participación - derecho penal
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FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
INVESTIGACIÓN: PARTICIPACIÓN – COMPLICIDAD E INSTIGACIÓN
CURSO : DERECHO PENAL II
DOCENTE : SALDAÑA MONZON, LUIS
AUTORES :
1. Fernández Flores, Dante2. Montero Adanaqué, Edgar 3. Pena Serrano, Briana4. Revoredo Alfaro, Renato 5. Torres de Rivero, Manuel
Trujillo, 2015 - I
CICLO: III
DEDICATORIA
Esta monografía la dedicamos a Dios, porque nos ha permitido seguir adelante
guiándonos en los momentos difíciles que se nos ha presentado en el transcurso
de nuestra vida.
A nuestros padres y familiares que siempre están preocupándose por el bienestar
de cada uno de nosotros y por su interminable apoyo en todo momento de nuestra
vida, por sus enseñanzas, consejos y por su eterna paciencia y perdón antes
nuestros errores.
A nuestro profesor Luis Saldaña Monzon, que durante este tiempo nos ha
brindado un apoyo mutuo e incondicional brindándonos una educación de calidad,
así como también brindándonos la confianza necesaria para seguir adelante como
futuros profesionales.
AGRADECIMIENTO
A Dios, ser maravilloso que nos dio las fuerzas para seguir adelante y de esa
manera poder culminar con nuestro trabajo.
A nuestra familia por nunca dejarnos solos a pesar de los obstáculos que se
pueden presentar y por estar siempre a lado de nosotros en cada momento de
nuestra vida.
También expresamos nuestro agradecimiento a la biblioteca de la Universidad
Privada Antenor Orrego por abrirnos sus puertas para obtener la información
necesaria para nuestro trabajo.
ÍNDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
PRESENTACIÓN
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I: MARCO TEÓRICO
I. PARTICIPACIÓN:
I.1. DEFINICIÓN
- EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN.
I.2. PARTICIPACIÓN EN LA PARTICIPACIÓN
I.3. CARACTERÍSTICAS DE LA PARTICIPACIÓN
I.4. FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DEL PARTÍCIPE
I.5. TEORÍAS RESPECTO A LA PUNICIÓN DE LA PARTICIPACIÓN.
TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN EN LA CULPABILIDAD O DE LA
CULPABILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN.
TEORÍA PURA DE LA CAUSACIÓN.
TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN EN LO INJUSTO O EN LO ILÍCITO.
TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN COMO UN ATAQUE ACCESORIO
AL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
I.6. ELEMENTOS DE LA PARTICIPACIÓN
I.7. FORMAS DE PARTICIPACIÓN
I.8. PRINCIPIOS ELEMENTALES DE LA PARTICIPACIÓ
PRINCIPIO DE CONVERGENCIA.
PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD.
PRINCIPIO DE COMUNICABILIDAD.
II. INSTIGACIÓN
II.1. DEFINICIÓN
II.2. CARACTERÍSTICAS
II.3. REQUISITOS
II.4. MEDIOS DE LA INSTIGACIÓN
II.5. MOMENTOS DE LA INSTIGACIÓN
II.6. ACCIÓN DOLOSA DEL INSTIGADO
II.7. EJECUCIÓN DOLOSA DEL INSTIGADO
II.8. INSTIGACIÓN INCUMPLIDA
II.9. TRATAMIENTO LEGAL
II.10. LA INSTIGACIÓN EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
III. COMPLICIDAD
III.1. DEFINICIÓN DE COMPLICIDAD
III.2. MOMENTO DE LA COMPLICIDAD
III.3. DIFERENCIA CON EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO..
III.4. TIPOS DE COMPLICIDAD
- COMPLICIDAD PRIMARIA O NECESARIA
- COMPLICIDAD SECUNDARIA O NO NECESARIA
III.5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN EN LA COMPLICIDAD
III.6. INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
III.7. TRATAMIENTO LEGAL
CAPÍTULO II: CONCLUSIONES
CAPÍTULO III: BIBLIOGRAFÍAS Y LINCOGRAFÍAS
CAPÍTULO IV: ANEXOS
PRESENTACIÓN
El tema a tratar por nuestro grupo en esta ocasión es el de la participación
centrándonos específicamente en la complicidad e instigación, es necesario
recalcar que dentro de nuestro código penal estos temas se encuentran en el
Capítulo IV artículo 24 y articulo 25 respectivamente.
Normalmente los tipos contenidos en el derecho penal se refieren a la realización
del delito por persona única. Sin embargo, cada tipo de la Parte Especial aparece
complementado por las prescripciones contenidas en la Parte General y que
extienden la pena a casos en que el delito es obra de más de una persona.
Se puede manejar un concepto amplio de participación, por el cual participan o
"toman parte" en el hecho los que son autores como los que ayudan a los autores.
La teoría de la participación tiene dos posibilidades teóricas: o bien diferencia
distintas formas según la importancia de la participación, de tal manera que
distingue entre la realización del papel principal (autor) y la ejecución de papeles
accesorios (cómplices o cooperadores) o bien renuncia a tales diferencias a favor
de un concepto unificado de autor.
Es necesario además mencionar que participación es el hecho delictivo realizado
por un conjunto de personas a las cuales se les impondrá la pena en función del
modo de intervención en la comisión del delito.
El comportamiento del partícipe depende del hecho principal el cual pertenece al
autor, y por lo tanto su infracción no es autónoma. El tipo del partícipe depende del
tipo principal que se le atribuye al autor.
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene la finalidad de dar a conocer al estudiante de derecho
todo lo relacionado a la participación basándonos principalmente en la complicidad
e instigación.
Es necesario mencionar que no todos los intervinientes en un hecho delictivo
responderán como tal, sino que algunos serán considerados partícipes, en función
de su grado de participación en los hechos
Participación significa intervención en hecho "ajeno" En concreto, existe
participación cuando se interviene en el hecho antijurídico de un autor. Se habla
entonces de aportaciones dependientes, accesorias. La participación es, en
efecto, secundaria o accesoria en cuanto que depende de la autoría. Esto significa
que para ser partícipe se precisa un hecho ajeno, y el hecho implica un agente-
autor.
La complicidad es una forma de participación que se encuentra establecida en el
Art. 25, C.P. En principio, la contribución anterior o simultánea a la realización del
delito es común en toda clase de complicidad; lo que destaca es su mínimo
soporte material, permitiendo que la pena sea inevitablemente inferior a la que
merezcan los autores del delito. En consecuencia, el cómplice ayuda o coopera,
en forma auxiliar o secundaria a la ejecución, a diferencia de los coautores que
ejecutan directamente el delito.
La instigación estriba en que el instigador hace surgir en otra persona llamado
instigado la idea de perpetrar un delito, aún más y esto es lo relevante quien
decide y domina la realización del hecho es precisamente el instigado y, por tanto,
éste es verdaderamente el autor.
CAPÍTULO I: MARCO TEÓRICO
La participación criminal es una categoría dogmática que estudia el problema de
aquellos que, tomando parte de un delito, no realizan acción típica. Por lo tanto, la
participación alcanza a los “instigadores” y a los “cómplices” porque las acciones
de los partícipes contribuyen a la realización del delito que comete el autor, pero
no son acciones típicas en el sentido de que realizan por si solas la acción descrita
en el tipo: determinar a A a matar a B (instigar) no es matar a B; prestar ayuda a C
para que robe no es robar, sino cooperar en un robo (complicidad)
De modo general, si son varias las personas que intervienen en la comisión de un
delito, solo es autor el que realiza el tipo, no invocándose tal categoría a otros
(participes) que también intervinieron en la comisión de ese delito, unas veces sin
tener relación directa con la ejecución del hecho en si mismo como el caso del
instigador debido a que el autor a la comisión del delito, otras veces colaborando
de alguna manera, material o intelectualmente, con el autor, caso de los
cómplices. Así el legislador amplia la punibilidad no solo de los partícipes
(instigadores y cómplices), sino también en los casos de autoría mediata y
coautoría.
La participación en sentido estricto solo abarca a la instigación y la complicidad.
I. PARTICIPACIÓN:
I.1. DEFINICIÓN
“Son partícipes las personas que en forma libre contribuyen a ejecutar el acto
punible, prestando al autor una ayuda o auxilio doloso o determinando a otro
dolosamente realizar la conducta antijurídica. En su sentido más lógico, “participar
equivale a colaborar, intervenir, compartir, lo cual supone la existencia de un acto
principal al cual se accede; de esta manera, si bien el partícipe no realiza por sí
mismo el tipo, su punición se sustenta en una extensión del ámbito de la
responsabilidad a quien en forma dolosa establece una condición para el hecho
criminoso o lo ha instigado; por esto la responsabilidad de la participación está
supeditada a que se realice por lo menos en grado de tentativa de un tipo principal
ejecutado por otro en forma antijurídica.
El participe no es autor, pues su comportamiento no desarrolla la conducta
prevista en el tipo, y sólo accede a ella por vía indirecta, esto es, vinculando su
conducta dolosa a la acción del autor principal; mientras el autor guía y dirige la
acción típica, el participe accede su comportamiento al injusto principal, por tanto,
la acción del cómplice en si misma considerada no es la acción punible descrita en
el tipo; por ello se dice que realiza un comportamiento accesorio de la autoría”.1
La participación en un forma accesoria de responsabilidad pues requiere
necesariamente de la conducta típica e injusta del autor principal, dado que el
comportamiento del partícipe no se subsume por sí mismo en el tipo penal; para
que el determinador sea punible se requiere que el determinado haya realizado la
acción típica e injusta por lo menos en grado de tentativa; así mismo, el cómplice
es punible si prestó ayuda en un acto punible ajeno; dada la accesoriedad de la
participación, esta se presenta cuando el hecho principal podría ejecutarse sin la
intervención del participe y siempre y cuando que el hecho sea por lo menos un
acto típico y antijurídico doloso.
Así, pues, luego de consumado el delito, no es posible participación; de esta
manera, el encubrimiento personal y la receptación quedan por fuera de la
participación, siendo formas autónomas de tipicidad, puesto que ya no se puede
incidir en la comisión del hecho o motivar al autor.
La participación en el delito ajeno puede ser mediante dos clases de actos:
a) Instigando a otro a cometer el injusto penal, o sea, creando el dolo en otro
para que realice el delito.
b) Por medio de actos de auxilio o complicidad, esto es, prestando al autor
una ayuda dolosa para la comisión del injusto; la complicidad, según la
1 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal (La Tipicidad, Tomo III). Editorial Doctrina y Ley LTDA. Pág.: 1027-1028 (2005). Bogotá-Colombia.
importancia de la colaboración o ayuda, se califica como necesaria y no
necesaria.
Se entiende por participación el hecho delictivo realizado por un conjunto de
personas a las cuales se les impondrá la pena en función del modo de
intervención en la comisión del delito.
El comportamiento del partícipe depende del hecho principal el cual pertenece al
autor, y por lo tanto su infracción no es autónoma. El tipo del partícipe depende del
tipo principal que se le atribuye al autor
La participación, en el Derecho Penal, es la cooperación dolosa en un delito
doloso ajeno. De esta definición se desprende, por un lado, la necesidad de la
existencia como presupuesto esencial de un hecho ajeno a cuya realización el
partícipe contribuye. Este presupuesto conduce al principio supremo de la teoría
de la participación:
EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIÓN.
Este principio nos dice que para que exista un partícipe es necesario que exista un
autor, es decir, el autor es el principal y el partícipe el accesorio. Es por ello que la
punibilidad del partícipe es accesoria a la conducta del autor, puesto que en la
conducta del autor deben concurrir determinados elementos del delito para que
pueda ser castigado el partícipe.
Significa que la participación es accesoria respecto del hecho del autor. Este
principio se clasifica en distintos niveles: accesoriedad mínima, máxima o limitada.
En primer lugar está la accesoriedad máxima, según la cual solo es punible
el partícipe si el autor actuó típica, antijurídica y culpablemente.
En segundo lugar está la accesoriedad mínima según la cual es punible la
participación en el caso en que el autor haya actuado típicamente y a pesar
de que su conducta esté amparada por una causa de justificación, es decir
que para que sea punible la conducta basta que el autor realice una acción
típica.
En tercer lugar está el principio de accesoriedad limitada. Es el que mayor
acogida tiene entre la doctrina y la jurisprudencia. Establece que la
participación es accesoria respecto del hecho del autor el cual basta con
que sea antijurídico.
Esta participación es la participación en su forma dolosa. Esta participación exige
que el partícipe debe conocer y querer su participación en la realización de un
hecho típico y antijurídico de otra persona ( según la teoría de accesoriedad que
se mantenga) , el cual es el autor. La participación solo es punible en esta forma,
en la dolosa. Esto no quiere decir que una participación imprudente en un hecho
delictivo, doloso o imprudente, ajeno, no pueda ser constitutiva de autoría de un
delito imprudente. Y, esto es así, porque en los delitos imprudentes la autoría se
fundamenta tanto por la infracción del deber de cuidado, como por el dominio
objetivo de la acción imprudente que se realiza. Si se dan ambos requisitos habrá
autoría, pero no si falta uno de ellos. Si falta alguno de ellos no se pude
fundamentar la autoría del resultado que se produzca.
“La accesoriedad de la participación significa que debe existir un comportamiento
principal punible al cual se accede; ahora bien ¿Qué nivel requiere alcanzar el
hecho principal para que se pueda hablar de participación punible? Sobre este
punto se han planteado tres tesis: la accesoriedad mínima, media y extrema. La
accesoriedad mínima requiere que el acto principal sea al menos típico, por tanto
el autor principal debió objetivamente realizar la hipótesis de un tipo legal; la
accesoriedad limitada o media exige que la acción principal sea típica y
antijurídica, en tanto que la accesoriedad extrema exige la existencia de un delito,
esto es que el acto principal sea típico, antijurídico y culpable; y aún puede
concebirse una accesoriedad superextrema que condicionaría la participación a
que el acto principal además de reunir la tres características del delito, sea
también punible”.2
2 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal (La Tipicidad, Tomo III). Editorial Doctrina y Ley LTDA. Pág.: 1035-1037 (2005). Bogotá-Colombia.
Por accesoriedad limitada se entiende aquella concepción que hace depender la
responsabilidad del partícipe de la realización por parte del autor de un hecho
típico y antijurídico. Por tanto, si el autor principal realiza un hecho permitido por el
Derecho aunque sea típico (Vg.: matar a otra persona en legítima defensa) la
contribución del partícipe al hecho (proporcionando, p.ej., el arma homicida) es
impune. La teoría de la accesoriedad limitada de la participación se explica porque
si en el caso de que la conducta del autor, que es la conducta principal, eximimos
a éste de responsabilidad penal en base a que se ha ajustado a Derecho, no
podemos incriminar la conducta del partícipe, que no es la conducta principal,
porque ha contribuido a la realización de un hecho permitido por el Derecho.
Además, para que la participación sea punible, el partícipe tiene que realizar la
contribución a la comisión del hecho delictivo realizado por el autor, con
conocimiento y voluntad de auxiliar a éste en la ejecución.
EJEMPLO:
Francisco (35) tiene las intenciones de otorgar un obsequio a su enamorada con
motivo del día de San Valentín que ya se acerca, necesitando dinero para ello. El
viernes último en circunstancias que un compañero de trabajo suyo llamado
Ricardo (32) esperaba un taxi en el frontis de su casa para ir a trabajar como
vigilante de una conocida discoteca de la ciudad. Francisco se percata que un
billete de 200 nuevos soles sobresalía del bolsillo posterior izquierdo del pantalón
de su compañero, logrando sustraerlo sin que su titular se diera cuenta segundos
después de haber recibido ayuda por MIGUEL para realizar el hurto (42) – otro
amigo de Francisco- que en ese momento lo acompañaba
o Según lo establecido en la accesoriedad mínima el partícipe solo será
punible si el autor realizó un hecho típico, en este caso Francisco sí realiza
un hecho típico ya que la conducta realizada por éste se subsume en un
tipo penal que es el articulo 185 (hurto simple) además tanto Francisco
como Miguel saben y son conscientes de lo que están realizando (dolo).
o Según lo establecido en la accesoriedad media el partícipe será punible si
el autor realiza un hecho típico y antijurídico a la vez, para ello es necesario
mencionar que la tipicidad de la conducta constituye un indicio de
antijuricidad porque el comportamiento que encaja ya en un tipo penal es
contrario al Derecho al suponer la violación de una norma penal, pero este
indicio no es suficiente para afirmar definitivamente la ilicitud del acto
humano, es necesario confirmarlo mediante un juicio de antijuricidad. Es
por ello que todo hecho típico es antijurídico siempre y cuando no concurra
ninguna causa de justificación. En el caso propuesto Francisco no está
autorizado para realizar el hurto es decir que Francisco no conto con
ninguna causa de justificación al momento de realizar el hecho.
o Según lo establecido en la accesoriedad máxima será punible el partícipe si
el autor actuó típica, antijurídica y culpablemente. Como ya hemos podido
darnos cuenta la conducta de Francisco es típica y antijurídica pero falta
analizar si además es culpable, para ello es necesario mencionar que será
culpable aquella persona que habiendo podido comportarse arreglo a
derecho, no lo ha hecho a pesar de haber sido accesible al mensaje
normativo. Además la culpabilidad del autor requiere la verificación de tres
situaciones:
- Capacidad de culpabilidad: En el caso planteado Francisco es mayor de
edad y además tiene lucidez mental.
- Conocimiento de la ilicitud de su acto: Francisco conoce el significado ilícito
del hecho realizado (hurto).
- Juicio de Reprochabilidad: En el caso planteado a Francisco se le puede
exigir una conducta distinta a la realizada.
Por lo tanto llegamos a la conclusión que Francisco sí es culpable en relación
al hecho que cometió.
I.2. PARTICIPACIÓN EN LA PARTICIPACIÓN
“Los partícipes pueden presentarse en formas singular o plural, o sea, varios
instigadores o varios cómplices. La cooperación con el instigador (A, anima a B,
para que acepte la instigación de C) es una forma de instigación, así como el
cómplice del cómplice es una forma de complicidad.”3
I.3. CARACTERÍSTICAS DE LA PARTICIPACIÓN
La participación es por esencia concurso en un comportamiento punible ajeno; el
cómplice coopera, el instigador induce a otro a realizar la acción punible, y, de
esta manera, no ejecutando el delito mismo, no tiene dominio ni control en la
producción del hecho, pero colabora en el injusto cometido por el autor. Lo anterior
hace que la participación esté revestid de especiales características que la
diferencian de la coautoría.
Las características de la participación en cualquiera de sus formas están bien
definidas en la doctrina:
1. Es en esencia una conducta ACCESORIA a la del autor; la acción del
participe es necesariamente dolosa y la acción principal del autor debe ser
un acto típico doloso y antijurídico (la culpabilidad es un elemento
individual).
2. Para que la participación sea punible, el acto principal debe quedar a lo
menos en grado de TENTATIVA, pues la participación lo es en un injusto
típico ajeno; si el hecho principal no alcanzó el grado de tentativa, la
participación también queda impune.
3. Es una ACCIÓN DOLOSA EN HECHO PRINCIPAL DOLOSO, pues no
existe participación CULPOSA; por tal motivo, el partícipe tiene que conocer
que presta su concurso un hecho típico doloso de otro y actuar en forma
voluntaria; por tanto, la ausencia de dolo en el aporte, el error invencible
sobre el carácter típico del acto principal o sobre su condición dolosa,
excluyen la participación.
3 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal (La Tipicidad, Tomo III). Editorial Doctrina y Ley LTDA. Pág.: 1045-1047 (2005). Bogotá-Colombia.
I.4. FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD DEL PARTÍCIPE
“Dado que el partícipe no realiza la acción punible, el fundamento de su punición
se debe motivar en forma diferente al autor, habiéndose presentado básicamente
dos teorías para explicarla:
El partícipe es punible por cuanto corrompe al autor, conduciéndolo a
cometer el delito, ello supone que el autor principal típico, antijurídico y
culpable, de donde restaría que no se explicaría la punición de la
participación cuando el autor principal resulta inculpable.
La teoría de significación del aporte ve el fundamento en la importancia o
significación del aporte al resultado típico, por lo mismo sería suficiente que
el acto principal sea típico.
Una tercera posición ve el fundamento de la punición de la participación en
que su acción se ha contribuido dolosamente a ejecutar un injusto penal,
por lo mismo basta para la participación que el acto principal se típico y
antijurídico, de donde se infiere que el partícipe es punible por haber
contribuido significativamente en la producción de un injusto penal”.4
I.5. TEORÍAS RESPECTO A LA PUNICIÓN DE LA PARTICIPACIÓN.
“Para fundamentar la punibilidad de la participación existen diversas teorías, que
desarrollaremos a continuación:
TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN EN LA CULPABILIDAD O DE LA
CULPABILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN.
En esta teoría es básica la culpabilidad de los intervinientes, ya que la medida de
la culpabilidad del partícipe estaría en función a la de la culpabilidad del autor.
TEORÍA PURA DE LA CAUSACIÓN.
4 SANCIANETTI, Marcelo. Teoría del Delito y Disvalor de la acción. Editorial Hammurabi SRL. Pág.: 631 (2001). Argentina – Buenos Aires.
Esta teoría parte del aporte causal que realiza el partícipe para la producción del
resultado; advirtiéndose la causalidad entre el acto de participación y la conducta
principal del autor.
Siguiendo a esta teoría, corresponde atenuar la responsabilidad del partícipe, ya
que no participa directamente en la realización del hecho delictivo.
La observación que se plantea a esta teoría es que cualquier hecho que
establezca una relación causal entre el partícipe y el autor puede determinar la
punibilidad del partícipe.
TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN EN LO INJUSTO O EN LO ILÍCITO.
En la doctrina nacional esta es la teoría dominante. Según esta teoría la
participación consiste en la violación de la prohibición de impulsar o apoyar otro
hecho prohibido. Tal prohibición está contenida en las disposiciones particulares
de la participación y no en las normas de la parte especial. La participación está
dirigida a la lesión del mismo bien jurídico que el hecho principal.
Es también entendida como la aplicación del principio de accesoriedad en la
participación, ya que la intervención del partícipe es dependiente de la del autor,
señor del hecho, por ende, su intervención es accesoria a la intervención principal
llevada a cabo por el autor, pero, a partir de su intervención delictiva pasa a ser
partícipe de un solo injusto jurídico-penalmente desvalorado.
TEORÍA DE LA PARTICIPACIÓN COMO UN ATAQUE ACCESORIO
AL BIEN JURÍDICO TUTELADO.
Según esta teoría, la participación se constituye en una causación accesoria que
no puede ser separada del injusto del hecho principal, pero al mismo tiempo
implica un ataque autónomo al bien jurídico protegido.” 5
I.6. ELEMENTOS DE LA PARTICIPACIÓN
Para que se dé la participación es necesario que concurran dos elementos: el
elemento objetivo representado por la conducta de cooperación y el elemento
5 PRÍNCIPE TRUJILLO, Hugo. Autoría y Participación. Editorial Caballero Bustamante. Pág.: 59-61 (2010). Lima.
subjetivo, el acuerdo de voluntades entre el autor y los partícipes, que supone la
concurrencia del dolo del participe.
El sujeto debe actuar conciencia y voluntad de cooperar en la conducta típica y
antijurídica llevada a cabo por el autor.
El elemento objetivo, la cooperación, se da cuando la conducta del partícipe
supone una condición para la realización de la acción típica y antijurídica por parte
del autor. La cooperación exige que la conducta sea, al menos, una condición de
la forma concreta de realización de la conducta delictiva.
I.7. FORMAS DE PARTICIPACIÓN
No solo se establece una sanción al autor, sino que también se reprimen a las
personas que intervienen sin tener relación directa con la ejecución del hecho en
sí mismo, nos referimos al instigador y al cómplice.
El participe es quien concurre a la perpetración de un delito desplegando una
actividad distinta de la de autor principal.
El instigador es aquella persona que tiene la intención de convencer a otro para
que cometa un delito determinado y concreto.
I.8. PRINCIPIOS ELEMENTALES DE LA PARTICIPACIÓN
PRINCIPIO DE CONVERGENCIA.
Según este principio, es importante para la punibilidad de la participación el
acuerdo de voluntades, el cual puede ser tácito o, incluso, oculto.
PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD.
De acuerdo a este principio, “para considerar al partícipe susceptible de sanción,
el hecho principal debe haber alcanzado una determinada etapa delictiva, en el
grado de tentativa, es decir, se haya dado principio a la ejecución del hecho
principal.”
PRINCIPIO DE COMUNICABILIDAD.
Este principio se encuentra regulado en el Artículo 26° de nuestro Código Penal y
establece que las circunstancias y cualidades personales de algún o algunos de
los partícipes no se comunica a los demás partícipes.
II. INSTIGACIÓN
II.1. DEFINICIÓN
a.- Instigar es crear dolosamente en otro la afectiva voluntad de realizar una
acción punible, de tal manera que instigador e instigado actúan con dolo; por su
parte MAURACH define la instigación como: “la dolosa incitación a un sujeto al
hecho punible que dolosamente comete”. Luego la instigación requiere que tanto
la acción del incitador, como la del instigado sean dolosas, esto es, que el primero
sabe que su acción tiende a persuadir a otro a la comisión de un acto punible,
mientras que el segundo conoce que se le propone o incita a realizar una acción
punible injusta y quiere realizarla lo anterior explica que no se conciba instigación
por culpa, ni instigación en hecho culposo.
b.- El hecho instigado debe ser un delito doloso y el dolo del determinador debe
estar encaminado a cometer el tipo por medio del instigado; no es instigador el
“AGENTE PROVOCADOR”, o sea, el que sólo pretende que el sujeto quiera
intentar el hecho para capturarlo o procurarse pruebas en su contra, pues le falta
el dolo propio del autor.
c.- La acción del instigador por sí misma no realiza el tipo, sino que es un labor
final orientada a que otro se decida al delito; de allí que quien realiza el tipo es el
instigado, quien es el verdadero autor; hay un solo hecho con dos sujetos
responsables: el determinador y el autor material, es decir, el instigado, que se
responde del mismo delito, salvo cuando el hecho cometido rebasa la instigación,
pues en esta hipótesis el instigador responde hasta donde alcanza su dolo; pero si
el instigado cometió un delito menor, o el hecho quedó en grado de tentativa, el
instigador responde por ese mismo hecho. Las dos acciones son diferentes, pero
ligadas al mismo fenómeno.
“La instigación se basa en que el instigador hace surgir en otra persona -llamado
instigado la idea de perpetrar un delito, aún más y esto es lo relevante quien
decide y domina la realización del hecho es precisamente el instigado y, por tanto,
éste es verdaderamente el autor.
La inducción se caracteriza porque el inductor hace surgir en otras personas
(inducido) la idea de cometer un delito; pero quien decide y domina la realización
del mismo es el inducido, porque, de lo contrario, el inductor seria el verdadero
autor mediato (algunas veces se plantean casos límites con respecto a la
inducción de menores, enfermos mentales, etc.)
Determinar o inducir a otro a la comisión del hecho punible significa que el
instigado debe haber formado su voluntad de realización del hecho como
consecuencia directa de la acción del instigador. La instigación a un delito que el
autor ya decidido cometer es por lo tanto imposible. En tal caso delito que el autor
ya decidió cometer es por lo tanto imposible. La instigación a un solo queda por
analizar si puede tratarse de una tentativa punible de instigación”. 6
Esta caracterización es notable, porque de lo contrario, el instigador aparecería
como autor mediato. El autor en este caso el instigado es el responsable de la
realización típica del hecho, tanto es así, que si no se da inicio a la ejecución del
delito, no se daría el comienzo de la ejecución típica.
El Art. 24 C.P. regla que define la instigación en su redacción no es afortunada
cuando grafica: es instigador quien "determina a otro a cometer el hecho”, según
lo establecido en el presente artículo. En puridad de verdad no se trata de
"determinar a otro", cosa que sí ocurre con la autoría mediata. Aquí, la figura de la
instigación exige solamente hacer surgir la determinación delictiva en alguien, que
no es lo mismo que "determinar a otro". En síntesis, el protagonista principal es el
6 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal (La Tipicidad, Tomo III). Editorial Doctrina y Ley LTDA. Pág.: 1049-1050 (2005). Bogotá-Colombia.
instigado -autor-, y al instigador le alcanza el castigo en tanto que la conducta del
instigado se subsuma en cualquiera de los tipos legales.
Como bien sostiene FRAGOSO, se ejecuta la instigación a través del mandato, la
persuasión, el consejo, la orden, la amenaza e, inclusive, la aparente disuasión.
Evidentemente, el inductor debe actuar intencionalmente, a fin de lograr el hecho
delictivo. La instigación culposa no es punible. La instigación puede ser expresa o
también tácita. En efecto, Pedro es instigador tácito al entregar a Manuel el
pañuelo que Juan había obsequiado a María para que crea que lo engaña con
Manuel y, consecuencialmente, resuelva dar muerte al traidor. Finalmente, no
habrá instigación si el ejecutor material estaba con anterioridad, decidido acometer
el delito; pero, sí habrá instigación si el ejecutor tenía la idea vaga e imprecisa de
la comisión del hecho delictivo. Todo lo anteriormente expuesto justifica que la ley
equipare la pena del instigador a la del autor.
Podemos afirmar en el caso del art. 24 de nuestro texto punitivo la importancia que
tiene el estudio de la instigación, la correcta adopción que hace nuestro
ordenamiento positivo del verbo rector escogido para tipificarla (determinar).
Estudiosos como Mariano JIMENEZ HUERTA estiman que los términos
provocación, excitación, instigación, determinación e inducción, tienen parecida
significación gramatical que pueden emplearse en el lenguaje jurídico como
sinónimos, a pesar de ser ello cierto creemos nosotros que es necesario hacer
algunas salvedades por razones de precisión de la ley que puede derivar algunos
beneficios.
Así de la comparación de los citados términos en el diccionario de la Real
Academia Española, vemos las siguientes significaciones: “provocar (excitar,
inducir a uno a que ejecute una cosa); “excitar” (mover, estimular, provocar,
inspirar algún sentimiento, pasión o movimiento); “instigar” (incitar, provocar,
inducir a uno que haga una cosa); determinar(hacer tomar una resolución); inducir
(instigar, persuadir, mover a uno). De todos ellos el único termino que traduce la
auténtica naturaleza de la instigación, es el de determinar.
Además es necesario mencionar que en el artículo 24º señala "determinar a otro",
pero no dice la forma en que esto se puede hacer, por lo que pueden presentarse,
a nuestro entender, dos casos:
Cuando el instigador lo hace mediante palabras, es decir lo convence con ciertos
argumentos.
Cuando el instigador directamente utiliza una amenaza física por ejemplo: con una
arma; o moral por ejemplo: un despido de trabajo. Lo que se debe examinar en
general es la sujeción de la voluntad del instigado.
En conclusión, no habrá instigación si el ejecutor material estaba con anterioridad,
decidido a cometer el delito "omnímodo facturus"; pero si habrá instigación si el
ejecutor tenía la idea vaga e imprecisa de la comisión del hecho delictivo. Todo lo
anteriormente expuesto justifica que la ley equipare la pena del instigador al la del
autor.
Finalmente podemos afirmar que la instigación vendría a ser: aquella acción
dolosa mediante la cual se determina a otra persona a cometer un determinado
hecho punible.
II.2. CARACTERÍSTICAS
“Actuación dolosa del instigador y del autor material, el primero crea el dolo
en el otro, lo corrompe por cualquier medio.
La instigación debe ser respecto de un delito determinado y cierto.
El instigado debe ser determinado o determinable; instigar aun público no
es instigación genérica, pero puede ser delito de instigación especial si es
público.
La instigación debe ser eficaz, y el hecho principal debe quedar al menos
en grado de tentativa; la instigación inidónea o fallida no es punible; no es
punible la tentativa de instigación, pero sí la instigación que queda en grado
de tentativa. En caso de desistimiento, el del autor principal no beneficia al
instigado que no desistió oportuna y eficazmente”. 7
II.3. REQUISITOS
1. El instigador no tiene el dominio del hecho. El provoca dolosamente al autor
para que dé comienzo a la ejecución del delito. El autor es el que posee el
dominio del hecho.
2. Debe ser concreta y específicamente orientada a un hecho delictivo
específico, y no a cualquiera o a delinquir en general.
3. La instigación debe ser determinante, es decir, la decisión de actuar de una
parte del sujeto ha debido nacer a consecuencia de la instigación. Por lo
tanto, la instigación se cortaría si el sujeto que actúa toma conciencia cabal
de lo que realizaría; en otras palabras, no se puede instigar a quien ya ha
tomado la decisión de cometer un delito.
4. Determinación del autor del delito, quiere decir que la instigación tiene que
ser abierta, clara y no encubierta ni insidiosa, y también que ha de haber
una relación personal entre el instigador y el instigado, sin que sea óbice
que el instigador actué valiéndose de una persona interpuesta, por lo que
se comprende también el instigación en cadena, siendo indiferente el
número de personas intermedias.
5. La instigación debe ser eficaz, es decir, que la instigación se castiga
siempre y cuando el sujeto instigado comience la ejecución del delito. El
comienzo de la ejecución del delito opera como una condición objetiva de
punibilidad respecto de la responsabilidad del instigador.
6. La instigación siempre es dolosa. Así, el profesor Von Liszt "El dolo del
instigador reside en la conciencia de que, por la manifestación de voluntad
propia, se suscita en el inducido la resolución de cometer un acto punible
determinado. El instigador debe concebir, pues esta acción como un acto
que tiene que ser cometido por el autor". No existe la instigación.
7 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Teoría del delito. Ediciones Doctrina y ley LTDA. Pág.: 1220 (2003). Colombia.
II.4. MEDIOS DE LA INSTIGACIÓN
Si bien la instigación consiste en determinar a otro a cometer un hecho punible,
esta determinación se puede presentar de diversas formas para cada caso
concreto.
“Entre los mecanismos por los cuales se concretiza la instigación tenemos, por
ejemplo, al pago (sicarios), ofrecimiento de ventajas, apuestas, consejos, la
persuasión indicando los provechos que pueden obtener por la comisión de un
hecho punible, exigencias, aprovechamiento de los sentimientos que lo vinculan al
instigado. Pero también puede recurrir a la violencia, a la amenaza o al abuso de
autoridad. Sin embargo, en estos casos, es necesario verificar que estos medios
no sean de tal intensidad que transformen al tercero en el intermediario material
de la autoría mediata. Para ello, el autor no debe perder el dominio del hecho.
Sea cual fuere el mecanismo utilizado para la instigación, en todos los casos debe
existir una concreta influencia psíquica o psicológica. No basta con crear un
contexto para que otro se decida a cometer el delito o que el inductor haya tenido
que vencer una determinada resistencia por parte del autor”. 8
II.5. MOMENTOS DE LA INSTIGACIÓN
Obviamente, instigación consiste en determinar a otro a cometer un delito, ésta se
ejecutará siempre antes de la ejecución del hecho punible.
“Sin perjuicio de ello, esto no implica negar su concurrencia en el momento de los
hechos. En ese sentido, el instigado no es sólo el autor originariamente indiferente
u opuesto al acto, sino que también puede serlo aquel que tiene la disposición
general a cometer delitos de determinada especie, siempre que la decisión al
hecho concreto provenga de la influencia de instigador. En este caso, el instigador
puede estar presente en el lugar de los hechos, pero para ser considerado como
tal su influencia debe tener lugar en instantes previos a la comisión del hecho
8 PRÍNCIPE TRUJILLO, Hugo. Autoría y Participación. Editorial Caballero Bustamante. Pág.: 63 (2010). Lima.
delictivo. Por lógica, es imposible que se presente un caso de instigación posterior
al hecho punible”.9
II.6. ACCIÓN DOLOSA DEL INSTIGADO
“El instigador ha de realizar un comportamiento doloso, teniendo a crear el
dolo en el otro, de tal manera que por lo menos intente su ejecución; así, el
inductor motiva y corrompe por cualquier medio la voluntad del inducido; si
los medios para determinar la voluntad del otro son la fuerza física, la
amenaza o la coacción, no se trata de instigación sino de autoría mediata.
En la determinación instigador e instigado obran con dolo; es decir, existe
un acuerdo de voluntades, en donde cada cual sabe lo que hace y quiere
libremente realizarlo; si el instigado obró sin libertad, coaccionado,
engañado o coaccionado, no tiene el control de la acción y, por tanto, no es
ni autor ni instigado, sino un instrumento, presentándose un supuesto de
autoría mediata”.10
La acción del instigador debe ser DOLOSA. Esto es, el inductor debe obrar
en forma voluntaria y libre, sabiendo y queriendo lo que hace, finalidad
consumativa, por eso el inductor procura persuadir, motivar por medios
sicológicos la voluntad de otro, bien puede ser por la oferta o por la entrega
de un precio o recompensa, resaltando la conveniencia del hecho, o los
riesgos que la no comisión ocasiona; en fin, por cualquier modo idóneo para
crear el dolo en el otro. Si el agente motivador no obra dolosamente, no hay
instigación; por lo tanto, no es aceptable la instigación por imprudencia.
El hecho instigado debe ser un injusto típico, o sea, una conducta lesiva de
bienes tutelados por la ley y contraria al ordenamiento jurídica
9 PRÍNCIPE TRUJILLO, Hugo. Autoría y Participación. Editorial Caballero Bustamante. Pág.: 64-65 (2010). Lima.10 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal (La Tipicidad, Tomo III). Editorial Doctrina y Ley LTDA. Pág.: 1054 (2005). Bogotá-Colombia.
La instigación debe ser eficaz y determinante. Eficaz significa tanto como
efectiva, esto es, no sólo que resulte idónea para persuadir al autor, sino
que verdad mueva la voluntad del instigado.
Los medios de que se sirve el instigador sólo pueden ser mecanismos
sociológicos o persuasión que motiven al aún no decidido a realizar con
dominio del hecho una acción típicamente antijurídica.
II.7. EJECUCIÓN DOLOSA DEL INSTIGADO
La participación por instigación sólo es punible en la medida en que el instigado,
además de aceptar la incitación, por lo menos, comience a ejecutar el hecho
punible propuesto, pues la incitación fallida no es punible por falta de afectación al
bien jurídico. De esta manera, la acción del instigado debe constituir, además de
una voluntaria aceptación, una TENTATIVA O UN DELITO CONSUMADO, pero,
como ya se ha dicho, para la instigación es suficiente con que el hecho instigado
sea un acto típico y antijurídico, sin que sea necesario que el autor principal sea
también culpable.
II.8. INSTIGACIÓN INCUMPLIDA
“Queda dicho que en la instigación, el hecho al que se induce, debe ser
consumado o, por lo menos, tentado. La instigación no aceptada no es punible.
Cuando se produce una instigación, pueden suceder las siguientes hipótesis:
Que el instigado acepte la propuesta e inicia el proceso ejecutivo del delito.
Que el instigado rechace las sugerencias del instigador; y.
Que la propuesta sea aceptada por el instigado pero que en su
materialización no se concreta por cualquier razón.
En la primera hipótesis hay instigación (en el respectivo proceso ejecutivo del
delito no debe confundirse tentativa de instigación que no existe, es imposible con
la instigación de un delito que es interrumpido en grado de tentativa); en la
segunda hipótesis el núcleo del tipo delictivo (determinar) no se configura, siendo
impune la hipótesis prevista; en la tercera hipótesis también falta el elemento
objetivo pues no se concreta la materialización de los hechos por cualquier
circunstancia ajena a los intervinientes en el acuerdo, la ley no reprime la simple
acción instigante sin éxito”. 11
II.9. TRATAMIENTO LEGAL
“La pena del instigador, conforme el Art. 24º, dice El que, dolosamente, determina
a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponda al
autor la última parte -que corresponde al autor- , esto no quiere decir que va a
recibir exactamente la misma pena que el autor, sino que la pena que le
corresponde será determinada dentro del marco de la pena del delito que ha
realizado el autor como se puede dar en el caso; si el autor es sentenciado por
robo a 5 años de pena privativa de libertad, no quiere decir que el instigador va a
recibir la misma pena, sino que se le impondrá una sanción entre los 3 y 8 años de
pena privativa de libertad, porque este el marco de la pena que dispone el Código
Penal por el delito de robo [Art. 188]. Esto es lógico, dado que la pena debe ir en
función del aporte que ha generado cada uno de los sujetos que han intervenido
para la realización del delito”. 12
II.10. LA INSTIGACIÓN EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN
- CASO DEL BAGUAZO
- CAMPAÑA: “ CHAPA TU CHORO Y DÉJALO PARALÍTICO”
III. COMPLICIDAD
III.1. DEFINICIÓN DE COMPLICIDAD
“VILLAVICENCIO sostiene lo siguiente: Cómplice es el que dolosamente colabora
con otro para la realización de un delito doloso. La complicidad, al igual que la
11 EZAINE CHÁVEZ, Amado. El proceso ejecutivo del delito- Autoría y Participación. Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Pág.: 233-234(1997). Perú-Lima.12 PRÍNCIPE TRUJILLO, Hugo. Autoría y Participación. Editorial Caballero Bustamante. Pág.: 70 (2010). Lima.
instigación, constituye una forma de participación en sentido estricto, por lo que las
reglas que sobre ella establece el artículo 25 del Código Penal constituyen una
ampliación del tipo implica una extensión de la pena .
En este caso, podemos apreciar que se define la complicidad como la
colaboración dolosa en un delito doloso; por tanto, se advierte que se restringe la
aplicación de la complicidad sólo para el caso de la comisión de delitos dolosos. Si
bien, nuestro Código Penal exige que la intervención del cómplice tenga un
carácter doloso, esto no sucede en el nivel subjetivo del delito cometido por el
autor; puesto que la norma sólo habla del hecho punible “a secas”, dejando abierta
la posibilidad, teóricamente, de incluir a hechos punibles tanto dolosos como
imprudentes”. 13
La complicidad es una forma de participación que se encuentra establecida en el
Art. 25, C.P. En principio, la contribución anterior o simultánea a la realización del
delito es común en toda clase de complicidad; lo que destaca es su mínimo
soporte material, permitiendo que la pena sea inevitablemente inferior a la que
merezcan los autores del delito. En consecuencia, el cómplice ayuda o coopera,
en forma auxiliar o secundaria a la ejecución, a diferencia de los coautores que
ejecutan directamente el delito.
Estos actos de cooperación son variados: pueden ser materiales o intelectuales;
entre los primeros encontramos, por ejemplo, facilitar medios, vigilancia, supresión
de la capacidad defensiva de la víctima; entre los intelectuales, informales o
consejos sobre disposiciones, personas, momentos favorables, etc.
La complicidad es la libre y dolosa cooperación en el delito doloso de otro,
concurriendo a la realización el hecho y desplegando una actividad distinta de la
del autor principal, pero que depende de esta, pues para que la complicidad sea
punible el hecho principal debe quedar en grado de tentativa. El cómplice
cualquiera que sea su forma no tiene el dominio final del acto, esto es no está en
él producir o detener la consumación del injusto penal.
13 PRÍNCIPE TRUJILLO, Hugo. Autoría y Participación. Editorial Caballero Bustamante. Pág.: 70-71 (2010). Lima.
Para nosotros, no es admisible la complicidad por negligencia. En todos los casos
debe ser dolosa como se desprende del art. 25 del C.P. En consecuencia, sólo
será cómplice el que ayuda o coopera en la ejecución delictiva en forma
consciente y voluntaria. Por ejemplo, si Juan presta a Pedro su revólver sin saber
que con él matará a otra persona, Juan no podrá ser penado como cómplice.
Un problema que con frecuencia se discute en la doctrina se encuentra en saber si
es posible una complicidad intencional para un delito por negligencia. La respuesta
más frecuente prefiere ubicar con mayor exactitud este caso, como autoría
mediata, de esto se desprende que la complicidad sólo es posible en la comisión
de un delito intencional.
III.2. MOMENTO DE LA COMPLICIDAD
Dentro de la estructura del iter criminis, el aporte para la complicidad puede
presentarse desde los actos preparatorios hasta el momento de la consumación.
“Ahora bien, el aporte también puede presentarse luego de la consumación del
hecho; pero, para que dicho aporte sea considerado dentro de la complicidad, éste
debe producirse como parte de una promesa previa hecha al autor.
Según la Ejecutoria Suprema del 16 de abril de 1999 en el recurso de Nulidad
N°1150-98-LIMA se establece: Los supuestos de complicidad implican un aporte
de colaboración antes o en la ejecución misma del ilícito, más no así un acto
realizado con posterioridad a la consumación de dicho delito, como ocurre en el
presente caso, puesto que el precitado encausado al recibir el mencionado cheque
y pretender cobrarlo interviene en los hechos después de la consumación del
delito contra el patrimonio –extorsión- ejecutado por sus coencausados, y
concretado con la entrega del cheque y una letra de cambio por parte del
agraviado; que siendo esto, así procede su absolución de la acusación fiscal en
cuanto a este extremo se refiere, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 284
del Código de procedimientos Personales “. 14
14 EZAINE CHÁVEZ, Amado. El proceso ejecutivo del delito- Autoría y Participación. Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Pág.: 235-236 (1997). Perú-Lima.
III.3. DIFERENCIA CON EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO.
Queda claro que siendo la complicidad un aporte a la comisión del hecho punible
sin configurar la ejecución de algún comportamiento descrito en el verbo rector del
tipo penal, estamos hablando de un aporte cometido antes o durante la ejecución
del hecho delictivo.
Sin embargo, para la impunidad del delito cometido, se puede producir un aporte
luego de consumado el delito, aporte que puede producirse con previa promesa
pactada con el autor o coautores, o de manera espontánea. Si se produce una
colaboración sin promesa anterior, estaríamos frente a un claro caso de
encubrimiento.
III.4. TIPOS DE COMPLICIDAD
Nuestro Código penal, cuando hace referencia a la Complicidad en su Artículo 25°,
establece que existen dos tipos de aportes del cómplice: uno, sin el cual no se
hubiere perpetrado el hecho punible; y el otro, hecho de cualquier otro modo.”
- COMPLICIDAD PRIMARIA O NECESARIA
El cómplice primario o el cooperador necesario es el que en la etapa de la
preparación o ejecución del hecho aporta al hecho principal una contribución sin la
cual el delito no hubiere podido cometerse. El elemento que caracteriza a esta
forma de complicidad es la intensidad objetiva de su aporte al delito: sin este
aporte, el hecho no habría podido cometerse de la forma en que se lo hizo. Con lo
cual no estamos de acuerdo con aquellos autores que sostienen que este aporte,
para ser cómplice primario, debió hacerse sólo en la etapa de preparación, ya que
de lo contrario, si toma parte en la ejecución del hecho, sería un autor. Desde
nuestra perspectiva, se es autor sólo si se tiene el dominio del hecho, tanto desde
el punto de vista objetivo como subjetivo.
En España, al cómplice primario se le conoce como “cooperador necesario”, es el
que en la etapa de preparación del hecho principal aporta al mismo una
contribución sin la cual el delito no se hubiera podido cometer.
Existen dos elementos que caracterizan esta forma de complicidad:
1. La intensidad objetiva de su aporte al delito: sin él el hecho no hubiera
podido cometerse.
2. El momento en que realiza el aporte: quien pone una condición sin la cual el
delito no hubiera podido cometerse solo será cómplice si no toma parte en
la ejecución, sino solo en la preparación del hecho. Si intervino en la
ejecución seria coautor pues con un aporte decisivo hubiera tenido el
dominio del hecho. Ejemplo: El gerente de un banco que brinda a los
autores antes de la ejecución la clave de la cerradura del tesoro que estos
utilizaran en la ejecución del asalto, es cómplice primario. Si en cambio, el
gerente concurre con los autores a la ejecución del hecho y abre el tesoro,
aprovechando su conocimiento de la clave, será el coautor.
Como ejemplo, se tiene la Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998 en el
Expediente N°590-1998-LIMA se establece: “La conducta delictiva del acusado es
la de cómplice primario del delito de violación sexual de persona en estado de
inconsciencia, por haber posibilitado con su actitud el hecho delictivo, al hacer
ingerir a la menor agraviada un somnífero a fin de que se duerma y sea violada
por sus coacusados”.
- COMPLICIDAD SECUNDARIA O NO NECESARIA
El cómplice secundario es quien ha prestado una colaboración que no es
indispensable para la comisión del delito. En cuanto al momento del aporte, en
este caso, no hay dudas, puede darse tanto en la etapa de preparación como en la
de ejecución. Lo que determina la complicidad es la promesa anterior. Si esta
promesa no tuvo incidencia en el hecho no habrá complicidad, pero si la tuvo,
habrá complicidad inclusive si luego no se cumple. Quien promete asegurar y
guardar el botín a quienes han decidido un robo es cómplice secundario si los
autores han contado con esa ayuda para la comisión del hecho, aun cuando el
hecho quede en tentativa y no haya luego botín a asegurar y por lo tanto falte la
posibilidad de cumplir la promesa.
“Cuando la contribución del individuo es indistinta, es decir, no es indispensable.
Aquí encontramos el típico caso del sujeto que actúa de campana. Este grado de
participación tiene menor incidencia, por tal motivo la doctrina sanciona con menor
pena. Los sujetos que intervienen no tienen el dominio del hecho y su
comportamiento es tan poco importante que, de faltar su aportación, el delito se
habría cometido igualmente. Los actos o medios de colaboración son indiferentes,
pero deben darse antes o simultáneamente con el delito. Si son anteriores, para
ser materia de juicio tiene que haberse realizado o intentado el delito.
La única distinción que corresponde hacer entre los cómplices es relativa a su
aporte al hecho principal, y al momento de la participación, que son presupuestos
para determinar la pena aplicable. El concepto de complicidad es uno solo”. 15
Si el cómplice primario es aquel partícipe que realiza un aporte esencial para la
comisión del hecho punible, el cómplice secundario, por ende, ejecuta un aporte
no esencial; es decir, que es un aporte que resulta prescindible dentro de la
distribución de tareas concretas en la comisión del hecho punible, sin el cual, el
tipo penal se habría perfeccionado sin mayores contratiempos.
Sin embargo, cabe la pregunta: ¿qué es lo indispensable y qué no lo es? Para
responder esta pregunta, sólo nos queda atender cada caso en concreto, ya que
legalmente es difícil establecer taxativamente estas diferencias.
Según la Ejecutoria Suprema del 13 de enero de 1999 en el Expediente N°3312-
99-LIMA se establece: “ El cómplice secundario es aquel que otorga un aporte no
indispensable para la realización del delito, cuya actividad se encuentra en
dependencia con relación a la del autor, por lo que es indiferente la etapa de su
participación, pero siempre antes de la consumación”.
Como ejemplo, se tiene la Ejecutoria Suprema del 02 de abril del 2001 en el
recurso de Nulidad N°373-2001-LIMA se establece: “La conducta del encausado
es la de un “campana” en estricto, esto es, la de la persona que a sabiendas
15 GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Teoría del delito. Ediciones Doctrina y ley LTDA. Pág.: 1225(2003). Colombia.
colabora en la perpetración de un delito y se encarga de vigilar la eventual
presencia de terceras personas que obstaculizan la comisión del delito y ante ese
caso avisa a los ejecutores criminales para que tomen las precauciones en el caso
amerita, sin tener intervención directa en la realización; en consecuencia, no
habiendo participado en la ejecución del robo, su actuación carece del dominio del
hecho, constituyendo su participación un simple acto de colaboración dolosa, que
se adecua dentro de los alcances de la complicidad secundaria”.
Desde el punto de vista del momento del aporte de estos cómplices solo cabe
señalar que puede darse tanto en la etapa de la preparación como en la etapa de
la ejecución. No hay como se dijo una complicidad posterior a la consumación, ni
siquiera cuando se cumple una promesa anterior al delito: lo que determina la
complicidad es la promesa anterior. Si esta promesa no tuvo incidencia en el
hecho no habrá complicidad, pero si la tuvo habrá complicidad aun cuando luego
no se la cumpla. El que promete asegurar y guardar el botín a quienes han
decidido un robo es cómplice si los autores han contado con esa ayuda para la
comisión del hecho, aun cuando el hecho quede en tentativa y no haya luego botín
asegurar y por tanto falte la posibilidad de cumplir la promesa.
III.5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN EN LA COMPLICIDAD
“Para analizar la punibilidad del aporte del cómplice, ya sea, primario o
secundario, es necesario esclarecer si dicho aporte se da en grado de tentativa o
es consumado. En el caso de que el aporte se haya consumado, evidentemente,
estamos ante un caso que merece represión penal. Sin embargo, si el auxilio o la
asistencia sólo se quedaron en grado de tentativa, estos no pueden ser punibles”. 16
III.6. INCOMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
Esta figura la encontramos en nuestra legislación dentro del Código Penal, de la
siguiente manera:
16 PRÍNCIPE TRUJILLO, Hugo. Autoría y Participación. Editorial Caballero Bustamante. Pág.: 75-76 (2010). Lima.
Artículo 26°.- Incomunicabilidad en las circunstancias de participación
“Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los
autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo
hecho punible.”
Según este artículo, se tiene que una vez establecida la subsunción de un hecho a
un determinado delito con sus agravantes y atenuantes, al pasar a realizar el juicio
de imputación de los autores y partícipes, éste se realiza de manera individual y
por separado, ya que las circunstancias y cualidades de cada uno no son
transmisibles a los otros autores o partícipes en el delito analizado.
De esta manera, pese a que dos sujetos puedan haber realizado un hecho similar
en la comisión de un delito, esto no significa que serán merecedores de la misma
pena. Como ejemplo de su aplicación, tenemos la Ejecutoria Suprema del 10 de
junio de 2004 en el expediente N° 346-2004-CUSCO que establece:” El procesado
quien conducía un vehículo simulando ser taxista, ofrece sus servicios al
agraviado, en el trayecto el procesado para bruscamente e ingresaron al vehículo
sus coprocesados que les venían siguiendo en una mototaxi, reduciendo al
agraviado: uno de los encausados cogió del cuello fuertemente al agraviado, lo
que le produjo la muerte por asfixia, mientras que los demás procesados le
sustrajeron sus pertenencias personales y dinero en efectivo, luego de lo cual
dejaron el cuerpo a un lado de la vía.
Los hechos descritos no configuran delito de secuestro, previsto en el artículo 152,
ya que la finalidad de dicho ilícito es impedir por ilícita causa que el secuestrado
use su libertad de locomoción o limite ésta al radio determinado por el
secuestrador, elementos constitutivos que no se dan en el presente caso,
configurando los hechos el delito de homicidio calificado y robo agravado; que el
ejecutor material fue quien cogió el cuello al agraviado causándole la muerte,
hecho que no puede imputarse a los coprocesados, al no haberse acreditado que
su comisión estaba prevista en el plan común delictivo”.
III.7. TRATAMIENTO LEGAL
“El Código Penal, en su Art. 25 primer párrafo, puntualiza: los cómplices primarios
serán sancionados como si fueran autores. Lo cual nos da a saber que, tanto el
autor como los cómplices primarios, tendrán el mismo tratamiento legal (lo cual no
significa que tendrán la misma pena), es decir que al cómplice primario no le
corresponde tener el mismo quantum de pena que del autor, sino que tan solo le
es aplicable el mismo rango de la pena establecido en el tipo legal del Código
Penal.
En materia de la complicidad secundaria, en el segundo párrafo del artículo 25 del
Código Penal se establece que a los que, de cualquier otro modo, hubieran
dolosamente prestado asistencia, se les disminuirá prudencialmente la pena". 17
CAPÍTULO II: CONCLUSIONES
Son partícipes las personas que en forma libre contribuyen a ejecutar el
acto punible, prestando al autor una ayuda o auxilio doloso o determinando
a otro dolosamente realizar la conducta antijurídica.
Para que se dé la participación es necesario que concurran dos elementos:
el elemento objetivo representado por la conducta de cooperación y el
elemento subjetivo, el acuerdo de voluntades entre el autor y los partícipes,
que supone la concurrencia del dolo del participe.
17 PRÍNCIPE TRUJILLO, Hugo. Autoría y Participación. Editorial Caballero Bustamante. Pág.: 78 (2010). Lima.
No solo se establece una sanción al autor, sino que también se reprimen a
las personas que intervienen sin tener relación directa con la ejecución del
hecho en sí mismo, nos referimos al instigador y al cómplice.
El instigador puede estar presente en el lugar de los hechos, pero para ser
considerado como tal su influencia debe tener lugar en instantes previos a
la comisión del hecho delictivo.
La instigación es aquella acción dolosa mediante la cual se determina a otra
persona a cometer un determinado hecho punible.
En base a nuestra propia legislación, podemos tentar una definición, según
la cual la complicidad vendría a ser: aquella acción dolosa mediante la cual
se presta auxilio o asistencia para la realización de un determinado hecho
punible.
El cómplice ayuda o coopera, en forma auxiliar o secundaria a la ejecución,
a diferencia de los coautores que ejecutan directamente el delito.
El cómplice primario o el cooperador necesario es el que en la etapa de la
preparación o ejecución del hecho aporta al hecho principal una
contribución sin la cual el delito no hubiere podido cometerse.
El cómplice secundario es quien ha prestado una colaboración que no es
indispensable para la comisión del delito. En cuanto al momento del aporte,
en este caso, no hay dudas, puede darse tanto en la etapa de preparación
como en la de ejecución. Lo que determina la complicidad es la promesa
anterior.
CAPÍTULO III: BIBLIOGRAFÍAS Y LINCOGRAFÍAS
MUÑOZ CONDE, Francisco “Derecho Penal”, Parte General, Editorial Tirant
Lo Blanch. Cuarta Edición. P. 99 – 101 (2000) Barcelona
BACIGALUPO, Enrique (1984), Manual de Derecho penal (Parte general),
Temis, ANUD, Bogotá.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl (1990), Manual de Derecho penal, Parte
general, Ediciones Jurídicas, Lima.
MUÑOS CONDE, Francisco (1984), Teoría general del delito, Temis,
Bogotá.
PRÍNCIPE TRUJILLO, Hugo. Autoría y Participación. Editorial Caballero
Bustamante. Pág.: 59-78 (2010). Lima.
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal (La Tipicidad,
Tomo III). Editorial Doctrina y Ley LTDA. Pág.: 1027-1068 (2005). Bogotá-
Colombia.
SANCIANETTI, Marcelo. Teoría del Delito y Disvalor de la acción. Editorial
Hammurabi SRL. Pág.: 631-637(2001). Argentina – Buenos Aires.
EZAINE CHÁVEZ, Amado. El proceso ejecutivo del delito- Autoría y
Participación. Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Pág.: 233-238(1997).
Perú-Lima.
GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Teoría del delito. Ediciones Doctrina y ley
LTDA. Pág.: 1220-1227(2003). Colombia.
CAPÍTULO IV: ANEXOS