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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada ponente

SP16891-2017

Radicación n° 44609

(Aprobado Acta n° 340)

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete

(2017).

1. VISTOS

Se resuelven los recursos de casación interpuestos por

los defensores de CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO,

ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y JIMMY JAMITH ZUÑIGA

ALDANA en contra del fallo proferido el 29 de mayo de 2014

por el Tribunal Superior de Manizales –Sala de

Descongestión-, que confirmó parcialmente la condena

emitida en contra de los dos primeros, y revocó la

absolución emitida a favor del último, al resolver los

recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia

proferida el cinco de diciembre de 2012 por el Juzgado

Segundo Penal del Circuito de Chinchiná (Caldas).

Casación No. 44609

Carlos Alberto Ocampo Vasco y otros

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2. HECHOS

El Tribunal declaró probado lo siguiente:

En el año 2008 el alcalde del municipio de Palestina

(Caldas), CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO, acordó con

el abogado ANCIZAR NEIRA ESTRADA y con el contador

JIMMY JAMITH ZUÑIGA ALDANA adelantar el cobro

irregular del impuesto a “espectáculos públicos”

supuestamente adeudado por la Caja de Compensación

Familiar de Caldas (Confamiliares), con el propósito de

apoderarse de los dineros que lograran recaudar, en los

porcentajes que serán referidos más adelante.

Para tales efectos, a comienzos de ese año celebró

sendos contratos con los profesionales en mención, quienes

fueron seleccionados antes de presentar la documentación

que acreditara su experiencia, formación y, en general, su

idoneidad para cumplir la labor de asesoría descrita en el

objeto de cada uno de los acuerdos, además que estas

actuaciones se llevaron a cabo sin que se haya certificado la

respectiva disponibilidad presupuestal, entre otras

irregularidades.

En esos contratos se acordó que el abogado NEIRA

ESTRADA y el contador ZUÑIGA ALDANA recibirían

cuantiosos honorarios por sus asesorías, según se indica

más adelante.

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Bajo estas condiciones, la Alcaldía requirió a

Confamiliares para que cancelara el impuesto en mención,

y como la Caja se negó al pago, bajo el argumento principal

de que las actividades que desarrolla en los centros

recreativos no pueden subsumirse en el concepto de

“espectáculo público” previsto en las normas que consagran

dicho gravamen, la entidad municipal emitió varios actos

administrativos orientados a establecer el monto de lo

supuestamente adeudado por ese concepto y a lograr su

pago forzoso.

Aunque los procesados conocían que para ese

entonces Confamiliares administraba recursos

parafiscales (carácter que la ley le asigna a los pagos

correspondientes al subsidio familiar1) y eran conscientes

de que ese tipo de recursos son inembargables, por clara y

expresa disposición legal, el Alcalde, mediante la Resolución

552 del seis de junio de 2009 ordenó, entre otras cosas, el

embargo de los dineros que la Caja tenía en varias cuentas

bancarias, por valor de $1.644.737.001.

Además, los procesados sabían que el Estatuto

Tributario prohíbe expresamente que la entidad

recaudadora disponga de los dineros o bienes embargados

hasta que se resuelvan las controversias administrativas o

judiciales sobre la existencia de la obligación (Art. 837-1), y

estaban suficientemente enterados de que Confamiliares

interpuso los recursos de la vía gubernativa y presentó las

respectivas demandas judiciales (que fueron admitidas por

1 Artículo 29 del Decreto-Ley 111 de 1996 y Ley 21 de 1992.

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el Tribunal Administrativo de Caldas) bajo el argumento

principal de que no eran sujetos pasivos del impuesto en

mención. Sin embargo, el Alcalde dispuso de los recursos

afectados con la medida cautelar, de la siguiente manera: el

35% ($445.532.097) para el abogado NEIRA ESTRADA, el

8% ($101.835.908) para el contador ZUÑIGA ALDANA y el

resto ($1.097.369.296) para el municipio de Palestina.

En opinión del Tribunal, la cuantía del peculado

ascendió a $718.730.307, equivalente a los recursos

parafiscales que fueron afectados con la medida de

embargo.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE

El 28 de junio de 2011 la Fiscalía le imputó a CARLOS

ALBERTO OCAMPO VASCO los delitos de peculado por

apropiación (397), prevaricato por acción (413), interés

indebido en la celebración de contratos (409) y contrato sin

cumplimiento de requisitos legales (410). A ANCÍZAR NEIRA

ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA les imputó

los delitos de peculado (397) e interés indebido en la

celebración de contratos (409). En los mismos términos se

presentó la acusación.

Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906

de 2004, el cinco de diciembre de 2012 el Juzgado Segundo

Penal del Circuito de Chinchiná (Caldas), tomó las

siguientes decisiones: (i) Condenó a CARLOS ALBERTO

OCAMPO VASCO a las penas de 144 meses de prisión,

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multa equivalente a 74 salarios mínimos legales mensuales

vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas “por un lapso intemporal de conformidad

con el artículo 122 de la Constitución Política”, tras hallarlo

penalmente responsable de los delitos de peculado por

apropiación, prevaricato por acción y contrato sin

cumplimiento de requisitos legales; (ii) condenó a ANCIZAR

NEIRA ESTRADA a las penas de 90 meses de prisión, multa

equivalente a 37,5 salarios mínimos mensuales vigentes e

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas, por un lapso intemporal (…), “como interviniente

responsable del delito de peculado por apropiación”; y (iii)

absolvió “de todos los cargos al señor JIMMY JAMITH

ZÚÑIGA ALDANA”. Además, consideró improcedente la

suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria

frente a los dos condenados.

La sentencia fue apelada por los defensores, la Fiscalía

y el delegado del Ministerio Público, lo que activó la

competencia del Tribunal Superior de Manizales (Sala de

descongestión) para tomar las siguientes decisiones, en

proveído del 29 de mayo de 2014: (i) condenó a CARLOS

ALBERTO OCAMPO VASCO a las penas de 136 meses de

prisión, multa equivalente a 1.599 salarios mínimos legales

mensuales vigentes para el año 2008, inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de

150 meses, “sin perjuicio de la sanción de que trata el inciso

5 del artículo 122 de la Constitución Política…”, tras hallarlo

penalmente responsable de los delitos de peculado por

apropiación (397), prevaricato por acción (413), contrato sin

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cumplimiento de requisitos legales (410) e interés indebido

en la celebración de contratos (409); (ii) Condenó a

ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y a JIMMY JAMITH ZÚÑIGA

ALDANA a las penas de 84 meses de prisión, multa

equivalente a 1.177.4 salarios mínimos legales mensuales

vigentes para el año 2008 e inhabilitación para el ejercicio

de derechos y funciones púbicas por el término de 86 meses

y un día, tras hallarlos penalmente responsables de los

delitos de peculado por apropiación e interés indebido en la

celebración de contratos, en calidad de intervinientes.

Consideró improcedentes la suspensión condicional de la

ejecución de la pena y la prisión domiciliaria frente a todos

los procesados. El proveído en mención fue objeto del

recurso extraordinario de casación interpuesto por los

defensores de los tres condenados.

4. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

4.1. Demanda presentada por la defensora de

CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO

4.1.1. Cargo principal: “violación de la garantía del

juez natural”.

Al amparo de la causal de casación consagrada en el

artículo 181, numeral segundo, de la Ley 906 de 2004,

resaltó que la funcionaria que dirigió el juicio no era

competente, porque intervino como juez de control de

garantías al resolver el recurso de apelación interpuesto

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contra la medida de aseguramiento impuesta a los

procesados.

Luego de hacer una copiosa relación de las normas

que prohíben que el juez que interviene en la función de

control de garantías sea el mismo que asuma la fase de

juzgamiento, así como de varios referentes

jurisprudenciales sobre esa materia, concluyó que debe

decretarse la nulidad de lo actuado desde la audiencia de

acusación, por la violación del debido proceso,

materializada en la afectación del derecho al juez natural.

4.1.2. Primer cargo subsidiario: “la vulneración del

derecho a la defensa técnica”.

En su sentir, la abogada que la antecedió en la defensa

de OCAMPO VASCO no conocía suficientemente el sistema

de enjuiciamiento criminal previsto en la Ley 906 de 2004,

lo que le impidió presentar en debida forma las solicitudes

probatorias durante la audiencia preparatoria. Por tanto, no

le fue posible lograr la práctica de las pruebas necesarias

para sustentar su teoría del caso.

Para ilustrar sobre la falta de formación de su

antecesora, resaltó que esta le solicitó a la Juez que oficiara

a la Alcaldía de Palestina para que remitiera una

documentación, y le pidió que se practicara una inspección

a Confamiliares con el mismo propósito, cuando es sabido

que en este sistema procesal las partes deben obtener las

evidencias, deben hacer las respectivas solicitudes

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probatorias en la audiencia preparatoria y tienen a cargo la

introducción y práctica de las pruebas durante el juicio

oral, bajo la dirección del juez de conocimiento. Además, la

inspección judicial es una actividad probatoria excepcional,

sometida a límites puntuales, que fueron desatendidos por

la profesional del derecho –puntualizó-.

No puede decirse, como lo entendieron los juzgadores

de primer y segundo grado, que la anterior abogada asumió

una “defensa pasiva”, porque es claro, por las solicitudes

que hizo en la audiencia preparatoria, que pretendía

presentar una “defensa activa”, pero no lo logró porque no

tenía la preparación suficiente.

Al abordar la trascendencia de las irregularidades

atrás referidas, resaltó: (i) la defensa “perdió la oportunidad

de presentar una teoría del caso frente a la expuesta por la

Fiscalía General de la Nación” y eso incidió directamente en

la condena que ahora pesa sobre el acusado; (ii) tanto es

así, que en la sentencia de segunda instancia se hace un

reproche concreto al procesado OCAMPO VASCO por no

haber aportado pruebas que lo exculparan de las conductas

atribuidas en la acusación; (iii) en este caso se demostró

que era necesario “proponer y demostrar una teoría del caso

propia de la defensa, con la que se acreditara cuáles fueron

realmente las actuaciones emprendidas por el Dr. OCAMPO

VASCO, y cuáles sus intenciones”.

Basada en lo anterior, solicita a la Corte decretar la

nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria.

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4.1.3. Segundo cargo subsidiario: “la violación

indirecta de la ley sustancial en el estudio de

los delitos de prevaricato por acción y peculado

por apropiación”.

No discute que su representado realizó las siguientes

conductas: (i) celebró los contratos sin el cumplimiento de

los requisitos legales; (ii) ordenó el embargo de fondos

parafiscales y, por tanto, inembargables; (iii) dispuso de los

dineros embargados, aunque la obligación tributaria en

cabeza de Confamiliares era objeto de litigio judicial; y (iv)

dio lugar a que NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA

accedieran al 43% de los recursos afectados con la medida

cautelar, en los términos indicados en la primera parte de

este fallo.

Su argumentación se orienta a demostrar que

OCAMPO VASCO: (i) ordenó el embargo del dinero y dispuso

de los mismos bajo la creencia de que estaba cumpliendo la

ley, (ii) propició que los contratistas accedieran a las sumas

atrás indicadas, “condicionado por un error indirecto de

prohibición, de conformidad con la segunda parte del

numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, porque efectuó

unos pagos a los contratistas (…) dentro del convencimiento

de que estaba cumpliendo un deber legal, en los términos del

numeral 3 del artículo 32 del Código Penal”, y (iii) los

juzgadores no se percataron de estas circunstancias

fácticas por los errores en que incurrieron al valorar las

pruebas, en los términos que se indican a continuación.

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Los acusados OCAMPO VASCO y NEIRA ESTRADA

declararon en el juicio oral e hicieron énfasis en lo

siguiente: (i) la Corte Constitucional, en la sentencia T-027

de 2005, “dejó abierta la posibilidad de que las alcaldías

municipales iniciaran el cobro, por jurisdicción coactiva, de

esos impuestos de espectáculos públicos, sin hacer referencia

a alguna persona no obligada a pagarlo”; (ii) en ese mismo

proveído, el alto Tribunal “señaló, claramente, que el

procedimiento a seguir en el cobro del impuesto de

espectáculos públicos consagrado en la Ley 181/1995, es un

procedimiento especial, ceñido, básicamente, a las

ritualidades del Código Contencioso Administrativo y no, a

las del Estatuto Tributario”; (iii) aclararon que para el cobro

coactivo del impuesto de espectáculos públicos consagrado

en la Ley 12 de 1932 “se siguió el procedimiento del Estatuto

Tributario, y que para el cobro del impuesto de espectáculos

públicos consagrado en la Ley 181 de 1995 se acudió al

procedimiento contenido en el artículo 80 de esa ley (…)”; (iv)

a la luz de esta disposición, “el título ejecutivo sí quedó

ejecutoriado, y, por lo mismo, la Alcaldía Municipal de

Palestina, sí podía disponer de los dineros embargados”; (v)

según su interpretación jurídica, los dineros sí podían ser

embargados; y (vi) CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO

contrató los servicios de los dos profesionales porque no

tenía conocimientos específicos sobre esas materias.

Por tanto, agrega, es evidente que su representado no

actuó de manera deliberada y que “hizo todo lo que estaba a

su alcance para superar su desconocimiento acerca del

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trámite que se debía seguir, para el cobro coactivo de los

impuestos de espectáculos públicos de las Leyes 12/1932 y

181/1995”. Todo ello indica que actuó de esa manera por la

confianza que le inspiraban los profesionales que contrató.

Al explicar la “tergiversación” que le atribuye al

Tribunal, planteó que esa Corporación, si bien aceptó que

OCAMPO VASCO se hizo asesorar del abogado NEIRA

ESTRADA y del contador ZÚÑIGA ALDANA, “no le da a esa

situación el alcance que realmente tiene”, porque el

“empirismo” del ex alcalde en esos temas y la asesoría que

buscó, “lo llevaron a mantenerse en la idea de que el

embargo efectuado a CONFAMILIARES y la disposición de

esos dineros sí estaba autorizada por la Ley”.

Aunado a lo anterior, los falladores incurrieron en un

“falso juicio de existencia por omisión”, porque no tuvieron

en cuenta que Confamiliares interpuso una acción de tutela

en contra del Municipio, y que la misma fue resuelta

desfavorablemente por el Juzgado Único Promiscuo

Municipal de Palestina (Caldas) y, en segunda instancia,

por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná”.

Por tanto,

Esta situación, traída al debate jurídico penal en concreto,

significa, ni más ni menos, que la ilegalidad del embargo

efectuado por la Alcaldía de Palestina (Caldas), a las cuentas de

Confamiliares, por concepto de impuesto de espectáculos públicos

de la Ley 181/1995, en el momento en que fungía como Alcalde

de esa municipalidad el señor CARLOS ALBERTO OCAMPO

VASCO, no era de bulto, no era nítida, no era evidentemente

clara. Es que dos jueces de la República, no encontraron ese

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embargo tan flagrantemente contrario a la ley, como para

ordenarle al municipio la entrega de los dineros, como medida

transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

Los aludidos fallos, por la fecha en que fueron proferidos,

tuvieron la capacidad de convencer, aun más, al señor CARLOS

ALBERTO OCAMPO VASCO, que su actuación en el cobro del

impuesto de la Ley 181/1995 a Confamiliares, y concretamente,

el embargo de dineros de esa entidad, se ajustaban a la ley. Eso

es precisamente lo que dicen los fallos: que la Alcaldía Municipal

de Palestina, no estaba desconociéndole el debido proceso

administrativo a la Caja de Compensación Familiar de Caldas,

porque estaba actuando dentro de la ley.

Concluye que si los juzgadores no hubieran incurrido

en los anteriores yerros valorativos se hubieran percatado

de la improcedencia de la condena en contra de su

representado, por estos delitos en particular.

4.1.4. Tercer cargo subsidiario: “violación indirecta

de la ley sustancial en el estudio del delito de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales”.

Resalta que en la sentencia se hizo alusión a las

siguientes irregularidades: (i) no hubo justificación previa al

proceso de contratación, (ii) no se expidió certificado de

disponibilidad presupuestal, (iii) los contratos no se

asentaron en los libros de la Alcaldía, ni cuentan con el

membrete y el consecutivo de esa entidad, y (iv) no se

acreditó la experiencia de NEIRA y ZÚÑIGA antes de la

celebración de los contratos.

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Sin cuestionar los anteriores datos, la impugnante

sostiene que el Tribunal, al analizar el dolo atribuido a su

representado, tergiversó la hoja de vida este, así como lo

que manifestó durante el juicio oral.

En efecto –dice-, estas pruebas dan cuenta de que

OCAMPO VASCO se había desempeñado como concejal,

reconocedor catastral del Instituto Geográfico Agustín

Codazzi, asesor de control interno de la Escuela Superior de

Administración Pública, y que, por tanto, nunca tuvo a

cargo la celebración de contratos públicos, a lo que se aúna

que solo había recibido una corta capacitación (40 horas) en

esta área, que tuvo ocurrencia 10 años atrás.

Por tanto, el Tribunal tergiversó estos medios de

prueba, al concluir que la hoja de vida de OCAMPO VASCO

y lo declarado por éste durante el juicio oral dan cuenta de

su conocimiento en la celebración de contratos públicos.

Sumado a lo anterior, incurrió en un “falso juicio de

existencia por omisión probatoria”, en la medida en que

desatendió la declaración de Rubén Darío Echeverri

Vásquez, asesor jurídico del municipio de Palestina para ese

entonces, quien le informó al procesado OCAMPO VASCO

que “no encontró ninguna disconformidad de los contratos

con la ley”. Por tanto, su representado, “en los procesos de

selección y contratación de los doctores ANCÍZAR NEIRA

ESTRADA y JIMMY JAMITH ZUÑIGA ALDANA, actuó

condicionado por un error de tipo, consistente en el

desconocimiento de los requisitos esenciales de esas

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contrataciones, error del que no pudo salir, a pesar de

haberse asesorado de un abogado”.

A partir de estos argumentos, solicita a la Corte casar

el fallo impugnado y en consecuencia “se reconozca que en

el delito de prevaricato por acción, el señor CARLOS

ALBERTO OCAMPO VASCO actuó condicionado por un error

de tipo. Que en el delito de peculado por apropiación, actuó

bajo un error indirecto de prohibición, porque creía que

estaba actuando al amparo de la causal de justificación de

„cumplimiento de un deber legal‟. Y que en el delito de

contrato sin cumplimiento de requisitos legales, igualmente

se reconozca la existencia de un error de tipo”.

4.2. Demanda presentada por el defensor de

ANCIZAR NEIRA ESTRADA

4.2.1. Primer cargo: “Ausencia de elemento tanto

objetivo como subjetivo del juicio de tipicidad

del delito de peculado por apropiación”.

El censor considera que el Tribunal erró al valorar la

prueba, en los términos que se indican a continuación.

Frente al delito de peculado por apropiación, expuso

lo siguiente: (i) la “medula espinal” de la condena es que

parte de los dineros embargados a Confamiliares “provenían

o hacían parte del subsidio familiar”, por lo que deben

considerarse parafiscales y, por ende, inembargables; (ii)

esta caja de compensación familiar tenía otras fuentes de

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ingresos; (iii) los dineros que dicha entidad tenía en las

cuentas bancarias no estaban discriminados; (iv) el

Tribunal confundió los conceptos de cuentas contables y

cuentas bancarias; (iv) Confamiliares no había tomado la

precaución de diferenciar cuáles sumas correspondían al

subsidio familiar y cuáles a las otros ingresos de la entidad,

ni había hecho las respectivas precisiones ante las

entidades bancarias; (v) el Tribunal asumió que las

discriminaciones contables que había hecho la Caja

implicaban que también los dineros estuvieran separados

en las cuentas bancarias; (vi) ante este panorama, no

existen pruebas de que el Alcalde haya ordenado el embargo

de recursos parafiscales; y (vii) si se aceptara que cualquier

porcentaje de recursos parafiscales, por pequeño que sea,

torna inembargable una cuenta bancaria, entonces el yerro

se le debe atribuir al banco, en ejecutó una medida cautelar

improcedente. Luego de resaltar que la información

bancaria goza de reserva, agregó:

La Sala no pudo comprender que el embargo de recursos de

Confamiliares está permitido por la ley y que ni siquiera hoy

hay sentencias de fondo en lo contencioso administrativo sobre

el litigio fiscal, pues aunque la naturaleza jurídica de esa

entidad tenga en parte la administración del subsidio familiar,

está probado en el expediente y es de público conocimiento que

Confamiliares tiene ingresos incluso superiores a los de la

administración del subsidio familiar por sus negocios

comerciales como supermercados, clínicas, farmacias y centros

vacacionales entre otros, que generan ingresos totalmente

embargables. A lo largo de la providencia se descubre que para

la Sala esta realidad procesal y material no está valorada

claramente, pues sin prueba que los soporte argumentan lo

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contraria (sic) solo mencionando la “naturaleza jurídica” del

contribuyente como si con eso fuere suficiente para afirmar que

no podía embargarse recurso alguno de esa entidad privada

que administra bienes públicos en lo que con subsidio familiar

compete pero que tiene un amplio espectro de actividades, por lo

demás harto lucrativas.

Por el otro lado la Sala insiste en sus errores de apreciación al

aseverar falazmente que el Alcalde hizo caso omiso de las

advertencias de la Contraloría, cuando solamente es observar

que dicha “advertencia” fue meses POSTERIOR a los hechos de

embargo, fraccionamiento del título y pago de los honorarios, por

lo que hay una falsedad ideológica en esta línea argumentativa

condenatoria, toda vez que la realidad es diametralmente

opuesta a las consideraciones subjetivas de los falladores

colegiados, tan fácilmente evidenciable como solo leer el

documento que reposa como prueba en el expediente emanado de

la Contraloría y compararlo con la fecha que en la misma

providencia se menciona de pago de los honorarios. Y que la

fecha de orden judicial de devolución de los dineros en el otro

impuesto –el de la Ley 12 de 1932- acaeció más de dos años

posteriores a la terminación de la relación contractual de NEIRA

ESTRADA con la administración de Palestina (Caldas).

En lo concerniente al delito de interés indebido en la

celebración de contratos, resaltó que el Tribunal: (i) no tuvo

en cuenta las diferencias que existen entre la situación

contractual de NEIRA ESTRADA y la de ZÚÑIGA ALDANA;

(ii) “no puede considerar de „supuesta‟ una actuación

administrativa que goza de presunción de legalidad” (se

refiere a la convocatoria para seleccionar a los contratistas);

(iii) con una postura facilista asumió que el Alcalde no

contaba con elementos de juicio para seleccionar a NEIRA,

a pesar de que aquél “dijo conocer al abogado a través de los

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medios de comunicación, entre otras cosas por haber sido el

secretario de tránsito y transportes de Manizales, realizó una

de las más extensas, masivas y exitosas recuperación de

multas vía cobro coactivo, además de su prestigio

profesional”; y (iv) confundió los soportes que se allegan

para perfeccionar el contrato, con la hoja de vida en formato

comercial, que fue anexada previa a la escogencia del

contratista.

De otro lado, consideró equivocadas las conclusiones

expuestas en el fallo sobre el requisito (no cumplido) de la

certificación de disponibilidad presupuestal, porque, según

los términos del contrato, los honorarios de NEIRA

ESTRADA debían cancelarse con las “costas procesales

ordenadas por el juez coactivo –alcalde- (…) a cargo del

contribuyente vencido en el juicio fiscal”, a lo que debe

sumarse que los honorarios no se cubrirían con recursos

parafiscales.

Frente a la formalización de los contratos, dijo: (i) era

más que explicable que los mismos no se hubieran

elaborado en papel con membrete, “pues un contrato para

mandar a timbrar la papelería de alcaldía (sic) debía durar al

menos tres meses por ser de licitación y el contrato se firmo

(sic) en el segundo mes de la administración”; y (ii) el

procesado OCAMPO VASCO aclaró que existían varios

“consecutivos de contratación” y que no a todos los contratos

se les ponía numeración, lo que no fue desvirtuado en la

medida en que la Fiscalía no allegó prueba en contrario.

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4.2.2. Segundo cargo: “falta de aplicación, aplicación

indebida e interpretación errónea de una norma

del bloque de constitucionalidad”.

Planteó:

El artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 que prohíbe toda clase de

subrogados a las personas, no se puede aplicar por analogía

contra ANCÍZAR NEIRA ESTRADA.

En el Código Penal de manera expresa se consagran figuras que

se constituyen en mecanismos sustitutivos de la pena privativa,

como lo son la suspensión condicional de la ejecución de la pena,

la libertad condicional, la reclusión domiciliaria y algunas gracias

administrativas reguladas en el Código Penitenciario.

Debe tener en cuenta igualmente esa Corporación, que la

sentencia C-425 de 2008 en la que se dispuso la exequibilidad

del artículo 32 en cita, y en la cual a su juicio se hizo una

enumeración de los beneficios y subrogados penales que se

reportan excluidos y que se encuentran regulados en los artículos

63 a 69 de la Ley 599 de 2000 y 465 a 476 de la Ley 906 de

2004, sin que en el texto de la misma se hubiese efectuado

referencia a las rebajas de pena tratadas en los artículos 356 y

367 del Código de Procedimiento Penal ni se plasmó pauta

alguna para asimilarlas como beneficios, de donde infiere que la

Ley 1142 de 2007 en su artículo 32 no afecta la norma en cita.

Basado en lo anterior, solicita casar el fallo impugnado

y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. Como

pretensión subsidiaria, que se le conceda a éste la

suspensión condicional de la ejecución de pena o, en su

defecto, la prisión domiciliaria.

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JIMMY JAMITH ZUÑIGA ALDANA

Como cargo único, planteó la “falta de aplicación del

principio IN DUBIO PRO REO, por violación directa de la ley

sustancial, por error de hecho, en la modalidad de falso

raciocinio”.

Luego de trascribir los apartes del fallo impugnado

sobre los que recayó su análisis, resaltó que no existe

“prueba directa” de la responsabilidad penal de su

representado, por lo que la condena se edificó a partir de los

siguientes hechos indicadores: (i) el Alcalde de Palestina “se

valió de un abogado y un contador para realizar

mancomunadamente” las actuaciones ilegales; y (ii) el

Alcalde y sus asesores desatendieron las advertencias que

se les hicieron sobre las precauciones que debían tomar

para el cobro de impuestos a Confamiliares.

A partir de esa información, plantea que los errores

atribuibles al Tribunal consistieron en lo siguiente:

Inferir que fue muy evidente que el Alcalde y sus asesores ente

(sic) ellos el señor JIMMY ZUÑIGA ALDANA pretendieron a toda

costa utilizar los dineros antes de que la jurisdicción contencioso

administrativa frenara judicialmente alguna actuación.

Inferir que efectivamente JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA

participó activamente en la comisión del delito de peculado por

apropiación al resultar finalmente beneficiado con la suma de

dinero que se le canceló por honorarios.

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Inferir sin fundamento y prueba practicada en el juicio que

ZÚÑIGA ALDANA hubiese cumplido una misión o tarea en la

distribución, o división de trabajo en el plan criminal para

ubicarlos (sic) en calidad de autor –interviniente-.

Sobre las inferencias realizadas por los juzgadores,

plantea lo siguiente: (i) “ninguno de esos hechos indicadores,

ni otros tantos al que hace alusión el fallo de segunda

instancia se puede predicar para acreditar responsabilidad a

mi prohijado (…) porque no existe ninguna relación entre los

hechos indicadores relacionados entre sí…”; (ii) la actuación

de ZÚÑIGA ALDANA se limitó a la realización de la

inspección tributaria; (iii) su representado nunca recibió

advertencias sobre las posibles irregularidades en el cobro

de impuestos a la Caja; (iv) recibió el dinero a título de

honorarios, lo que no constituye una infracción penal; (v) el

Tribunal erró, en cuanto las conclusiones sobre la

responsabilidad penal de este procesado obedecen a la

inadecuada utilización de “un método inductivo por

analogía”; (vi) asumieron, erradamente, que como existían

lazos de amistad entre los procesados, “entonces por ese

solo hecho tenía que saber y participar de todas las

actividades o en la subdivisión de trabajo en busca de un fin

común…”; (vii) se violó el principio de razón suficiente frente

al dolo con el que actuó JIMMY JAMITH, porque era

igualmente probable que éste “no tuviera conocimiento de la

situación ni todas las actividades realizadas por el

burgomaestre y el asesor jurídico” para cobrar, con apego a

la ley, los impuestos debidos por Confamiliares.

Casación No. 44609


21

A lo anterior aunó algunas reflexiones sobre la sana

crítica y las falencias del “método inductivo”, a los que se

hará alusión más adelante en la medida en que resulte

estrictamente necesario.

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo

impugnado, en lo que concierne a la responsabilidad penal

de su representado, y emitir uno de reemplazo, de carácter

absolutorio.

5. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS

Los defensores de los procesados reiteraron los

argumentos expuestos en las demandas de casación.

Por su parte, el delegado de la Fiscalía General de la

Nación, la representante del Ministerio Público y la

apoderada de la víctima, en esencia bajo los mismos

argumentos, plantearon que los cargos incluidos en las

demandas deben ser desestimados.

El representante de la Fiscalía resaltó que los

procesados omitieron ventilar a lo largo del proceso lo

atinente al impedimento de la Juez, y de esa forma

convalidaron la irregularidad consistente en que esta haya

dirigido el juicio oral a pesar de que resolvió en segunda

instancia sobre la procedencia de la medida de

aseguramiento. Además, la representante judicial de

OCAMPO VASCO no explicó la trascendencia de esa

situación. Sobre este último punto, la delegada del

Casación No. 44609


22

Ministerio Público recalcó que la condena se fundamentó en

las pruebas practicadas en el juicio oral.

Sobre la falta de defensa técnica, el Fiscal y la

Procuradora hicieron hincapié en que la antecesora de la

impugnante ejerció la defensa con una estrategia diferente,

sin que se avizore que su supuesta falta de conocimiento y

formación hayan afectado los intereses de OCAMPO

VASCO. Además, consideraron inadmisible que luego de

terminado el juicio oral se pretendan evaluar otras

estrategias defensivas.

Los representantes de la Fiscalía y la Procuraduría

coincidieron en que la condena tiene fundamentos

suficientes en la medida en que los delitos y la

responsabilidad de los procesados se demostraron más allá

de duda razonable. Se resaltó que el Alcalde accedió a la

disposición jurídica de los dineros de Confamiliares a raíz

de la medida cautelar que decretó, y que, no obstante las

advertencias hechas por los apoderados de la Caja, dispuso

la entrega de esos recursos al Municipio y a los

contratistas, a pesar de que el artículo 837-1 del Estatuto

Tributario lo prohibía expresamente.

Por su parte, la representante de la víctima resaltó que

los defensores de NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA no

explicaron los yerros que le atribuyen al Tribunal, al tiempo

que se refirió a la falta de fundamento de los cargos

propuestos por la apoderada de OCAMPO VASCO.

Casación No. 44609


23

Finalmente, la Procuradora concluyó que el Tribunal

sustentó suficientemente la improcedencia de la suspensión

condicional de la ejecución de la pena y de la prisión

domiciliaria, por lo que tilda de infundado el segundo cargo

presentado por el defensor de NEIRA ESTRADA.

6. CONSIDERACIONES

La Sala analizará las demandas presentadas por los

defensores de los procesados y luego estudiará la

posibilidad de casar parcialmente y de oficio el fallo

impugnado.

Como quiera que cuatro de los siete cargos

presentados por los demandantes se orientan a cuestionar

la valoración probatoria, en la medida en que le atribuyeron

a los juzgadores la violación indirecta de la ley sustancial

por errores de hecho en las modalidades de falso juicio de

existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, y

habida cuenta de que esas censuras se concentran en el

manejo de la prueba indiciaria, la Sala, antes de analizar

las demandas, hará un recuento de los principales

fundamentos de la condena, lo que permitirá realizar un

análisis contextualizado de los argumentos de los

defensores.

6.1. Los fundamentos de la condena impuesta a

los procesados

Según se indicó en el numeral 2, el Tribunal concluyó

que CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO, ANCÍZAR NEIRA

Casación No. 44609


24

ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA acordaron

apoderarse de parte de los dineros que entrarían a la

custodia del Municipio de Palestina a raíz del cobro de

impuestos (a “espectáculos públicos”) que decidieron

hacerle a la Caja de Compensación Familiar de Caldas

(Confamiliares). Para lograr ese propósito, celebraron

contratos sin cumplimiento de requisitos legales, se

interesaron indebidamente en esos acuerdos y se emitieron

varias resoluciones manifiestamente contrarias a la ley.

Tal y como se explicará más adelante, las

irregularidades en la contratación y la emisión de

decisiones manifiestamente contrarias a la ley fueron los

medios para lograr la finalidad de apoderarse de los dineros

que entraron a la custodia de la entidad territorial en virtud

de la referida medida cautelar. Por tanto, la condena se

fundamenta en el análisis articulado de las pruebas que

sirven de soporte a este entramado de hechos, entre los que

cabe resaltar los siguientes:

Los municipios tienen la facultad legal de adelantar los

trámites necesarios para el recaudo del impuesto a

“espectáculos públicos” previsto en las leyes 12 de 1932 y

181 de 1995. Esta función debe ser realizada directamente

por los servidores públicos determinados por la ley, sin que

sea posible su delegación a particulares.

Para adelantar dichos procesos, las entidades

territoriales están obligadas a aplicar el Estatuto Tributario,

tal y como lo establecen, de forma expresa y clara, los

Casación No. 44609


25

artículos 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de

20022 y 5 de la Ley 1066 de 20063.

Por su parte, el Estatuto Tributario establece, con la

misma claridad, que prestan mérito ejecutivo los actos “de

la administración de impuestos debidamente ejecutoriados”

(Art. 828), y precisa que se entienden ejecutoriados los

actos administrativos que sirven de fundamento al cobro

coactivo, entre otros eventos cuando “los recursos

interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de

restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se

hayan decidido en forma definitiva4, según el caso” (Art.

829).

En ese mismo sentido, el artículo 837-1 establece, en

forma expresa y en un lenguaje que no se presta a

equívocos, que “no obstante no existir límite de

inembargabilidad, estos recursos (los que han sido objeto de

la medida cautelar) no podrán utilizarse por la entidad

ejecutora hasta tanto quede plenamente demostrada la

acreencia a su favor, con fallo judicial debidamente

2 Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los

procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos. 3 Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las

actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. 4 Negrillas fuera del texto original.

Casación No. 44609


26

ejecutoriado5 o por vencimiento de los términos legales de

que dispone el ejecutado para ejercer las acciones judiciales”.

De otro lado, el ordenamiento jurídico dispone que los

recursos recaudados por las Cajas de Compensación

Familiar tienen carácter parafiscal y son inembargables, sin

perjuicio de las aclaraciones de la jurisprudencia de la

Corte Constitucional sobre la importancia de los mismos

para la asistencia de los trabajadores de menores recursos.

Sobre este tema se volverá cuando se analice el contenido

de la sentencia T-027 de 2005, a la que hizo constante

referencia la defensora de CARLOS ALBERTO OCAMPO

VASCO.

A pesar de que las funciones tributarias, en este caso

asociadas al recaudo del impuesto a “espectáculos públicos”

supuestamente adeudado por “Confamiliares”, son

indelegables, lo que implica que esas actuaciones tenían

que ser adelantadas directamente por los servidores

públicos, el alcalde de PALESTINA para el año 2008,

OCAMPO VASCO, celebró onerosos contratos con el

abogado ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y con el contador

JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, en virtud de los cuales el

primero accedería a una suma equivalente al 35% de lo

recaudado, y el segundo a un 8%.

La contratación de estas personas estuvo plagada de

irregularidades, unas atinentes a los requisitos esenciales

para la celebración de los contratos, y otras claramente

indicadoras del actuar ilegal de los procesados. 5 Negrillas fuera del texto original.

Casación No. 44609


27

En efecto, aunque el municipio de Palestina contaba

con un asesor jurídico externo, que tenía entre sus

funciones principales asistir al Alcalde en los procesos de

contratación, el documento –contrato- fue elaborado por

NEIRA ESTRADA en su computador personal, sin que se

siguieran las formalidades que caracterizaron los contratos

de la época: no se utilizó la papelería con el logo del

Municipio ni se les asignó el respectivo número consecutivo.

Según se verá más adelante, el asesor jurídico solo fue

consultado para que revisara la parte formal de dichos

acuerdos.

Además, la documentación que acredita la formación y

experiencia de los contratistas fue allegada después de que

los contratos fueron suscritos, lo que, además de implicar el

desconocimiento de un requisito esencial, denota que el

Alcalde sabía de antemano que los contratos los celebraría

con NEIRA y ZÚÑIGA, para lograr el ilícito apoderamiento

de parte de los dineros de Confamiliares que ingresaron a la

custodia del Municipio.

A ZÚÑIGA ALDANA le correspondió acompañar a un

funcionario de la Alcaldía en la “inspección tributaria y

contable” realizada en Confamiliares. Sin perjuicio de las

notorias falencias de ese procedimiento, a las que se hará

alusión más adelante, el mismo era determinante para

establecer el monto de los dineros que podían ser afectados

con la medida cautelar y, obviamente, incidía la cantidad

que pasaría al poder de los contratistas, porque, como ya se

Casación No. 44609


28

anotó, a estos se les asignó un alto porcentaje de lo que se

recaudara. Desde ya debe aclararse que en ese

procedimiento, que se redujo a pedir documentos ya

preparados por la Caja, no se tomó ninguna medida para

establecer cuáles recursos correspondían al subsidio

familiar.

En contra de las previsiones legales atrás referidas,

OCAMPO VASCO ordenó el embargo indiscriminado de las

cuentas de Confamiliares, que finalmente ascendió a más

de mil seiscientos millones de pesos.

Y, aunque tenía pleno conocimiento de que la Caja

interpuso todos los recursos de la vía gubernativa e

instauró las respectivas demandas ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo, que fueron admitidas por la

autoridad judicial competente, dispuso de los dineros

embargados de la siguiente manera: $1.097.369.696 para el

Municipio, $445.532.097 le fueron entregados a NEIRA

ESTRADA, mientras que ZÚÑIGA ALDANA recibió

$101.835.908.

Ello a pesar de que Confamiliares de forma reiterada y

vehemente advirtió sobre la imposibilidad de disponer de

esos dineros, bajo el argumento principal de que no se

había resuelto judicialmente sobre la existencia de la

obligación tributaria.

A estos fundamentos se suman otros, que serán

analizados en el contexto de cada una de las demandas.

Casación No. 44609


29

6.2. Demanda presentada por la defensora de

CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO

6.2.1. Primer cargo: La violación del debido proceso,

por la falta de competencia de la Juez que

tuvo a cargo la primera instancia.

Este cargo no está llamado a prosperar, porque, como

bien lo anotó el delegado de la Fiscalía General de la Nación

durante la audiencia de sustentación, de vieja data esta

Corporación ha dejado sentado que las irregularidades en

materia de impedimentos no acarrean automáticamente la

nulidad de la actuación (CSJ AP, 26 Ab. 2017, Rad. 48737,

entre muchas otras).

En el presente caso, la funcionaria tomó la iniciativa

para declararse impedida, pero el Tribunal consideró

infundado su planteamiento, y, por tanto, resolvió que era

la competente para adelantar la fase de juzgamiento.

Además de que en la audiencia de acusación (y en las

etapas subsiguientes) no se planteó la nulidad por este

aspecto, la impugnante no se ocupó de explicar por qué, en

este caso en particular, la intervención de la Juez en la

apelación de la medida de aseguramiento incidió de forma

relevante en la dirección del juicio oral y en la decisión que

tuvo a su cargo, de tal suerte que deba tomarse una

medida tan extrema como la anulación del trámite.

Casación No. 44609


30

Lo anterior bajo el entendido de que no se discute la

competencia funcional de la Juez para conocer de este

caso, ni se alega que tuviera algún interés personal en el

asunto sometido a su conocimiento. El reproche se reduce

a que resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra

de la medida de aseguramiento, pero, se insiste, no se

explicó de qué forma ello afectó efectivamente su

imparcialidad.

Analizado el trámite del juicio oral, y estudiada en su

fondo la decisión de primer grado, la Sala no avizora la

trascendencia de la situación a que alude la censora.

Primero, porque durante el trámite se hizo evidente la

imparcialidad de la funcionaria y su propósito de garantizar

los derechos de los procesados. Además, porque la

sentencia se fundamentó exclusivamente en las pruebas y

alegatos ventilados en el juicio oral.

6.2.2. Segundo cargo (primero subsidiario) La falta

de defensa técnica

La impugnante se limitó a plantear que su antecesora

desconocía las reglas probatorias del sistema de

enjuiciamiento previsto en la Ley 906 de 2004, lo que le

impidió allegar, a través del Juzgado, algunos documentos

que estaban en poder de la Alcaldía y de la Caja de

Compensación Familiar de Caldas.

Sus argumentos no son de recibo, por lo siguiente:

Casación No. 44609


31

Es frecuente que con el advenimiento del sistema

procesal regulado en la Ley 906 de 2004 los intervinientes

en el debate probatorio incurran en imprecisiones

conceptuales y cometan errores, pero ello no implica

necesariamente que carezcan de las competencias básicas

para desempeñar sus diferentes roles.

Además, quien plantea que la “incompetencia” de un

abogado se tradujo en la imposibilidad de allegar las

pruebas necesarias para sustentar la teoría del caso de la

defensa, tiene la carga de explicar la trascendencia de los

medios de conocimiento que echa de menos, lo que no se

suple, como parece entenderlo la impugnante, con la

alusión genérica a que la omisión afectó una determinada

estrategia defensiva.

Se tiene, además, que la impugnante, una vez asumió

la defensa desde la instalación del juicio oral, no le planteó

a la Juez los “yerros protuberantes” de su antecesora, ni

ventiló la necesidad de tomar correctivos para que la

defensa pudiera ser desarrollada en debida forma. En lugar

de ello, permitió que el juicio oral, sin duda rodeado de

garantías, llegara hasta su fin, para hacer una propuesta

tardía de nulidad.

Debe advertirse, además, que la impugnante no

dedicó una sola línea a explicar el contenido de las pruebas

que no fueron practicadas, ni la incidencia que las mismas

pudieron tener en la solución del asunto sometido a

conocimiento de la Sala. Ello adquiere mayor relevancia si

Casación No. 44609


32

se tiene en cuenta que durante el juicio oral se allegaron

cientos de folios correspondientes a la documentación que

tenían la Alcaldía y la Caja en relación con este asunto,

razón de más para que debiera explicarse qué fue lo que se

omitió y por qué esa información podría cambiar el sentido

de la decisión (valga la repetición).

6.2.3. Tercer cargo (segundo subsidiario): “la

violación indirecta de la ley sustancial en el

estudio de los delitos de prevaricato por acción

y peculado por apropiación”

Los argumentos de la impugnante no son de recibo,

por lo siguiente:

En primer término, la condena emitida en contra de

CARLOS ALBERTO VASCO OCAMPO se fundamenta en los

múltiples datos relacionados en el numeral 6.1., a los que,

según allí se advirtió, se aúnan otros que serán analizados

en los siguientes párrafos.

Debe recordarse que en los fallos impugnados se hizo

hincapié en que las funciones tributarias atribuidas a los

municipios son indelegables, tal y como se resaltó en la

sentencia T-027 de 2005, a la que la impugnante se refirió

reiteradamente para resaltar que lo allí expuesto por la

Corte Constitucional pudo contribuir al supuesto error que

determinó las actuaciones de OCAMPO VASCO. Sobre este

aspecto en particular, en la referida sentencia se resaltó lo

siguiente:

Casación No. 44609


33

La simple lectura de la anterior disposición evidencia que en

materia de recaudo forzoso de tributos, la autoridad competente

en los entes municipales para ejercer el cobro coactivo es el

Alcalde y que, el legislador únicamente les autorizó a delegar tal

función en las tesorerías municipales mas no en otras entidades

que hagan parte de la estructura administrativa del municipio.

Frente a este aspecto en particular, se tiene que el

alcalde OCAMPO VASCO hizo énfasis en que nunca le

delegó esta función a los contratistas, quienes se limitaron

a asesorarlo. En este ámbito, el ex alcalde se vio enfrentado

a una situación que no pudo explicar, porque, de un lado,

se vio forzado a aceptar que los contratistas simplemente lo

asesoraron durante el ejercicio de una función indelegable

(lo que supone que la responsabilidad, iniciativa y

actuaciones estuvieron en cabeza de los servidores

públicos), y de otro, no pudo justificar por qué, bajo esas

condiciones, era procedente pactar honorarios tan altos,

que en el caso de NEIRA ESTRADA ascendieron a más de

400 millones de pesos (y pudieron ser mucho más, si no se

hubiera truncado el proceso de cobro en lo que concierne a

la Ley 12 de 1932), y ZÚÑIGA ALDANA se hizo a más de 100

millones de pesos, según su defensor por realizar una

inspección tributaria que, como bien se demostró, consistió

en pedir unos registros a Confamiliares y regresar por ellos

horas más tarde, sin que se hubiera realizado ninguna

constatación acorde a ese tipo de diligencias. Sobre estos

aspectos se volverá más adelante.

Casación No. 44609


34

Asimismo, se tiene que Confamiliares en reiteradas

ocasiones le puso de presente a OCAMPO VASCO y sus

“asesores” la obligación de aplicar el Estatuto Tributario y,

muy puntualmente, la imposibilidad de disponer de los

recursos antes de que se resolvieran los procesos judiciales

oportunamente iniciados. Valga anotar desde ya que esta

prohibición, además de estar expresamente consagrada en

el artículo 837-1, tiende a evitar una situación tan clara

como posible, y es que la entidad territorial resulte vencida

en el respectivo proceso judicial y se vea avocada a devolver

recursos que ya no tiene en su poder, máxime si se tiene en

cuenta que no se tenía noticia de que una Caja de

Compensación Familiar hubiera sido condenada

judicialmente al pago del impuesto previsto en las leyes 12

de 1932 y 181 de 1995, bajo los presupuestos fácticos en

que se hallaba Confamiliares.

Sumado a lo anterior, en la condena impugnada se

resaltó que CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO violó

varios requisitos esenciales al celebrar los contratos con

NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA, entre otras cosas

porque la selección de los mismos se realizó antes de que

estos aportaran los soportes de sus títulos, experiencias y

demás fundamentos de su “idoneidad”, sin perjuicio de

otras irregularidades que, si bien no atañen directamente a

los requisitos esenciales, sí dan cuenta de que los

procesados acordaron realizar el cobro irregular del

impuesto para apoderarse de parte del dinero de

Confamiliares que entrara a la custodia del Municipio, entre

ellas: el contrato fue elaborado por NEIRA ESTRADA y no

Casación No. 44609


35

por el abogado contratado para tales efectos, no se utilizó,

como en los otros contratos, la papelería oficial y no se les

asignó el respectivo consecutivo.

Ante este panorama, la defensora de OCAMPO VASCO

resalta que éste estuvo notoriamente incidido por lo

resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-027

de 2005, a la que también se refirió ampliamente este

procesado durante su intervención en el juicio oral. En su

sentir, esa situación no fue valorada por los juzgadores.

Contrario a lo que plantea la memorialista, los temas

tratados en esa sentencia, antes que llevar a error a este

procesado, debieron alertarlo sobre la complejidad de las

acciones que se aprestada a realizar en asocio con sus

“asesores”.

En primer término, el tema principal de debate era la

competencia de una dependencia oficial a la que le fue

delegada el cobro de los impuestos y no las normas de

procedimiento aplicables, tal y como lo precisó la Corte al

delimitar el problema jurídico:

El apoderado de la Caja de Compensación Familiar del Valle del

Cauca COMFANDI considera que la Directora del Instituto

Municipal para el Deporte, la Recreación, el Aprovechamiento del

Tiempo Libre y la Educación Extra-Escolar de Calima El Darién –

IMPREDE- le está vulnerando el derecho al debido proceso

administrativo a su representada, por cuanto a pesar de carecer

de competencia para la fiscalización, investigación y liquidación

del impuesto de espectáculos públicos, ha venido adelantando un

proceso de cobro coactivo por este concepto contra COMFANDI.

Casación No. 44609


36

En el curso de este último, la accionada ha proferido las

siguientes resoluciones ( i ) ADC/02 No. 60 del 12 de julio de

2002, por medio de la cual se ordenó la práctica de una

inspección tributaria a COMFANDI para la exhibición de libros,

estatutos y documentos contables; ( ii ) ADC/03 No. 098 del 24

de junio de 2003, mediante la cual el IMPREDE liquidó el

impuesto del deporte de los años 1999, 2000, 2001 y 2002,

ordenando su pago indexado, además de la cancelación de

intereses moratorios y la imposición de una multa pecuniaria; y (

iii ) núm. 138 del 24 de julio de 2003, por medio de la cual se

resuelve un recurso de reposición presentado contra la resolución

ADC/03 No. 098 del 24 de junio de 2003.

Para resolver ese asunto, la Corte centró su atención

en las características del impuesto regulado en las leyes 12

de 1932 y 181 de 1995. Sobre el procedimiento solo hizo

algunas referencias tangenciales, y en ninguna parte del

fallo hizo un estudio, aunque fuera superficial, de los

artículos 66 de la Ley 383 de 1997, 59 de la Ley 788 de

2002 o 5 de la Ley 1066 de 2005 (que, como es evidente, fue

promulgada luego del fallo en mención).

En esa oportunidad, el alto tribunal hizo un reiterado

llamado de atención a las autoridades municipales

encargadas del recaudo del impuesto en mención, para que

ajustaran su procedimiento al debido proceso. Al efecto,

hizo un recorrido por su propia línea jurisprudencial sobre

el respeto de este derecho fundamental en el ámbito de los

procedimientos tributarios. Resaltó:

La Obligación tributaria es una forma de proveer al Estado de

fondos y de impulsar la economía, está "constituida por el

deber de pagar el impuesto correspondiente a los hechos

Casación No. 44609


37

económicos realizados, ya sea que esta haya sido

cuantificada por el mismo contribuyente, o agente retenedor o

que el Estado lo haga, mediante una liquidación o resolución

en la cual se establezca sanción.6.

Por lo anterior el nacimiento del crédito fiscal depende de dos

fenómenos a) que se verifique determinado hecho atribuible a

determinado sujeto y b) que de acuerdo con la ley ese hecho

tenga la virtud de vincular al sujeto a quien se imputa su

verificación, con el sujeto a quien se debe dar cierta cantidad

de dinero a título de impuesto o sujeto activo. Por lo que es

necesario que el poder sancionador del Estado disponga de un

sistema apto para hacer efectivos coercitivamente derechos

ciertos que tiene a su favor, a través del Proceso de

Jurisdicción Coactiva.

Este proceso (de jurisdicción coactivo) es administrativo, se

surte ante la administración pública, reúne instrumentos por

medio de los cuales se debe adelantar el cobro coactivo de las

deudas fiscales; también debe orientarse dentro del marco

establecido por los principios básicos de un Estado de

Derecho, que a la vez señalan los lineamientos de un debido

proceso.

En conclusión, la jurisdicción coactiva sí constituye una

prerrogativa que goza algunas entidades de derecho público para

cobrar créditos a su favor, pero no es un sistema que permita a

las entidades la violación del derecho debido para el ejecutado.

Si la Administración llegare a violar el debido proceso

dentro de procedimientos de jurisdicción coactiva, caben

los correctivos jurisdiccionales7.

6Silva Cabrera Fabio. Manual de Procedimiento Tributario. Edicom Ltda. 1990. Página 109.

7 Las negrillas hacen parte del texto original.

Casación No. 44609


38

De otro lado, la Corte se refirió ampliamente a las

características del subsidio familiar y a las precauciones

que deben tomarse para afectar los recursos dispuestos

para su cubrimiento:

De la legislación vigente sobre la materia, se desprenden las

siguientes características fundamentales del subsidio familiar:

Es una prestación social, porque su finalidad no es la de

retribuir directamente el trabajo -como sí lo hace el salario-, sino

la de subvencionar las cargas económicas del trabajador

beneficiario. Así la define expresamente el artículo 1° de la Ley

21 de 1982:

“El subsidio familiar es una prestación social pagadera en

dinero, en especie y servicios a los trabajadores de medianos y

menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo,

y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas

económicas que representa el sostenimiento de la familia como

núcleo básico de la sociedad”.

Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota

monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o

mediante la utilización de obras y programas sociales que

organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente.

(art. 5° ejusdem).

Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados,

salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual éstos

últimos no tienen derecho por mandato de la ley (art. 6° de la Ley

71 de 1988). 8

8 Al analizar la constitucionalidad de esta restricción la Corte en la Sentencia C-149 de

1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, por medio de la cual se declaró la exequibilidad del

inciso segundo del artículo 6° de la Ley 71 de 1998, dijo al respecto: “...no comparte la Corte

la afirmación según la cual en materia de subsidio familiar es indiferente la condición de

trabajador o pensionado. “En el primer caso, el pago de subsidio en dinero es consecuencia

Casación No. 44609


39

Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la

familia. La razón de ser de este beneficio es la familia como

núcleo básico donde el hombre se realiza como persona y donde

se genera la fuerza de trabajo. En este sentido, es válido afirmar

que el subsidio familiar es la materialización del mandato

consagrado en el canon 42 de la Carta según el cual “El Estado y

la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”.

Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los

objetivos de la política social y laboral del Gobierno. En este

orden, es un instrumento por medio del cual se puede alcanzar la

universalidad de la seguridad social, en consonancia con el

postulado contemplado en el artículo 48 de la Carta Política.

Su reconocimiento está a cargo de los empleadores mencionados

en artículo 7° de la Ley 21 de 1982 y de conformidad con la

suma señalada en el 8° del mismo ordenamiento legal.

Es recaudado, distribuido y pagado por las Cajas de

Compensación familiar que además están en la obligación de

organizar y administrar las obras y programas que se

establezcan para el pago del subsidio familiar (art. 41 de la Ley

21 de 1982).

( ... )

“No obstante, habría que precisar que estas contribuciones son

rentas parafiscales atípicas si se repara en el elemento de la

destinación sectorial, toda vez que han sido impuestas

de una obligación legal de los empleadores. En el segundo, en cambio, la contraprestación

que dicho pago exige no está definida por ley ni impuesta a persona alguna en particular, lo

cual no quiere decir que, en justicia, los pensionados con personas a su cargo no merezcan

dicho reconocimiento. No se configura, por lo tanto, vulneración alguna de los derechos a la

igualdad, a la protección de la familia o de la niñez por efecto de que el Legislador haya

dispuesto ofrecer a los pensionados la posibilidad de afiliarse a las Cajas de Compensación

Familiar para así beneficiarse de los servicios que ellas prestan, con prescindencia, sin

embargo, del subsidio dinerario”.

Casación No. 44609


40

directamente por el legislador en cabeza de determinado grupo

socio económico -los empleadores-, pero con el objeto de

beneficiar a los trabajadores. Al respecto debe anotarse que para

la jurisprudencia constitucional el concepto de grupo socio-

económico supera la noción de sector, y debe entenderse en un

sentido amplio, en tanto y en cuanto el beneficio que reporta la

contribución no sólo es susceptible de cobijar a quienes directa o

exclusivamente la han pagado, sino que también puede

extenderse a quienes en razón de los vínculos jurídicos,

económicos o sociales que los ligan para con el respectivo grupo

pueden válidamente hacer uso y aprovechar los bienes y

servicios suministrados por las entidades responsables de la

administración y ejecución de tales contribuciones.9

A la luz de ese marco teórico (del que se ha trascrito

solo una parte), concluyó que

En este orden de ideas, el embargo de las cuentas de

COMFANDI, con las cuales se va a cancelar el subsidio familiar a

sus trabajadores afiliados, constituye un perjuicio irremediable,

en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte, por

cuanto afecta de manera cierta y directa el disfrute del subsidio

familiar que reciben los trabajadores afiliados más necesitados,

y en consecuencia, la prestación de servicios de salud; no existe

por tanto forma de reparar el daño producido; su ocurrencia en

este caso es inminente; resulta urgente la medida de protección

para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se

encuentra; y, la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que

hace evidente la impostergabilidad (sic) de la tutela como

mecanismo necesario para la protección inmediata de los

derechos constitucionales fundamentales.

9 Sentencia C-711 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería

Casación No. 44609


41

En este orden de ideas, no tiene asidero lo que plantea

la demandante en el sentido de que la falta de valoración (o

la valoración indebida) de la sentencia T-027 de 2005,

contribuyó a que los falladores no se percataran del error

que determinó el comportamiento de CARLOS ALBERTO

OCAMPO VASCO.

Del mismo nivel es lo que plantea frente a las

acciones de tutela resueltas por el Juzgado Único

Promiscuo Municipal de Palestina (en primera instancia) y

el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná (al

resolver la apelación). La impugnante trascribe algunos

apartes descontextualizados de la decisión de primer grado,

para argumentar que lo que allí se dijo pudo incidir en el

comportamiento de OCAMPO VASCO frente a dos de los

aspectos fácticos determinantes: la posibilidad de embargar

recursos parafiscales y de disponer de bienes embargados

sin que se haya resuelto judicialmente sobre la existencia

de la obligación.

Aunque es claro que a la Sala no le corresponde

analizar el acierto de esas decisiones, sí debe resaltar que

en las mismas no se hicieron pronunciamientos que

pudieran generar o incrementar la percepción de OCAMPO

VASCO sobre la legalidad de las decisiones que había

tomado y que debía adoptar dentro del ya referido trámite.

En efecto, el Juzgado de Palestina hizo hincapié en los

siguientes tópicos: (i) la posibilidad de abordar en sede de

tutela lo atinente a la existencia de la obligación tributaria;

(ii) la competencia del Alcalde para adelantar el proceso de

Casación No. 44609


42

cobro; (iii) la afectación del derecho al buen nombre, a

través de la imposición de medidas cautelares; (iv) la

doctrina sobre el “perjuicio irremediable”; y (v) algunas

menciones tangenciales al procedimiento.

Según se ha resaltado a lo largo de este fallo, no se

discute que los municipios tengan la facultad de ejercer el

cobro coactivo sobre el impuesto de espectáculos públicos.

Tampoco se debate que la competencia para dichos efectos

está radicada en el Alcalde, sin perjuicio de la posibilidad

de delegarla en otros servidores públicos, según lo

precisado en la sentencia T-027 de 2005. Igualmente, el

Tribunal dio por sentado que el debate sobre la existencia

de la obligación tributaria en cabeza de Confamiliares debía

ser resuelto por la autoridad judicial competente.

Al margen de esos temas, se reitera, en la sentencia

de tutela emitida por el Juzgado Único Promiscuo

Municipal de Palestina no se hicieron pronunciamientos

que pudieran llevar a los procesados a pensar erradamente

que era viable el embargo de recursos parafiscales y que

estaban habilitados para disponer de dineros afectados con

medidas cautelares antes de que se resolviera judicialmente

sobre la existencia de la obligación tributaria.

En medio de una decisión farragosa, esa autoridad

judicial resaltó la existencia de las normas que obligan a

los municipios a aplicar el Estatuto Tributario cuando

ejercen la función de cobro y recaudo de impuestos.

Casación No. 44609


43

Igualmente, se hizo reiterada alusión a algunas normas de

dicha codificación:

[e]l municipio de Palestina sí tiene competencia de adelantar los

cobros coactivos que se requieran, a fin de efectivizar el recaudo

del impuesto que por virtud de la ley tributaria, les ha delegado

dicha función; lo que conlleva, que en un momento alguno pueda

pretenderse que el inicio del cobro coactivo dándose los

presupuestos fácticos y jurídicos, con la observancia de los

lineamientos legales preestablecidos, puedan ser considerados

como generadores de afectación o vulneración de buen nombre; o

constitutivos de vías de hecho por incompetencia funcional pues

se acreditó que es el Alcalde municipal quien facultado por la ley,

viene adelantando el correspondiente trámite coactivo, una vez

efectuada la liquidación de aforo respecto del impuesto a

espectáculos públicos regulado en la Ley 181 de 1995. Aunque

los mencionados actos administrativos enuncian en las normas

que facultan la actuación del ejecutivo municipal, entre ellas el

acuerdo municipal 043 de 1995 por medio del cual se adopta el

Código de Rentas del Municipio; en lo apreciado en el trámite

adelantado se observa, es el apego a las normas

tributarias nacionales acogiendo lo precisado en las leyes

383 de 1997 artículo 66 y 788 de 2002 artículo 5910 que

precisan respectivamente:

Artículo 66. Administración y control. Los municipios y distritos,

para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de

fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones,

discusión y cobros relacionados con los impuestos administrados

por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el

Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional (…)

Artículo 59. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los

departamentos y municipios aplicarán los procedimientos

10

Negrillas fuera del texto original.

Casación No. 44609


44

establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la

administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones,

régimen sancionatorio incluido su imposición, a los impuestos por

ellos administrados (…)

(…)

Para efectos del trámite de la ejecución coactiva, se acude a las

normas que en materia tributaria se consagran en el Estatuto

Tributario; compendio que precisa sobre las medidas cautelares:

Art. 838 Límite de los embargos (…)

En un sentido similar, al apelar el fallo de tutela

Confamiliares reiteró la imposibilidad de que el Municipio

dispusiera de los dineros afectados con la medida cautelar

hasta tanto se resolviera judicialmente sobre la existencia

de la obligación tributaria:

En conclusión, no basta con la devolución parcial del dinero

embargado, pues se hace absolutamente necesario el reintegro

de la totalidad de los dineros o en su defecto se ordene el estricto

cumplimiento del artículo 837-1 de no disponer de un solo peso,

del valor retenido, hasta tanto se produzcan los fallos del

Tribunal.

Por su parte, el Juzgado Primero Penal del Circuito de

Chinchiná, en esencia, se amparó en el carácter residual de

la acción de tutela, para concluir que la controversia

suscitada entre el Municipio y la Caja de Compensación

debía ser resuelto por la jurisdicción de lo contencioso

administrativo.

Casación No. 44609


45

En síntesis, la impugnante se duele de que el Tribunal

no valoró (o no lo hizo en debida forma) las decisiones

tomadas dentro del trámite de tutela, así como las

consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la

sentencia T-027 de 2005, las que, según ella, demuestran

que CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO actuó inmerso en

un error frente a la legalidad de sus actuaciones. Según se

indicó en precedencia, esas pruebas dan cuenta de que

OCAMPO VASCO fue suficientemente alertado sobre la

gravedad de las decisiones que estaba tomando, las normas

aplicables y las prohibiciones en materia de embargos y de

disposición de los recursos afectados con medidas

cautelares, y, no obstante, en asocio con sus asesores,

tomó las decisiones que resultaron necesarias para lograr

que estos (NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA) accedieran

a las millonarias sumas acordadas.

Finalmente, la impugnante cuestiona que el Tribunal

no les dio el “verdadero valor” a las declaraciones de

OCAMPO VASCO y NEIRA ESTRADA, las que dan cuenta

de que el primero buscó la asesoría del segundo (y de

ZÚÑIGA ALDANA), precisamente para evitar incurrir en

errores, lo que denota la falta de dolo. No se requieren

mayores esfuerzos para concluir que este alegato de la

impugnante no va más allá de una simple opinión sobre la

forma como las pruebas deben ser valoradas, que no tiene

la virtualidad de demostrar algún error en la decisión

cuestionada, y mucho menos uno que pueda ser corregido

en el ámbito del recurso extraordinario de casación.

Casación No. 44609


46

Por lo expuesto, no se casará el fallo impugnado, por

este cargo en particular.

6.2.4. Cuarto cargo (tercero subsidiario): “violación

indirecta de la ley sustancial en el estudio del

delito de contrato sin cumplimiento de

requisitos legales”.

Debe recordarse que la impugnante no cuestiona la

existencia de las irregularidades en el trámite contractual.

Su alegato se orienta a demostrar que su representado no

conocía de la existencia de las mismas, esto es, que actuó

sin dolo.

Al efecto, propuso tres líneas argumentativas,

orientadas a demostrar que el Tribunal tergiversó los

siguientes medios de prueba: (i) la hoja de vida de OCAMPO

VASCO, donde consta que no tiene conocimientos

especializados en materia de contratación; (ii) la declaración

que en ese mismo sentido rindió este procesado durante el

juicio oral y; (iii) el testimonio de Rubén Darío Echeverry

Vásquez, asesor jurídico del municipio, quien, según ella,

tuvo a cargo la revisión del contrato y no detectó ninguna

irregularidad, lo que le hizo pensar a su representado que

todo estaba ajustado a la ley.

Luego de estudiar los registros del juicio oral,

encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los yerros

que plantea la impugnante, por las siguientes razones:

Casación No. 44609


47

El fallador dio por probado que OCAMPO VASCO

decidió contratar a NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA

para lograr el objetivo de apoderarse, a favor de estos, de

parte de los dineros que entrarían a la custodia del

municipio en virtud de las medidas cautelares sobre los

recursos de Confamiliares. Desde esta perspectiva, poco

importaba que el ex alcalde no hubiera recibido amplia

capacitación en el área de contratación administrativa,

porque para el apoderamiento de las millonarias sumas se

requería que fueran NEIRA y ZÚÑIGA, y no otros, quienes

tuvieran a cargo las “asesorías”.

Además de las múltiples trasgresiones del

ordenamiento jurídico, que en su componente objetivo no

fueron cuestionadas por la impugnante, en el fallo

impugnado se hizo hincapié en varios datos que confirman

la hipótesis del contubernio para apoderarse de los dineros

que quedarían bajo la custodia del Municipio.

Se hizo alusión, por ejemplo, a lo inverosímil que

resulta la explicación de NEIRA ESTRADA, quien aseguró

que para esa época se fue de vacaciones a la finca de unos

parientes, a la que había ido pocas veces a lo largo de su

vida, y que estando allí se enteró de que los dueños estaban

interesados en lograr un beneficio tributario por pronto

pago del impuesto predial, razón por la cual se ofreció a ir a

la Alcaldía de Palestina, donde vio, en una de las carteleras,

una invitación pública para ejercer el control ciudadano

sobre los contratos que tenían como objeto la asesoría para

el cobro de los impuestos consagrados en las leyes 12 de

Casación No. 44609


48

1932 y 181 de 1995. También se resaltó que esa no puede

tenerse como la convocatoria para contratar con el

municipio, pues simplemente se trataba de una invitación

para que se ejerciera la vigilancia y el control por parte de la

ciudadanía.

A ello debe sumarse que la defensa de NEIRA

ESTRADA, que estuvo presta a allegar las pruebas

documentales que soportaran la versión de su

representado, no aportó ni una evidencia que sirviera de

respaldo a esa particular versión, lo que, valga decirlo, no le

reportaba mayor dificultad, pues le hubiera bastado

identificar el bien y/o sus propietarios y pedir una

constancia sobre las gestiones que diligentemente adelantó

este procesado para obtener el referido beneficio tributario,

o aportar cualquier medio de prueba que corroborara el

dicho de su defendido.

En cuanto a los yerros frente a la valoración del

testimonio del asesor jurídico del Municipio, debe resaltarse

lo siguiente:

De entrada, es del todo inverosímil que OCAMPO

VASCO, como lo aseguró en el juicio oral, se haya tenido

que servir del futuro contratista para acceder a una minuta

para celebrar ese tipo de acuerdo, a pesar de que el

Municipio contaba con un asesor jurídico que tenía como

función principal asistir al Alcalde en materia de

contratación. Pero ese no es el único dato indicativo de que

el ex alcalde tomó la decisión de vincular a NEIRA

Casación No. 44609


49

ESTRADA y a ZÚÑIGA ALDANA antes de que se iniciara el

referido trámite contractual. Además de lo expuesto en

precedencia, se tiene que la declaración del abogado

Echeverry Vásquez da cuenta de que su opinión solo fue

considerada para revisar la parte formal del contrato,

específicamente los términos del mismo, lo que explica por

qué no fue él, como experto, sino el mismo contratista quien

se encargó de elaborar el documento en su computador

personal.

En efecto, el testigo Rubén Darío Echeverry Vásquez

resaltó que nunca le sugirieron que elaborara esos

contratos e hizo énfasis en que “en la parte formal” los

encontró ajustados a la ley, esto es, en lo que concierne a

las partes, el objeto y las cláusulas. En virtud de dicha

revisión –dijo- sugirió que la póliza de garantía fuera

incrementada y que se consagrara la cláusula penal a favor

del municipio.

Bajo estas condiciones, si se tiene en cuenta que las

irregularidades ocurrieron en la fase precontractual, de la

que, sin explicación lógica, fue excluido el asesor jurídico, al

punto que el contrato fue elaborado por el futuro

contratista ante la supuesta inexistencia de minutas (como

si un abogado experto en contratación no pudiera elaborar

o acceder a una, y dando a entender, sin fundamento, que

se trataba de un contrato especialmente complejo), no es de

recibo lo que plantea la impugnante en el sentido de que el

Tribunal tergiversó dicho testimonio y, por ello, no se

Casación No. 44609


50

percató de que OCAMPO VASCO actuó confiado en las

recomendaciones de su asesor jurídico.

La censora también omitió considerar que Rubén

Darío Echeverry Vásquez dijo que normalmente los

contratos “hasta donde yo entiendo deben tener

consecutivos”, lo que confirma el cúmulo de irregularidades

a que se refirió el Tribunal, bien porque constituyen

elementos esenciales de los contratos, ora porque se erijen

en hechos indicadores del actuar irregular de los

procesados.

En este orden de ideas, los planteamientos sobre la

supuesta tergiversación de las declaraciones de OCAMPO

VASCO y NEIRA ESTRADA no pasan de ser opiniones sobre

la valoración de la prueba, insuficientes para demostrar un

yerro por parte de los juzgadores y mucho menos uno que

resulte trascendente según los fines y el alcance del recurso

extraordinario de casación.

Por tanto, no se casará el fallo impugnado por los

cargos expuestos por la defensora de CARLOS ALBERTO

OCAMPO VASCO.


ANCÍZAR NEIRA ESTRADA

6.3.1. “Ausencia de elemento tanto objetivo como

subjetivo del juicio de tipicidad del delito de

peculado por apropiación”.

Casación No. 44609


51

El memorialista planteó dos líneas argumentativas.

La primera, orientada a demostrar que no se configuró el

delito de peculado por apropiación, pues no se acreditó que

los procesados se hayan apoderado de recursos

parafiscales. La segunda, tiene como propósito desvirtuar el

delito de interés indebido en la celebración de contratos, por

el que también fue condenado su representado.

Frente al primer aspecto, los reproches del censor son

inadmisibles, por las siguientes razones:

Aun si se aceptara que la configuración del delito de

peculado dependía inexorablemente de la demostración de

que los procesados se apoderaron de fondos parafiscales,

habría que considerar que: (i) con el testimonio de la

Tesorera de Confamiliares se aclaró que un porcentaje

importante de los recursos embargados correspondían al

subsidio familiar, lo que les otorga el carácter de

parafiscales; (ii) los procesados que declararon en juicio

aceptan que se basaron principalmente en la sentencia C-

027 de 2005, y allí se explica ampliamente las funciones de

las cajas de compensación familiar, así como el carácter

jurídico y la importancia de los recursos correspondientes al

subsidio familiar; (iii) incluso si se aceptara, en contravía de

lo declarado por la Tesorera, que los recursos parafiscales

no estaban discriminados en los bancos, el Municipio tenía

todas las herramientas jurídicas para decantar la

información, pues estaba habilitado para realizar una

(verdadera) inspección tributaria y contable; (iv) por tanto,

era claro que si el cuarenta por ciento de los recursos de las

Casación No. 44609


52

cajas de compensación familiar corresponden al subsidio

familiar, al embargar indiscriminadamente sus cuentas se

afectarían recursos parafiscales.

Sin embargo, si se revisa en detalle el sentido de la

acusación, no se requiere de mayores esfuerzos para

concluir que, frente al delito de peculado, no era

determinante establecer si los recursos embargados por el

Municipio eran o no parafiscales.

Basta para ello tener en cuenta que el municipio de

Palestina asumió la custodia de la cuantiosa suma de

dinero en virtud de la medida cautelar de embargo

ordenada por el Alcalde, y que no podía disponer de esos

recursos hasta tanto se resolviera judicialmente sobre la

existencia de la obligación.

A lo anterior se aúna que el pago de los supuestos

honorarios era improcedente porque, en estricto sentido, el

Municipio no había recaudado un solo peso, pues, según se

ha reiterado, se trató de una simple medida cautelar, que

no acarreaba la disposición del dinero, entre otras cosas por

expresa y clara prohibición del artículo 837-1 del Estatuto

Tributario.

Lo anterior sin perjuicio de que el pago era

notoriamente desproporcionado, porque los municipios no

pueden delegar esta función tributaria, según se explicó en

precedencia, de tal suerte que resulta inexplicable el pago

del 35% de lo recaudado por la simple asesoría frente a los

Casación No. 44609


53

trámites que debían adelantar los servidores públicos. Y en

lo que concierne a ZÚÑIGA ALDANA, los términos del

acuerdo, y los otros datos referidos a lo largo de este

proveído, dan cuenta de la clara intención de apoderarse de

parte los dineros que entrarían a la custodia del municipio,

pues recibió más de cien millones de pesos por realizar una

inspección tributaria que, según manifestaron los testigos,

solo consistió en solicitar los registros de Confamiliares, sin

que se hubiera realizado ninguna de las labores que

establece el ordenamiento jurídico para este tipo de

procedimientos, lo que será retomado por la Sala cuando

analice la demanda presentada por el defensor de este

procesado.

Debe resaltarse que el memorialista no cuestionó las

razones expuestas en el fallo impugnado para concluir que

los procesados acordaron apoderarse de parte del dinero

que entraría a la custodia del municipio de Palestina en

virtud del proceso de cobro del impuesto de “espectáculos

públicos”, y que en desarrollo de ese plan celebraron

contratos sin cumplir con los requisitos legales y se

profirieron resoluciones manifiestamente contrarias a la ley.

Al efecto, la Sala se remite a lo expuesto en el numeral 6.1.

En cuanto al delito de interés indebido en la

celebración de contratos, se advierte que el censor, de

nuevo, hizo un estudio fraccionado de los hechos y las

pruebas, para hacer énfasis solo en aquellas que podían

servir de soporte a la hipótesis defensiva.

Casación No. 44609


54

Según se ha indicado a lo largo de este fallo, el

Tribunal concluyó que la selección de los contratistas se

hizo mucho antes de que estos presentaran la

documentación al municipio, porque los procesados

realizaron un acuerdo con los fines indicados en los

párrafos anteriores. Lo anterior sin perjuicio de la

inexistencia de una verdadera convocatoria y del certificado

de disponibilidad presupuestal.

Contrario a lo que parece entender el impugnante, la

decisión de contratar a NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA

ALDANA antes de que estos acreditaran su supuesta

formación y experiencia en el cobro de este tipo de

impuestos no se infiere solo de la presentación

extemporánea de la respectiva documentación (cuando ya

se había celebrado el contrato). Mirados los hechos en su

contexto, ello se desprende de otros datos, entre ellos: (i) la

inverosímil versión de NEIRA ESTRADA sobre la forma

como se enteró de la “convocatoria” para contratar con el

municipio de Palestina; (ii) la demostración de que los

contratistas (aunados al abogado al que NEIRA ESTRADA le

cedió el contrato atinente a la Ley 12 de 1932) han

participado en procedimientos semejantes en otros

municipios; (iii) el hecho de que el contrato se haya

elaborado por NEIRA, en su computador personal, y la

forma inverosímil como el ex Alcalde explicó esa situación;

(iv) la separación del asesor jurídico del municipio de la fase

de la contratación en que se cometieron las irregularidades;

(v) la consagración, a favor de este procesado, de honorarios

desbordados frente a una actividad que no podía ser

Casación No. 44609


55

delegada por la administración municipal y en la que, a lo

sumo, podrían recibir algunas asesorías; (vi) y, en general,

todas las irregularidades en que incurrieron, claramente

orientadas a apoderarse, a favor de los contratistas, de una

suma multimillonaria, correspondiente a los recursos de

Confamiliares que pasaron a la custodia del municipio en

virtud de la medida cautelar varias veces mencionada.

La razonabilidad de los anteriores argumentos, y de

los relacionados en el numeral 6.1, no se desvirtúa, al

punto de que sea predicable un error relevante en el ámbito

del recurso extraordinario de casación, por el hecho de que

OCAMPO VASCO previamente haya conocido a NEIRA

ESTRADA a través de los medios de comunicación, como un

exitoso secretario de tránsito de Manizales que logró

recaudar sumas importantes a través del cobro coactivo.

Esto por dos razones elementales: (i) la experticia para

cobrar multas de tránsito no puede equipararse a los

especiales conocimientos en materia tributaria que

supuestamente se requerían para asesorar a los servidores

públicos encargados de cobrar los impuestos

correspondientes a las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995; y (ii)

ese conocimiento privado del Alcalde no podía suplir los

requisitos orientados a garantizar la transparencia en el

proceso de contratación.

Lo mismo puede predicarse del argumento según el

cual NEIRA ESTRADA explicó durante su declaración que

los soportes de su experiencia y formación los aportó antes

de la celebración del contrato. Según se acaba de indicar,

Casación No. 44609


56

son múltiples las razones que llevan a concluir que en este

caso se desatendieron los requisitos esenciales del contrato,

precisamente para lograr que fueran los procesados, y no

otros, los encargados de prestar la supuesta asesoría, bajo

el entendido de que todo era producto de un plan urdido

para apoderarse de parte de los dineros que quedarían bajo

la custodia del municipio en virtud del ya referido trámite.

Además, el impugnante se limitó a exponer su punto

de vista sobre la no utilización de la papelería oficial y la

ausencia de los números consecutivos, y omitió considerar

que esta situación se estableció a través de la comparación

de los contratos celebrados para esa época, sin perjuicio de

que el asesor jurídico del Municipio se refirió a esos rasgos

como característicos de la actividad contractual adelantada

para ese entonces.

Del mismo nivel es lo que plantea sobre el requisito

de disponibilidad presupuestal, en cuanto afirma que el

mismo no era necesario porque el valor del contrato se

cubriría con las “costas procesales ordenadas por el juez

coactivo –alcalde- (…) a cargo del contribuyente vencido en el

juicio fiscal”. Basta con leer el texto de los contratos para

entender que el pago a través de las costas era solo una de

las posibilidades acordadas:

QUINTA: valor y forma de pago del contrato. El Municipio de

Palestina (Caldas) a través de la tesorería Municipal, se obliga a

pagarle al contratista por su gestión profesional, a cuota Litis el

treinta y cinco por ciento del total de los recursos económicos que por

concepto de la Ley 12 de 1932 recaude el municipio al ejecutado. Si

Casación No. 44609


57

el dinero se recauda en la etapa persuasiva, el valor de la cuota

Litis será del veinticinco por ciento (25%) y será pagada

directamente por el contratante, pero si por el contrario se

recauda en la etapa ejecutiva, el municipio deberá cobrar este

valor al ejecutado, adicionalmente al valor del impuesto, intereses,

multas, sanciones, costas procesales y demás conceptos que se le

adeuden.

(…)

Décima primera. Cláusula penal. Las partes acuerdan que en el

evento en que el contratante liquide el presente contrato en forma

unilateral sin justa causa, entre el momento de la firma de este

contrato y la determinación del valor del impuesto, intereses, multas

y demás conceptos adeudados al municipio y antes de librar

mandamiento de pago, deberá pagar al contratista una sanción por

valor de doscientos millones de pesos (…).

Lo anterior sin perjuicio del debate sobre los costos del

trámite que podían ser trasladados a Confamiliares y la

obligación de incorporar todos los recursos al Municipio

para luego proceder a la cancelación de los horarios que

eventualmente se hayan causado.

En síntesis, el impugnante no logró demostrar que los

juzgadores de primer y segundo grado hayan incurrido en

los referidos errores en el proceso de valoración de las

pruebas, en lo que concierne a las irregularidades en el

proceso de contratación. Por ello, no se casará la sentencia,

por este cargo en particular.

Casación No. 44609


58

6.3.2. Segundo cargo: “falta de aplicación, aplicación

indebida e interpretación errónea de una norma

del bloque de constitucionalidad”.

Los planteamientos del impugnante no son de recibo,

por lo siguiente:

Como bien lo expuso la delegada del Ministerio

Público, el Tribunal explicó suficientemente por qué no es

procedente la suspensión condicional de la ejecución de la

pena ni la prisión domiciliaria.

Al efecto, resaltó que a la luz del artículo 63 del

Código Penal, antes de la reforma introducida por la Ley

1709 de 2014, no precedería el primero de esos subrogados

porque “la pena proferida para cada uno de los procesados

es superior a tres años”.

En idéntico sentido, señaló que tampoco hay lugar a

la prisión domiciliaria, a la luz del artículo 38 ídem, antes

de la referida reforma, “toda vez que al analizar la conducta

más gravosa en el concurso, se advierte que la pena mínima

prevista en la Ley es de 96 meses de prisión, siendo superior

al límite de 5 años exigidos para la concesión del

subrogado”.

De otro lado –resaltó-, la Ley 1709 de 2014 prohíbe

ese tipo de beneficios frente a los delitos por los que se

emitió la condena, y no es posible tomar de cada una de

estas normas lo que resulte más conveniente para el

procesado, para crear una tercera ley (“lex tertia”), lo que,

Casación No. 44609


59

valga anotarlo, coincide con lo explicado ampliamente por

esta Corporación en otras oportunidades (CSJ AP, 24 Feb.

2014, Rad. 34099; CSJ SP, 12 Marz. 2014, Rad. 42623;

entre otras).

Por demás, debe resaltarse que el impugnante no

planteó razones orientadas a demostrar un yerro

susceptible de ser corregido en el ámbito de la casación, y

como la Sala no avizora irregularidades frente a este

componente de la decisión, se abstendrá de casar la

demanda por este cargo.


JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA

La argumentación del impugnante gira en torno a la

idea de que su representado se limitó a realizar una

inspección tributaria, en cumplimiento del contrato que

celebró con el municipio de Palestina. Por demás, arguye

que no existe “prueba directa” de la responsabilidad penal

de ZÚÑIGA ALDANA, que el análisis de la “prueba indiciaria”

es violatorio del principio lógico de razón suficiente, y que el

“método inductivo” presenta muchas falencias para tomar

decisiones en el ámbito del derecho penal.

Según lo establecido en los acápites precedentes, es

claro que el impugnante no consideró todas las razones

expuestas en el fallo impugnado para concluir que ZÚÑIGA

ALDANA participó del acuerdo orientado a apoderarse de los

recursos de Confamiliares que entrarían a la custodia del

Casación No. 44609


60

Municipio en virtud del proceso de cobro coactivo de los

impuestos previstos en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995.

En lo que concierne a la supuesta inspección

tributaria, por la que el procesado recibió más de cien

millones de pesos, debe tenerse en cuenta lo que

expresaron varios testigos de la Fiscalía, especialmente el

contador Héctor Quintero Muñoz, quien laboró en

Confamiliares durante 19 años, en el sentido de que

ZÚÑIGA ALDANA y un servidor de la Alcaldía fueron a la

Caja, pidieron la relación de ingresos a los centros

vacacionales y más tarde regresaron a recoger la

documentación, sin que hayan realizado alguna actuación

orientada a verificar los libros de contabilidad o a

inspeccionar los demás documentos pertinentes para este

tipo de procedimientos.

Así, cuando el impugnante plantea que su

representado se limitó a realizar la “inspección tributaria”,

que en este caso se redujo a pedir una información que

Confamiliares tenía actualizada y disponible en sus

sistemas de cómputo, y que por ello recibió la suma

multimillonaria, no está haciendo otra cosa que corroborar

uno de los hechos indicadores de que OCAMPO VASCO,

ZÚÑIGA ALDANA y NEIRA ESTRADA actuaron con el

propósito de apoderarse de parte de los dineros de esta caja

de compensación familiar, a los que accedería el municipio

de Palestina en desarrollo del irregular proceso tributario.

Casación No. 44609


61

La Sala, a manera de síntesis, recuerda que la

condena en contra de los procesados se fundamenta, entre

otros, en los siguientes datos: (i) en varias disposiciones

legales se dispone que los procedimientos tributarios que

adelantan los municipios deben regirse por el Estatuto

Tributario; (ii) el ordenamiento jurídico prohíbe el embargo

de recursos parafiscales; (iii) el Estatuto Tributario

establece que la entidad encargada del recaudo no podrá

disponer de los dineros embargados hasta tanto se resuelva

judicialmente sobre la existencia de la obligación tributaria

–cuando, como en este caso, se presentaron oportunamente

las demandas-; (iv) Confamiliares advirtió de forma

reiterada y vehemente sobre la obligación de aplicar estas

disposiciones; (v) en la jurisprudencia consultada

previamente por los procesados –T-027 de 2005- se advierte

sobre la necesidad de respetar el debido proceso en estos

trámites y de tener cuidado extremo con la afectación de los

recursos que manejan las cajas de compensación familiar;

(vi) no obstante, en este caso se ordenó el embargo

indiscriminado de los dineros de Confamiliares y se dispuso

de los mismos cuando el trámite judicial orientado a

establecer la existencia de la obligación apenas estaba

iniciando; (vii) bajo el entendido de que la función tributaria

debe ser ejercida directamente por las autoridades

municipales competentes, los procesados celebraron varios

contratos en los que se pactaron honorarios

desproporcionados por las asesorías que supuestamente

requería el Alcalde para cumplir esta función; (viii) a pesar

de las altas ganancias que obtendrían los contratistas, la

función de ZÚÑIGA ALDANA se redujo a pedir una

Casación No. 44609


62

información que estaba disponible en Confamiliares; (ix)

aunque el municipio contaba con un asesor jurídico, que

tenía entre sus principales funciones el acompañamiento en

la parte contractual, el mismo no fue tenido en cuenta en la

primera fase de la contratación y simplemente fue

consultado frente a los aspectos formales de los acuerdos;

(x) lo anterior para permitir que el contrato fuera

estructurado por uno de los futuros contratistas; (xi) quien

entregó una explicación inverosímil sobre la forma como se

enteró de una supuesta convocatoria –realmente, una

invitación para que la comunidad controlara estos

contratos-; (xii) los contratos se celebraron antes de que los

contratistas aportaran la documentación que demostrara su

formación y experiencia; (xiii) y, finalmente, en contravía de

todas las disposiciones legales referidas a lo largo de este

fallo, se dispuso que ZÚÑIGA ALDANA y NEIRA ESTRADA

accedieran a más de quinientos millones de pesos

pertenecientes a Confamiliares, y que estaban bajo la

custodia del Municipio en virtud del embargo tantas veces

referido.

Por tanto, no se avizora que la condena emitida en

contra de los procesados sea producto de errores en la

valoración de la prueba, y mucho menos de aquellos que

pueden ser corregidos en el ámbito del recurso

extraordinario de casación.

Finalmente, advierte la Sala que el impugnante

presentó un farragoso discurso sobre las falencias del

“método inductivo” y el principio lógico de razón suficiente,

Casación No. 44609


63

que no se aviene a los parámetros establecidos por esta

Corporación para cuestionar las inferencias realizadas por

los juzgadores (CSJ SP, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre

muchas otras), la utilización de argumentos deductivos

(CSJ SP, 18 Ene. 2017, Rad. 40120), etcétera.

7. Sobre la posibilidad de casar parcialmente y de

oficio el fallo impugnado

Para resolver este aspecto, la Sala seguirá el siguiente

orden: (i) reiterará la jurisprudencia sobre la importancia

de delimitar correctamente los hechos jurídicamente

relevantes, tanto en la acusación como en la sentencia; (ii)

precisará los aspectos que deben considerarse para

establecer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes

frente al delito de interés indebido en la celebración de

contratos; (iii) sugerirá algunos parámetros para establecer

si existe un concurso –real- de conductas punibles de

interés indebido en la celebración de contratos -409- y

contrato sin cumplimiento de requisitos legales -410-; y (iv)

analizará los yerros que, en este caso, dieron lugar a la

aplicación indebida del artículo 409 del Código Penal.

Además, analizará la violación del principio de congruencia

en lo que atañe al delito de peculado por apropiación.

7.1. La importancia de delimitar correctamente

los hechos jurídicamente relevantes

Reiteradamente la Sala ha hecho énfasis en la

importancia de establecer con precisión la hipótesis de

hechos jurídicamente relevantes de la acusación, así como

Casación No. 44609


64

la premisa fáctica del fallo. Debe aclararse que en este

contexto se ha entendido por hechos jurídicamente

relevantes aquellos que pueden ser subsumidos en un

determinado tipo penal y, en general, en las normas que

regulan la conducta punible11.

Para tales efectos, ha resaltado la diferencia entre

hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y

medios de prueba:

Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía

entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa,

con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho

jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios

de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se

trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por

los investigadores, entre otros.

También suele suceder que en el acápite de “hechos

jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos

indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del

contenido de los medios de prueba.

Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para

la administración de justicia, según se indicará más adelante.

11

Lo anterior no implica desconocer que el concepto pueda tener alcances diferentes en

otros contextos, pues, a manera de ejemplo, de cara a la determinación de si procede o no la

exclusión de evidencia, las conductas que entrañan la violación de derechos o garantías

fundamentales pueden considerarse hechos jurídicamente relevantes en ese concreto

ámbito de decisión, de la misma manera como el hecho de que las autoridades sorprendan a

una persona al momento de la comisión de una conducta punible puede ser un hecho

jurídicamente relevante frente a la determinación de la flagrancia.

Casación No. 44609


65

Así, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de

fuego, uno de los hechos jurídicamente relevantes puede

consistir en que el acusado fue quien le disparó a la víctima.

Es posible que en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía

infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los

siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos

segundos después de producidos los disparos letales; (ii) había

tenido un enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; (iii)

dos días después del homicidio le fue hallada en su poder el

arma con que se produjo la muerte; etcétera.

Hipotéticamente, los datos o hechos indicadores podrían

probarse de la siguiente manera: (i) María lo observó cuando

salió corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los

disparos; (ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que

tuvieron el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le consta

que dos días después de ocurrido el homicidio, al procesado le

fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en balística

dictaminó que el arma de fuego incautada fue la utilizada para

producir los disparos letales; etcétera12.

Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos

jurídicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el

procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de ello

se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de

los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, la

imputación y/o la acusación es inadecuado. (CSJ SP, 8 Mar.

2017, Rad. 44599; CSJ SP, 15 Mar. 2017, Rad. 48175; entre

otras).

12

En idéntico sentido, Módulo de Evaluación del Caso. Reglas básicas para el manejo estratégico de Casos Penales. Fiscalía General de la Nación (documento preliminar de trabajo).

Casación No. 44609


66

En esta misma línea argumentativa, en las aludidas

sentencias resaltó la importancia de delimitar

correctamente el tema de prueba, lo que implica diferenciar

los tres conceptos atrás enunciados: hechos jurídicamente

relevantes, hechos indicadores y medios de prueba.

Puntualizó:

La hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida

determina el tema de prueba. Del mismo también hacen parte

las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa

estrategia.

Así, por ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el

acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar,

rompió la puerta de ingreso a la residencia de la víctima,

ingresó a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en

dos millones de pesos, con la intención de obtener un provecho

económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal

previsto en los artículos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno

de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema

de prueba.

Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un

estado de embriaguez involuntaria, que le impedía comprender

la ilicitud de su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa

comprensión, estos aspectos fácticos también se integran al

tema de prueba.

Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hipótesis de

hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es

incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo

sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con

mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende

probar en el juicio.

Casación No. 44609


67

Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios

elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente

relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias.

En esos casos, el medio de prueba tiene una relación

“indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida

en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del

cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma

penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).

Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser

probados, y de esa forma se integran al tema de prueba, el

objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente

relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento

previsto por el legislador.

En todo caso, debe tenerse presente que la correcta

delimitación del tema de prueba es presupuesto

indispensable de la adecuada valoración de los medios de

conocimiento. Si el Juez no tiene claridad sobre los

aspectos que deben ser demostrados, según las hipótesis

fácticas propuestas por la Fiscalía y por la defensa (cuando

opte por esta estrategia), difícilmente podrá constatar si las

pruebas practicadas durante el juicio oral demuestran más

allá de duda razonable que el delito ocurrió y que el

procesado es penalmente responsable. Ello es así, porque

resulta naturalmente complejo sustentar un asunto que no

ha sido correctamente delimitado.

7.2. Aspectos que deben considerarse para

estructurar la hipótesis de hechos

jurídicamente relevantes en el delito de

Casación No. 44609


68

interés indebido en la celebración de

contratos

El artículo 409 del Código Penal dispone:

Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor

público que se interese en provecho propio o de un tercero, en

cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir

por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión

de 64 a 216 meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y

seis a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes,

e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas de 80 a 216 meses.

Esta norma fue demandada ante la Corte

Constitucional bajo el argumento principal de que implica

la penalización de ideas o pensamientos que no trascienden

el fuero interno del sujeto y que, por tanto, no tienen la

potencialidad de afectar o poner en peligro efectivo el bien

jurídico (la administración pública). El tema fue resuelto en

la sentencia C-128 de 2003.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional hizo una

completa relación de la jurisprudencia emitida por esta

Corporación frente al delito consagrado en el artículo 409

de la Ley 599 de 2000 que, en su esencia, coincide con lo

previsto en el artículo 145 del Decreto 100 de 1980.

Por su relevancia para la solución del presente caso,

se resaltan las siguientes precisiones jurisprudenciales: (i)

el interés del servidor público debe ser indebido, porque es

claro que “las normas acusadas no se refieren al interés que

Casación No. 44609


69

muestre el servidor en el cumplimiento de los fines estatales

y en particular del interés concreto que corresponda

perseguirse con la celebración del contrato en el que

interviene de acuerdo con la Constitución”; (ii) “el interés que

las normas acusadas penalizan es el que se exterioriza

por el servidor público en desconocimiento de su deber de

imparcialidad en la gestión contractual (…)”; esto es, “las

actuaciones del servidor público con las que se vulnera la

transparencia e imparcialidad en la actividad contractual”; y

(iii) “dicho provecho no es, de otra parte, necesariamente

económico”13.

Así, para acusar o condenar a una persona por el

delito previsto en el artículo 409, a la par de la

demostración de la calidad de servidor público y de su

relación con la actividad contractual (en la que debe

intervenir en razón de su cargo o de sus funciones), el fiscal

y el juez, respectivamente, tienen la carga de precisar, entre

otras cosas: (i) en qué consistió el interés del servidor

público –aspecto fáctico-, (ii) por qué el mismo puede

catalogarse como indebido –juicio valorativo-14; y (iii) cuáles

fueron las actuaciones a través de las cuales se exteriorizó

el interés (bajo el entendido de que no puede penalizarse la

simple ideación, que no trascienda el fuero interno del

sujeto). Lo anterior sin perjuicio de

13

C-128 de 2003; CSJ SP, 18 Abril 2005, Rad. 21322, entre otras. Las negrillas no corresponden al texto original. 14

Al respecto, la Corte Constitucional, en la misma sentencia, precisó: “[n]o puede considerarse que el servidor público acusado del delito sub examine se encuentre a merced de la subjetividad del funcionario judicial, pues este último encuentra estrictamente delimitada su actuación por los principios constitucionales y legales que rigen la contratación estatal, así como por los objetivos que le correspondía perseguir a la administración en el caso concreto en que se produzca la intervención del servidor público, que haya actuado movido por un interés diferente al que estaba precisamente señalado en ese caso por la Ley”.

Casación No. 44609


70

[l]a necesaria sujeción del tipo penal establecido en las normas

demandadas a los principios rectores del Código Penal,

principios que, junto con los tipos penales a cuya aplicación haya

lugar, concurren a formar un sistema armónico de imputación

penal, que debe interpretarse y aplicarse como tal. Mucho más si

entre tales principios se encuentran los de antijuridicidad

material15 y culpabilidad y en razón de los cuales sólo es

relevante el tipo penal que lesiona o pone eficazmente en peligro

el bien jurídico tutelado y sólo es punible si fue cometido de

manera consciente y voluntaria (C-128 de 2003).

Por obvias razones, el “interés”, tal y como sucede con

los elementos estructurales del dolo y otros fenómenos que

ocurren en la mente del sujeto (“hechos psíquicos”16), no se

puede percibir directamente por los sentidos, por lo que

deben ser inferidos a partir de datos o “hechos indicadores”,

que, sin duda, deben ser demostrados a lo largo del proceso

y, por tanto, se incorporan, desde esa perspectiva, al tema

de prueba, según lo indicado en el acápite anterior.

Lo anterior bajo el entendido de que es posible que un

hecho jurídicamente relevante (en cuanto corresponde a

uno de los elementos estructurales de la conducta punible),

puede, a su vez, ser considerado como hecho indicador a

partir del cual, aisladamente o en asocio con otros, se

infiera otro referente fáctico que encaje en la descripción

normativa. Por ejemplo, la demostración de que alguien le

propinó varios disparos a otro puede corresponder a los

aspectos objetivos del delito de homicidio (y, por tanto, ser 15

Negrillas fuera del texto original. 16

Así denomina estos fenómenos la jurisprudencia española, así como algunos sectores de la doctrina, para resaltar que el hecho de que no sean directamente perceptible por los sentidos no exime al Estado de su demostración.

Casación No. 44609


71

catalogado como hecho jurídicamente relevante), y, a la vez,

puede constituir un hecho indicador de que el sujeto

conocía los hechos constitutivos de la infracción y quería

su realización (dolo).

De regreso al delito objeto de análisis, las acciones

desplegadas por el sujeto activo, a través de las cuales se

“exterioriza” su interés, constituyen hechos jurídicamente

relevantes en la medida en que la simple ideación no puede

ser objeto de penalización, pero, a su vez, pueden tenerse

como datos relevantes para establecer, por vía inferencial,

el sentido o la forma en que el servidor público se interesó

en un contrato público en el que debía intervenir en razón

de su cargo o de sus funciones.

7.3. Algunos parámetros para establecer si existe

un concurso –real- de conductas punibles de

interés indebido en la celebración de

contratos -409- y contrato sin cumplimiento

de requisitos legales -410-.

Por razones obvias, la determinación de la relevancia

jurídica de un hecho en particular supone la adecuada

interpretación de la norma en que el mismo podría ser

subsumido. En términos simples, la adecuada

interpretación de la ley penal permite delimitar la conducta

que, en abstracto, el legislador estableció como

presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, la

que, a su vez, constituye el referente para establecer la

relevancia jurídica de los hechos atinentes a un

determinado caso.

Casación No. 44609


72

Sin mayor esfuerzo puede concluirse que los errores

en la interpretación de la ley penal, que se traducen en la

inadecuada determinación de los hechos establecidos en

abstracto como presupuesto de una determinada

consecuencia jurídica (valga la repetición), necesariamente

inciden en la determinación de la hipótesis fáctica de la

acusación, lo que, a su vez, afecta la concreción del tema

de prueba y, por esa senda, el proceso en su integridad.

Cuando la acusación (y, en su momento, la sentencia)

incluyen varios delitos, el funcionario tiene la obligación de

precisar la base fáctica de cada uno de ellos, lo que se erige

en presupuesto necesario para el ejercicio de dos garantías

juridiciales mínimas: la posibilidad de defensa frente a una

acusación precisa y de impugnar las decisiones adversas.

Esta claridad resulta determinante, además, cuando deba

resolverse sobre la existencia de un concurso (real) de

conductas punibles, en los eventos en que esos análisis

resultan procedentes.

En diversas oportunidades esta Corporación se ha

pronunciado sobre la forma de resolver la concurrencia del

delito de interés indebido en la celebración de contratos con

otras conductas atentatorias contra la administración

pública, concretamente con el delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales. En la sentencia de

única instancia proferida el 8 de noviembre de 2007, bajo el

radicado 26450, se concluyó que cuando la base fáctica de

los delitos consagrados en los artículos 409 y 410 es

Casación No. 44609


73

semejante, el concurso es aparente, y la conducta debe

subsumirse en el segundo de ellos (contrato sin

cumplimiento de requisitos legales) por su mayor riqueza

descriptiva. En una sentencia de la misma naturaleza,

proferida exactamente 4 años después, bajo el radicado

34282, la Sala concluyó que en esos casos debe aplicarse el

delito previsto en el artículo 409 (interés indebido en la

celebración de contratos).

Para mantener la claridad sobre la pertinencia de este

análisis, debe recordarse que mientras la Juez de primera

instancia, basada en el primer pronunciamiento en cita,

concluyó que en este caso no existe un concurso real de

delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e

interés indebido en la celebración de contratos, y emitió la

condena solo por el punible previsto en el artículo 410, el

Tribunal revocó esa decisión y condenó a OCAMPO VASCO

por ambos delitos, conforme lo solicitó la Fiscalía en la

acusación. Lo anterior sin perjuicio de lo resuelto en las

instancias frente al prevaricato por acción y el peculado por

apropiación.

En estos eventos, el análisis sobre la existencia de un

concurso (real) de conductas punibles tiene como

presupuesto ineludible la determinación de la base fáctica

de cada una de ellas, en orden a establecer si se trata de

hechos distintos o si la controversia se contrae a la

posibilidad de que una misma conducta haya dado lugar a

la configuración de dos delitos diferentes, según los

criterios establecidos en la ley y desarrollados por la

doctrina y la jurisprudencia.

Casación No. 44609


74

Según se indicó, frente al delito previsto en el artículo

409 del Código Penal es imperioso establecer, entre otras

cosas, en qué sentido el funcionario público se “interesó”

en el contrato en el que debía intervenir en razón del cargo

o de sus funciones y de qué manera ese interés o intención

se exteriorizó, esto es, la forma como trascendió la simple

ideación.

Acorde con lo expuesto en las sentencias 24450 y

34282 atrás referidas, es posible que el interés y la forma

como el mismo se exterioriza coincidan, en su esencia,

con los elementos estructurales de otro delito. Ello sucede,

por ejemplo, cuando se demuestra que el sujeto activo

actuó con la intención de asignarle irregularmente un

contrato a una persona en particular, y para ello

desconoció uno o varios requisitos esenciales, como cuando

omite la realización de la licitación pública.

Cuando se presenta esa coincidencia, la

determinación de la existencia de un concurso (real) de

delitos de interés indebido en la celebración de contratos

(409) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales

(410) debe partir de la determinación de los hechos

jurídicamente relevantes atinentes a cada uno de ellos, que

deben incluir aspectos como los siguientes:

Frente al delito de contrato sin cumplimiento de

requisitos legales: (i) el sujeto X, (ii) por razón del ejercicio

de sus funciones, (iii) celebró el contrato Y; (iii) sin cumplir

Casación No. 44609


75

el requisito Z, (iv) que es esencial porque… (juicio

valorativo), (v) sabía que estaba celebrando el contrato sin

ese requisito esencial, y (vi) quiso la realización de la

infracción (sin perjuicio de los demás elementos

estructurales de la conducta punible).

En ese mismo evento, frente a la realización del delito

de interés indebido en la celebración de contratos, la

hipótesis podría determinarse de la siguiente manera: (i) el

sujeto X, (ii) se interesó en el contrato Y, (iii) en el que debía

intervenir en razón de su cargo o de sus funciones; (iv) en el

sentido de asignárselo irregularmente al sujeto Z, (v) interés

que se exteriorizó a través de la trasgresión de unos

determinados requisitos, etcétera.

Sin desconocer que existen algunas diferencias entre

estas formas de afectación del bien jurídico, la Sala advierte

que, en esencia, constituyen formas semejantes de “desvío

del poder” en el ámbito de la contratación oficial, entendida

esta como una faceta de la administración pública. Al

respecto, esta Corporación ha hecho énfasis en que los

principios que inspiran la actuación estatal y la

contratación pública en particular son protegidos de

diversas formas en el ámbito penal (CSJSP, 24 mayo 2017,

Rad. 49819). En el mismo sentido, debe considerarse que la

Corte Constitucional, al explicar la trascendencia del tipo

penal previsto en el artículo 409 para la protección de este

bien jurídico, precisó que

[l]o que el tipo penal sanciona (se refiere al artículo 409) no es el

desconocimiento o la violación del régimen de inhabilidades o

Casación No. 44609


76

incompatibilidades o de los requisitos esenciales de determinado

contrato –supuestos que sancionan otros tipos penales- sino el

abandono en provecho de intereses propios o de un tercero de su

obligación de asegurar el cumplimiento de los fines de la

contratación estatal y en particular del interés general que de

acuerdo con la Constitución Política, la ley, los reglamentos y las

decisiones de la propia administración a la que pertenece

corresponda asegurar en el proceso contractual específico en el

que interviene el servidor público.

Lo anterior refuerza la idea de que el legislador reguló

de diversas maneras el “desvió de poder” en el ámbito de la

contratación pública, bien estableciendo de forma

específica la forma de trasgresión de los principios que

inspiran la actuación estatal en general y la contratación

pública en particular, como sucede con los artículos 408 y

410, ora a través de tipos penales más abstractos, como es

el caso del consagrado en el artículo 409.

Este tipo de situaciones suelen presentarse cuando el

legislador, como en el caso colombiano, pretende la

protección de un mismo bien jurídico a través de diferentes

tipos penales. En España, por ejemplo, el Tribunal

Supremo analizó una situación semejante:

Veamos ahora los tipos penales confrontados, de donde

podemos deducir si su estructura es homogénea y si el bien

jurídico protegido es el mismo.

El delito inicialmente acusado por el Ministerio Fiscal y las

acusaciones populares frente a artículo 439 CP. Este delito, está

comprendido en el Capítulo IX del Título XIX del Libro Segundo II

del CP. El Título XIX lleva por rúbrica “Delitos contra la

Casación No. 44609


77

Administración Pública” y dentro de él, el Capítulo IX, “De las

negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y de los

abusos en el ejercicio de su función". En el mismo Título y en el

mismo Capítulo se encuentra sistemáticamente ubicado el delito

del artículo 441 CP, que fue el finalmente seleccionado por la

Sala de lo Civil y Penal del TSJ como título de condena.

(…)

Ambos delitos protegen el mismo bien jurídico protegido y el

seleccionado para condenar tiene asignada pena inferior. Como

dice el Ministerio Fiscal, es un claro supuesto de homogeneidad

relativa descendente. Veamos los tipos penales en concreto. El

art. 439 del Código Penal castiga a la «autoridad o funcionario

público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en

cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se

aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier

forma de participación, directa o por persona interpuesta, en

tales negocios o actuaciones». Este delito ha sido modificado por

la LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor a partir del

23-12-2010, sustituyendo la expresión «debiendo informar» por

«debiendo intervenir».

Por su parte, el art. 441 del Código Penal , que ha sido finalmente

el aplicado, dispone lo siguiente: «La autoridad o funcionario

público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o

Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una

actividad profesional o de asesoramiento permanente o

accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades

privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o

haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten,

informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que

estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de

multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo

público por tiempo de uno a tres años».

Es decir, bajo el mismo bien jurídico protegido, esto es, la

imparcialidad de los integrantes de la Administración Pública, y

Casación No. 44609


78

con la finalidad de no llevar a cabo lo que se han venido

denominando «zonas de confluencia», sanciona, en realidad, su

falta de abstención por la vía penal, pues se comprende dentro

de dicho precepto la conducta de aquella autoridad o funcionario

que teniendo que informar, hoy (LO 5/2010) intervenir, en

cualquier asunto público, se aproveche de tal circunstancia para

forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por

persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones (art. 439).

Esto es, se trata de obtener por parte del funcionario un

aprovechamiento -que la ley lo denomina «forma de participación»-

mediante el informe o la intervención en asuntos de toda clase,

con tal que sean de su incumbencia pública. Mientras que el tipo

previsto en el art. 441 del Código Penal castiga al funcionario

que, fuera de los casos legales (elemento atinente a la

antijuridicidad material), realice una actividad profesional (o un

asesoramiento) al servicio de una entidad privada, en asunto en

que deba intervenir por razón de su cargo (en el caso, mediante

informe) en la oficina de la que dependa.

Como es de ver, la homogeneidad es patente, y los tipos penales

se encuentran muy próximos entre sí, de tal forma que este

último es el más general, mientras que el 439 requiere

específicamente el aprovechamiento que en el 441 no se exige.17

En síntesis, cuando la base fáctica de los delitos

previstos en los artículos 409 y 410 coincide en sus

aspectos esenciales, el concurso de conductas punibles es

aparente, y debe darse aplicación al punible de contrato sin

cumplimiento de requisitos, porque recoge con mayor

riqueza la hipótesis fáctica, en la medida en que regula de

manera puntual una de las formas de trasgresión de los

principios que rigen la contratación administrativa: el

17

TSE, sentencia 765/14, del cuatro de noviembre de 2014.

Casación No. 44609


79

desconocimiento de los requisitos esenciales, orientados

precisamente a materializar dichos principios. Visto de otra

manera, mientras el delito previsto en el artículo 409 del

Código Penal regula de manera más abstracta la

trasgresión de los principios que inspiran la actuación

estatal en general y la contratación pública en particular, el

artículo 410 consagra una forma mucho más puntual de

afectación del bien jurídico. Esto en armonía con lo

resuelto en la sentencia 26450 del ocho de noviembre de

2007.

Lo expuesto en precedencia no conlleva la inoperancia

del delito previsto en el artículo 409 porque, a manera de

ejemplo, el artículo 410 no tiene aplicación durante la fase

de ejecución del contrato, según lo ha decantado

pacíficamente la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ

SP, 24 Nov. 2016, Rad. 46037, entre muchas otras), de tal

suerte que las actuaciones a través de las cuales se

exteriorice el interés indebido durante esa fase

contractual pueden adecuarse al tipo penal regulado en el

artículo 409, obviamente a partir de un análisis suficiente

de los presupuestos de la responsabilidad penal. Ello bajo

el entendido de que la corrupción administrativa puede

ocurrir en actuaciones estatales que, en apariencia, sean

ajustadas a la legalidad, lo que puede constituir un amplio

campo de aplicación del delito de interés indebido en la

celebración de contratos.

Casación No. 44609


80

No puede descartarse, a priori, que el interés

(indebido) del sujeto activo desborde el supuesto previsto

en el artículo 410, como cuando se violan los requisitos

esenciales de la contratación para lograr propósitos que

vayan más allá de la selección irregular del contratista. En

esos eventos, a partir de una adecuada determinación de

los hechos, debe analizarse la posibilidad de que se

presente un concurso real de conductas punibles.

De otro lado, es posible que el contrato estatal se

utilice como un instrumento (“delito medio”) para consumar

otro delito (“fin”), como cuando el objetivo perseguido por el

servidor público es el apoderamiento de bienes del Estado

(…) que le hayan sido confiados “por razón o con ocasión de

sus funciones” (Art. 397), y para lograrlo se requiere la

celebración de contratos sin el cumplimiento de los

requisitos legales.

En este caso no se configura un concurso real entre el

delito de interés indebido en la celebración de contratos y el

delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales

(“delito medio”), por las razones expuestas en los párrafos

precedentes, en la medida en que el interés, en lo que

concierne a este delito, no va más allá del desconocimiento

de los requisitos esenciales a que alude el artículo 410, con

el propósito de asignarle el contrato a una determinada

persona, como un paso previo y necesario para lograr la

consumación de otra conducta punible (peculado).

Casación No. 44609


81

Tampoco podría plantearse que el propósito de

apoderarse del dinero, en provecho del servidor público o

de un tercero (“delito fin”), pueda constituir un delito

(adicional) de interés indebido en la celebración de

contratos, porque ese propósito, y las acciones ejecutadas

para conseguirlo, encuentra una respuesta punitiva

adecuada y suficiente en el artículo 397 del Código Penal.

7.4. Los yerros que dieron lugar a la aplicación

indebida del artículo 409 del Código Penal

El caso que ocupa la atención de la Sala ilustra

suficientemente sobre la necesidad de establecer

puntualmente la base fáctica de cada uno de los delitos

imputados, y de realizar un estudio adecuado sobre la

existencia de un concurso –real- de conductas punibles.

La Fiscalía acusó a CARLOS ALBERTO OCAMPO

VASCO, ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y JIMMY ZÚÑIGA

ALDANA de haber celebrado un acuerdo orientado a

apoderarse, a favor de los últimos, de parte de los dineros

pertenecientes a la Caja de Compensación Familiar de

Caldas (Confamiliares), a los que accederían a través del

cobro irregular del impuesto a espectáculos públicos,

previsto en las leyes 12 de 1932 y 181 de 1995.

Puntualmente, el apoderamiento recaería sobre la

suma, excesiva por demás, correspondiente a los

honorarios de los contratistas (más de quinientos millones

de pesos). Para tales efectos, celebraron varios contratos

Casación No. 44609


82

sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales

(entre ellos los atinentes a la selección objetiva del

contratista), bajo el entendido de que el proceso de

contratación se adelantó para encubrir la decisión

anticipada de que fueran estos profesionales y no otros

quienes asumieran la supuesta labor de asesoría.

Igualmente, hizo alusión a múltiples resoluciones, que

consideró manifiestamente contrarias a la ley, entre las que

se destacan la que ordenó el embargo de recursos

parafiscales y la que dispuso entregar a los contratistas un

porcentaje significativo de los recursos de Confamiliares,

afectados con la medida cautelar de embargo, a pesar de

que no se había resuelto judicialmente sobre la existencia

de la obligación tributaria, en clara contravía de lo

establecido en el artículo 837-1 del Estatuto Tributario.

Además de sus conclusiones frente al delito de

peculado, el ente acusador consideró que la conducta de

OCAMPO VASCO se adecúa al delito previsto en el artículo

410, por el desconocimiento de varios requisitos esenciales.

Concluyó también que su comportamiento se encuadra en

el delito de interés indebido en la celebración de contratos,

bien porque se desconocieron varios requisitos esenciales

(en lo que coincide con la base fáctica del delito regulado en

el artículo 410), ora porque toda la actuación estaba

encaminada a lograr el apoderamiento, a favor de los

contratistas, de parte de los dineros que entraron a la

custodia del Municipio en virtud de la medida cautelar de

embargo que recayó sobre parte de los recursos de la Caja

Casación No. 44609


83

de Compensación Familiar, lo que coincide plenamente con

la base fáctica del delito de peculado.

Si se analizan en detalle los acápites de la acusación

atinentes al delito de interés indebido en la celebración de

contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales,

las coincidencias se hacen notorias:

Frente al delito previsto en el artículo 410, se resaltó:

A tal punto era el afán del señor Alcalde de hacerse a esos

recursos, que basta revisar el contrato suscrito con los

profesionales externos (Neira Estrada y Zúñiga Aldana) en el que

se está delegando una función administrativa indelegable, pues

si bien el objeto del contrato se circunscribe a una asesoría legal

y jurídica a la Secretaría de Hacienda del municipio de Palestina

por parte del abogado NEIRA ESTRADA, en éste se dejó la tarea

de proyectar los requerimientos, notificaciones, resoluciones y las

liquidaciones correspondientes, produciendo todos los actos

administrativos incluyendo los que decidan los recursos para

agotar la vía gubernativa para obtener el recaudo.

Obviamente se ha violado el principio de planeación, punto de

partida de todo contrato estatal, lo que a la postre le acarrearía

perjuicios de la magnitud de los que ahora enfrente, cuando los

intereses monetarios que deberá cancelar el municipio de

palestina e indexados, serán elevados, más con el transcurso del

tiempo, cuando, como se sabe, a la fecha no se han reintegrado.

Como ya se dijo, el señor Alcalde no podía dejar en manos de

terceros el recaudo de impuestos, imposibilidad a la que aludió el

Consejo de Estado y la Ley 489 de 1998.

Casación No. 44609


84

Indicó el Dr. ANCIZAR NEIRA en la propuesta presentada al

señor Alcalde el 21 de enero de 2008, en la que manifiesta que

cuenta con las calidades y características necesarias que no

hacen necesario obtener varias ofertas, de acuerdo a lo

estipulado por el artículo 3º del Decreto 855 de 1994, pero se le

olvidó al oferente y contratista que el Decreto que menciona fue

derogado unos días antes por el Decreto 066 de enero 16 de

2008, publicado en el Diario Oficial No. 46873, en la citada fecha

y el contrato data del 27 de enero de 2008, es decir, 40 días

después de la derogatoria en referencia.

Como si fuera poco, el doctor NEIRA ESTRADA presenta la

propuesta del cobro coactivo el 21 de enero de 2008, el contrato

se celebra el 27 de febrero y los documentos de legalización del

contrato los relaciona en un escrito de marzo 29 de 2008 y se le

recepcionaron en la Alcaldía el 31 de marzo del mismo año,

treinta y un días después de haberse celebrado el contrato, en el

que incluye su hoja de vida, constitución de pólizas,

antecedentes, estudios, experiencias, etc. Cabe preguntarse

entonces ¿cuáles fueron los estudios técnicos que hizo el

municipio para la contratación, cuál la idoneidad, competencia y

calificación del oferente y contratista para la realización del

objeto contractual, si el señor alcalde ni siquiera contaba con su

“curriculum vitae”, que lo acreditara como el experto en esta clase

de procedimientos, lo que se convierte en una muestra más de las

irregularidades contractuales y el favorecimiento de los

contratistas?

Una muestra más de que el señor Alcalde se atuvo a lo que los

contratistas hicieran, sin revisar para nada sus competencias en

cuanto a su idoneidad para ejecutar el objeto contractual, donde

se exige con mayor rigor este requisito, es por ejemplo que el

señor ZUÑIGA ALDANA también presentó en forma

extemporánea la documentación, incluida la hoja de vida, que lo

acreditara con la experiencia necesaria para acreditar esta labor,

el escrito contentivo de esta documentación tiene fecha del 12 de

Casación No. 44609


85

mayo de 2008, huelga decir, cuatro meses después de haberse

suscrito el contrato.

Estableció de la siguiente manera la base fáctica del

delito previsto en el artículo 409:

No hay que realizar mayores esfuerzos para arribar a una sola

conclusión y es que el señor Alcalde de Palestina desplegó una

serie de actos, encaminados a favorecer un interés particular, el

de los contratistas, y veamos por qué:

La función administrativa del cobro de impuestos por parte de los

Alcaldes, bien porque se les haya cedido el recaudo del mismo

como en el caso de la Ley 12 de 1932 o porque no habiendo

ocurrido tal evento tienen a cargo el recaudo –Ley 181 de 95-, no

puede delegarse y es una función exclusiva de los servidores

públicos o de los tesoreros por delegación (T-027 de 2005) (29).

(…)

El señor Alcalde desconoció los principios de transparencia,

economía, responsabilidad, imparcialidad, eficiencia y uno de los

principios de mayor connotación la selección objetiva, envuelto en

esa transparencia y pulcritud que se le exige al servidor público.

Pese a la prohibición citada en precedencia, el señor Alcalde

vinculó por contrato de servicios profesionales a un abogado el

doctor ANCIZAR NEIRA ESTRADA y un contador, el Dr. JIMMY

JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, a quienes se les canceló honorarios

excesivos y desbordados por una función que debía realizar en

forma directa o delegar al tesorero.

Pero suponiendo que podía contratar, ello en gracia de discusión,

por lo ya discurrido, el contrato celebrado con estas personas no

aparece siquiera registrado en el Municipio, dentro de los

contratos que celebró con número consecutivo y membrete en el

Casación No. 44609


86

que se lee “MUNICIPIO DE PALESTINA CALDAS –despacho del

Alcalde Municipal-. Y no aparece registrado por una razón muy

sencilla, los contratos, al menos el de NEIRA ESTRADA fue

elaborado por éste y no por la Administración Municipal como

debe ser.

(…)

El proceso de cobro coactivo de impuesto a espectáculos públicos

a Confamiliares, que emprendió el Alcalde, iteramos, de ser

procedente, no requería de mayores conocimientos como para

haber sido entregado a terceros, bien pudo el señor Alcalde

asesorarse del abogado contratado por prestación de servicios

profesionales para asesoría jurídica del municipio de Palestina

para la época en que contrató al Dr. ANCIZAR NEIRA ESTRADA,

asimismo la contadora externa no de planta para que lo

asesorara a él o al tesorero en el citado cobro coactivo.

Las personas contratadas para tales efectos no demostraron en

momento alguno su idoneidad para ejercer la labor a ellos

encomendada por vía de los contratos, de ahí el cúmulo de

irregularidades e inconsistencias protuberantes que acaecieron a

lo largo del proceso, las que resaltaron las autoridades judiciales

y administrativas, lo que no debió de ocurrir en tratándose de

expertos en la materia.

(…)

Para mencionar nada más señor Juez, la inspección tributaria

realizada, donde se comisionó al Secretario de Hacienda del

Municipio no contador, violando el Art. 271 de la Ley 223 de

1995 cuando quien debió ejercer esta labor directamente fue el

contador contratado ZÚÑIGA ALDANA, limitándose a solicitar

unos listados de ingresos a los centros vacacionales por los años

gravables, con clara violación del artículo 779 del E.T.

(…)

Casación No. 44609


87

Bien curioso resulta que los contratos celebrados entre el señor

Alcalde en calidad de contratista y los señores ANCIZAR NEIRA

ESTRADA Y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, se salgan de la

cotidianidad de los contratos que celebró con la Alcaldía para

aquellas calendas (27 de febrero de 2008 fecha de los

cuestionados contratos) los cuales tienen membrete de la

alcaldía, número consecutivo y un patrón o un modelo

preestablecido, características ausentes en los contratos

realizados con Neira Estrada y Zúñiga Aldana, lo que es

indicativo por vía de inferencia razonable que hasta la

elaboración de los contratos corrió por cuenta de los contratistas,

sobre algo ya planeado y con propósitos corruptos. ¿Será que

hubo pues una escogencia adecuada de los contrastas?

(…)

El documento contentivo de esos estudios y documentación

previa a fin de celebrar la contratación directa, carece de tal

componente, vale decir, de esos estudios técnicos anunciados,

cuando se limita es a incluir las cláusulas del contrato, su objeto

y en cuanto a la necesidad del contrato debió preguntare primero

si era viable o factible el cobro del citado impuesto a una entidad

como Confamiliares.

(…)

El señor Alcalde con su comportamiento propició que

Confamiliares sufriera un importante detrimento patrimonial, no

solo con la suma incorporada al presupuesto de Palestina, esto

es $1.097.369696, sino las sumas canceladas por honorarios a

los profesionales ANCIZAR NEIRA ESTRADA la suma de

$445.532.097 y para el contador JIMMY JAMITH ZÚÑIGA

ALDANA la suma de $101.835.908, valores estos dos últimos

que tomamos como cuantía del peculado por apropiación y lo más

grave, dos profesionales que no resultaron de la experiencia que

dijeron tener frente al cúmulo de irregularidades en el decurso

Casación No. 44609


88

del trámite del proceso de cobro coactivo y los excesivos

honorarios no se compadecen con el trabajo realizado.

(…)

Un hecho indiscutible respecto de las nada ortodoxas intenciones

de los imputados, en especial frente al favorecimiento a los

contratistas (se refiere a la sustitución contractual) (…) Y es que

no tenía razón de ser que ORLANDO ZÚÑIGA MOSQUERA se le

pretendiera autorizar el citado cobro, cuando a éste solo se le

sustituyó el contrato finalizado su objeto, si no fuera porque

NEIRA ESTRADA trató de marginarse de su cobro, como para

remediar en algo su pobre y muy escasa asesoría y su

inexperiencia en materia tributaria…

Por su parte, el Tribunal acogió la tesis de la Fiscalía.

En lo concerniente al delito de interés indebido en la

celebración de contratos, y luego de resaltar la existencia

de un acuerdo orientado a los fines atrás referidos,

concluyó:

[f]ue más que obvio la preferencia del justiciable (OCAMPO

VASCO) por la vinculación contractual de los contratistas

ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA,

dadas las particularidades en el trámite adelantado, con lo cual

pudiera pensarse que ya se encuentra acreditada la

materialidad de la conducta punible de interés indebido en la

celebración de contratos.

(…)

Según se dejó expuesto, el ex burgomaestre CARLOS ALBERTO

OCAMPO VASCO, con conciencia y voluntad adelantó el proceso

de contratación de los acusados ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y

Casación No. 44609


89

JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA sin el lleno de los requisitos

legales esenciales, encontrando esta Sala que tales

contradicciones no son consecuencia del azar y por el contrario,

tenían un designio criminal común para adelantar el proceso

coactivo en contra de Confamiliares.

Lo anterior se logra demostrar toda vez que el alcalde de

Palestina no contaba con elementos de juicio para contratar

objetivamente a NEIRA ESTRADA y ZÚÑIGA ALDANA, pues a

pesar de la aparente convocatoria para darle visos de legalidad,

las actuaciones desplegadas por los procesados dan cuenta de

ese interés desviado en la contratación.

Lo primero que se debe señalar es que la alcaldía de Palestina

expidió un comunicado, el cual dentro de la audiencia de juicio

oral denominaron “convocatoria”, documento que siguiendo los

mismos parámetros indicados en el fundamento jurídico que trae

consigo, era nada más y nada menos que la invitación para que

se ejerciera la vigilancia y el control ciudadano dentro del

proceso de contratación, según lo reglado en el artículo 66 de la

Ley 80/93.

(…)

Más sospechoso resulta que no se tenga conocimiento del cómo,

cuándo, dónde y por qué de la contratación de la otra persona

contratada, de JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, pues pareciera

que dicho personaje llegara a la alcaldía de un día para otro y

firmara el contrato por el cual se vio finalmente beneficiado, sin

contar siquiera con una propuesta por parte de esta persona

para que resultara favorecido en el proceso de contratación.

Al no contarse con el certificado de disponibilidad presupuestal

ni el acto administrativo que explicara los estudios de la

necesidad en la contratación, es decir, esa explicación del por

qué contando con un asesor jurídico y contable contratado en el

Casación No. 44609


90

municipio era necesario realizar una nueva contratación,

documento diferente al requisito de estudios previos aportados al

expediente, se verifica un primer presupuesto de ese interés por

parte del alcalde en beneficiar con dicho trámite a dos personas

ajenas a la administración municipal.

No obstante, los hechos que dan cuenta de la materialidad de la

conducta punible, sin lugar a duda resultan de la suscripción de

contratos por parte del alcalde y los futuros asesores jurídico y

contable, para el mes de febrero de 2008, sin que se verificara el

cumplimiento de los requisitos mínimos en cabeza de los

contratistas, en tanto quedó plenamente demostrado que la

documentación que acreditaba su experiencia o su perfil

profesional para el campo a contratar, fueron entregados en la

administración municipal el 31 de marzo de 2008 por NEIRA

ESTRADA y como mínimo el 12 de mayo de esa anualidad por

parte de ZÚÑIGA ALDANA, incluso, se reitera, no se tiene prueba

alguna de que este último aportara la propuesta para finalmente

ser escogido por la administración.

Sobre el delito consagrado en el artículo 409 del

Código Penal, dijo lo siguiente:

En este sentido, los errores protuberantes en el proceso de

contratación, tales como la inobservancia a los principios de

publicidad, transparencia y selección objetiva descritos con las

actividades desplegadas por los procesados, no fueron el

resultado de una simple casualidad o inobservancia del deber

objetivo de cuidado, sino que tenían una sola finalidad, esto

es, el beneficio de los contratistas después de realizado el

cobro de los impuestos dejados de cancelar aparentemente

por Confamiliares.

Como se planteara anteriormente, se itera, resulta evidente que

los implicados CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO, ANCÍZAR

Casación No. 44609


91

NEIRA ESTRADA y JIMMY ZÚÑIGA ALDANA tenían ese

conocimiento mancomunado previo para culminar el trámite de

cobro coactivo y el primero de ellos, no tuvo necesidad de agotar

todas las etapas contractuales para contar con el asesoramiento

de los segundos como abogado y contador, pues sin constatar

siquiera el cumplimiento de los requisitos del perfil de cada uno

de ellos, los contrató para adelantar finalmente el designio

criminal común, pues era obvio que en tal proceder

obligatoriamente necesitaba contar con una persona experta en

el manejo de cobros coactivos y con la persona que realizara la

inspección tributaria, razón por la cual los tres procesados

actuaron como coautores, dentro del marco de la coautoría

impropia, aportando cada uno su aporte esencial al momento de

ejecutar la conducta punible, existiendo ese co-dominio (sic)

funcional del hecho analizado desde el delito de peculado

por apropiación18.

En sentir de la Sala, el proceso de adecuación típica

no tenía que complejizarse de la forma como lo hicieron la

Fiscalía y el Tribunal, porque, según la hipótesis fáctica de

la acusación y lo que se declaró probado en el fallo, el

propósito de los procesados era apoderarse de parte de los

dineros que entraron a la custodia del Municipio en virtud

de una medida cautelar que afectó a la Caja de

Compensación Familiar de Caldas (lo que constituye un

delito de peculado por apropiación), para lo cual celebraron

varios contratos sin el cumplimiento de los requisitos

esenciales (hipótesis que se subsume en el artículo 410 del

Código Penal) y emitir varias resoluciones manifiestamente

contrarias a la ley (prevaricato por acción).

18

Negrillas fuera del texto original.

Casación No. 44609


92

Ante ese panorama, resultaba obligatorio analizar

cuáles de esos delitos, y a qué título, le podría ser imputado

a cada uno de los procesados, habida cuenta de que uno de

ellos, OCAMPO VASCO, actuó en ejercicio de sus funciones

como alcalde, y los otros intervinieron como contratistas.

La Sala advierte que al estructurar la acusación la

Fiscalía incurrió en varios errores, la mayoría de ellos

favorables a los procesados: (ii) fácticamente se refirió a

varias resoluciones manifiestamente contrarias a la ley,

pero concluyó que se configuró un solo delito de

prevaricato; (ii) arribó a una conclusión semejante frente al

delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a

pesar de que fueron varios los acuerdos irregulares

suscritos por los procesados; (iii) en el mismo sentido, se

refirió ampliamente a la participación de NEIRA ESTRADA

en la estructuración de las resoluciones manifiestamente

contrarias a la ley, pero no analizó su posible participación

en el delito de prevaricato ni incluyó un cargo por ese

aspecto en contra de este contratista. Estos yerros no

pueden ser corregidos por la Sala, en virtud de los

principios de congruencia y de non reformatio in pejus, bajo

el entendido de que solo los procesados interpusieron el

recurso extraordinario de casación.

También se equivocaron la Fiscalía, y el Tribunal, al

imputarle a OCAMPO VASCO el delito de interés indebido

en la celebración de contratos, porque sus conductas,

según se indicó en precedencia, se adecúan a los punibles

de peculado por apropiación (“delito fin”), prevaricato por

Casación No. 44609


93

acción y contrato sin cumplimiento de requisitos legales

(“delitos medio”). La acusación y la condena por el delito

previsto en el artículo 409 no eran procedentes, porque el

interés de este procesado y a forma como se “exteriorizó”

coincide con lo descrito en el artículo 410. Por tanto, la

Sala, de oficio, casará en este sentido la sentencia

impugnada y realizará el respectivo ajuste punitivo.

Por idénticas razones, encuentra la Sala que la

Fiscalía y el Tribunal se equivocaron en la calificación

jurídica de la conducta de los procesados ANCÍZAR NEIRA

ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, pues se optó

por el delito de interés indebido en la celebración de

contratos cuando lo procedente era adecuarla en el delito

de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por las

razones expuestas en los últimos apartados.

Por tanto, la Sala hará esa corrección en la calificación

jurídica, sin que la misma implique la afectación del

principio de congruencia en la medida en que: (i) se

mantiene incólume la base fáctica, (ii) se trata de delitos de

la misma naturaleza, (iii) la pena consagrada para las

conductas punibles es igual, (iv) el cambio no genera

indefensión para los procesados, ni afecta los derechos de

los demás intervinientes (CSJ SP, 25 Mayo 2015, radicado

44287, entre muchas otras).

7.5. La trasgresión del principio de congruencia

Según se ha precisado a lo largo de este fallo, la

Fiscalía planteó reiteradamente que el peculado por

Casación No. 44609


94

apropiación no recayó sobre la totalidad de dineros que

entraron a la custodia del municipio de Palestina en virtud

de la medida cautelar de embargo que afectó los intereses

de Confamiliares ($1.644.737.001), sino sobre los que le

fueron entregados a los contratistas ($547.368.005). Basta

con recordar algunos pasajes de la acusación:

La prohibición misma de dejar en manos de terceros externos a

la administración municipal el cobro de esta clase de impuestos,

marcaba un norte frente al destino que se le daría a parte de los

recursos que se embargaron y que a la postre fueron a parar a

manos de los contratistas vinculados por conceptos de

honorarios, por demás excesivos frente a la labor desarrollada,

la cual en ningún momento justificó el desembolso de tan altas

sumas de dinero frente a los innumerables reparos que han

ofrecido las resoluciones y demás trámites expedidos por el

Alcalde en el trámite del cobro coactivo.

Frente a la orden dada por el señor Alcalde de desglosar el título

contentivo de la suma embargada y que fue depositada en el

Banco Agrario, donde finalmente se pagó la suma de

$445.532.097 a ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y $101.835.900 a

JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA podría pensarse que el tipo

penal del peculado (sic) solo sería atribuible al burgomaestre,

ordenador del gasto (…)

(…)

El señor Alcalde con su comportamiento propició que

Confamiliares sufriera un importante detrimento patrimonial, no

solo con la suma incorporada al presupuesto de Palestina, esto

es $1.097.369.696, sino las sumas canceladas por los

honorarios a los profesionales, ANCÍZAR NEIRA ESTRADA la

suma de $445.532.097 y para el contador JIMMY JAMITH

ZÚÑIGA ALDANA la suma de $101.835.908, valores estos dos

Casación No. 44609


95

últimos que tomamos como cuantía del peculado por apropiación

(…).

En el fallo de primer grado se emitió la condena por el

delito de peculado por apropiación, en la cuantía propuesta

por la Fiscalía. Sin embargo, el Tribunal, en una evidente

trasgresión del principio de congruencia, estableció que el

monto de lo apropiado ascendió a $718.730.307, que

corresponde a los ingresos parafiscales que resultaron

afectados con la medida de embargo.

El fallador de segundo grado, también erradamente,

asumió que el peculado se configuró porque el alcalde

OCAMPO VASCO, en desarrollo del plan concebido con los

contratistas, dispuso de recursos parafiscales, cuando es

evidente que la acusación se centró en que los recursos de

Confamiliares (entre los que se encontraban algunos

parafiscales) quedó bajo la custodia del Municipio de

Palestina en virtud del embargo decretado dentro del ya

referido proceso de cobro coactivo, y el Alcalde, sin que se

hubiera resuelto sobre la existencia de la obligación

tributaria (lo que implica que los dineros seguían afectados

por la medida cautelar), le entregó más de quinientos

millones de pesos a los contratistas, conforme lo habían

acordado al urdir el plan consistente en realizar el cobro

irregular de la supuesta obligación tributaria, a título de

supuesta contraprestación por unas asesorías tan

innecesarias como deficientes.

Finalmente, la Sala debe resaltar que la decisión de la

Fiscalía de estructurar la acusación solo por los dineros

Casación No. 44609


96

entregados a los contratistas, a pesar de que tenía amplio

conocimiento de la multimillonaria suma que fue

incorporada al presupuesto del Municipio, acarrea una

postura implícita frente al debate que suele suscitarse

frente a la configuración del delito de peculado por

apropiación cuando los dineros son apropiados a favor del

Estado o, como en este caso, terminan, irregularmente, en

los fondos de la entidad oficial que tenía a cargo su

custodia. Según se acaba de indicar, la manera como la

Fiscalía estructuró la acusación hace impertinente el

referido debate jurídico.

Bajo el entendido de que las demandas de casación

serán desestimadas, por las razones atrás indicadas, la

Sala casará el fallo impugnado, en el sentido de declarar

que el monto del peculado ascendió a la suma de

$547.368.005, y realizará los ajustes respectivos a la pena

de multa que fue impuesta por este punible en particular.

7.6. Concreción de los cambios que se

introducirán al fallo impugnado

Según lo expuesto en precedencia, la condena en

contra de CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO se

mantendrá por los delitos de contrato sin cumplimiento de

requisitos legales (Art. 410), prevaricato por acción (413) y

peculado por apropiación (Art. 397), bajo el entendido de

que la cuantía del mismo asciende a quinientos cuarenta y

siete millones trescientos sesenta y ocho mil cinco pesos

($547.368.005).

Casación No. 44609


97

La Sala mantendrá, en cuanto sea posible, los

parámetros expuestos por el Tribunal para la tasación de

las penas. El fallador de segundo grado tomó como

referente el delito de peculado y, por este, estableció la

pena de cien (100) meses de prisión, el que incrementó en

12 meses por cada uno de los restantes delitos, para un

total de 136 meses.

Ante la obligación de suprimir el delito de interés

indebido en la celebración de contratos, deben restarse los

12 meses concernientes al mismo, por lo que la pena a

imponer será de 124 meses de prisión. En cuanto a la pena

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas, será por el mismo término de la pena

principal, tal y como lo resolvió el Tribunal.

Frente a la pena de multa de que trata el artículo 397

del Código Penal, la misma se reducirá a $547.368.005

(equivalente a 1.186,06 salarios mínimos legales mensuales

vigentes para el año 2008). Se incrementará en 16,66

salarios mínimos legales mensuales por el delito de

prevaricato y en 12,49 por el delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales, según los parámetros

utilizados en el fallo impugnado, para un total de 1.215.21

salarios mínimos legales mensuales vigentes para ese año.

En cuanto a los procesados ANCÍZAR NEIRA

ESTRADA y JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA, se

mantendrá la condena por los delitos de peculado por

apropiación, bajo el entendido de que la cuantía del mismo

asciende a quinientos cuarenta y siete millones trescientos

Casación No. 44609


98

sesenta y ocho mil cinco pesos ($547.368.005), en concurso

con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos

legales, en calidad de intervinientes.

Solo debe ajustarse la pena de multa concerniente al

delito previsto en el artículo 397. Al efecto, se reducirá a

$547.368.005 (equivalente a 1.186,06 salarios mínimos

legales mensuales vigentes para el año 2008), que, en

atención al concurso de conductas punibles y según lo

resuelto por el Tribunal, se incrementará en 12,49 SMLMV

(2008), para un total de 1.198,5 SMLMV. Esta suma será

reducida en una cuarta parte, en virtud de lo establecido en

el artículo 30 del Código Penal, para un total de 898,9

salarios mínimos legales mensuales vigentes para esa

época.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: No casar el fallo impugnado, por razón de las

demandas presentadas por los defensores de CARLOS

ALBERTO OCAMPO VASCO, ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y

JIMMY JAMITH ZÚÑIGA ALDANA.

Segundo: Casar parcialmente y de oficio el fallo

impugnado, en el sentido de declarar lo siguiente:

2.1. El monto del peculado por apropiación, por el que

fueron condenados los procesados, es de quinientos

Casación No. 44609


99

cuarenta y siete millones trescientos sesenta y ocho mil

cinco pesos ($547.368.005).

2.2. Absolver a CARLOS ALBERTO OCAMPO VASCO por

el delito de interés indebido en la celebración de contratos,

previsto en el artículo 409 del Código Penal. Por tanto, la

condena en contra de este procede por los delitos de

peculado por apropiación (Art. 397), prevaricato por acción

(Art. 413) y contrato sin cumplimiento de requisitos legales

(Art. 410). En consecuencia, las penas de prisión y de

inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas se reducen a ciento veinticuatro (124 meses), y la

pena de multa se reduce a mil doscientos quince punto

veintiún (1.215.21) salarios mínimos legales mensuales

vigentes para el año 2008.

2.3. La condena de ANCÍZAR NEIRA ESTRADA y JIMMY

JAMITH ZÚÑIGA ALDANA procede por los delitos de

peculado por apropiación (Art. 397), en la cuantía atrás

indicada, y contrato sin cumplimiento de requisitos legales

(Art. 410), en calidad de intervinientes. En consecuencia, la

pena de multa se reduce a mil ciento noventa y ocho punto

cinco (1.198.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes

para el año 2008.

2.4. En los demás aspectos, el fallo impugnado se

mantiene incólume.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

Casación No. 44609


100

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal

de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

Casación No. 44609


101

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

patricia salazar cuÉllarbenavidesmorales.com/wp-content/uploads/2018/02/...introducción y...

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