ALONSO R. PERA CABRERA FREYRE

DERECHO PENAL Parte Especial

TOMOIlI

~ IDEMSA

Lima - Per

334 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO III

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCiN

La perfeccin delictiva de la figura en cuestin se alcanza cuando el agente logra acluar como agente de intermediacin en Bolsa. efectuando transacciones y/o induciendo a la compra o venta de valores a terceros (co-mitentes); de modo que la consumacin requiere de un acto concreto de ope-racin burstil, v. gr., vendiendo valores o comprando acciones. Todos los actos anteriores que se ejecuten para suscribir la transaccin burstil sern constitutivos de un delito tentado, dependiendo de su grado de peligrosidad objetiva para con el bien jurldico tutelado.

No se necesita verificar resultados perjudiciales en el acervo patrimo-nial de un tercero o del comitente para dar por consumado el delito, pues para ello basta que se efecte la transaccin burstil.

La sola presentacin como agente de intermediacin del sujeto activo, ante una sociedad inversora, no configura el tipo penal en examen.

El bien jurldico tutelado es de orden supraindividual, por lo que prima la funcionalidad de un orden sistmico (bolsa de valores), como esfera gravi-tante en el desarrollo del sistema econmico.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito es reprimible nicamente a titulo de dolo; conciencia y volun-tad de realizacin tpica; el actor acta como agente de intermediacin en transacciones burstiles, sabiendo que no est autorizado para ello. Si es que el sujeto yerra sobre la autorizacin, en el sentido de creer equlvoca-mente que la sola presentacin de la solicitud lo autoriza para actuar como tal, ha de ser resuelto segn la frmula del Error de Tipo.

No resulta indispensable que se haya de acreditar la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, suficiente con el dolo (eventual).

TTULO X DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO

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do una serie de dispositivos legales que determinan ciertas incidencias en las prcticas bancarias y financieras. El encaje legal, las reservas, el manejo de las dividas, manifiestan un complejo universo, cuya perturbacin, distor-sin y disfuncin puede provocar graves estragos al Orden Financiero, no solo pensado desde un plano sistmico sino tambin en desmedro de los ahorristas, inversores, etc.

El artfculo 87 de la Constitucin Polltica dispone que el Estado fo-menta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los limi-tes de las empresas que reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha garantla. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administracin de fondos de pensiones, de las dems que reciben depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. La ley establece la organizacin y la autonoma funcional de la Superintendencia de Ban-ca , Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su periodo constitucional. El Congreso lo ratifica.

Es indudable que el fomento del ahorro como polltica se centrar en la mejor tasa de inters y en la seguridad del reembolso del dinero depositado en forma inmediata ...

Dicho lo anterior, no basta con que se sancionen normatividades des-tinadas a regular el funcionamiento de las entidades bancarias y financieras, a travs de disposiciones administrativas y circulares, por medio de la Super-intendencia de Banca y Seguros, sino que resulta necesaria la intervencin del Derecho penal, amn de prevenir y reprimir los ataques antijurldicos que se cometen en el interior de dichas instituciones. Es de recibo que la infor-malidad que cunde en nuestro pals no es ajena a las actividades crediticias, pues es sabido que anos atrs entidades ilegales operaban en el Per sin contar con la autorizacin correspondiente. Empresas que manejaban ingen-tes sumas de dinero; capitales que no fueron recuperados por sus titulares, pues al construir una especie de colocacin piramidal y al ofrecer intereses sumamente altos a sus ahorristas, habran de colapsar. Lgicamente, incluido los malos manejos, favoreciendo econmicamente sus directores, gestores, administradores, etc., en menoscabo de los miles de ahorristas que colocaron sus ahorros de toda la vida . .

456 MONTOYA ALSERTI. H .; Proteccin del Ahorro y del crdito, cit , p. 1072.

T ITULO X : DELITOS CONTRA EL ORDEN FINANCIERO Y MONETARIO 339

No slo ello, la banca formal es objeto tambin de administraciones fraudulentas, proporcionando informacin falsa, a fin de obtener crditos u otro tipo de financiacin, o aprobando crditos, descuentos u otros finan-ciamientos por encima de los lmites fijados por la Ley de la materia. Asl tambin, quienes operan en el mercado financiero, sin haber efectuado las provisiones especificas, reparten dividendos o distribuyen utilidades.

Suponen, entonces, una serie de conductas disvaliosas que vienen aparejadas con una suficiente lesividad, para ser merecedores y necesita-dos de pena; no cualquier tipo de conductas, slo las que revelen un plus de sustantividad suficiente.

2. BIEN JURDICO TUTELADO

Para identificar el contenido material del bien jurldico en los delitos financieros resulta importante definir las funciones que despliega el sistema financiero en un Estado de Derecho, puesto que ello permitir deslindar el objeto de proteccin de los delitos que se encuentran glosados en el "Capi-tulo ,. del "Ttulo X del cuerpo punitivo.

Si bien es cierto que un reconocido sector de la doctrina considera como objeto de proteccin al "sistema crediticio, no debe dejarse de tener en cuenta , que esta concepcin corresponde a una perspectiva macro social del bien jurdico tutelado, puesto que tambin es necesario referirnos a los intereses jurldicos individuales, que son en realidad los directamente afecta-dos al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del artculo 244. A ello cabe agregar la necesidad de respetar la exigencia de legalidad por parte del sistema financiero.

Asimismo, es importante dejar en claro que al referirnos a la protec-cin del Sistema Crediticio no existe en principio confusin cuando se menciona el objeto de tutela en los delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios (articulo 209 y ss.), puesto que en este caso se trata del deudor que no asume sus obligaciones frente a sus acreedores, en el marco de los procedimientos concursa les; y en el caso de los delitos financieros, la mencin al sistema crediticio se basa en la afectacin de las actividades ejercidas por las entidades del sector financiero, de banca y seguros que recaudan fondos del pblico, es decir, toman lugar comportamientos que se gestan en el aparato bancario y/o financiero, que tienen por afectados a sus clientes (inversionistas). Aunque debe advertirse tambin una consideracin supraindividual , -del bien objeto de tutela-, al estar inserto en el Sistema Econmico.

En tal sentido, se advierte que la buena marcha y/o correcto funciona-miento del sistema financiero, de conformidad con la normatividad vigente,

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ejemplo, en una cuenta de ahorro de un banco. En cuanto el dinero ahorra. do se inviert~ en bienes o servicios no consumibles, materializndose, por ejemplo, en titulas-valores representativos de la inversin, se transforma en bienes concretos, constituyendo el conjunto de stos el concepto juridico de patrimonio.'''' Es por ello que frente a este esfuerzo realizado por los Sujetos que conflan su capital en las entidades financieras, es obligacin del Esta. do garantizar que sus depsitos e inversiones no se vean perjudicados por malas prcticas Implementando para ello normas de carcter administrativas y sancionadoras, que pueden tomar lugar a travs de una pena privativa de libertad.

Con lo anterior, queremos destacar que instituciones como los ban. cos financian una proporcin significativa de los prstamos que conceden por medio de los depsitos del pblico, lo que puede considerarse como la principal explicacin de la fragilidad del sector bancario y la justificacin de su regulacin. Asi tambin, los bancos prestan servicios nicos (liquidez y medios de pago) al pblico en general. Sin embargo, el pblico no posee los medios necesarios para evaluar la seguridad y la solidez de las instituciones financieras.

Por otra parte, los bancos privados (los bancos comerciales) sumi-nistran un bien pblico (el acceso a un sistema de pago seguro y eficiente). Estas dos razones, la proteccin de los depositantes y la seguridad y la efi. ciencia del sistema de pago, han justificado tradicionalmente la intervencin pblica en las actividades bancarias'''.

Si bien las entidades que operan con los fondos del pblico son en su mayoria corporaciones privadas, no es menos cierto que las diversas operaciones que se efectan al tener como clientes a los ciudadanos, el Es-tado tiene el deber de cautelar la intangibilidad de dichos fondos, procurando la sancin de una especial normatividad. Es decir, no rige de forma lata el principio de libertad contractuah>, al subyacer un inters digno de tutela estatal.

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Ver al respecto, MONEOEAO GIL, Francisco. 1980. Una leccin del derecho europeo: fa proteccin del ahorro. En: Revista espar\ola de financiacin y contabilidad. Madrid. Vol. X. NII 33., cit., p., 140; El ahorro se produce de forma voluntaria , pudiendo repre-sentar ,un a,utntico sacrificio, si la renta del sujeto es baja. por lo que, a veces, muchos no estan dispuestos a ahorrar