagas
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confusiones, por el contrario, debe estarse dispuesto a particularidades generales para que el
proceso de la creación del tipo abstracto resulte el mas indicado y justo frente a los hechos.
1.1. Responsabilidad civil
Antes de indagar el campo de la responsabilidad, se hace necesario precisar su origen,
considerado como una fuente de obligación, Medellín, (2013), argumenta que las obligaciones
nacen de manera contractual, o de un delito, o de otras figuras jurídicas como lo pueden ser los
actos o los hechos, por ende, cita una parte del texto de las Institutas de Gayo:
Una división subsecuente las distingue en cuatro especies, porque nacen de un
contrato, de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito”
Sequens divisio in quator species deducitur: aut enim ex contractu sunt aut quasi ex
contractu; aut ex maleficio aut ex maleficio, Inst, 3, 13 (p.139)
En ese sentido, se analiza la clasificación de las fuentes de las obligaciones desde un punto de
vista clásico; contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito, que sin importar la procedencia, o la
causa, lo importante es tener la claridad de la obligación para efectos de su cumplimiento a favor
de quien sea el acreedor de aquel crédito que se genera.
Lombana (1979) define dos utilidades al momento de concretar la fuentes de la obligación, en
primer lugar es porque otorga el motivo y se entiende que está obligada una persona y en segundo
lugar, porque determina su génesis, ya sea de carácter contractual o extracontractual.
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Como antecedente de la responsabilidad civil, tenemos la lex aquilia, proveniente del derecho
romano, donde inicialmente aquella ley estaba limitada a casos muy particulares, el capitulo uno
y dos contenían; lo relacionado cuando se ocasionaba la muerte de un esclavo o de una cabeza de
ganado, y el tercero era un poco mas general, trataba de las heridas causadas a un esclavo o a un
animal y las destrucciones o deterioros de las cosas corporales (Mazeaud, 1961. p 40), dicho lo
anterior, los hermanos Mazeaud, consideran que posteriormente se fueron desarrollando otros
casos, a tal punto de considerar que el damnun1 no era suficiente, por cuanto habían casos en los
que no se presentaba un perjuicio, restándole la posibilidad a la víctima de la reparación, no
obstante se comprendió dicha situación, a tal punto ceder espacio al perjuicio dentro de la
reparación.
Obdulio (2016), manifiesta que Pothier y Domat fueron los que inspiraron el Código civil
francés, defendieron en la “máxima expresión el derecho romano”, y además determinaron el
principio general de la responsabilidad civil por culpa, por lo tanto cita a Domat:
Todas las perdidas y todos los daños que se puedan acaecer por el hecho de alguna
persona, su importancia, ligereza, ignorancia de lo que se debe saber, u otras culpas
semejantes, por ligeras que puedan ser, deben ser reparadas por aquel cuya
imprudencia u otra culpa le haya dado lugar. Porque es un daño el que ha hecho
aunque no hubiera tenido intención de perjudicar. (p. 214)
De modo que, la generalidad que abarca aquel principio de la responsabilidad, donde no se
restringe a situaciones especificas, sino que requiere la producción de un daño, y a su vez la
obligación de la reparación del mismo, sin exigir como requisito sine cua non la intención para
verse comprometido en la obligación de reparar el daño.
1 El daño, proviene del latín damnum
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En España se hizo la producción de la 7 partidas2, concluyendo así con un texto que mas tarde
se serviría para la ser fuente inspiradora de Andrés Bello, para la creación de la responsabilidad
civil por lo delitos y las culpas del Código Civil de nuestro ordenamiento (Obdulio, 2016).
Finalmente, afirma Obdulio, que el Código chileno fue casi el mismo sancionado por el
Estado de Cundinamarca el 8 de mayo de 1859, en materia de responsabilidad trajo consigo un
principio rector. Así es, el código Civil, en el articulo 2341 consagra un fundamento esencial de
la responsabilidad “El que ha cometido un delito o culpa que ha inferido daño a otro, es obligado
a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido.” Se parte de un daño, como requisito esencial, y a su vez se impone la obligación de
indemnización, sin importar si se trata de una conducta culposa o dolosa por parte del agente.
1.1.1. Principio de Reparación integral y equidad
Del tema anterior, nace aquella obligación de reparar, según la ley 446 de 1998 en su articulo
16; aquella reparación tiene que estar basada en los principios de “reparación integral y equidad”,
2 Universidad de Navarra, (2007) “Las Siete Partidas o Partidas son un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284), para conseguir una cierta uniformidad juridica del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y, hacia el siglo XIV recibio su actual denominacion, por las secciónes en que se encuentra dividida. Las Partidas abarcan todo el saber juridico de la epoca dentro de una vision unitaria, por ello se le ha considerado una summa de derecho. Trata, entre otras materias, de derecho constitucional, civil, mercantil, penal y procesal, tanto civil como penal. Estan redactadas en castellano e inspiradas en una vision teologal del mundo. Posee un prologo, que senala el objeto de la obra, y siete partes o libros llamados partidas, las cuales comienzan con una letra del nombre del rey sabio, componiendo un acrostico (A-L-F-O-N-S-O). Cada partida se divide en titulos (182 en total), y estos en leyes (2.802 en total).” Vease en https://www.unav.edu/documents/1807770/2776220/Siete_Partidas.pdf Nota: las partidas quarta, quinta, sexta y séptima pueden consultarse en la siguiente dirección: http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/las-siete-partidas-del-rey-don-alfonso-el-sabio-cotejadas-con-varios-codices-antiguos-por-la-real-academia-de-la-historia-tomo-3-partida-quarta-quinta-sexta-y-septima--0/html/
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en ese sentido, tiene que raparse en su totalidad todas la alteraciones que haya producido aquel
fenómeno.
En tratándose de reparación, Henao, (2007) afirma “ se debe indemnizar el daño, solo el daño
y nada mas que el daño” (p. 45), no puede ser entonces, la reparación integral, un medio para un
enriquecimiento, por cuanto el daño abarca una esfera que de repararse, hay que entender los
limites de los cuales no se es posible desbordarlos, en la medida que de extralimitarse en la
indemnización se estaría obligando a una persona en aquello donde no existe un deber legal de
reparar.
Se debe abordar de manera minuciosa el resultado del daño, con fines de cumplir con los
principios que direccionan la reparación integral, sin embargo, hay gran dificultad frente a la
reparación de los perjuicios inmateriales, dado que, su acreditación es compleja desde el aspecto
de la intensidad del dolor que puede llegar a sentir una persona, y en ese sentido, la Corte
Suprema de Justicia en su Sala Civil y el Consejo de Estado, se han dado la tarea de establecer
ciertos topes, y a su vez restringiendo el arbitrium iudicis3, es claro que se parte de la idea de
intangibilidad que padecen aquellos perjuicios y la dificultad del quantum indemnizatorio,
habiendo gran responsabilidad para efectos de cumplir con una justa reparación, partiendo que
aquellos no son susceptibles de cuantificación exacta, sino por el contrario debe ser entendida
aquella reparación, como una compensación del perjuicio causado.
3 Nota: arbitrium iudicis; facultad del juez, para efectos de determinar la cuantificacion del daño
moral que considere, puede ser vista como una libertad según la fundamentacion que realice el
operador judicial, pero sin lugar a duda está condicionada a los parametros de la jurisprudencia.
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De acuerdo a los parámetros que se han establecido y los topes máximos, a lo largo del tiempo
se han reflejado unas actualizaciones por vía jurisprudencial, ante la imposibilidad de concebir la
idea de la indexación por cuanto el salario mínimo atiende a las determinaciones del IPC,
(Consejo de Estado, Sección tercera, rad, 13.232-15.646), como ya se mencionó, es un ardua
tarea en la liquidación que se haga, y a su vez respetando las presunciones que en materia de daño
moral se han establecido a favor de las víctimas o perjudicados, pero cumpliendo siempre con la
carga de acreditar la intensidad de tal perjuicio, y por ello la prueba indiciaria termina siendo un
medio idóneo para que el operador jurídico pueda fundamentar su sentencia así como lo exige el
articulo 280 del CGP si se tratare de un asunto de naturaleza civil.
Retomando la conceptualización de la responsabilidad civil, se puede considerar a grandes
rasgos la complejidad para efectos de unificar la definición, por cuanto la doctrina ha tomado
consideraciones diferentes, sin embargo, teniendo siempre la idea de reparación del daño que se
haya causado.
1.1.2. Definición de la Responsabilidad Civil según la doctrina
Obdulio, (2016) cita a Jorge Santos Ballesteros, define la responsabilidad civil de la siguiente
manera “Consiste en reparar el daño que se ocasione a otras persona en relación causal con el
incumplimiento de un deber jurídico sin causa que lo justifique” (p. 13), en esos términos, se
acude a la generalidad que se concibe de reparar cualquier tipo de daño, aquel donde una persona
no está en el deber legal de tener como suyo la responsabilidad del acto de otro agente, y por lo
tanto debe proceder a la reparación de tal daño.
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De la concepciones mas amplias de la doctrina colombiana que abarca la responsabilidad civil
en su espectro mas general, es preciso citar la de Tamayo, (2007):
La responsabilidad civil es la consecuencia jurídica, en virtud de la cual, quien se ha
comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, producidos a terceros. Como
se ha dicho, ese comportamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las obligaciones legales
o cuasicontractuales, el delito el cuasidelito, o la violación del deber general de
prudencia. (p. 8, t I)
1.1.3. La ilicitud en la Responsabilidad civil
Hay quienes soportan su consideración que la responsabilidad civil puede tener la génesis
tanto de conductas licitas como también ilícitas, quien se fundamentan en dicha concepción,
asimila la ilicitud directamente con el derecho penal, es decir, una ilicitud en un sentido
restrictivo y posicionado en un área del derecho, pero para Tamayo la ilicitud se considera de tipo
de penal y de tipo civil, es decir que ante una conducta que es permitida por la ley, pero si dentro
de esta conducta alguien causa daño a otra persona que no tiene el deber legal de soportarlo, se
analiza que allí hay una conducta ilícita por cuanto la persona no tenía el deber de soportar
aquella aminoración en su patrimonio a sabiendas que hay un marco legal que permite desarrollar
la actividad pero no permite la causación de daños entre los sujetos, por eso se habla de un
incumplimiento de obligaciones, violaciones del deber general de prudencia, el delito o
cuasidelito.
Quien actúa faltando a los deberes legales o actúa de manera imprudente comete una ilicitud
civil, que ante un eventual caso aquella puede considerarse como un hibrido en cuanto a sus
consecuencias, ya que puede padecer de una responsabilidad civil y a su vez de responsabilidad
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penal, como lo puede ser el caso en que se presenten unas lesiones personales en un accidente de
transito.
También se puede presentar aquella ilicitud, dentro de un contrato de origen civil, que
inicialmente hay amparo reglamentado por la ley para llevar acabo el despliegue de todas las
actividades necesarias pare el desarrollo del negocio, pero no hay un sustento legal alguno que
pueda justificar que la conducta de una persona de aquel contrato que falta a una obligación y
termina generando un daño pueda ser vista como licita pero con el deber de reparar, en la medida
que; desde un aspecto técnico y según los criterios doctrinarios de Tamayo, es correcto decir que
toda conducta que genere una responsabilidad en la persona proviene de una ilicitud.
1.1.4. Concepto de responsabilidad civil según la Corte Suprema de Justicia
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se ha encargado de plantear la
conceptualización, por un lado la responsabilidad civil extracontractual y por otro lado la
responsabilidad civil contractual, y a su vez restringiendo la idea de unificar aquellas
responsabilidades (Corte Constitucional, Sentencia C-1008/10), como quiera que; el Código
Civil, regula el incumplimiento en asuntos contractuales y extracontractuales.
El máximo órgano de la jurisdicción ordinaria (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, Sentencia del 19 de febrero de 2019, exp 5099), determinó lo siguiente frente a la
responsabilidad contractual y extracontractual:
siempre habrá de tenerse en cuenta que la responsabilidad llamada 'contractual'.
concreta por, esencia. juega de ordinario entre personas que se han ligado
voluntariamente y que por lo mismo han procurado especificar el contenido de los
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compromisos emergentes del negocio por ellas celebrado. mientras que la
responsabilidad extracontractual opera entre quienes ha Vinculado única- mente el
azar y la extensión de los imperativos de conducta incumplidos en los que toma causa
la respectiva prestación resarcitoria del daño en que dicha responsabilidad se
traduce…
De acuerdo a lo expuesto, la responsabilidad contractual, siempre partirá de un
incumplimiento a las obligaciones pactadas entre los agentes, y por otro lado frente al otro tipo de
responsabilidad no existe un acuerdo de voluntades, pero siendo así, también se genera la
obligación de reparar el daño causado.
1.2. Elementos de la responsabilidad civil:
Para atribuir dicha obligación prestacional de reparar el daño causado y nada mas que el daño,
se ha de cumplir a priori, ciertos elementos para comprender que se ha configurado y ha dado
origen a la responsabilidad civil, entendiéndose que de no cumplir con aquellos elementos no hay
lugar a la producción de aquel crédito a favor de la víctima.
Desde un aspecto general, y para hablar de los elementos comunes, Obdulio (2016), los define
de la siguiente manera:
Donde (R) representa la incógnita que tiene el operador del derecho de identificar si
alguien es o no responsable de reparar un daño. Para saberlo ha de verificar que cada
uno de los factores de la formula esté demostrado en el juicio que se hace del caso.
En primer lugar, ha de verificar que el demandado realizó una conducta (C), con
culpa o dolo, (c) en los casos de responsabilidad subjetivas. En segundo lugar, ha de
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probarse que el demandante sufrió un daño cierto, personal y antijurídico (D) y, por
último, que existe un nexo causal entre la conducta y el daño causado (N) (p. 16)
1.2.1. El daño
Para los hermanos Mazeaud, (1961) y según su teoría clásica, el primer elemento a nivel
general y para que concurra la responsabilidad, es el perjuicio, “ La jurisprudencia se muestra
unánime en declarar que no puede haber responsabilidad sin un daño; y la inmensa mayoría de la
doctrina se contenta con registrar la regla” (p. 293), de allí que estos autores diferencian la
responsabilidad civil de la moral, por cuanto en la responsabilidad moral, se castiga el pecado sin
hacer estudio si hay o no resultado, solo se requiere el pecado para la configuración de
responsabilidad, y frente a la responsabilidad penal, solo se requiere que exteriorice el
pensamiento del querer llevar acabo una conducta, y en estos casos se podría predicar de la
responsabilidad penal, y por ello es necesario y preciso hacer aquella diferenciación para llegar a
la conclusión que; se requiere de un daño para que se genere la responsabilidad civil.
Frente a la concepción del perjuicio, como lo exponen los hermanos Mazeaud, vale la pena
hacer la aclaración, no es valido el termino perjuicio como sinónimo de daño, para su estudio
deben aislarse aquellos conceptos, la Rae, determina el daño como aquel efecto de dañar y frente
al perjuicio es el efecto de perjudicar u ocasionar un detrimento patrimonial, en esos términos
iniciales, el perjuicio se da con ocasión de un daño, y como lo ha mencionado la doctrina, habrán
situaciones en los que se produzca un daño, y no exista perjuicio alguno, de ejemplo se toma, el
eventual caso en el que el sujeto A fallece producto de un accidente, pero no cuenta con ningún
familiar, se produjo el daño, pero no hay perjuicio alguno, Henao, (2007) cita al profesor Bénoit,
definió el daño como “un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de
una actividad. O de una situación” y a su vez Henao define de la siguiente manera el perjuicio
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“lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se
derivan del daño” (p.77), por lo tanto no es posible decir que existe un perjuicio sin la previa
existencia de un daño.
El daño puede configurarse pero sucede en ciertas eventualidades que tal elemento no sea
suficiente para la declaratoria de responsabilidad, así lo expone Henao, (2007), cuando no es
posible atribuirle la responsabilidad por aparecer probada alguna de las causales exonerativas y
por supuesto, el daño puede tener una causalidad fáctica frente al agente, pero no se le puede
hacer la atribución de responsabilidad ya que “no es un daño antijurídico y debe ser soportado
por quien lo sufre” (p. 38).
1.2.2. Certeza del daño
Aquel daño a su vez debe cumplir con ciertas características, la primera es que el daño debe
ser cierto, es decir, que se produjo o se producirá, por lo tanto debe haber certidumbre para
efectos de obligar a alguien a pagar el daño causado, el (Consejo de Estado, Sección Tercera,
Sentencia del 22 de abril de 2015, exp, 19146), consideró lo siguiente:
De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, para que el Estado sea
declarado responsable patrimonialmente, es necesaria la acreditación de un daño
antijurídico que le sea imputable. De donde, la ocurrencia del daño, desprovista de
razones jurídicas para atribuírselo al Estado o de actuaciones que no lesionan
patrimonialmente, es insuficiente para imponer la obligación de reparar.
De allí que, deben ser los medios de prueba los que acrediten aquel daño, y permitan al
operador judicial el análisis frente al detrimento o la lesión causada, no es suficiente la
manifestación de aquel, sino por el contrario debe tener un soporte probatorio para llevar acabo la
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atribución de responsabilidad. De acuerdo a la estructura probatoria habrán casos donde su
exigencia sea mínima en carga de la prueba, por cuanto el daño es flagrante, sin embargo, en
otras ocasiones se torna a un extremo de complejidad su fundamento probatorio, como lo es en
los asuntos que se ventilan las infecciones nosocomiales4, donde su acreditación debe ser
concreta, por cuanto de existir incertidumbre, podría resultar probada una causal de exoneración.
1.2.3. Dificultad de acreditación del daño futuro (perdida de la oportunidad como
técnica probatoria)
El daño producido, puede ser pasado o actual, pero este termina siendo uno solo, en la medida
que con el paso del tiempo sistemáticamente genera perjuicios en la persona, no obstante, frente a
estos criterios no hay lugar a entrar en preocupaciones para efectos de su acreditación de
4 Las infecciones nosocomiales son infecciones adquiridas durante la estancia en un hospital y
que no estaban presentes ni en el período de incubación ni en el momento del ingreso del
paciente. Las infecciones que ocurren más de 48h después del ingreso suelen considerarse
nosocomiales.
Sin embargo, en la actualidad el concepto de infección relacionada con la asistencia sanitaria ha
traspasado claramente el marco del hospital. Los avances tecnológicos, que han facilitado la
prolongación de la vida hasta edades muy avanzadas, han conducido a la asistencia sanitaria
hacia entornos no estrictamente hospitalarios. Los pacientes acuden para el control de sus
enfermedades a centros de día, se practican técnicas diagnósticas e i2016ntervenciones
quirúrgicas de cirugía mayor de forma ambulatoria, se realiza hemodiálisis ambulatoria, efectúan
tratamientos endovenosos en el domicilio, o ingresan en centros sociosanitarios para enfermos
crónicos o convalecientes en los que se prestan atenciones sanitarias de una cierta complejidad.
Causas:
-Contacto con una colonia de microorganismos patógenos arraigados en una instalación
hospitalaria.
-Un tratamiento inseguro.
-Compartir un vial contaminado.
-La madre en momento del parto.
-Visitantes portadores de una infección transmisible mediante contacto o por el aire.
-El propio personal sanitario que asiste al enfermo.
-Una instalación hospitalaria demasiado antigua y difícil de esterilizar
Vease en : http://enfermeriablog.com/infeccion-nosocomial/
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existencia, en contraposición, donde si se requiere mayor cautela es frente al daño futuro
(Tamayo, 2007), de ahí que, comprender la certeza de un daño termina siendo complejo, pues hay
condiciones externas que pueden aparecer en un futuro, y le son imprevisibles al operador
judicial al momento de fallar, por tal motivo es responsabilidad del operador judicial como lo
manifiesta Tamayo, acudir a las reglas de la experiencia para efectos de fijar la suma
indemnizatoria.
Es pertinente en esta característica de certidumbre, hablar sobre el daño respecto de la perdida
de la oportunidad, y en esta circunstancia conforme al material probatorio, es menester que se
acredite que con ocasión al daño, pierde la posibilidad de obtener un beneficio o de evitar un
menoscabo al patrimonio, Tamayo (2007) manifiesta que el daño en la perdida de la oportunidad
si es cierto, la dificultad termina siendo en la fijación de la indemnización.
Obdulio (2016), expone que la jurisprudencia francesa y la doctrina, acoge la perdida de la
oportunidad como un daño especial, que es indemnizado conforme a las probabilidades, es decir,
según las reglas de la experiencia se analiza las condiciones probables de la oportunidad que se
esperaba.
El (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 9 de julio de 2018, exp, 39902),
considera que, la perdida de la oportunidad es concebida como un daño autónomo:
En estas condiciones, el único daño que se podría configurar sería el daño autónomo
que la jurisprudencia ha denominado “pérdida de oportunidad”, y ello, siempre que se
demuestren sus elementos, precisados por el Consejo de Estado en el proceso
radicado bajo el número 13001233100020010050601, a saber:
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(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde,
(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, y
(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender
la consecución del resultado esperado.
Según la doctrina y lo establecido por el Consejo de Estado este daño es autónomo, y en los
eventos donde se cumplan con los parámetros fijados, es dable que se acceda y se indemnícese
de acuerdo a las probabilidades.
Por otro lado la (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación civil, sentencia del 9 de
noviembre de 2010, rad, 2005-103) define la perdida de la oportunidad como una técnica
probatoria:
(perte de chance, perdita di una chance, loss of chance, der verlust einer chance), o
sea, la frustración, supresión o privación definitiva de la oportunidad legitima, real
verídica, seria y actual para probable y sensata obtención de un provecho beneficio,
ventaja o utilidad a futuro o, para evitar una desventaja, perdida o afectación ulterior
del patrimonio, asunto de tiempo atrás analizado por los comentaristas desde la
certidumbre del quebranto, la relación de causalidad y la injusticia del daño.
La anterior sentencia realiza un breve resumen, determinando que este perjuicio puede ser
reparado tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual, daños patrimoniales o
extrapatrimoniales, por tratarse de un interés tutelado como lo es la oportunidad concreta, que
tenía un alto potencial de darse en el futuro, no obstante frente a dicho criterio de certidumbre, un
fallo reciente otorga otro punto de vista frente a la perdida de la oportunidad, en la situaciones
donde la obtención de prueba se torna con cierto grado de dificultad.
Tanto en la sustentación de la sentencia de casación como en la motivación del fallo
sustitutivo se explicó que cuando es materialmente imposible determinar la “causa
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adecuada” de un daño (no por negligencia probatoria de la parte que tiene esa carga,
sinopor imposibilidad real), la atribución del resultado lesivo a un agente
como suyo debe hacerse con base en criterios jurídicos mediante
una inferencia abductiva o probabilística.
Se trata de correlacionar una acción u omisión con un resultado jurídicamente
desaprobado cuando se tiene el deber legal y la posibilidad material de evitar la
consecuencia lesiva.
Esa correlación se hace mediante inferencias indiciarias, abductivas o de probabilidad
lógica.
De ese modo es posible concluir, dentro del ámbito de lo probable, que si la
experiencia muestra que una persona que tiene el deber jurídico de evitar un daño
incumple ese deber habiendo tenido la posibilidad de impedir la consecuencia lesiva,
entonces hay razones jurídicas para atribuirle ese resultado como suyo, aunque no
haya intervenido físicamente en su producción o aunque la preponderancia de su
participación no se haya podido determinar con certeza.
El cercenamiento de la posibilidad de evitar un perjuicio o de no haber obtenido un
beneficio es, en suma, la elaboración de una correlación lógica entre la conducta del
demandado y la lesión que sufre la víctima cuando los vínculos causales son
sensorialmente imperceptibles o indeterminables.
La “pérdida de una oportunidad” es, de esa forma, un método de valoración
probatoria sin ningún misterio; no es ninguna novedad, pues siempre ha estado
disponible: es un indicio. Nada más y nada menos. (Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación civil, sentencia del 27 de febrero de 2020, SC562-2020) )
En consecuencia, esta sentencia parte de la perdida de la oportunidad como técnica probatoria,
basada en indicios, y es allí donde otorga a las partes un instrumento para sensibilizar el sentido
estricto de acreditar la perdida de la oportunidad, atendiendo que aquella oportunidad que se dejó
de percibir, es concebida como una técnica de prueba en los casos donde hay ausencia de la
misma, permitiendo así, acreditar la relación directa entre la conducta y el daño. En consecuencia
la Corte, termina condenando al pago del lucro cesante, fundado en la perdida de la oportunidad,
como quiera que; se le privó a una menor los beneficios económicos que hubiere percibido en
edad adulta, ya que debido a una mala praxis, se produjo una “ceguera total en ambos ojos,
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retardo mental severo…” colocando así a la menor en un estado de dependencia total de sus
padres, con imposibilidad de valerse por si misma.
Lo anterior, es para aclarar la generalidad de la característica de certidumbre, ya que hay casos
donde el daño dificulte acreditar su existencia y esto no obsta para decir que no es dable su
reparación, claro, puede variar su indemnización de acuerdo a los criterios que determine el
operador judicial, y en los casos en donde se requiera acudir a los indicios, que según Nattam
(2018) “el indicio es una construcción lógico - jurídica que parte de la verificación plena de un
hechos” (p. 651) y por lo tanto de acuerdo a la sana critica, se llega a un hecho desconocido es
decir al hecho indicado previamente de un hecho indicador.
Sin perjuicio de lo anterior, se aclara que el daño eventual no susceptible de indemnización,
puesto que el perjuicio tiene una probabilidad remota, y de acuerdo a las reglas de la experiencia
es muy probable que no se presente aquel daño en el futuro, (Tamayo, 2007).
1.2.4. Carácter personal (característica del daño)
Pasando a otra característica se encuentra el carácter personal, Obdulio (2016), manifiesta que,
“en estricto sentido no es una característica ontológica del daño indemnizable, sino un problema
de legitimación en la causa” (p. 275), en ese sentido quienes ostenten el derecho ya sea la víctima
directa o los perjudicados que tengan derechos para el reconocimiento de la indemnización son
los que se encuentran legitimados para ser acreedores de la reparación integral.
1.2.5. Daño antijurídico (característica del daño)
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Por otro lado, frente a una tercera característica que exige que el daño sea antijurídico, es
decir; no hay una justificación legal que permita a determinada persona padecer de un daño.
Siendo así se lesiona el patrimonio o interés de un sujeto que no se encuentra obligado a soportar
aquella aminoración o menoscabo que se le ha causado.
1.2.6. La conducta (Segundo elemento)
Como segundo elemento de la responsabilidad civil, encontramos la conducta del agente ya
sea activa u omisiva, al respecto Tamayo (2007) considera que es valido hablar de conducta en
vez de culpa o hecho, como quiera que hay instituciones de responsabilidad objetiva, donde su
prevalencia es el análisis del resultado, es decir; se estudia el daño, sin exigir el compromiso de
un actuar diligente o culposo del agente para efectos de declarar la responsabilidad. Y respecto
del hecho, se concibe como la sumatoria de la conducta y el daño, de tal manera no es valido
hablar en estos términos, sino simplemente de la conducta como una omisión o acción.
1.2.7. Nexo causal (tercer elemento)
El nexo causal, permite correlacionar la conducta y el daño producido, atendiendo a un mundo
fenomenológico de causas y efectos. Es aquí donde la responsabilidad civil ha padecido de
teorías distintas que tienden a encaminar las causas y la atribución de responsabilidades.
1.2.8. Diferencia entre la causalidad física y jurídica
Para establecer diferencias, primero hay que manifestar que existe una causalidad física y una
causalidad jurídica, de la primera es aquella que parte de un marco meramente factico, Obdulio
(2016), menciona el siguiente ejemplo, “la causa de muerte de una persona, desde el punto de
vista físico, puede ser un paro respiratorio, pero la causa jurídica puede consistir en que un
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tercero omitió el cuidado necesario” (p. 508), por otro lado la causalidad jurídica se direcciona a
la atribución de responsabilidad, por ende, hay conductas donde existe una relación física, pero
hay de por medio una causa extraña que rompe el nexo causal, e imposibilita la concepción del
termino de causalidad jurídica, como lo es en el evento de una culpa exclusiva de la víctima,
donde jurídicamente el demandado no es responsable, sino la víctima que generó la causa
exclusiva para la producción del daño.
1.2.9. Teoría de equivalencia de las condiciones
Dentro de este aparte de la responsabilidad civil se han desarrollado ciertas teorías, con el fin
de facilitar la comprensión de la causa y el efecto. Se analiza la Teoría de equivalencia de las
condiciones, donde todas la condiciones son necesarias para causación del daño, y si faltare una
de estas causas se entiende que el daño no se iba a producir, a continuación Rojas y Mojica
(2014) exponen el siguiente ejemplo:
Ante la muerte de la señora, es evidente, que si se suprime, la caída del perro desde lo
alto, se arriba a la conclusión de que esta es conditio sine qua non de esta
eventualidad, como quiera que a falta de perro, no habría resultado dañoso.
Pero de otro lado, si se suprime el hecho de que quien habita en el apartamento del
decimotercer piso tuviera esa mascota, lo cierto es que el dañoso tampoco habría
ocurrido , lo que haría que el hecho de vivir en ese piso con una mascota se erija
también en causa del daño. Mas aún, si se realiza el juicio contrafáctico en relación
con la existencia de un edificio de esa altura, la conclusión es que en ausencia del
mismo la muerte no hubiera tenido lugar; el constructor sería entonces también
detonante causal del hecho. Se tiene entonces, a partir de la teoría de la equivalencia
de las condiciones, que el nexo causal se extiende ad infinitum… (p. 201 – 202)
Por lo tanto, cualquier causa puede tener incidencia en la producción del daño,
comprometiendo así, causa ajenas de las que realmente no interesan para endilgar
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responsabilidad, en consecuencia dicha teoría ha sido desechada por la doctrina y la
jurisprudencia, por no atender directamente a las causas que crean el hecho dañoso.
1.2.10. Teoría de la causalidad adecuada
De otra parte, está la teoría de la causalidad adecuada, “se requiere que la relación entre el
acontecimiento y el perjuicio sea adecuada y no meramente fortuita” (Obdulio, 2016, p. 510), se
puede decir, que restringe y delimita las causas, caso contrario frente a la anterior teoría se
extiende la responsabilidad a todas las causas, en esta, se tiene que; es una sola causa la que
produce el daño, y es la responsabilidad del operador jurídico de terminar aquella causalidad
adecuada, la causa mas eficiente frente al daño, en la medida que se analiza un determinado
numero de causas, pero se toma la mas necesaria y determinante para la producción del daño.
Esta teoría ha sido acogida por parte de la jurisprudencia colombiana, pero mas allá de una teoría,
lo importante es establecer la responsabilidad entre la causa y el efecto.
1.2.11. Teoría de la causalidad como imputación
De otro lado, la teoría de la causalidad como imputación, “consiste en seleccionar entre los
diferentes factores que rodean la producción de un hecho, aquel que pueda ser considerado como
propio – imputable – a un hombre” (Obdulio, 2016, p. 510). Afirma también el anterior autor,
que se realiza aquel proceso de imputación cuando la situación fáctica y su resultado fuese
previsible y dominable, entendiéndose así, la atribución jurídica al sujeto que desplegó la
conducta, toda vez que se estudia si una vez puesta en marcha aquella acción u omisión el agente
se encontraba en condiciones de hacer lo posible para evitar el resultado, y de comprobarse que
podía ser previsible aquel resultado, se procede entonces con la imputación.
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En si esta teoría consiste en aquel análisis de las determinaciones que rodean el hecho, y si
aquellas determinaciones eran previsibles, le son imputables al autor, partiendo de la causa he
imputando al sujeto, por cuanto se encontraba en las condiciones necesarias para prever aquel
daño.
1.3. Responsabilidad del Estado (Evolución)
La responsabilidad del Estado a nivel general, parte de una primer etapa, se le describe como
la de irresponsabilidad que duró hasta la segunda mitad del siglo 19, en la que se consideraba que
los actos del Estado que produjeran un hecho dañoso no le eran imputables, y por lo tanto no
había responsabilidad alguna, en una segunda etapa, la de responsabilidad, se emite el fallo
blanco en 1873 por parte del Tribunal de conflictos francés, en dicho fallo se determinó por
primera vez la responsabilidad del Estado, mas tarde en la tercera etapa se le denominó,
responsabilidad creciente, consistió en la extensión de la responsabilidad a mas situaciones donde
había intervención en otros servicios, en la medida que, con el fallo blanco se crea dicho régimen,
pero aún así habían limitaciones a ciertos casos específicos, en ese sentir se comprende aquella
expansión, desarrollándose nuevos criterios de reparación y se atiende a la reparación del daño
que causa la administración. (Libardo, 2008, p. 512 - 513)
En el desarrollo colombiano, a finales del siglo 19, había irresponsabilidad del Estado, para el
22 de octubre de 1896, la Corte Suprema de Justicia, emite una sentencia que crea dicho régimen
de responsabilidad del Estado, manifestando que no hay responsabilidad penal para una persona
jurídica, pero si le asiste al Estado reparar los daños causados que resulten de un delito, el único
vacío que dejo este fallo, fue que no determinó principios propios del Estado como si lo hizo el
fallo blanco en su momento, en consecuencia fue mas tarde que se desarrollaría principios
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propios de las administración, en un primer momento se dio la etapa de aplicación del derecho
privado, como quiera que dicha responsabilidad estaba sujeta a las normas del Código Civil, en
ese sentido de acuerdo al régimen de responsabilidad directa e indirecta, hubo ciertos
pronunciamientos, el Consejo de Estado trató la responsabilidad indirecta, en la que el Estado era
responsable por la conductas de sus agentes, y por ende había que tener vigilancia y cuidado en
las manifestaciones de estos, de la responsabilidad directa se sostuvo que la culpa del agente era
por concepto de unidad la misma culpa de la persona jurídica, es decir, obliga directamente al
Estado, en una etapa posterior fue la de transición se analiza el enfoque de la jurisprudencia para
la creación de un régimen especial de la responsabilidad del Estado, por ello el 30 de junio de
1941 la Corte Suprema de Justicia, dio aplicación a la teoría de la culpa o falla en el servicio, en
la tercera etapa se dio la aplicación del derecho público, lo primero en mención, es la atribución
de competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el decreto 528 de
1964, en consecuencia la jurisprudencia procedió con el desarrollo de la responsabilidad por
culpa o falla en el servicio, y en aquel desarrollo, llega la Constitución Política de 1991 a
establecer el principio general de la responsabilidad del Estado. (Libardo, 2008, p. 513 - 522)
1.3.1. Principio de la responsabilidad del Estado (art. 90 de la Constitucion Politica)
Una vez desarrollado el proceso histórico a nivel general, es pertinente comprender la
determinación mas relevante, como lo es la disposición constitucional mediante la cual se crea un
principio de responsabilidad del Estado. La responsabilidad entonces, presupone la existencia de
un daño, en el ordenamiento jurídico Colombiano dicha responsabilidad toma su fundamento en
el articulo 90 de la Constitución Política “El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas.”, norma que se observa sin ningún tipo de restricción para casos específicos, en tanto
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determina una obligación de reparar el daño en la situación que la víctima no tenga el deber legal
de padecer aquel agravio.
1.3.2. Regímenes en la responsabilidad del Estado
Por consiguiente, se ha extendido aquella responsabilidad y a su vez ha asumido un rol
preponderante, al estar dispuesta para resolver las situaciones mas complejas. Al día de hoy están
dos tipos de regímenes de responsabilidad tanto subjetiva como la responsabilidad objetiva, en la
responsabilidad subjetiva se realiza un análisis de la conducta con exigencia de probar que actuó
de manera defectuosa, de otra parte, la responsabilidad objetiva, es aquella donde no se valora el
actuar, tan solo se requiere la acreditación de una conducta, el daño generado, y el nexo causal
entre los dos elementos en mención.
1.3.3. Responsabilidad subjetiva (falla del servicio como titulo de imputación)
En la responsabilidad subjetiva, está la falla del servicio como titulo de imputación, Obdulio
(2016), dispone citar a Tamayo, considera que el termino de falla del servicio fue utilizado por el
Consejo de Estado en vez de acudir al termino de culpa.
Para comprender la falla del servicio, se acude al concepto que ha emitido el (Consejo de
Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de abril de 2011, exp, 20750 ) determinación general
que ha tomado la corporación frente a la falla del servicio:
Ahora bien, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por
retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El
retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en
prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el
servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales,
contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da
cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es
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su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la
Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y
queda desamparada la ciudadanía.
Se configura, cuando la administración desatiende a los deberes que tiene como garante de los
derechos de la población, o en virtud de aquel cumplimiento se ejecuta de manera defectuosa, ya
sea con retardo, ineficacia u otro elementos que constituya una prestación de manera defectuosa
por parte del Estado. Como criterio rector, lo conforma la (Constitución Política, 1991, art 2,
inciso 2) que establece la obligación de las autoridades de la República, que consiste en proteger
a todas las personas, junto a sus derechos e intereses, e igualmente, velar para que los deberes del
Estado se cumpla, por ello, la manifestación de la administración en donde se comprueba aquella
falla del servicio, le es jurídicamente imputable y en esos términos debe reparar el daño
antijurídico que ha causado.
Dentro de aquella falla del servicio se analiza la teoría de la falla presunta, que fue acogida por
el (Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia del 24 de agosto de 1992, exp, 6754), en los
casos donde la parte demandante, le es imposible o quizás muy estricta la acreditación de la
imprudencia, negligencia o impericia de la administración en los temas relaciones con
responsabilidad médica. Por lo tanto le es mas factible al médico por encontrase en mejores
condiciones, la acreditación de aquellos elementos, y de allí partirá siempre una defensa
alegando que se realizó la intervención o procedimiento de acuerdo a los criterios establecidos de
lex artis, por ende, el deber de probar siempre recaerá en la administración, y esta a su vez
demostrará que fue diligente frente al paciente tratado
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De otra parte, la falla del servicio probada, es opuesta a la teoría de la falla presunta, ya que
exige a la parte actora, demostrar el actuar defectuoso de la administración mediante prueba, en
cualquiera de las situaciones en las que pueda manifestarse; actos administrativos, hechos
administrativos, operaciones administrativas, vías de hecho u omisiones administrativas, si es el
caso que aquella falla se encuentra inmersa en aquellas expresiones, le es en sentido estricto a la
parte para su debida indemnización que demuestre la ausencia de diligencia o prudencia de la
administración, se advierte, que aquella falla del servicio debe sobrepasar las situaciones
anómalas o inconvenientes que le son inherentes a la prestación del servicio o que eventualmente
pueden presentarse.
En tratándose de la prueba en la falla del servicio, no es posible decir con certeza a quien le
corresponde la carga de la prueba, dependerá de la situación y las condiciones de las partes
procesales frente al material probatorio, el juez analizará, si es el caso, que a la parte demandante
le fue imposible la recolección de la prueba, entonces, aquella carga se impondrá a la
administración. No obstante, debe existir un exigencia frente al extremo activo, con el propósito
que se determine las causas por las que no le fue posible la obtención de la prueba, pues mal haría
el operador jurídico en suplir las deficiencias de los abogados.
1.3.4. Responsabilidad objetiva (daño especial y riesgo excepcional como títulos de
imputación)
En cuanto a la responsabilidad objetiva, hay varios títulos de imputación que el Consejo de
Estado ha desarrollado, desde un plano extracontractual, se encuentran dos títulos clásicos, el
daño especial y el riesgo excepcional, que no han sido definidos en la normatividad y por esta
razón la jurisprudencia ha creado directrices generales para los caso en concreto, y su respectivo
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tratamiento, que conforme a los años ha variado su aplicación, para traer un ejemplo; se puede
acudir al régimen de actividades peligrosas, donde se aplica una presunción de culpa teniéndose
como un régimen de responsabilidad objetiva, sin embargo, como se verá mas adelante, se trata
de un régimen objetivo pero que pertenece en el caso de actividades peligrosas a la falla del
servicio.
1.3.5. Riesgo excepcional (actividades peligrosas)
El riesgo excepcional, es cuando la administración crea un riesgo y este a su vez le trae
beneficio, con un gran peligro al exponer a la comunidad por el desarrollo de la actividad, como
quiera que, por considerase excepcional sobrepasa los riesgos normales, y eleva las
probabilidades de la causación del daño antijurídico. El (consejo de Estado, Sección Tercera,
Sentencia del 2 de mayo de 2002, exp, 13262) expone la siguiente definición que fue establecida
años atrás por la corporación:
el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de
una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la
comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien
sea en sus personas o en sus patrimonios, en situación a quedar expuestos a
experimentar un 'riesgo de naturaleza excepcional' que, dada su particular gravedad,
excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados
como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la
prestación del servicio.
De acuerdo al riesgo excepcional, en la puesta en marcha de la actividad a la que acude la
administración para su funcionamiento, se potencializa un riesgo, y según los establecido por la
Constitución Política, se exige que aquel daño no deba soportarlo la persona por exceder su
resultado y sus consecuencias.
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1.3.6. Eventos en los que se configura el riesgo excepcional
Existen algunos eventos en los que se puede configurar el riesgo excepcional, el primero hace
referencia a la responsabilidad por riesgo o peligro, que consiste en lo relacionado con las
actividades peligrosas que pueden tener su génesis en la responsabilidad por el uso de objetos
peligrosos; sustancias, químicos, también por el uso de instrumentos o explosivos; armas de
fuego, vehículos automotores, y por ultimo, instalaciones peligrosas que comprenden; las redes
de conducción de energía eléctrica o gas domiciliario. Desde otra esfera, la responsabilidad que
se deriva del uso de métodos peligrosos, pues el Estado desarrolla un método que produce un
daño, estos pueden darse cuando se conceden permisos de salida o libertad condicional a sujetos
que se encuentran condenados por sentencia judicial, también cuando se ocasionan daños por
menores delincuentes que tienen la calidad de internos en establecimiento especial, o por sujetos
que padecen de una enfermedad mental y producen un daño en el día de salida de prueba, por
ultimo dentro de esta primera clasificación, la responsabilidad que se deriva de la ejecución de
trabajos públicos; construcción de puentes, canales, túneles, aquí pueden reflejarse los perjuicios
que se ocasionan frente al sector del comercio, la devaluación de un inmueble con ocasión a la
obra que se desarrollo, pero para ser mas concreto en esta ultima eventualidad es preciso acudir al
daño especial ya que se rompe el equilibrio de las cargas publicas. (Consejo de Estado, Sección
Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, exp, 16530)
La segunda categoría, es la de riesgo beneficio, ya no recae en el riesgo que crea la
administración, por el contrario se analiza su beneficio tanto para el Estado como para la
comunidad, y en vista de ello; son aquellos colaboradores que le asisten al Estado de manera
permanente, en este caso, es valido el ejemplo de las fuerza publica, donde se reconoce una
reparación que sobrepasa los parámetros de la norma para efectos de reparar el daño. Por otra
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parte y como ultima categoría, es aquella responsabilidad por riesgo álea, donde prima el riesgo
al haber imprevisibilidad o dejar a la suerte un resultado, utilizando métodos científicos de los
que no se conocen sus efectos secundarios, o que de conocerse, es muy esporádico la generación
de un daño, resumiéndose en un riesgo basado en estadísticas (Consejo de Estado, Sección
Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, exp, 16530)
1.3.7. Daño especial
Acerca del daño especial, se configura cuando en virtud del ejercicio de una actividad se
rompen las cargas publicas que definen que los ciudadanos son iguales ante la ley, y al
quebrantarse los patrones de igualdad, debe ser la indemnización la llamada a suplir estas
desigualdades que padecen miembros de la comunidad. Es menester citar la consideración del
(Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de octubre de 1976, exp, 1482) frente al
criterio de igualdad:
Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera
excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la
comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se
desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al
que normalmente debe ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y
actuaciones del Justado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las
cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para
los administrados la existencia del Estado.
Surge, pues, de la esquemática exposición hecha, que la pretensión indemnizatoria
por daño especial, excluye cualquier otra pretensión con idéntico en propuesta con
base en la ilegalidad del acto o de la operación o el hecho administrativo, la falla o
falta del servicio y la derivada de la arbitrariedad administrativa o "vías de hecho".
1.3.8. Elementos del daño especial
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De tal manera, la comunidad está sometida a unos riesgo que le son inherentes al servicio,
pero esto no da argumento alguno para sobrepasar los derechos de un individuo valiéndose de
aquel riesgo que corre normalmente. De darse los criterios de la ruptura de las cargas publicas
frente a la igualdad, es viable la indemnización con propósito de colocar al ciudadano en un plano
nivelado frente a la sociedad.
Los elementos del daño especial son lo siguientes:
a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración.
b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una
persona.
c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de
igualdad frente a la ley y a las cargas públicas.
d) El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto recae
sólo sobre alguno o algunos de los administrados.
e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el
daño causado; y
f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los
regímenes de responsabilidad de la administración (Consejo de Estado, Sección
Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, exp, 16530)
1.3.9. Consideraciones
Para finalizar este aparte, se aclara que hay otros títulos de imputación mas específicos de
acuerdo al caso en controversia, estos son; responsabilidad del Estado por almacenaje, daños a
conscriptos catalogado como daño especial pero a su vez si el soldado fue expuesto a un riesgo
puede darse el titulo de riesgo excepcional, responsabilidad por expropiación de inmueble en
caso de guerra, daños a reclusos, responsabilidad por error judicial, responsabilidad por privación
injusta de la libertad.
Planteadas las generalidades de los títulos de imputación, se aclara que cada caso en concreto
puede cambiar en cuanto a la atribución de responsabilidad, pues la jurisprudencia del Consejo de
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Estado ha planteado que una situación puede tener su análisis de un daño especial, riesgo
excepcional, o falla del servicio, de acuerdo a los factores que hayan intervenido en la producción
del daño antijurídico y conforme a la situación fáctica con la que se cuente al momento de fallar.
1.4. Elementos de la responsabilidad del Estado
La acreditación de la responsabilidad del Estado debe ir acompañada de 3 elementos
generales; la actuación, el daño antijurídico y el nexo causal, no obstante, en la falla del servicio,
además de cumplir con los elementos ya mencionados, debe existir el fundamento probatorio de
la falla como criterio adicional.
1.4.1. Actuación del estado (primer elemento)
Para hablar de actuación del Estado, es necesario comprender las formas en las que la
administración se manifiesta: actos administrativos, hechos administrativos, operaciones
administrativas, omisiones administrativas y vías de hecho, de ahí que, cualquier actuación que
generé un daño en la persona sin justificación alguna de soportar el daño le será imputable al
Estado. Libardo (2008) considera:
“La solución tradicional del derecho francés ha consistido en que para que surja la
obligación de reparar el daño, se requiere, en principio, que la actuación puede
calificarse en alguna forma de irregularidad. En ese sentido existen muchos daños
causados por la administración, que son completamente normales y que no pueden
ser reprochables. Por ejemplo, si una entidad pública destituye a un funcionario por
causa legal y cumpliendo los procedimientos exigidos por la ley, ese acto de
destitución produce un daño o perjuicio al funcionario destituido, pero es evidente
que la administración no debe correr con la reparación. (p. 505)
En efecto, la actuación irregular debe cumplir con un daño, no cualquier daño, pues bien hace
el autor en expresar que muchos son los daños que se comenten, pero el que debe reparar la
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administración debe ser aquel que es antijurídico, que por su naturaleza genera en la persona un
menoscabo a su integridad o al patrimonio de esta misma.
1.4.2. El daño antijurídico (segundo elemento)
El daño antijurídico, debe estar compuesto por las mismas características que líneas atrás se
mencionaron, esto es; que sea cierto, personal, y antijurídico. Sin embargo hay unas
características adicionales que la doctrina ha definido en cuanto al daño de que trata la
(Constitución Política, 1991, art 90):
1. Que sea cierto o real, es decir, que efectivamente haya lesionado un derecho del
perjudicado, como son los daños presentes y los futuros reales, puesto que se excluye
, en consecuencia los daños futuros eventuales.
2. Que sea especial, es decir, que sea particular a la persona o personas que solicitan la
reparación y no a la generalidad de los miembros de una colectividad.
3. Que sea anormal, esto es, que debe exceder los inconvenientes inherentes al
funcionamiento del servicio.
4. Que se refiera a una situación jurídicamente protegida, pues es lógico que quien se
encuentra en una situación ilegal debe correr los riesgos que ella produce. (Libardo,
2008, p. 507)
Toma importancia en lo contencioso administrativo, la anormalidad del servicio, en vista de
los defectos que le son inherentes a la prestación del servicio, debido a que se pueden presentar
fallas, pero no son suficientes para comprometer la responsabilidad del Estado. Siendo así, se
exige que aquella irregularidad exceda los inconvenientes que se dan en la prestación del
servicio. Como ya se mencionó, no todo daño y la obligación de reparar puede ser atribuido a la
administración.
1.4.3. Nexo causal (tercer elemento)
Debe existir un nexo de causalidad entre la actuación del estado y el daño antijurídico, de
modo que, el daño debe ser producto de la manifestación o hecho de la administración. Al igual
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que en lo civil, puede haber ruptura del nexo causal por medio de una causa extraña en cualquiera
de sus modalidades; caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho exclusivo
de un tercero.
1.4.4. Consejo de Estado y el alcance del articulo 90 de la Constitución Política
Ahora bien, el órgano de cierre de lo contencioso administrativo además de aquellos
elementos, interpreta el articulo 90, que consta de un daño antijurídico y su imputación (Consejo
de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de noviembre de 2011, rad, 19970893401). De
acuerdo al daño, se hace el análisis si es o no antijurídico, y posteriormente el proceso de
imputación para atribuir responsabilidad en el entendido de los títulos de imputación; daño
especial, riesgo excepcional o falla en el servicio.
1.4.5. Daño antijurídico
El (Consejo de Estado, Sentencia del 13 de julio de 1993, exp, 8163) consideró lo siguiente
frente al daño antijurídico:
Del daño antijurídico ha dicho la Sala en varias providencias cuyo apoyo se ha
buscado en la doctrina y en la jurisprudencia españolas, que equivale a la lesión de un
interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en obligación
de soportar; de esta manera, se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al
daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizable y
objetivamente comprobable. Quizás sea esta característica la que ha inclinado a
pensar que ha ocurrido un tránsito, por imperio constitucional de una responsabilidad
de tipo subjetivo a otro objetivo. Esa conclusión no corresponde a la realidad.
La ilicitud o antijuricidad del daño están ínsitos en el daño mismo sin referencia
alguna a la licitud o ¡licitud de su causa; en otras términos, el daño antijurídico puede
ser el efecto de una causa ¡lícita, pero también de una causa lícita. Esa doble causa
corresponde, en principio a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva.
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Aquel menoscabo, puede ser tanto del interés de la persona, patrimonial o extramatrimonial,
un aspecto que crea un margen muy amplio en tratándose de reparación del daño. Por otro lado
no interesa la génesis del daño, puede provenir de una actuación ilícita o licita, y aún así el daño
será atribuido a la administración si resultare probado.
1.4.6. Imputación
Del factor de imputación se ha entrado en gran controversia, pues hay eventos en los que a la
parte demandante se le dificultad encontrar el presupuesto o titulo jurídico de imputación al igual
que al operador judicial, pues la sentencia debe estar fundamentada en el daño antijurídico como
a su vez la imputación, es decir, el titulo de imputación al cual se acude para atribuir
responsabilidad.
Antes de entrar en detalles, es menester citar la definición del elemento imputación, el
(Consejo de Estado, Sentencia del 16 de septiembre de 1999, exp, 1099) determinó lo siguiente:
La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente
un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no
se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad
puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define
que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en
razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual
pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo
creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas)
De modo que, se hace la distinción entre la causalidad física y jurídica para llevar acabo la
imputación, pues la causalidad física puede correlacionarse directamente al Estado, sin embargo
de acreditarse un causa extraña en cualquiera de sus modalidades, la actuación del Estado no
estaría inmersa en la causalidad jurídica. Un ejemplo es cuando se produce un accidente producto
de una actividad de alto riesgo en vehículo oficial que colisiona contra un vehículo particular, a
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simple vista hay una causalidad en un plano físico, pero desde la causalidad jurídica no habría
lugar alguna para imputar aquel daño a la administración siempre y cuando se acredite un caso
fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, o hecho exclusivo de un tercero, pues no
existiría titulo de imputación al haber ruptura del nexo causal por los eximentes de
responsabilidad, en conclusión el Estado no estaría llamado a responder.
1.4.7. Principio iura novit curia
Retomando la discusión del titulo de imputación, y la responsabilidad que tiene la parte actora
de fundamentar sus pretensiones, se entra en gran dificultad en casos complejos, donde puede
variar aquel titulo para efectos de atribución. No obstante de equivocarse en aquel análisis, le
compete al operador analizar el caso y determinar el fundamento, el (Consejo de Estado, Sección
Tercera, Sentencia del 21 de marzo de 2012, exp, 21986 ) manifiesta lo siguiente sobre el
principio iura novit curia:
Debe anotarse que acciones como la presente se rigen por el principio denominado
"iura novit curia", conforme al cual, al actor le incumbe la invocación y demostración
de los hechos, siendo deber del juez la interpretación o adecuación de los
fundamentos de derecho aplicables a cada caso objeto de juzgamiento, principio éste
que se recoge en aquella expresión del derecho romano que dice: "da mihi factum,
dabo tibi ius", de manera que si el actor yerra al determinar o explicar el fundamento
normativo en que apoya su actuación, dicha circunstancia no es óbice para que el juez
decida el caso con base en la norma que le sea jurídicamente aplicable.
De lo anterior, es clara la responsabilidad de analizar el caso previamente a la presentación de
la demanda, pero de darse un error en la fundamentación, y conforme al principio da mihi factum,
dabo tibi ius, el operador judicial carga con la responsabilidad de ajustar el caso al titulo de
imputación mas conveniente para emitir su sentencia.
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1.4.8. Solución ante la dificultad de determinar el titulo de imputación
Ante la dificultad para fundamentar la imputación, y de no haber un titulo especifico, ya sea
porque no es viable el daño especial o riesgo excepcional, el (Consejo de Estado, Sentencia del
13 de julio de 1993, exp, 8163) ha definido a la falla del servicio como titulo de imputación por
excelencia:
Con esta orientación, es lógico concluir que la falla del servicio ha sido, en nuestro
derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para
desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al juez
administrativo le compete - por principio - una labor de control de la acción
administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del
incumplimiento de una obligación administrativa a su cargo, no hay duda de que es
ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de
naturaleza extracontractual.
Entonces, el juez puede hacer uso el titulo de imputación falla de servicio ante la ausencia de
otros títulos de imputación, pues como lo manifiesta el Consejo de Estado, el incumplimiento de
una obligación administrativa, se resume en la falla de la prestación del servicio.
2. Evolución de la culpa o hecho exclusivo de la víctima en la responsabilidad civil y del
Estado:
A lo largo de la historia y evolución de la responsabilidad civil, las causales exonerativas de
responsabilidad han desarrollado un gran papel, por cuanto han permitido cumplir con el deber
ser de la reparación. Como principio de la responsabilidad en un sentido general es el de reparar
el daño, aquel que la víctima no tiene que soportar al no estar justificado en el ordenamiento, y
cuando se hace referencia con el deber ser de la reparación, es que previo a imponer la obligación
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a un sujeto de indemnizar, se realiza el estudio de los elementos de la responsabilidad, y si entre
la conducta y el resultado que equivale al daño media un caso fortuito, fuerza mayor, culpa
exclusiva de la víctima o hecho exclusivo de un tercero no daría lugar a atribuir responsabilidad
al sujeto que realizó la conducta al darse una justificación en el daño.
La causal exonerativa que inspira la presente investigación, es la culpa exclusiva de la víctima,
la primer reflexión a la que se puede llegar es la atribución de aquel daño a la propia víctima,
siendo entendible que; tiene que padecer el daño sin reparación alguna por crearse un hecho
determinante y exclusivo para la producción del daño.
2.0.1. Antecedente general del derecho romano (Quod quis ex culpa sua damnum
sentit, non intellegitur sentiré)
En el derecho romano, ya se comprendía la noción del daño que sufría una persona por su
propia culpa, debía considerarse como suyo y no aplicaba el respaldo de la responsabilidad para
que se diera la reparación. De Dios (2012) cita una norma del Digesto, donde se analiza el no
desplazamiento de la responsabilidad, por corresponder directamente con la víctima:
Sed si per lusum iaculantibus servus fuerit occisus, Aquiliae locus est: sed si cum alii
in campo iacularentur, servus per eum locum transferit, Aquilia cessat, quia non
debuit per campum iaculatorium iter intempestivae facere. Qui tamen data opera in
eum iaculatus est, utique Aquilia tenebitur
Más, si lanzando jabalinas por diversión hubiese sido muerto un esclavo, tiene lugar
la Lex Aquilia. Pero si cuando otros están lanzando jabalinas en el campo, hubiera
cruzado un esclavo por aquel lugar, cesa la Aquilia, porque no debió pasar
intempestivamente por un campo en el que se arrojaban jabalinas. Sin embargo, quien
lanzó deliberadamente contra él queda obligado por la Aquilia. (p. 93)
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De acuerdo a esta codificación, se denota el padecimiento que debía soportar la víctima, al
exponerse de manera imprudente al lanzamiento de las jabalinas, a tal punto de no dar paso a la
lex aquilia. Por consiguiente, el presupuesto de no cruzar nos traslada inmediatamente a la culpa,
pues el tipo abstracto en este evento no se expondría a tan altos riesgo a sabiendas del resultado
que podría provocarse.
Del derecho romano proviene una máxima del daño cuando su origen proviene de la conducta
del la víctima, De Dios (2012) cita a Pomponio “ al establecer que no se considera que sufra un
daño quien lo soporta por su propia culpa. «Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non
intellegitur sentire »” (p. 94). No es posible considerar la existencia del daño, ya que el derecho
romano somete a la víctima a su propia producción.
En aquella época no se desconocía la responsabilidad y mucho menos se acudía al termino de
quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur sentiré, para evadir responsabilidad, claro
que no, como se vio en el primer caso, sí, le asistía responsabilidad al sujeto que causara la
muerte a un esclavo, y en un sentido totalmente distinto era cuando este aparecía de repente en el
campo. Lo anterior para manifestar que dicho principio se analizaba de acuerdo al caso y a las
diversas situaciones que se daban para aquel entonces.
La evolución y comprensión de la culpa exclusiva de la víctima fue adaptándose a cada
ordenamiento jurídico de acuerdo a sus necesidades. Hay que resaltar, que aquella causal
exonerativa exige unos parámetros para su configuración, de ahí que; en el hecho dañoso donde
aquella causa no sea exclusiva, sino por el contrario, tenga cierto grado de coparticipación con la
causa del demandado se fija una concurrencia de culpas.
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53
Se puede decir que de estos textos normativos que tratan de concurrencias de culpas se realiza
el estudio causalistico, permitiendo hacer un inferencia razonable para efectos de darle un valor a
la indemnización de acuerdo a la potencialización que haya tenido el hecho de la víctima y la
actuación del demandado. Por lo tanto, si una vez analizado, se llega a la conclusión que la
conducta del demandado no fue determinante para la producción del daño se entenderá que no es
posible reducir la condena, pues todo se debe a una sola causa que fue desencadenada por la
víctima.
2.0.2. Antecedente general del hecho exclusivo de la víctima
de Dios (2012) realiza un estudio de los países que fueron adoptando la indemnización de
acuerdo al comportamiento de la víctima:
Una de las primeras normas en establecer el reparto de la responsabilidad en
proporción al comportamiento culpable o negligente fue el artículo 254 del CC
alemán de 1900. Solución que adoptaron los redactores del artículo 78 del proyecto
de Código franco-italiano129 y que también surge en el artículo 1204 del CC
austriaco, donde se pone de manifiesto lo siguiente: «Si al daño ha contribuido la
culpa de la víctima, ésta soporta el daño junto con el sujeto agente
proporcionalmente, y si la proporción no puede establecerse, en partes iguales».
(p.107)
Todas estas normatividades en su momento fueron un impulso de la causa extraña que se está
tratando y al día de hoy lo siguen siendo, ya que otorgan un soporte a los jueces, para que en los
procesos donde no sea posible reducir la condena, en tratándose de una culpa exclusiva de la
víctima, se pueda absolver al demandado de toda responsabilidad.
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En Colombia, esta causal no ha sido ajena a la jurisprudencia, tanto el Consejo de Estado
como la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil, han emitido fallos donde
exonera de responsabilidad. Estableciendo los requisitos que se deben cumplir para la
exoneración y también para declarar por no probadas aquellas excepciones de merito que tienen
como objetivo desvirtuar la responsabilidad civil o del Estado, es decir; negando la posibilidad al
demandado de absolverse de responsabilidad, ya sea porque existe una concurrencia de culpa, o
en su defecto, porque no hay lugar a reducir sino determinar en su totalidad la responsabilidad y
obligación de indemnizar a la víctima.
En cuanto a la línea jurisprudencial, mas adelante se desarrollará analizando cada uno de los
parámetros y las consideraciones que ha manifestado el Consejo de Estado y la Corte Suprema de
justicia.
2.1. Que es la culpa o hecho exclusiva de la víctima, evaluación del concepto
(Civil/administrativa)
Las causales exonerativas de responsabilidad civil y del Estado, tienen como fin la ruptura del
nexo causal entre la conducta y el daño antijurídico, aquellas causales se derivan de la causa
extraña que otorga 4 modalidades: Caso fortuito, fuerza mayor, culpa o hecho exclusivo de la
víctima y el hecho exclusivo de un tercero, por lo tanto la culpa exclusiva es una de aquellas
modalidades que tienen como propósito el de exonerar de responsabilidad al demandado.
2.1.1. Discusión en cuanto al termino de culpa o hecho exclusivo de la víctima
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Antes de disponer de la conceptualización, es pertinente aclarar la validez del termino, un
sector de la doctrina en Colombia, aboga por el termino de hecho exclusivo de la víctima,
Obdulio (2016) es parte de esta postura:
Un sector de la doctrina denomina equivocadamente a esta causa extraña culpa
exclusiva de la víctima, pero no conviene incluir el elemento culpa como requisito
para que opere el rompimiento del nexo causal, toda vez que hay hipótesis en las que
la víctima es incapaz de cometer delito o culpa. (517)
A primera vista es entendible la apreciación que se hace, por cuanto en nuestro ordenamiento
los menores de 12 años no tienen la capacidad para cometer delito o culpa, (Código Civil, art
2346), siendo viable la concepción que sostiene el autor.
La (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de noviembre de
1946) resolvió un caso similar, donde se alegaba la culpa exclusiva de la víctima. Los hechos
consisten en que un niño de 7 años intentó cruzar una vía en Bogotá, y en aquel instante un
vehículo lo atropelló causándole posteriormente la muerte, iniciado el proceso el juez de primera
instancia emitió sentencia absolviendo de responsabilidad al demandado, aquella sentencia fue
recurrida y el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del a-quo, siendo así, se
interpuso recurso de casación y la Corte consideró lo siguiente:
Cuando una persona se expone imprudentemente a un riesgo y sufre daño, en el
lenguaje común se dice: el daño fue por su culpa, es decir, por su causa, en el caso de
autos, se ha tomado pues la palabra ¨culpa¨ por el acto exclusivo del menor que sin
preocuparse del riesgo se lanzo irreflexivamente a la via en el momento en que
pasaba el automóvil, viniendo a ser arrollado por este, debiéndose el accidente a su
culpa, es decir, a su acto. En el articulo 2346, la palabra culpa esta tomada por
contravención o dolo, en la sentencia acusada esta tomada por causa del hecho ¨ (p
677)
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De modo que, la culpa exclusiva de la víctima puede ser aplica si se tratare de menores de 12
años, toda vez que el termino culpa del articulo 2346 dispone de la capacidad para cometer culpa,
sin embargo la Corte en esta ocasión toma el termino de culpa como la causa del hecho, mas no
como el de capacidad. Cuando se menciona la causa del hecho, se habla que la causa del menor
fue determinante para el hecho dañoso.
Al igual el (Código civil, art 2357), al fijar la reducción de la indemnización no requiere
culpa, tan solo un actuar imprudente, además no restringe la posibilidad de no aplicar este
articulo si se trata de menores de 12 años. Entonces, el los asuntos que estén involucrado los
incapaces de cometer culpa, le es aplicable la causal exonerativa, pues no se aplica el termino de
culpa en un sentido estricto, sino mas bien la culpa exclusiva de la víctima, se analiza como un
hecho de un menor, cuando de este se produce aquella causa determinante para el daño.
2.1.2. Solución practica en cuanto a la validez del termino
No toma relevancia la discusión del termino, es valido tanto culpa exclusiva de la víctima
como el hecho exclusivo de la víctima. Por parte del Consejo de Estado se inclina mas al termino
del hecho, siendo un termino mas general para la aplicación de la figura, ya que pueden existir
situaciones donde no medie imprudencia alguna ni culpa.
Un claro ejemplo donde no existe imprudencia y es viable la exoneración de responsabilidad,
puede ser cuando un sujeto al pasar una vía se desploma y un vehículo lo atropella, en esta
circunstancia aplicaría la culpa exclusiva de la víctima ya que se convierte en un hecho que no
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puede ser imputable al guardián de la actividad peligrosa, caso distinto si aquel desplome se da en
un calle, la normatividad de velocidad cambiaria en esa circunstancia, y en este caso si daría
lugar a atribuir la responsabilidad al demandado. (Tamayo, 2007, p. 66)
2.1.3. Concepto de culpa exclusiva de la víctima (Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casación Civil)
Pasando a la conceptualización, la Corte ha emitido diversas sentencias, para ello se tomará la
definición mas concreta, y aplicable no solo para los daños que se producen con ocasión a las
actividades de alto riesgo, sino también para cualquier asunto donde el hecho dañoso haya tenido
la génesis en la víctima.
La (Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de junio de 2015, SC
7534-2015) define:
La culpa exclusiva de la víctima, como factor eximente de responsabilidad, ha sido
entendida como la conducta imprudente o negligente del sujeto damnificado, que por
si sola resultó suficiente para causar el daño. Tal proceder u omisión exime de
responsabilidad si se constituye en la única causa generadora del perjuicio sufrido,
pues de lo contrario solo autoriza una reducción de la indemnización, en la forma y
términos previstos en el articulo 2357 del Código Civil.
De esta apreciación toma relevancia el análisis causalistico, mas que los componentes de
imprudencia y negligencia, debe estar por hecho y acreditada la causa generadora como única y
suficiente para el resultado. En tratándose de actividad de alto riesgo, su acreditación es mas
exigente, al estar en una presunción de culpa, como ha definido la doctrina una culpa probada,
toda vez que puesta en marcha la actividad se comete desde el principio una falta, determinar el
hecho generador en un peatón debe ser una tarea diligente en cuanto a su fundamento probatorio,
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un escenario distinto es cuando el accidente se produce porque ambas partes desarrollan aquella
actividad peligrosa, donde opera una neutralización de presunciones o de una manera moderna
como se ha considerado; injerencia causal, por lo tanto debe ser analizada la conducta de acuerdo
al caso, dependiendo de la situación fáctica así mismo será la exigencia de estar acreditada la
causa generadora.
Tomando otra consideración de la (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia del 19 de mayo 2011, rad 2006-273-01), dispone:
El concepto técnico culpa, entendida como presupuesto de la responsabilidad civil en
la que el factor de imputación es de carácter subjetivo, en la medida en que dicho
elemento implica la infracción de deberes de prudencia y diligencia asumidos en una
relación de alteridad, esto es, para con otra u otras personas, lo que no se presenta
cuando lo que ocurre es que el sujeto damnificado ha obrado en contra de su propio
interés. Esta reflexión ha conducido a considerar, en acercamiento de las posturas,
que la “culpa de la víctima” corresponde -mas precisamente- a un conjunto
heterogéneo de supuestos de hecho, en los que se incluye no solo comportamientos
culposos en sentido estricto, sino también actuaciones anómalas o irregulares del
perjudicado que interfieren causalmente en la producción del daño con lo que se logra
explicar de manera general que la norma consagrada en el articulo 2357 del código
civil, aun cuando allí se aluda a “imprudencia de la víctima, pueda ser aplicable a la
conducta de aquellos inimputables porque no son capaces de cometer delito o culpa
(art. 2346 ibídem) o a comportamientos de los que la propia víctima no es consciente
o en los que no ay posibilidad de hacer reproche alguno a su actuación (v.gr. aquel
que sufre un desmayo, un desvanecimiento o un tropiezo y como consecuencia sufre
el daño9. Así lo considero esta corporación hace varios lustros cuando preciso que
“en la estimación que el juez ha de hacer del alcance y forma en que el hecho de la
parte lesionada puede afectar el ejercicio de la acción civil de reparación, no hay para
que tener en cuenta, a juicio de la Corte, el fenómeno de la imputabilidad moral para
calificar como culpa la imprudencia de la víctima, porque no se trata entonces del
hecho-fuente de la responsabilidad extracontractual, que exigiría la aplicación de un
criterio subjetivo, sino del hecho de la imprudencia simplemente, objetivamente
considerando como un elemento extraño a la actividad del autor pero concurrente en
el hecho y destinado solamente a producir una consecuencia jurídica patrimonial en
relación con otra persona”
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2.1.4. La culpa no es elemento sine qua non para que opere la culpa exclusiva de la
víctima
La valoración del comportamiento de la víctima, no se hace necesariamente del elemento
culpa, ya que restringiría las demás posibilidades para determinar la exoneración de
responsabilidad del demandado. Para que se determine la culpa exclusiva de la víctima, se
requiere una situación anormal por parte del perjudicado, mal se haría en exigir solo la
acreditación de un comportamiento imprudente, ya que en los demás casos donde no se registre
violaciones a los deberes de prudencia no habría lugar a la aplicación de esta causal.
Así como se explicaba anteriormente, puede originarse un accidente y estar la causa exclusiva
en cabeza de la víctima sin haber actuado culposamente, toda vez que al momento de impactar, la
víctima sufrió por ejemplo un paro cardiorrespiratorio que le es ajeno a su voluntad, pero recae la
causa exclusiva del daño en la víctima. Partiendo de un sentir objetivo, que analiza la situación
fáctica de manera amplia, desde los comportamientos relacionados con la culpa, y demás
situaciones provenientes de la víctima que hayan ocasionado el daño antijurídico.
2.1.5. Generalidad de culpa o hecho exclusivo de la víctima (Consejo de Estado)
La jurisprudencia del órgano de cierre de lo contencioso administrativo, se ha interesado mas
por un concepto objetivo, y esto a su vez, ha dado origen a un conflicto en la sección tercera del
Consejo de Estado. Por un lado se encuentra la postura de quienes consideran que el hecho de la
víctima debe cumplir con requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito; imprevisibilidad,
irresistibilidad, exterioridad, y la otra postura considera que no es posible tal exigencia para la
configuración del hecho de la víctima, de modo que, no tendría sentido alguno, las modalidades
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de la causa extraña, ya que la única causal exonerativa de responsabilidad sería la fuerza mayor
ante aquellas exigencias.
2.1.6. Concepción dual de la culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo de la
víctima
En cuanto a la concepción, se ha determinado la diferencia entre la culpa exclusiva de la
víctima, y el hecho de la víctima, el (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 01 de
octubre de 2018, exp, 46328 ) ha expresado lo siguiente:
Ahora bien, de conformidad con lo establecido previamente en esta providencia,
cuando la víctima haya actuado con culpa grave o dolo, o haya ocasionado el daño
por un acto o hecho suyo, éste no tendrá carácter antijurídico. Así pues, como
cuestión previa al análisis de la imputación del daño al patrimonio de una entidad
concreta, esta Colegiatura procederá a analizar si en el presente asunto el daño fue
ocasionado por culpa o hecho de la víctima.
Sobre este aspecto, la Sala advierte que el hecho de la víctima y culpa de la víctima se
han refundido dentro de un mismo concepto, ya que ambos eximen al Estado de la
obligación de indemnizar los daños causados. Sin embargo, el hecho de la víctima y
la culpa de la víctima tienen un elemento diferenciador.
Se presenta un hecho de la víctima, cuando su conducta, “sea determinante y
exclusiva para la causación del daño, en tanto resulte imprevisible o irresistible”, con
independencia de su calificación dolosa o culposa109. Por otra parte, se presenta
culpa de la víctima cuando la conducta de esta hubiera incrementado el riesgo
jurídicamente relevante de que se produjera el daño, como consecuencia del
incumplimiento culposo de un deber jurídico a cargo suyo110 o del deber general de
cuidado111.
Se aprecia así que el hecho de la víctima se centra exclusivamente en el potencial
causal de la conducta de la víctima con respecto al daño que sufrió, mientras que la
culpa exclusiva de la víctima se enfoca en el incumplimiento de un deber jurídico por
parte de la víctima, que incrementó el riesgo de que sufriera el daño que finalmente se
materializó.
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El hecho de la víctima se presenta así cuando el daño fue ocasionado por la propia
víctima, por lo que ésta tiene el deber de soportarlo; mientras que la culpa de la
víctima se presenta cuando la víctima incumplió un deber jurídico, lo que aumentó el
riesgo jurídicamente relevante de sufrir el daño, por lo que se le atribuye el deber
jurídico de soportarlo. En este orden de ideas, cuando se presenta culpa de la víctima,
el daño será atribuible a esta, mientras que cuando se presente un hecho de la víctima,
el daño será ocasionado por esta.
Al constituir una causa ajena –como explican los hermanos Mazeud– el hecho de la
víctima exige los elementos de la fuerza mayor, esto es, un carácter imprevisible e
irresistible112. No sucede lo mismo con la culpa de la víctima, ya que la concurrencia
de la culpa o dolo de la víctima no implica una disrupción del elemento causal113.
Por ello, para que la Administración sea eximida de responsabilidad por culpa de la
víctima o, lo que es lo mismo, para que a la víctima se le atribuya el deber de
soportarlo, se debe acreditar que, además de una violación de los deberes a los que
está sujeto el administrado, existe una relación de causalidad exclusiva o
determinante entre la conducta de la víctima y el daño114. Además, el hecho de la
víctima no debe ser imputable al ofensor, ya que en tal caso la culpa no recaería en la
víctima, sino en el primero115, al cual se le atribuiría el deber jurídico de repararlo.
De esta forma, el sujeto que incumplió un deber jurídico de conducta y, con ello, creó
un riesgo jurídicamente relevante, asume “los reveses de la fortuna que le
toquen”116, como consecuencia de “un comportamiento grosero, negligente,
despreocupado o temerario”117. El juzgador debe así, en tales casos, evaluar el
desvalor jurídico de la acción de la víctima y la injerencia que tuvo la conducta
negligente o culposa en el incremento del riesgo que finalmente tuvo que soportar,
para determinar si se produjo una culpa exclusiva o concurrente de la víctima118. Si
esto es así, el daño será atribuible a la víctima.
En estas consideraciones, el Consejo de Estado no se aleja del elemento culpa como requisito
para su valoración. No obstante, Se advierte la pauta diferencial entre la culpa de la víctima y el
hecho de la víctima, frente al primero se realiza el análisis subjetivo de la conducta, lo que
equivale a establecer si existe un actuar culposo al haber incumplimiento de un deber jurídico, y
frente al hecho de la víctima, esta eximente debe tener su fundamento en la irresistibilidad e
imprevisibilidad .
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De ahí que, la culpa de la víctima al haber incumplimiento de deberes preestablecidos, le será
atribuible el daño, y frente al hecho de la víctima se debe considerar que el daño es producido
por la víctima, y que reviste los elementos de la fuerza mayor.
Frente a una definición mas general, el Consejo de Estado lo ha determinado de la siguiente
manera:
En los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única,
exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su
subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la
responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar
si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe
establecer si al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era
exigible, o si su intervención fue involuntaria. Por tal razón, resulta más preciso
señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho
de la víctima y no su culpa. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de
mayo de 2010, exp, 19043)
Lo anterior, está direccionado en un plano mas general, al no existir limites entre el
hecho y la culpa, dado que centra su importancia en la causa exclusiva independientemente
del contenido de su origen, ya sea culposo, o sea un hecho que se haya originado por parte
de la víctima.
2.2. Culpa exclusiva de la víctima según la doctrina
Tamayo (2007), define la culpa exclusiva de la víctima desde un punto de vista objetivo, en
cuanto al termino no presta mayor importancia, pero si aclara que, lo correcto es acudir al hecho
de la víctima, ya que todo se centra en la potencialización de la causa si es o no exclusiva del
daño:
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Cuando la actividad de la víctima, puede considerarse como causa exclusiva del daño,
habrá exoneración total para el demandado; poco importar que el hecho de la víctima
sea culposo o no; en este casa, ese hecho constituye una fuerza mayor que exonera
totalmente al demandado. Este punto adquiera señalada importancia, ya que
tradicionalmente se ha pensado que el hecho de la víctima debe ser culposo para que
pueda hablarse de exoneración del responsable. (p. 61)
Se denota la aproximación que hace Tamayo frente a la causa extraña en su modalidad de
fuerza mayor, lo que genera desde ya un primer interrogante, si es necesario que se den los
presupuestos de esta causal exonerativa en el hecho exclusivo de la víctima.
La culpa o el hecho exclusivo de la víctima, desvirtúa cualquier tipo de relación entre la
conducta y el daño antijurídico. Posada (2016) la determina así:
Usualmente a esta forma de romper el nexo causal se le denomina culpa exclusiva de
la víctima, porque a ella puede imputársele todas las consecuencias – daños- sufridas
con el hecho dañoso. Si la víctima es la única causante del daño, no es justo que el
presunto demandado corra con los gastos, ya que nadie se puede enriquecer por sus
errores o hechos dañosos (p. 517)
Serán entonces, las reglas de la experiencia o cualquier tipo de prueba que permita hallar la
causa, aún mas, cuando se está ante un daño producido con ocasión al ejercicio de una actividad
de alto riesgo, como lo puede ser la conducción de automotores.
La configuración de la causal en un daño que es producto de una actividad de alto riesgo,
guarda un alto grado de exigibildad, como se verá mas adelante; el simple hecho de poner en
función la actividad riesgosa, hace entender desde el inicio que se comete una falta al ser un
medio que crea un riesgo que muy posiblemente causará un daño en la sociedad.
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En el demandado, se deja la carga probatoria mas exigente, las dificultades son variables de
acuerdo a la situación fáctica, como quiera que, la presunción de culpa o como la definido la
doctrina aquella presunción probada, limita las condiciones, el simple hecho de ser un riesgo para
sociedad se entiende la responsabilidad de reparar el daño que llegue a causar.
Para de Dios (2012) su concepto parte de la culpa como requisito indisoluble, y además
agrega un componentes que deben revestir la causa de la víctima; irresistibilidad e
imprevisibilidad:
Se trata, por tanto, de un acto humano negligente, si se quiere culpable; unilateral,
sobre la base de una conducta individual que presupone falta de alteralidad, ausencia
de contrario, y que origina la ruptura del nexo causal entre la acción y el resultado,
provocando que este último sufra las consecuencias jurídicas del daño y que el agente
quede liberado de responsabilidad. Precisamente, cuando se den todos y cada uno de
los presupuestos se producirá la exención de responsabilidad, cuya consecuencia
principal originará que la víctima asuma las consecuencias de su propio daño. Nada
nuevo, si tenemos en cuenta el conocido y vetusto principio del jurisconsulto SEXTO
POMPONIO: «Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum
sentire (D. 50, 17, 203)». “El daño que uno padece por su culpa, se entiende que no lo
padece”, posteriormente, recogido en las Partidas (P.7.34.22-18): «Que el daño que
ome recibe por su culpa, que a si mismo deue culpar por ellos», «la culpa del uno non
debe empecer a otro que non aya parte».
Si hay dos notas características de la culpa exclusiva de la víctima, estas son: la
ruptura del nexo causal y el principio de autoresponsabilidad.
Es claro el autor al exponer aquellos requisitos, pero considerando este concepto, varias de las
situaciones exclusivas del daño quedarían aisladas, debido a las causas que padecen de ausencia
de culpa. Para darle mejor aplicabilidad se debe partir del hecho como una fuente del daño, la
falta de culpa no puede dar lugar a restar la posibilidad de exoneración.
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Es mas, cuando se habla de irresistibilidad o imprevisibilidad indirectamente se está
remitiendo a la fuerza mayor o caso fortuito, llevando a la conclusión que; la causa debe ser
valorada de manera objetiva sin importar los factores que hayan intervenido.
2.2.1. Irresistibilidad de la causa del daño
Los términos imposibilidad y dificultad son opuestos, la causa de la víctima no puede tenerse
como exclusiva, como si se tratare de una dificultad que se le haya presentado al demandado,
siendo necesario para efectos de exoneración la imposibilidad de haber evitado el daño, pues de
presentarse un inconveniente no habrá lugar a la exoneración. (Tamayo, 2007, p. 18 – 19)
La doctrina ha sido unánime, en cuanto a que la imposibilidad no tiene que sobrepasar los
limites de la cotidianidad, exigiendo tan solo al demandado que demuestre que se encontraba en
optimas condiciones pero le fue ajena la detección de determinada causa.
2.2.2. Imprevisibilidad de la causa del daño
Aquello que no es posible determinar con antelación lo que va a suceder en un futuro, mas allá
del raciocinio que tiene el ser humano, le es imposible saber a ciencia cierta de la existencia de
aquella causa. De modo tal, que al sujeto que desarrolla la actividad de alto riesgo se le evalúa las
condiciones generales y las dificultades inherentes a la actividad, llevando al interrogante si la
causa que se presentó era susceptible de previsibilidad o si por el contrario no era posible al
sujeto imaginarse de la existencia de aquella causa.
2.3. Jurisprudencia
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Se desarrollará la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tomando las sentencias mas
emblemáticas de la culpa exclusiva de la víctima, a su vez, analizando los elementos o
parámetros que debe cumplir para tal configuración, en un mismo sentido lo que corresponde al
Consejo de Estado y sus determinaciones objetivas.
2.3.1. Corte Suprema de Justicia
El estudio causalistico es determinante para la aplicación de la causa extraña, en tratándose de
la culpa exclusiva la (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de noviembre de 1946, MP.
Manuel José Vargas) consideró que:
Para que la culpa de la víctima exonere de responsabilidad al demandado, debe tener
el carácter de ¨causa exclusiva del daño¨. Que el articulo 2357 del C.C dice
categóricamente que ¨la apreciación del daño esta sujeta a reducción, si el que lo ha
sufrido se expuso a el imprudentemente¨ es decir, que el demandado no se exonera
mediante la simple prueba de la culpa de la víctima, sino que es indispensable la
prueba de que esa culpa es la causa exclusiva del daño
Es clara la exigencia que hace la Corte, no basta, con demostrar imprudencia por parte de la
víctima, de tal modo, le corresponde al demandado probar la causa exclusiva, siendo necesario
que aquella causa haya tenido la suficiente potencialización, de no ser así y que se presente
incertidumbre no le será viable al operador ni una reducción en la condena, toda vez que para
reducir la indemnización y mas aún en una actividad peligrosa la causa del demandante debe
tener un alto grado de coparticipación.
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Como primer parámetro es el de la prueba, , no cualquier prueba que se aproxime, sino por el
contrario debe ser una prueba que le otorgue al juez la comprensión de si la causa de la víctima es
única y suficiente. Por ultimo, en la anterior sentencia se dio una interpretación frente al alcance
del termino culpa:
Cuando una persona se expone imprudentemente a un riesgo y sufre daño, en el
lenguaje común se dice: el daño fue por su culpa, es decir, por su causa, en el caso de
autos, se ha tomado pues la palabra ¨culpa¨ por el acto exclusivo del menor que sin
preocuparse del riesgo se lanzo irreflexivamente a la via en el momento en que
pasaba el automóvil, viniendo a ser arrollado por este, debiéndose el accidente a su
culpa, es decir, a su acto. En el articulo 2346, la palabra culpa esta tomada por
contravención o dolo, en la sentencia acusada esta tomada por causa del hecho
Frente a la duda, si le es o no aplicable a los menores de edad, dicho pronunciamiento dio una
interpretación justa a lo que corresponde de la culpa, es claro que no pueden cometer culpa si
aquel elemento es observado como una imprudencia, negligencia, impericia o falta a los deberes
de cuidado, pero en aquella consideración la Corte aclara que para esa situación la culpa es
tomada en los términos de causa del hecho, es decir; la víctima, en este caso el menor, es el que
produce el daño por su culpa que equivale a la causa exclusiva.
En otra oportunidad la (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de febrero de 1964, MP.
Arturo C. Posada) expone que la conducta de la víctima no necesariamente debe ostentar un
calidad de acción para tenerse como una causa exclusiva, sino también puede darse el caso que la
tal causa haya provenido de una omisión “la culpa o imprudencia del damnificado puede ocurrir
por acción o por omisión, como hecho, debe aparecer plenamente comprobado.” En esta
oportunidad se dijo que la víctima podría ser la causante del daño, no solo actuando sino también
cuando omite una conducta, en ese sentido se acude a la conducta que habría efectuado un buen
padre de familia con diligencia y prudencia.
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Recuérdese cuando se trató el tema del tipo abstracto, no interesan las situaciones internas del
sujeto, claro que pueden servir para la construcción del tipo abstracto, para que al momento de
elevar la conducta a efectos de comprarla con otra que realizaría un hombre prudente se
aproxime, sin embargo, no se pueden tener en cuenta aquellos aspectos por parte del juzgador
como un resultado final, tales como: físicos, psíquicos, intelectuales, debido a que el sentido
abstracto es el que permite la valoración de manera correcta.
La Corte hace un exigencia a quien sustenta aquella causal; debiendo probar la causa
exclusiva y además demostrar que no incurrió en culpa alguna ( Corte Suprema de Justicia , Sala
de Casación Civil, Sentencia del 5 de junio de 1979, S-05061979), de lo anterior y frente a la
actividad de alto riesgo que en su momento se explicará, se da una presunción de culpa. Por
consiguiente, no comparto la consideración que se hace en la sentencia, pues sería imposible dar
aplicación a la causa extraña en las actividades de alto riesgo, porque finalmente frente a esta
presunción no le es dado que acredite prudencia pues en una vez desplegada la actividad se
presume culpable o como se ha entendido últimamente en la decisiones de la Corte,
responsabilidad objetiva de no causar daños.
A parte de las características de la culpa, le es aceptable la imprevisión que vaya consigo a la
causa, en otras palabras, se puede acudir a los elementos del caso fortuito para realizar la
valoración de la causa, siendo posible fundar aquella causal en la imposibilidad que se tuvo de
prever o de prevenir el daño (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 3
de septiembre de 2002, S-165-2002).
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Se observa un panorama distinto, pues al estar hablando de la imposibilidad de prever o de
prevenir, extiende la aplicabilidad de la culpa exclusiva de la víctima, a las situaciones donde
carece la imprudencia. Esta situación puede ser en donde víctima que se desploma atravesando la
vía es atropellada por un vehículo, convirtiéndose en una imposibilidad para el conductor de
prever.
Se reitera que cada caso es especial, no hay un patrón aplicable por igual a todas las
actividades, en tanto es variable aquellos factores y las condiciones que intervengan en hecho
dañoso, el anterior ejemplo puede modificarse según sea el caso, en la medida que puede
determinarse lo contrario, que la causa del desplome no fue la causa exclusiva pues el demandado
pudo haber excedido el riesgo y el principio de confianza y la causa radique en este.
Del estudio que realiza el operador judicial para hallar la origen, se propugna por el análisis
objetivo, que debe estar alejada de la imputabilidad moral si fue o no imprudente, dando
importancia mas que todo a la causa extraña que haya provenido de la víctima:
Así lo considero esta corporación hace varios lustros cuando preciso que “en la
estimación que el juez ha de hacer del alcance y forma en que el hecho de la parte
lesionada puede afectar el ejercicio de la acción civil de reparación, no hay para que
tener en cuenta, a juicio de la Corte, el fenómeno de la imputabilidad moral para
calificar como culpa la imprudencia de la víctima, porque no se trata entonces del
hecho-fuente de la responsabilidad extracontractual, que exigiría la aplicación de un
criterio subjetivo, sino del hecho de la imprudencia simplemente, objetivamente
considerando como un elemento extraño a la actividad del autor pero concurrente en
el hecho y destinado solamente a producir una consecuencia jurídica patrimonial en
relación con otra persona” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia del 16 de diciembre de 2010. Rad 1989-42-01)
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De esto podemos relacionar el tipo concreto, toda vez que no interesa la voluntad del agente y
las condiciones interiores para determinar si hay culpa exclusiva de la víctima o no. Lo que
interesa es el análisis desde un espectro que permita detallar si hay o no, una causa extraña que
tenga la génesis en el actuar de la víctima ya sea por acción, omisión, o por cualquier otro
motivo.
Se puede decir que la postura de la Corte, está dirigida a la aplicación de los elementos de la
causa extraña, así como en su momento se explicó desde la doctrina, que aboga por la aplicación
de estos elementos: imprevisibilidad, irresistibilidad, y exterioridad. De esa manera se concibe la
idea del análisis objetivo.
La (Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de mayo de 2011, rad,
2006-273-01) aclara que aquella conducta de la víctima debe ostentar los requisitos de la causa
extraña:
En ese orden de ideas, se puede señalar que en ocasiones el hecho o la conducta de a
quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que esta
haya sufrido. En el primer supuesto – conducta del perjudicado como causa exclusiva
del daño-, su proceder desvirtuará, correlativamente, el nexo causal entre el
comportamiento del presunto ofensor y el daño inferido, dando lugar a que se exonere
por completo al demandado del deber de reparación. Para que el demandado se libere
completamente de la obligación indemnizatoria se requiere que la conducta de la
víctima reúna los requisitos de toda causa extraña, en particular que se trate de un
evento o acontecimiento exterior al circulo de actividad o de control de aquel a quien
se le imputa la responsabilidad
El concepto técnico culpa, entendida como presupuesto de la responsabilidad civil en
la que el factor de imputación es de carácter subjetivo, en la medida en que dicho
elemento implica la infracción de deberes de prudencia y diligencia asumidos en una
relación de alteridad, esto es, para con otra u otras personas, lo que no se presenta
cuando lo que ocurre es que el sujeto damnificado ha obrado en contra de su propio
interés. Esta reflexión ha conducido a considerar, en acercamiento de las posturas,
que la “culpa de la víctima” corresponde -mas precisamente- a un conjunto
heterogéneo de supuestos de hecho, en los que se incluye no solo comportamientos
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culposos en sentido estricto, sino también actuaciones anómalas o irregulares del
perjudicado que interfieren causalmente en la producción del daño con lo que se logra
explicar de manera general que la norma consagrada en el articulo 2357 del código
civil, aun cuando allí se aluda a “imprudencia de la víctima, pueda ser aplicable a la
conducta de aquellos inimputables porque no son capaces de cometer delito o culpa
(art. 2346 ibídem) o a comportamientos de los que la propia víctima no es consciente
o en los que no ay posibilidad de hacer reproche alguno a su actuación (v.gr. aquel
que sufre un desmayo, un desvanecimiento o un tropiezo y como consecuencia sufre
el daño9. Así lo considero esta corporación hace varios lustros cuando preciso que
“en la estimación que el juez ha de hacer del alcance y forma en que el hecho de la
parte lesionada puede afectar el ejercicio de la acción civil de reparación, no hay para
que tener en cuenta, a juicio de la Corte, el fenómeno de la imputabilidad moral para
calificar como culpa la imprudencia de la víctima, porque no se trata entonces del
hecho-fuente de la responsabilidad extracontractual, que exigiría la aplicación de un
criterio subjetivo, sino del hecho de la imprudencia simplemente, objetivamente
considerando como un elemento extraño a la actividad del autor pero concurrente en
el hecho y destinado solamente a producir una consecuencia jurídica patrimonial en
relación con otra persona
De observa, que uno de los parámetros frente a la causal es que esta cumpla con los requisitos
de la causa extraña, y en especial con la característica de exterioridad, esto es; que dicha causa
sea distinta y extraña a la actividad del demandado, que se trate de una causa exterior donde no
haya relación alguna con el factor determinante del daño.
En cuanto al concepto, líneas atrás ya se había tratado pero vale la pena recalcar la extensión
de aplicabilidad de la culpa exclusiva, toda vez que, acepta la culpa en sentido estricto compuesta
por: imprudencia, negligencia, y demás infracciones a los deberes que está sometida una persona,
pues de ser así, la Corte comprende que obra en contra de su propio interés. De otro parte, no
acepta solo la culpa, sino también, toda situación irregular que se presente en la ocurrencia del
hecho dañoso.
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Una vez exigidas las características de la causa extraña, es menester acudir a las definiciones
que ha dado la corte, ya que en este caso se exige el cumplimiento de imprevisibilidad,
irresistibilidad y exterioridad para que pueda determinarse la causal exonerativa.
En ese orden de ideas, acerca de imprevisibilidad la (Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, Sentencia del 23 de junio de 2000, rad, 5475 ) ha dicho que, “es imprevisible,
ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea previamente a su
gestación material (contemplación ex ante) en esta sentencia se deja un punto claro en dicha
exigibilidad al demandado, desarrolla el debate y llega a la conclusión que de aplicarse
literalmente aquella concepción en un sentido ontológico, todo termina siendo previsible. Ante
esta dificultad la Corte en la misma providencia fijó las circunstancias en las que un hecho puede
considerarse como imprevisible , estas son “1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El
atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado,
excepcional y sorpresivo»”.
De tal modo, no desborda la realidad los eventos en los que se puede dar una imprevisibilidad,
en tanto que, a cierta a la cotidianidad, y se separa del contexto de ver aquella imprevisibilidad
como una situación sobrehumana. .
En igual sentido, la sentencia anterior define la irresistibilidad como “la imposibilidad de
oponerse a esta acción o fuerza extraña”, es decir que posiciona al sujeto en tales condiciones que
no le es factible su defensa o la acción para evitar el acontecimiento, la Corte concluye que, “En
tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente,
la persona no pueda - o pudo - evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación)”
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Las características de la causa extraña deben coexistir en la causación del hecho, no se trata de
la aplicación de una sola, el operador no puede afirma que hay irresistibilidad con ausencia de
imprevisibilidad. De aplicarse el eximente, la causa exraña debe estar soportada en
imprevisibilidad e irresistibilidad:
A lo anterior debe agregarse que estos dos requisitos: la imprevisibilidad y la
irresistibilidad, deben estar presentes coetánea o concomitantemente, para la concreción
de este instituto jurídico exonerativo de responsabilidad, tal y como ha sido señalado en
reiterada jurisprudencia de la Corporación (Sentencias del 26 de julio de 1995
expediente 4785; 19 de julio de 1996 expediente 4469; 9 de octubre de 1998 expediente
4895, entre otras), de forma que si se verifica uno de ellos, pero no los dos, no será
posible concederle eficacia alguna, ya que esta es bipolar. (Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Civil, Sentencia del 23 de junio de 2000, rad, 5475 )
Para la Corte, la aplicación de la causa extraña en la modalidad de culpa exclusiva de la
víctima, como se ha demostrado hasta el momento, no requiere como requisito sine qua non los
componentes culpabilisticos, tan solo se parte de un análisis mas general que abarca todo tipo de
situación, haciendo mas énfasis en la potencialización de la causa:
En punto de exoneración para reparar el daño o de aminorar su cuantía, la conducta,
de quien padece el agravio no necesariamente debe involucrar el componente
culpabilistico, pues en no pocas ocasiones la generación del perjuicio sobreviene
independientemente de reprochar la actitud de la víctima, esto es, que hubiese estado
determinada por negligencia, impericia, etc. Lo que corresponde evaluar frente a la
responsabilidad civil extracontractual es la injerencia o determinación del
comportamiento del afectado, en la realización o acaecimiento del perjuicio (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 25 de mayo de 2011, exp,
00024-01)
La clave de aquellos argumentos, radica en la injerencia o determinación de la causa, no se
hace el reproche si hay o no imprudencia, en tanto se mira como esencial; el porcentaje gradual
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de la causa que haya provenido de la víctima. Si una vez desarrollado el estudio se analiza que el
demandado no tiene ningún grado de coparticipación con el resultado final, será viable la
exoneración de responsabilidad..
Hablando de injerencia causal, esta debe ser única y exclusiva en cabeza de la víctima, la
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, Sentencia del 16 de junio de 2015, SC, 7534-2015)
define que:
La participación de la víctima en la realización del daño es condición adecuada y
suficiente del mismo y, por tanto, excluyente de la responsabilidad del demandado,
cuando a pesar de haber intervenido, su concurrencia fue completamente irrelevante,
es decir que la conducta del lesionado bastó para que se produjera el efecto dañoso o,
lo que es lo mismo, fue suficiente para generar su propia desgracia
La víctima, en suma, es exclusivamente culpable de su propio infortunio cuando su
conducta (activa u omisiva) es valorada como el factor jurídicamente relevante entre
todas las demás condiciones que confluyeron en la realización del perjuicio; es decir
que aunque pueda presentarse una concurrencia de causas en el plano natural – dentro
de las cuales se encuentra la intervención del demandado, asi sea de modo pasivo-, la
actuación de aquella es la única que posee trascendencia para el derecho, o sea que su
culpa resta toda importancia a los demás hechos o actos que tuvieron injerencia en la
producción de la consecuencia lesiva
Es importante la aplicación que se le da en esta ocasión, que aún interviniendo el demandado,
si aquella acción no es relevante para el resultado dañoso procederá la exoneración. Aquí se
puede comprender el estudio causal y la determinación gradual en cuanto a su porcentaje, se
aclara que no se trata de la graduación de culpas, sino de la graduación del porcentaje en cuanto
a su potencialización causal, esto es, su determinación en la ocurrencia de los hechos.
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Para hablar de causa exclusiva de la víctima, no puede existir porcentaje gradual alguno y
determinante por parte del demandado, debe haber entonces, un solo hecho generador y suficiente
que sin la participación de este no se hubiera dado ningún resultado.
Es de resaltar de la sentencia anterior que, aunque puede darse una concurrencia en un plano
natural, no es impedimento alguno para la validez de la causal exonerativa, ya que se le atribuye
la desgracia a la propia víctima y esta a su vez con su conducta deja sin valor las demás que
hicieron parte del hecho dañoso. Por eso, al trasladarse el valor de las demás conductas la que
será permanente por su relevancia será la de la víctima
En efecto, es un desarrollo significativo el hablar de una concurrencia meramente física, pero,
eventualmente predicarse de una culpa exclusiva de la víctima. Hay quienes consideran, que en la
actividad de alto riesgo la concurrencia del demandado debe ser mínima, debido a que las
personas no están obligadas a soportar el riesgo que se crea. Sin embargo, los criterios
jurisprudenciales en un sentido general, abogan por la trascendencia de la causa que tenga su
génesis en la víctima, ya que esta conducta se convierte en polo opuesto que cercena el porcentaje
gradual ya sea del demandado o de otra parte involucrada en el accidente, siempre y cuando la
conducta de la víctima sea exclusiva y suficiente.
Para finalizar este análisis jurisprudencial, la (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, Setencia del 26 de abril de 2016, S-12994) realiza un recuento histórico de la causal que se
está tratando:
La importancia de la conducta de la víctima en la determinación de la reparación de
los daños que ésta ha sufrido no es nueva, pues ya desde el derecho romano se
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aplicaba en forma drástica la regla, atribuida a Pomponio, según el cual “quod si quis
ex culpa sua damnun sentit, non intellegitur damnun sentiré” es decir, que el daño de
una persona sufre por su culpa se entiende como si no lo hubiera padecido, lo que
condujo a un riguroso criterio consistente en que si la víctima había participado en la
producción del daño, así su incidencia fuera de baja magnitud, en todo caso quedaba
privada de la reclamación. Principio semejante se observó también en otros sistemas
jurídicos, como en el derecho ingles, que aplicó el criterio de la contributory
negligency, que impedía que la persona que había contribuido tota o parcialmente a la
producción del resultado dañoso se presentara ante la justicia a efectuar su
reclamación pues se consideraba que tenia las “manos manchadas.
No obstante con posterioridad, el rigor del mencionado criterio se atenuó y se
estableció en la gran mayoría de ordenamientos el principio según el cual si el
comportamiento de la víctima es causa exclusiva del daño debe exonerarse
No se entiende la existencia del daño, si este es resultado de una causa exclusiva de la víctima,
aquellos antecedentes del derecho romano determinan que nunca existió el daño si fue por su
culpa. Se advierte que, si la conducta de la víctima es concurrente con la del demandado lo que
opera es la reducción pero en ningún caso se puede dar la privación de aquel derecho, ya que hay
dos vías en esta situación; la reducción por la concurrencia de culpas o en su defecto la
exoneración de responsabilidad al demandado.
2.3.2. Características y parámetros jurisprudenciales:
La eximente de responsabilidad en su modalidad de culpa exclusiva de la víctima, como su
termino lo indica debe ser exclusivo, es decir, debe ser único y determinante, no obstante,
conforme al análisis realizado de la jurisprudencia, puede darse un concurrencia meramente física
o natural, y por lo tanto para dar una mejor interpretación, es pertinente indicar que aquella causa,
tenga la suficiente capacidad para cercenar el porcentaje gradual de los demás comportamientos o
hechos.
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En tratándose de menores de 12 años, que no están habilitados para cometer culpa, en un caso
particular la culpa exclusiva de la víctima no se toma en un sentido estricto, sino por el contrario
la jurisprudencia ha definido que opera la causa extraña, pues la conducta del menor se toma
como una causa del hecho.
La conducta debe ser culposa o imprudente, en este espacio se acude a la creación del tipo
abstracto para verificar si un hombre prudente hubiese actuado de la manera que actuó la víctima.
No es trascendental las condiciones internas; físicas, psicológicas para la creación del hombre
diligente o prudente, pues en el ordenamiento jurídico colombiano todos los ciudadanos están
habilitados para cometer culpa a excepción de los menores de 12 años.
Se aclara que, la culpa no es elemento sine qua non para la validez de la causal exonerativa, de
modo que, en la causa exclusiva se analiza los componentes culpabilisticos pero además,
cualquier situación irregular que haya provenido se la víctima.
Dicho lo anterior, se puede dar tanto por acción de la víctima como por omisión a
determinados deberes que está obligado la víctima, en aquel actuar culposo se observa su
resultado y por supuesto la génesis ya sea si radica en la manifestación de determinada conducta
o por el contrario si previo al daño se omitió deberes de prudencia, diligencia o cualquiera que
sea el deber para la situación en especifico.
A su vez, ha manifestado la Corte, que aquella causa debe revestir las características de la
causa extraña; imprevisibilidad, irresistibilidad y por ultimo la exterioridad frente al demandado
para que pueda configurarse la culpa de la víctima.
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Quien alegue la exoneración de responsabilidad, le corresponden el deber de probar, no basta
una conducta imprudente de la víctima, sino además debe haber plena prueba que acredite que
aquella causa de la víctima fue suficiente para el resultado
De las obligaciones, al operador judicial le corresponde realizar un análisis objetivo que
abarque tanto los comportamientos imprudentes, el incumplimiento a los deberes de cuidado,
como a su vez cualquier situación irregular que haya provenido de la víctima.
2.3.3. Consejo de Estado
Esta corporación ha desarrollado un enfoque mas general en cuanto al estudio de la conducta o
la causa que provenga de la víctima, pero desde ya se aclara, que no desplazan los componentes
subjetivos o el que seria el actuar culposo. Por mas del análisis objetivo, hay casos específicos
donde estrictamente se da la violación a deberes de prudencia y además de ello, donde no hay
prueba alguna que demuestre que aquella causa se debe a un hecho anómalo sino tan solo la
imprudencia de quien obra en contra de su propio interés.
Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha
dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad
material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la
producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente
o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía
estar sujeta (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de julio de 2002,
Exp, 13744)
La situación, será la que determine las características y a su vez la exigibilidad al sujeto, en
tratándose de servidores públicos, aquella exigencia, además de exigir un actuar prudente en un
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sentido general, también estará ligada de acuerdo a sus funciones y así se llevará el estudio de su
actuar.
Cuando el Consejo de Estado expone que debe estar acreditada mas allá la mera causalidad
material, menciona que el demando tiene relación en un plano físico, es decir que la causa tiene
relación con el accidente, pero es muy distinto la causalidad jurídica y material, de ser la víctima
la responsable y creadora del riesgo esta estaría llamada a atribuírsele la causa jurídica.
De acuerdo al daño que padece la víctima, se desarrolló otro parámetro esencial para ciertos
casos, se trata del análisis de la ausencia de valoración del riesgo, que aun teniendo condiciones y
razonabilidad para prever lo que posiblemente puede pasar, obvia aquellas condiciones y no toma
precauciones que eviten la ocurrencia del daño. El (Consejo de Estado, Sección Tercera,
Sentencia del 1 de marzo de 2006, Exp, 13764), resuelve el caso donde fallecieron 15 estudiantes
con ocasión al desplome de un puente por donde transitaban:
En conclusión, como se trataba de un puente veredal, construido rudimentariamente
por los vecinos, probablemente con la ayuda de los municipios colindantes, para uso
restringido de los vecinos, para los estudiantes y sus instructores era un deber
elemental de utilización del mismo evaluar su resistencia. En otras palabras, como las
condiciones vulnerables del puente “Los Micos” constituían un hecho notorio, la
ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas constituye una conducta
negligente relevante en este asunto, lo que unido al enorme sobrepeso a que se
sometió el puente con el agravante de que las víctimas se mecían sobre él, condujo a
que cedieran las estructuras y el consecuente desplome del puente. De ahí que la
causa eficiente y adecuada del daño sí fue, efectivamente, la culpa exclusiva de las
víctimas
La ausencia de valoración en este caso en particular, parte del exceso o extralimitación del uso
de aquel puente, toda vez que eran 30 estudiantes, y además no se trataba de un puente elaborado
con las normas de seguridad, sino por el contrario había sido construido por la comunidad y en
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ese sentido se dispuso a confirmar sentencia mediante la cual se negaron pretensiones de los
demandantes.
En cuanto a otro aspecto, se desarrolló el de la experiencia de la víctima, depende de las
funciones que realiza, el tiempo en el que ha desarrollado las funciones o determinada actividad,
para traer un ejemplo a colación; no es lo mismo un electricista que lleva apenas un año
trabajando, a comparación de uno que lleva 20 años de su vida trabajando y además de ello tiene
la acreditación de varios estudios relaciones en el tema, frente al segundo se podría
eventualmente exigir un poco mas, pues aquel sujeto cuenta con mas experiencia y trayectoria en
aquella labor. Así fue determinado por parte del (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia
29 de enero de 2004, exp 14590) que halló imprudencia por parte de la víctima, situaciones que
eran previsibles de acuerdo a la especialidad, y aun así no previno el daño que muy posiblemente
podía pasar.
Cuando la comunidad realiza labores que le compete a la administración el (Consejo de
Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de abril de 2008, Exp, 16235) considera que no es
suficiente para que aquellas personas entren a resolver problemas que deben ser resueltos por los
organismos correspondientes:
Advierte la Sala que la presunta falla derivada de la omisión de la Administración
frente a las solicitudes de la comunidad no constituye la causa determinante de la
muerte, porque el mantenimiento y operación de las redes eléctricas correspondía
únicamente a la C.V.C., y no a la comunidad. El hecho de que se configurara la
omisión por parte de la Administración, no faculta a los ciudadanos para ejercer por
su propia cuenta labores que no les corresponden, más aún cuando se trata de
actividades como la operación de redes eléctricas y la conducción de energía, cuya
complejidad y peligrosidad exige que sean ejercidas por las autoridades competentes
o por particulares autorizados para el efecto, mediante la utilización de los materiales
idóneos y a través de personal capacitado para ello.
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Cualquier daño que provenga de una labor ajena a la comunidad, se entenderá la ruptura del
nexo causal al operar la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la falla del servicio no es óbice
para que la comunidad ejecute las labores.
En esta oportunidad el (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de abril de 2013,
Exp, 27031), resolvió el caso de un subintendente que fallece a manos de un recluso detenido en
la permanente el cual portaba arma de fuego, en consecuencia la tesis central de la sentencia
radica en aquel incumplimiento de las obligaciones del administrado, el cual da paso para la
configuración de la culpa exclusiva de la víctima, al no hacer efectivas las requisas.
Finalmente el (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia 27 de noviembre
de 2017, Exp 54121), resume dichos pronunciamientos y establece los fundamentos doctrinarios
y parámetros sobre los cuales puede catalogarse el hecho de la víctima:
Particularmente, en lo que respecta al hecho de la víctima, la doctrina tradicional ha
entendido desde hace tiempo que la conducta, comportamiento, acción u omisión de
la víctima cuando contribuye de manera determinante y exclusiva a la producción del
daño constituye una causal eximente de responsabilidad, fundada en el
irresistibilidad, imprevisibilidad y carácter externo a la actividad del demandado
Sin embargo, ésta no ha sido la única lectura del derecho de la responsabilidad en su
dogmática tradicional, porque los anteriores elementos hacen parte más de los
ingredientes ordinarios de otra causal eximente como es la fuerza mayor, por lo que
siguiendo a René Savatier se puede formular criterios adicionales para analizar el
hecho exclusivo de la víctima:
(1) “cuando la víctima consiente un acto ilícito en sí mismo, la desaparición de la
falta depende de saber si el deber de no lograrse es, o no, suprimido por el
consentimiento de la víctima. Esto depende de la naturaleza del deber en causa” ;
(2) cuando “se trata del deber general de no dañar a otro, el consentimiento de la
víctima al acto que es dañoso, suprime, en principio, la falta, puesto que la víctima es
libre de causarse este” ;
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(3) cuando “el acto incriminado, sin ser directamente malo, crea solamente un peligro
para la víctima, el consentimiento de aquella puede tener un efecto más amplio.
Solamente excluye la falta, cuando la víctima estuviese en el derecho de consentir un
daño, ya que respecto de ciertos daños la víctima no estaría en derecho de consentir
directamente, pese a poder exponerse voluntariamente. Su consentimiento al peligro
cubre entonces a los terceros que concurren a crearlo” ;
(4) sin “consentir conscientemente el peligro creado por otro, la víctima ha podido,
por su propia conducta, aumentar de manera previsible y evitable, las posibilidades
dañosas” , como constitutivo de una imprudencia radicada en la conducta o
comportamiento asumible, desplegado y operado por la propia víctima en los hechos
que desencadenan el daño ; y,
(5) la contribución del hecho de la víctima en la producción del daño antijurídico
debe ser determinante para eximir plenamente de responsabilidad, o puede ser
concurrente y representar una atribución tanto a la administración pública, como a la
víctima, reduciéndose el “quantum” indemnizatorio proporcional y ponderadamente.
Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de
responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si su el proceder activo
u omisivo tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño.
En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima
tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la
conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz
determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento
de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al
demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso
sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima
Igualmente, esta Corporación ha entendido la culpa exclusiva de la víctima como
elemento que excluye la responsabilidad del Estado, cuando hay “la violación por
parte de ésta [víctima] de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado” ,
que se concreta en la demostración “de la simple causalidad material según la cual la
víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño,
el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la
desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta
Por último, la jurisprudencia de la Sección Tercera (y sus Sub-secciones), ha
establecido una serie de fundamentos o supuestos en los que cabe o no encuadrar el
hecho o culpa de la víctima como eximente de responsabilidad de la administración
pública:
(1) se concreta por la experiencia de la víctima en el manejo de objetos, o en el
despliegue de actividades ;
(2) la “ausencia de valoración del riesgo por parte de las víctimas” puede constituir
una “conducta negligente relevante” ;
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(3) puede constituirse en culpa de la víctima el ejercicio por los ciudadanos de
“labores que no les corresponden” ;
(4) debe contribuir “decisivamente al resultado final” ;
(5) para “que la conducta de la víctima pueda exonerar de responsabilidad a la
entidad demandada, la misma debe ser causa determinante en la producción del daño
y ajena a la Administración”, a lo que agrega, que en “los eventos en los cuales la
actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño,
carece de relevancia la valoración de su subjetividad
(6) la “violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el
administrado”, la que “exonera de responsabilidad al Estado en la producción del
daño cuando ésta es exclusiva.
(7) por el contrario no se configura como eximente cuando no hay ni conocimiento de
un elemento o actividad que entraña peligro, ni hay imprudencia de la víctima;
(8) se entiende la culpa exclusiva de la víctima “como la violación por parte de ésta
de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado” lo que cabe encuadrar,
matizando, en el primer supuesto porque no sólo opera por virtud del consentimiento
de un acto ilícito, sino al despliegue de una conducta que es violatoria de las
obligaciones a las que está llamado a cumplir (v.gr., en la conducción de vehículos a
la velocidad ordenada, a la distancia de seguridad, a la realización de maniobras
autorizadas, al respeto de la señalización, etc.);
(9) debe demostrarse “además de la simple causalidad material según la cual la
víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño,
el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la
desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta”, lo que encuadra en el
cuarto supuesto dogmático de la imprudencia de la víctima;
(10) que se acrediten los elementos objetivos de la conducta gravemente culposa de la
víctima
El Consejo de Estado acude a los 5 criterios que estableció René Savatier para analizar el
hecho exclusivo de la víctima, se puede decir que la importancia de estos, es el valor que se le da
al consentimiento, a esa voluntad de la víctima de permitir que el acto dañoso se produzca, ya sea
porque omite realizar una conducta que es posible o como se manifestó al inicio, porque asume el
riesgo que crea al poner en marcha cierta conducta.
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De otra parte, en aquella sentencia, se determinan de manera organizada los parámetros para el
respectivo análisis, compuesto por 10 fundamentos que sirven al operador judicial para la
aplicación de la culpa exclusiva de la víctima, o en su defecto para rechazar la viabilidad de la
causa extraña, y condenar al demandado por su responsabilidad.
Se aclara que, estos parámetros fueron desarrollados en todo este aparte de la jurisprudencia
del Consejo de Estado, siendo incluidos en esta ultima sentencia expuesta, toda vez que se creo la
necesidad de sentar una estructura y fundamentos de la causa extraña en su modalidad de culpa
exclusiva de la víctima.
2.3.4. Parámetros
Hay cinco criterios que deben ser orientadores, aquellos se resumen en el consentimiento de la
víctima frente a un acto ilícito que realiza esta, a tal punto de desaparecer la falta como tal, como
quiera que, el consentimiento conlleva a que el sujeto tenga que soportar ese daño.
Y en cuanto a los fundamentos para la aplicación, el primero se refiere a la experiencia de la
víctima, siendo necesario analizar criterios profesionales de la víctima y toda la trayectoria que ha
tenido la persona en determinadas labores. En segundo lugar, cuando se da una ausencia de
valoración del riesgo, se crea un hecho que es determinante por parte de la víctima, por lo tanto
de haber realizado un debido análisis del riesgo es muy probable que se evitara la ocurrencia del
hecho.
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También hay culpa exclusiva, cuando se desarrollan labores por los ciudadanos que no le
corresponden, un ejemplo puede ser, la reparación al sistema eléctrico, siendo una función que
está en cabeza de una entidad o empresa especializada, en consecuencia no es dable que un sujeto
de la comunidad se inmiscuya en tareas donde no es competente para solucionar ciertas fallas del
sistema. En ese sentido, la víctima crea su propio infortunio al comportarse de manera incorrecta
y pretender que puede desarrollar actividades que le han sido encargada a terceros.
En cuanto a otro aspecto, la causa que proviene de la víctima debe ser única y exclusiva, con
suficiente capacidad para la causación del hecho. No solo cuando es determinante se puede
establecer la causa extraña, para estructurar un mejor análisis, el Consejo de Estado determinó
que, de existir violación a las obligaciones que deben cumplir las personas administradas, se
podría hablar culpa exclusiva.
Por ultimo, no basta con la acreditación de la casualidad material, en tratándose de este plano
natural, la atribución física o material puede estar en cabeza distinta de la causalidad jurídica que
resulte, por consiguiente, en menester que se establezca que la víctima con su actuar potencial,
fue suficiente para la producción del daño.
2.3.5. Culpa exclusiva en un plano aparentemente de concurrencia de culpas
Se trata de un caso que llega al Consejo de Estado, donde unos familiares de la víctima
solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Departamento de Antioquia, por la
muerte de aquella persona involucrada en un accidente de transito, el fatal accidente se produjo
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cuando Miguel Cruz Cardona cruzaba la carrera 64 c con la calle 82, siendo atropellado por una
ambulancia afiliada al departamento para la prestación del servicio de salud, el conductor del
vehículo y a su vez el peatón presentaron grado de embriaguez, el conductor con 67 miligramos
de alcohol etílico en la sangre, mientras que el peatón 206 miligramos de alcohol etílico.
El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de primera instancia negó las
pretensiones, fundamentándose en que si bien es cierto el conductor del vehículo presentó grado
de embriaguez, esto no es suficiente para acceder a declarar la responsabilidad del Estado.
De tal manera el (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de abril de 2011, exp,
20441), realizó un estudio de las afectaciones de la concentración de alcohol etílico en la sangre,
por ende acude al doctrinante Cesar Augusto Giraldo que considera:
Con cifras en sangre hasta de 20 mgs. % no existe ninguna alteración; entre 20 y 50
mgs. %, puede haber alguna locuacidad y merma de reflejos; entre 50 y 85 mgs. %,
hay disminución de los reflejos y alteración en la percepción. Entre 85 y 100 mgs. %
en una tercera parte de las personas ya puede haber síntomas de embriaguez, y las
inhibiciones sociales están disminuidas; las respuestas se tornan lentas y ya existe
incoordinación. A niveles de 100 a 150 mgs. %, la mitad de las personas ... ya están
ebrias, y hay una definida merma de los reflejos y de la coordinación motora.
Con cifras de 150 a 200 mgs. %, el 80% está francamente ebrio y existe percepción
defectuosa en sentidos tan importantes como la visión, disminución del dolor y la voz
es arrastrada. De 200 mgs.% en adelante, cualquiera estará completamente ebrio; de
250 a 300 mgs.%, existe disminución de los estímulos, notoria incoordinación
muscular que difícilmente permite a la persona mantenerse en pie. Cifras de 300 mgs.
% en adelante hacen que el individuo esté en estupor y variará de superficial a
profundo. Cifras por encima de 400 mgs. %, llevan a coma, hipotermia e
hiporreflexia, anestesia y colapso, y ya son frecuentemente fatales. De 500 mgs. % en
adelante sobreviene depresión del centro respiratorio y vasomotor y rápidamente la
muerte.
“Entre 600 y 700 mgs. %, hay un coma profundo con muerte rápida. Alcoholemias
por encima de 700 mgs. %, son incompatibles con la vida ...
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“...En realidad, por encima de 100 mgs. % de alcoholemia, la disminución de reflejos,
de la percepción sensorial y de la coordinación motora están lo suficientemente
comprometidos para permitir que una persona pueda conducir adecuadamente un
vehículo ...
Respecto de los niveles circulantes, en general por debajo de 50 mg% de alcohol en
sangre, no podrán ser tenidos como evidencia de embriaguez; de 50 a 100 mg% irán a
constituir un estado de alicoramiento que no impide a todas las personas la
conducción de un vehículo y, por lo tanto, no puede afirmarse que todas las personas
con esos niveles de alcoholemia estén embriagadas. De 100 mg% en adelante,
cualquier persona está impedida
paraconduciradecuadamenteunvehículoautomotor...”3
(Negrillasfueradeltextooriginal)
En esos términos, se manifiesta en la sentencia que, una persona entre 50 a 100 miligramos,
sufre los siguientes síntomas: incoordinación motora, confusión, incapacidad de juicios críticos y
alteración de funciones sensoriales, de modo que, si la persona sobrepasa los 100 miligramos se
encuentra en una situación donde no se puede controlar. Por todo lo anterior, el Consejo de
Estado en esta oportunidad concluye:
que si bien el señor Oscar de Jesús Álzate Álzate, tenía una concentración de alcohol
etílico en la sangre de 67 mgs.%, que podría haberle causado una disminución de los
reflejos y alteración de la percepción, no es razón suficiente para afirmar que estaba
embriagado; la cantidad de etanol encontrada en su sangre, constituye un estado de
alicoramiento que no impide a todas las personas la conducción de un vehículo; en
efecto, la realización inadecuada de esta actividad sólo puede considerarse claramente
causada por el alcohol cuando sus niveles en la sangre son superiores a 100 mgs.%.
Para la Sala, la conducta imprudente del peatón fue la causa eficiente y concreta del
daño, en razón a que éste, en un alto grado de ebriedad -concentración etílica en la
sangre de 206 mg%-, confió en poder superar el paso de una congestionada vía sin
hacer uso del puente peatonal que se encontraba en el lugar de los hechos,
configurandose de manera innegable, una causal eximente de responsabilidad por
ausencia de imputación -hecho exclusivo de la víctima
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Ahora bien, a este tema se le denominó en el subtitulo como una situación aparentemente de
concurrencia de culpas, pues a primera vista y conforme al panorama factico, de entrada se puede
decir que el responsable es el Departamento de Antioquia, toda vez que el conductor de la
ambulancia se encontraba con un porcentaje de alcohol etílico en la sangre y desarrollando una
actividad peligrosa.
En un segundo aspecto y no menos importante, es el de la presunción de culpa que opera en el
sujeto que desarrolla la actividad de alto riesgo, como ya se mencionó en su momento, desde que
se pone en marcha la actividad que es potencialmente peligrosa, se considera que ya está
cometiendo una falta.
Lo anterior se hace con el fin de problematizar el asunto tratado, toda vez que no se trata de un
accidente de transito entre dos vehículos donde se puede distribuir la carga del riesgo creado y así
mismo determinar el porcentaje de culpa de cada sujeto de acuerdo a su intervención, claro que
no, la víctima tiene la calidad de peatón, aquel que tiene a su favor la presunción de culpa, en este
caso en particular la presunción fue a favor de los familiares, debido al fallecimiento de la
víctima, pero este componente no bastó para que se declarara la responsabilidad del Estado.
No se declaró la responsabilidad, porque al actuación desplegada por la víctima fue la causa
eficiente y concreta del daño, es decir; analizado el plano factico, quien mas tenía la
potencialización en su causa creada era el peatón, es clara la situación del conductor que además
de crear riesgo con la conducción del vehículo, le agrega un elemento adicional como lo es su
estado embriaguez, aumentando aun mas el riesgo que no debe soportar la comunidad, pero estos
argumentos no le asisten del todo a las víctimas para ser merecedores de una indemnización, por
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lo tanto si se trata de una culpa exclusiva de la víctima, donde se haya originado una causa
suficiente y determinante para producir su propio infortunio podrá eximirse de responsabilidad
mediante esta causa extraña.
Con todo y esto, el Consejo de Estado se aparta de una graduación de acuerdo a la
coparticipación de causas, y se apoya en un sentir de la injerencia causal, que así el conductor de
la ambulancia se encontrara en desventaja por su estado de embriaguez y por el desarrollo de la
actividad peligrosa, tiene relevancia es la potencialización de la causa de la víctima ya que esta
no se podía determinar por sus estado que sobrepasó los 200 mgs de alcohol etílico en su sangre.
2.4. Posición
Esta modalidad de causa extraña, no puede ser entendida en un sentido exegético del termino,
de aplicarse estrictamente el termino de culpa exclusiva de la víctima, no sería posible su
comprensión en ciertos casos, como lo puede ser, donde la víctima es un menor de 12 años, pues
el Código Civil en su articulo 2346 dice que estos no pueden ser susceptibles de cometer culpa
alguna, de ser así, en los eventos donde estén involucrados los niños no sería aplicable la
eximente.
No entraremos en conflicto en cuanto al termino, la doctrina lo ha hecho, en un extremo
quienes sostienen que lo correcto es culpa exclusiva de la víctima y por otro lado los que se
refieren al hecho exclusivo de la víctima, pues la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en su Sala de Casación Civil en una oportunidad que ya fue tratada en esta investigación resolvió
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ral conflicto. Consideramos que la culpa exclusiva de la víctima no se toma un sentido estricto,
por el contrario como la manifestó la corte, se analiza como causa del hecho, dando paso a
declarar la causa extraña si la víctima es un (menor de 12 años), es decir; si la víctima es la
generadora del daño o bien de su propio infortunio, se puede eximir de responsabilidad.
Cuando se habla del propio infortunio y no de daño, es por que la doctrina y jurisprudencia ha
concebido la idea de que no hay daño cuando hay culpa exclusiva, toda vez que el daño
antijurídico es aquella lesión a un interés de una persona que no está obligada a soportar por no
haber justificación alguna, pero como ya se expuso en los criterios, cuando la víctima es la que
crea la causa determinante del hecho, se entenderá como suyo, obrando en contra de su propio
interés, causándose así misma su lesión, su propio infortunio.
En tratándose de poder definir esta causa extraña se puede decir lo siguiente: es una
institución de la responsabilidad civil y del Estado, con enfoque exonerativo, compuesto por un
factor de heterogeneidad en cuanto a su concepción, en la medida que pueden verse inmiscuidos
aspectos culposos; imprudencia, negligencia, impericia, como a su vez también puede darse la
intervención objetiva esto es; imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad en la causa.
Exigir solamente el elemento culpa y sus componentes para su aplicación sería
desproporcional, como quieran que hay situaciones donde no media imprudencia de la víctima,
pero esta a su vez es la causa eficiente del daño, como se vio líneas atrás en el ejemplo donde un
peatón va atravesando una vía y este sufre un paro cardiorrespiratorio y en ese instante un
vehículo lo atropella, no hay culpa de parte de la víctima, pero dependiendo de los factores que
hayan intervenido podría considerarse como una causa eficiente del daño, y el aspecto objetivo
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termina desarrollando un papel preponderante, porque permite al demandado alegar los
elementos de la causa extraña, imprevisibilidad o las ya mencionadas con el fin de que se declare
la culpa o hecho exclusivo de la víctima.
Por otro lado, frente a la tesis del Consejo de Estado, en cuanto al incumplimiento adicional
de quien desarrolla la actividad de alto riesgo, no es óbice para declarar responsabilidad, pues
para el órgano contencioso, si existe por parte de la víctima una causa con suficiente capacidad
para la generación del daño se le dará eventualmente y de acuerdo al caso, la viabilidad del
eximente de responsabilidad, en consecuencia, la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil,
también podría acudir a esta tesis, donde mas allá de una aparente concurrencia de culpas se
puede terminar la culpa exclusiva de la víctima.
No estoy de acuerdo, en desechar esta causa extraña en las actividades de alto riesgo, como
mas adelante se verá, se crea un riesgo y recibe un beneficio, pero no se puede pretender que por
tratarse de un riesgo frente a la comunidad, de entrada tenga que existir responsabilidad.
Por lo anterior, el operador judicial una vez se inicia el proceso, debe colocar al extremo
activo en un estado de favorabilidad debido a la presunción de culpa, o como lo ha llamado la
doctrina, culpa probada, pero esto, no es argumento contundente que pueda diluir situaciones
anómalas que hayan provenido de parte de la víctima.
Se puede extraer de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Civil, que en
lo hechos donde hay intervención del demandado, se procede a realizar en la mayoría de
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ocasiones graduación del porcentaje de intervención, con el propósito que al haberse dado una
concurrencia de culpas se de la reducción en la indemnización.
Considero que, no se puede hacer exigencia tan compleja, pues en todos los casos el
demandado siempre tendrá un grado de intervención, con todo esto se presume culpable y si este
comete una imprudencia adicional que no sea suficiente para restringir la exoneración, en tal
sentido, plantear la tesis que se enfoque en la potencialización de la causa, termina siendo justo
para decidir si hay o no lugar a la declaratoria de responsabilidad.
Para concluir esta parte, el análisis heterogéneo que se efectué al actuar de la víctima, indicará
la potencialización de la causa, este análisis deberá estar soportado en pruebas que acrediten la
capacidad de la conducta, que lleven consigo a fijar que, la causa es eficiente y determinante con
el daño y por ende puede exonerarse de responsabilidad dando por probada la causa extraña en su
modalidad de culpa exclusiva de la víctima.
3. Las generalidades de la actividad de alto riesgo, como clase de responsabilidad
objetiva.
Lo primero que hay que mencionar en la responsabilidad objetiva, es que no se requiere para
comprometer aquel régimen, que concurra el elemento culpa, como si se da en la responsabilidad
subjetiva, donde se requiere que la persona haya actuado de manera negligente o imprudente,
convirtiéndose en un imperativo para el demandante, como un elemento adicional que deberá ser
probado.
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Ahora bien, dentro de la responsabilidad objetiva, se encuentran las actividades de alto riesgo
o peligrosas, el (Código Civil, art, 2356), fue el punto de partida para el desarrollo
jurisprudencial. En la responsabilidad civil extracontractual, es el mismo Código el que consagra
aquella clase, Obdulio (2016) detalla el panorama general de este tipo de responsabilidad en
nuestro ordenamiento jurídico:
Nuestra jurisprudencia ha desarrollado este tipo de responsabilidad objetiva con
fundamento en la interpretación del articulo 2356 del Código Civil para deducir la
obligación de indemnizar los daños que se causen a las víctimas cuando interviene, de parte
del agente, el ejercicio de lo que se llama, actividad peligrosa circunstancia en la que se
exime a las víctimas probar una culpa del guardián para obtener su indemnización. (p. 95)
Se entiende que la culpa en esta clase, se presume a favor de la víctima, siendo imposible al
demandado alegar prudencia o cuidado en el desarrollo de la actividad, es por eso que solo se
permite para dar la ruptura al nexo causal el alegar una causa extraña en cualquiera de sus
modalidades. Sin embargo, la concepción reciente prima por el deber ser de la responsabilidad
objetiva que es la no causación de daños, que mas allá de esa presunción lo interesante es el deber
de reparar si se causa un daño por el peligro que comporta tal actividad.
4.1. Concepto de actividad de alto riesgo según la doctrina
El concepto de Tamayo (2007) es el mas general, abarca todos los aspectos, llevando con esto
a servir argumento para definir si se trata o no de una actividad peligrosa:
Peligrosa es toda actividad que, una vez desplegada, su estructura o comportamiento
generan mas posibilidades de daño de las que normalmente está en capacidad de
soportar por si solo un hombre común y corriente. Esta peligrosidad surge, porque los
efectos de la actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles debido a la
multiplicación de energía y movimiento, a la incertidumbre de los efectos del
fenómenos o la capacidad de destrozo que tienen sus elementos. (p. 935)
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Se crea entonces un riesgo que va mas allá del que normalmente un ciudadano está sometido
en el día a día, aquel riesgo eleva consigo las probabilidades de cometer un daño en la sociedad.
Es una energía que va al interior de la estructura o actividad la que crea un margen o obstáculo
para su control en un cien por ciento, de tal modo, se crea un riesgo del cual no se sabe los
efectos que puede provocar, o claro, se sabe el daño que puede causar, pero no se sabe el
momento especifico, como dice el autor hay incertidumbre.
Tamayo (2007), cita a Mario Montoya Gómez, este autor ya es mas especifico en cuanto que,
hace el enfoque en la actividad que puede ser industrial o de trabajo, sin embargo, realiza un
definición basada en los antecedentes jurisprudenciales:
Según la jurisprudencia, son actividades peligrosas: la explotación de los
ferrocarriles; las empresas de automotores; las empresa de energía eléctrica, la
utilización de aviones; la construcción de colectores; la construcción de edificios, y,
en general, la hechura de cualquier obra, (puentes, carreteras, murallas, etc. (p. 947)
Y no solo estas, a lo largo del desarrollo jurisprudencial, se han adicionado otro tipo de
actividades , quizás, hayan mas por definir su situación, por eso, es valido la definición inicial
que se dio, ya que permite realizar un breve estudio y determinar si esa actividad es de carácter
peligrosa.
4.2. Análisis de las actividades peligrosas en la jurisprudencia de la Corte suprema de
justicia:
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La teoría del riesgo, fue el epicentro para que la Corte llevara acabo el debido análisis de esta
clase de responsabilidad con el fin de tener un sistema equilibrado, y sometiendo a
responsabilidad a quien desarrolla la actividad o al propietario de esta.
La (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de marzo de 1938,
MP. Ricardo Hinestrosa Daza) da su consideración frente a la teoría del riesgo:
La teoría del riesgo, según el cual al que lo crea se tiene por responsable, mira
principalmente a ciertas actividades por lo peligros que implican, inevitablemente
anexos a ellas y miran a la dificultad, que suele llegar a imposibilidad, de levantar
probanzas los damnificados por hechos ocurridos en razón o con motivo o con
ocasión de ejercicio de esas actividades. Un deposito de sustancias inflamables, una
fabrica de explosivos, así como un ferrocarril o un automóvil, por ejemplo, llevan
consigo o tienen de suyo extraordinaria peligrosidad de que generalmente los
particulares no pueden escapar con su sola prudencia
No es posible que una persona, actuando con prudencia como la dice la sentencia, evite el
daño que puede causar la actividad, pues se crea un riego, se recibe un beneficio, pero además
queda supeditado a la responsabilidad, por cualquier daño que se cause:
En suma, según la reiterada jurisprudencia de la sala, a la víctima de la lesión causada
con la conducción de vehículos, le basta acreditar el ejercicio de la actividad
peligrosa, el daño y la relación de causalidad entre aquella y este para estructurar la
responsabilidad civil por tal virtud. En contraste, al presunto agente es inadmisible
exonerarse probando la diligencia y cuidado, o la ausencia de culpa, y salvo previsión
normativa a plenitud que el daño no se produjo dentro del ejercicio de la actividad
peligrosa por obedecer a un elemento extraño exclusivo, esto es, la fuerza mayor o
caso fortuito, la intervención de la víctima o de un tercero que al romper el nexo
causal, excluye la autoría. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
Sentencia del 17 de mayo de 2011, rad 2005-345-01)
Alegar por parte del demando diligencia y cuidado no es dable en nuestro sistema jurídico, en
la medida que el riesgo crea una barrera que impide soportar estos argumentos, siendo
únicamente posible la exoneración mediante la causa extraña en cualquiera de sus modalidades.
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4.3. El Consejo de Estado y su consideración acerca de las actividades de alto riesgo
Como ya se explicó, en los títulos de imputación de esta investigación la actividades
peligrosas hacen parte del riesgo excepcional, el (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia
del 26 de marzo de 2008, exp, 16530) lo define:
El título jurídico de imputación consistente en el riesgo creado o riesgo excepcional
deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que
despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe
asumir la responsabilidad derivada de la causación de éstos en el evento en que
sobrevengan o de que, aún cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad,
conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda
producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia.
La responsabilidad igual que en civil, debe asumirse sin importar el actuar diligente de quien
desarrolla la actividad, en esta situación el Estado responde por el daño antijurídico que se haya
causado.
Respecto de la presunción, el (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de
septiembre de 1998, exp, 10820) desde tiempo atrás concibe la misma tesis de presumir la
responsabilidad:
Actividades que siempre crean una presunción de responsabilidad contra el causante
del daño (el Estado), la cual solo se desvirtúa, en uno u otro caso, mediante la prueba
de una causa extraña (fuerza mayor, hecho exclusivo de tercero o hecho exclusivo de
la víctima).
En conclusión, los daños provenientes de las redes eléctricas así como del uso de
armas de fuego o la conducción de vehículos automotores son conceptos que no
presentan diferencia alguna pues se trata de la creación de un riesgo excepcional por
el ejercicio de actividades peligrosas, en cuyo caso la responsabilidad es objetiva y el
Estado solo se exonera o se libera por medio de la prueba de una fuerza mayor, del
hecho de un tercero o de culpa exclusiva de la víctima (causa extraña).
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Por ende, la única forma de dar la ruptura del nexo causa es la acreditación de una causa
extraña; Culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo de un tercero, caso fortuito o fuerza
mayor.
Vale la pena mencionar, que hay ciertas actividades en especifico que son tratadas por el
titulo de imputación de falla del servicio, como lo son los accidentes de tránsitos,
Santofimio (2017), expone la aplicación de aquel titulo de imputación, ya sea por cualquier
situación que se presente en el accidente; “falta de cuidado y custodia, mal estado de la vía,
falta de señalización, violación de normas de transito” (p.476), por ultimo finaliza el autor,
mencionando que la jurisprudencia no aparta el fundamento objetivo.
En ese sentido, el fundamento objetivo en la falla del servicio permite, que los
demandantes no tengan que acreditar la falla en la conducta de la administración, como ya
se mencionó, se presume la responsabilidad, por ende, así se tratare de la falla del servicio
solo podrá eximir responsabilidad si se acredita una causa extraña en los accidentes de
transito.
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5. Conclusiones:
La culpa exclusiva de la víctima, no requiere estrictamente que el elemento culpa haya
intervenido en la conducta del perjudicado. Por otro lado, en cuanto al termino es valido referirse
tanto culpa exclusiva de la víctima y hecho exclusivo de la víctima.
Si el problema terminológico se da porque la víctima es menor de 12 años, la Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación civil manifestó que no se analiza la culpa como capacidad, si es o
no imprudente, ya que en estos casos no es posible, pero si se toma que la conducta es la que
produce el hecho, siendo viable exonerar de responsabilidad si la víctima es un menor de 12 años.
Ahora bien, la modalidad de causa extraña reúne factores subjetivos y objetivos, frente al
primero, estudia las características del elemento culpa; imprudencia, negligencia, impericia, y
frente al segundo factor, toda actuación que haya sido determinante para la producción del daño.
Es decir, cuando el accidente se produce pero por parte de la víctima no hay culpa alguna pero si
una causa con suficiente energía para dar origen al hecho dañoso.
Sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene unos parámetros mas concretos,
estos atienden a casos específicos, cuando se trata de un electricista, cuando la comunidad realiza
funciones que le corresponden solo a la administración, experiencia y estudios de la víctima.
Frente a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, se ha
creado una conceptualización amplia, permitiendo a través de la definición, dar la aplicabilidad
de esta figura previo estudio y análisis del caso.
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Expuesto el análisis se puede decir que, la tesis del Consejo de Estado se inclina mas por la
potencialización de la causa o injerencia causal, así haya una concurrencia de culpas a simple
vista, puede operar la eximente de responsabilidad. En cambio la Corte Suprema de Justicia, en
los eventos donde hay concurrencia de culpas, no muestra mayor interés por determinar si hay o
no una culpa exclusiva por parte del demandante.
En consecuencia, las actividades de alto riesgo, crean un margen de complejidad para quien
pretender excepcionar por medio de la culpa exclusiva de la víctima en la medida que, hay una
presunción de culpa que se activa una vez es desplegada la actividad, siendo imposible alegar:
prudencia o diligencia. La única manera, es que se acredite mediante prueba que la causa de la
víctima fue determinante, que al no haber participado el hecho no se hubiera producido.
Por ultimo, esta investigación permite a los apoderados en los proceso que tratan de
responsabilidad civil y del Estado, hallar argumentos facticos y jurídicos que sustenten la
excepción de merito mediante la cual se alega la causa extraña en la modalidad de culpa
exclusiva de la víctima, por otro lado, otorga al operador judicial el precedente y los parámetros
de manera organizada para que así, puede emitir su sentencia ya sea condenando al demandado
por no haberse probado la causa determinante de la victima, o en su defecto absolviendo de
responsabilidad.
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[7] Velázquez, O. (2016). Responsabilidad civil extracontractual. 2a ed., Bogotá,
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[8] Pantoja, J. (2017). El daño a la persona y su indemnización. Bogotá, Leyer
Editores.
[9] Santofimio, J, O. (2017). Compendio de derecho administrativo. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá.
[10] Tamayo, J, J. (2007). Tratado de responsabilidad civil. ts. l y ll, Bogotá, edit.
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[11] Lombana, T, A. (1979). Manual de obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras
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[12] Universidad de Navarra. (2007). Las siete partidas, Exposición de 1 de julio a 30
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Normatividad:
[13] Congreso de la República. (31 de mayo de 1973) Código Civil. [Ley 84 de
1873]. DO: 2.867.
[14] Congreso de la República. (12 de julio de 2012) Código General del Proceso.
[Ley 1564 de 2012]. DO: 48.489.
[15] Congreso de la República. (8 de julio de 1998) Ley mediante la cual se modifica
algunas normas del Codigo de procedimiento Civil, Código Contencioso
Administrativo y otras. [Ley 446 de 1998]. DO: 43.335.
[16] Congreso de la República. (26 de agosto de 2019) Ley del régimen de capacidad
legal de las personas. [Ley 1996 de 2019]. DO: 51.057
Jurisprudencia Corte Suprema de justicia:
[17] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 14 de marzo
de 1938), [MP. Ricardo Hinestrosa Daza]
[18] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 29 de
noviembre de 1946) [MP Manuel José Vargas]
[19] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 2 de junio de
1958) [MP Arturo Valencia Zea]
[20] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 29 de febrero
de 1964) [MP Arturo C. Posada]
[21] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 5 de junio de
1979), S-05061979, [MP German Giraldo Zuluaga]
[22] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 19 de febrero
de 1999), Exp, 5099, [MP Carlos Esteban Jaramillo Schloss]
[23] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 23 de junio de
2000), Exp, 5475, [MP Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo]
[24] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 3 de
septiembre de 2002), S-165-2002, [MP Jorge Antonio Castillo Rugeles]
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[25] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 9 de
septiembre de 2010), rad, 2005-103, [MP Willianm Namén Vargas]
[26] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 16 de
diciembre de 2010), Rad, 1989-42-01, [MP Arturo Solarte Rodríguez]
[27] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 17 de mayo de
2011), rad 2005-345-01, [MP William Namén Vargas]
[28] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 19 de mayo
2011), rad 2006-273-01, [MP William Namén Vargas]
[29] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 25 de mayo de
2011), rad, 00024-01, [MP Pedro Octavio Munar Cadena]
[30] Corte Suprema de justicia, Sala de Casación civil, (Sentencia del 16 de junio de
2015) SC 7534-2015, [MP Ariel Salazar Ramírez]
[31] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, (Sentencia del 27 de febrero
de 2020), SC562-2020 rad, 2012-279-01, [MP Ariel Salazar Ramírez]
Jurisprudencia Consejo de Estado:
[32] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 28 de octubre de 1976) exp,
1482, [CP Jorge Valencia Arango]
[33] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 24 de agosto de 1992) exp,
6754, [CP Carlos Betancur Jaramillo]
[34] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 13 de julio de 1993) exp,
8163, [CP Juan De Dios Montes Hernández]
[35] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 16 de septiembre de 1999)
exp, 10922, [Ricardo Hoyos Duque]
[36] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 6 de septiembre de 2001) rad,
13.232-15.646, [CP Alier Eduardo Hernández Enríquez]
[37] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 2 de mayo de 2002) exp,
13262, [CP German Rodríguez Villamizar]
[38] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 25 de julio de 2002) exp,
13744 , [CP Gloria Esther Noreña Benjumea]
[39] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 29 de enero de 2004), exp,
14590, [CP Alier Eduardo Hernández Enriquez]
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[40] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 1 de marzo de 2006) exp,
13764, [CP Alier Eduardo Hernández Enriquez]
[41] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 26 de marzo de 2008) exp,
16530, [CP Mauricio Fajardo Gómez]
[42] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 23 de abril de 2008) exp,
16235, [CP Mauricio Fajardo Gómez]
[43] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 26 de mayo de 2010) exp,
19043, [CP Ruth Stella Correa Palacio]
[44] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 7 de abril de 2011) exp,
20750, [CP Mauricio Fajardo Gómez]
[45] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 13 de abril de 2011) exp,
20441, [CP Enrique Gil Botero]
[46] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 15 de noviembre de 2011)
rad, 23001233100019970893401 [CP Olga Mélida Valle De La Hoz]
[47] Consejo de Estado, Sección Tercera, (Sentencia del 21 de marzo de 2012) exp,
21986, [CP Hernán Andrade Rincón]
[48] Consejo de Estado, Sección Tercera, (Sentencia del 5 de abril de 2013) exp,
27031, [CP Stella Conto Díaz Castillo]
[49] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 22 de abril de 2015) exp,
19146, [CP Stella Conto Díaz Castillo]
[50] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 27 de noviembre de 2017)
exp, 54121, [CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa]
[51] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 9 de julio de 2018) exp,
39902, [CP Jaime Enrique Rodríguez Navas ]
[52] Consejo de Estado, Sección tercera, (Sentencia del 1 de octubre de 2018) exp,
46328, [CP Jaime Enrique Rodríguez Navas ]
Jurisprudencia Corte Constitucional
[53] Corte Constitucional, (Sentencia del 9 de diciembre de 2010), Sentencia C-
1008/10, [MP Luis Ernesto Vargas Silva]